第一篇：視聽資料在刑事訴訟中的證據(jù)效力發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

視聽資料在刑事訴訟中的證據(jù)效力

視聽資料，是指以錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)或其他高科技設(shè)備所儲(chǔ)存的信息證明案件真實(shí)情況的資料。視聽資料證據(jù)是現(xiàn)代高科技不斷發(fā)展以及科學(xué)技術(shù)在司法工作中深入應(yīng)用的重要產(chǎn)物和先進(jìn)成果。隨著大量視聽資料證據(jù)在證明案件事實(shí)過程中的作用和地位的不斷提高，它在刑事訴訟中的運(yùn)用也成為法學(xué)研究和的實(shí)踐發(fā)展的重要標(biāo)志之一，在司法實(shí)踐逐步被接受、認(rèn)可并大量運(yùn)用。

一、視聽資料作為刑事證據(jù)的特征

視聽資料作為獨(dú)立的一種刑事證據(jù)，除了具有刑事證據(jù)所共有的客觀性、與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性、合法性以外，還有以下四個(gè)特征：

(一)客觀、準(zhǔn)確、信息量大。視聽資料能將案件事實(shí)的原始概貌客觀、真實(shí)地記錄下來，其內(nèi)容既豐富又全面，使人一目了然。

(二)直觀、生動(dòng)、形象。視聽資料通過先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)手段，可以將與案件有關(guān)的形象和音響、甚至案件發(fā)生的具體過程直觀再現(xiàn)在人們面前。

(三)具有動(dòng)態(tài)連續(xù)性。視聽資料能動(dòng)態(tài)、連續(xù)反映案件的全部情況，給人一種如臨其境的感覺，有利于辦案人員迅速感知現(xiàn)場(chǎng)的空間情況，對(duì)其他證據(jù)作出準(zhǔn)確的判斷。

(四)依賴于現(xiàn)代科技，易于保存。視聽資料必須借助于特定儀器、設(shè)備及其特殊功能才能形成，它體積小，重量輕，易于長(zhǎng)期保存。同時(shí)，視聽資料也有其弱點(diǎn)，一是易被偽造、變?cè)?。二是視聽資料被篡改、偽造后不易被發(fā)現(xiàn)，一旦采納，能導(dǎo)致案件事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定上的錯(cuò)誤。

二、視聽資料的刑事證據(jù)效力

視聽資料的證據(jù)效力是指可以作為證據(jù)使用的視聽資料的范圍及其對(duì)案件事實(shí)的證明力大小程度。根據(jù)我國(guó)刑事立法、有關(guān)司法解釋和司法實(shí)踐，作為刑事證據(jù)使用的視聽資料，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

(一)主體符合法定條件

視聽資料應(yīng)由以下法定主體收集：

1、公、檢、法三機(jī)關(guān)辦案人員。

2、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄的辦案人員。

3、律師。我國(guó)《刑事訴訟法》賦予律師有證據(jù)收集權(quán)、證據(jù)調(diào)查權(quán)。辯護(hù)律師，經(jīng)證人和其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，經(jīng)檢察院和法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。

需要指出的是，在刑事訴訟中，當(dāng)事人可以向司法機(jī)關(guān)提供對(duì)自己有利的視聽資料，如犯罪嫌疑人、被告人提供的證明自己無罪或罪輕的聲音、錄像等。案外人員和單位如掌握了有關(guān)案情的視聽資料，可以主動(dòng)提供，特別是在刑事訴訟中，任何單位和個(gè)人有義務(wù)提供其掌握的證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的視聽資料。這種由當(dāng)事人、證人、案外人員、單位掌握的證據(jù)，在提交時(shí)，需經(jīng)司法工作人員依法收集并審查核實(shí)，才能作為證據(jù)使用，如有疑點(diǎn)，應(yīng)予以鑒定。但提供證據(jù)的當(dāng)事人、證人，案外人、單位并不是法定的收集證據(jù)的主體。

(二)、制作、收集視聽資料的程序合法

這也是證明合法性的體現(xiàn)，司法工作人員收集視聽資料，只要符合我國(guó)《刑事訴訟法》關(guān)于勘驗(yàn)、檢查，搜查，扣壓物證、書證等偵查行為的程序規(guī)定，就應(yīng)視為合法。律師收集視聽資料只要符合有關(guān)法律規(guī)定，也應(yīng)視為合法。在收集視聽資料時(shí)。具體應(yīng)符合以下要求：

1、司法工作人員、律師通過依法調(diào)查獲得視聽資料，司法機(jī)關(guān)還可以通過訊問犯罪嫌疑人或被告人，發(fā)現(xiàn)并取得視聽資料。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)視聽資料并予以提取時(shí)，要盡可能地提取原始的視聽資料，視聽資料的復(fù)制并不影響原始證據(jù)的存在，必要時(shí)可以進(jìn)行核對(duì)。以復(fù)制方式提取的視聽資料，只要沒有人工的剪輯、編輯等行為，就與原始視聽資料具有相同的證明力。

2、司法工作人員通過依法勘驗(yàn)、檢查、扣押等偵查活動(dòng)獲得視聽資料。在刑事訴訟中，檢察人員應(yīng)對(duì)于犯罪有關(guān)的場(chǎng)所、物品、尸體、人身等進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查，已發(fā)現(xiàn)和收集犯罪活動(dòng)遺留下來的包括視聽資料在內(nèi)的各種痕跡和物品。偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查，還可以對(duì)犯罪嫌疑人的郵件、電報(bào)予以扣押，這都是獲得視聽資料重要途徑。

(三)司法機(jī)關(guān)制作視聽資料應(yīng)符合法律和有關(guān)規(guī)定

視聽資料制作方式有兩種：一是公開制作方式;二是秘密制作方式。

1、公開制作方式。以公開方式制作視聽資料又可分為兩種情況：對(duì)全社會(huì)公開制作和對(duì)特定人公開制作。前者如海關(guān)、機(jī)場(chǎng)、會(huì)場(chǎng)等安裝檢測(cè)儀器和銀行、超級(jí)市場(chǎng)設(shè)置的監(jiān)視器，其對(duì)象是所有過往人員和全體顧客，而非特定的某個(gè)人，因此，它不以被檢測(cè)對(duì)象和監(jiān)視對(duì)象的明知和同意為前提;后者如簽訂合同或舉行某種儀式時(shí)錄制的錄音或錄像，是在特定的場(chǎng)所對(duì)特定的人進(jìn)行的，它要求正在被錄音、錄像、監(jiān)視、檢測(cè)的一方或雙方知道自己的言行或物品被錄制、監(jiān)視獲檢測(cè)。無論是上述那種公開方式制作的視聽資料，經(jīng)司法工作人員依法收集和審查屬實(shí)后，均可作為證據(jù)使用，對(duì)此一般并無異議。

2、秘密制作方式。以秘密方式制作視聽資料是指制作的一方在對(duì)方不知道的情況下制作的。對(duì)于以此種方式取得視聽資料，目前仍存在頗多爭(zhēng)議，如對(duì)其合法性和所作的證據(jù)的可采性等問題，都存在著不同看法。從我國(guó)立法和立法精神看，司法機(jī)關(guān)制作證據(jù)應(yīng)該公開進(jìn)行。但在刑事偵查過程中，秘密對(duì)犯罪嫌疑人的言行進(jìn)行錄音、錄像、監(jiān)視或秘密進(jìn)行其他偵查行為已取得視聽資料，有時(shí)也是查明犯罪事實(shí)的有效且必要的手段。但如果不加限制地使用這種方式，必將侵犯公民的人身權(quán)利和民主權(quán)利，因此，必須對(duì)其予以限制。

(四)雙方當(dāng)事人秘密制作視聽資料是和合法，并不影響其證據(jù)效力因?yàn)椋?/p>

1、構(gòu)成證據(jù)合法性的條件之一是訴訟證據(jù)的制作與收集必須符合法定程序，但這是對(duì)司法機(jī)關(guān)而言的，其目的主要是為了保護(hù)公民個(gè)人的合法權(quán)利，防止司法機(jī)關(guān)利用職權(quán)侵犯公民的人身權(quán)利和民主權(quán)利。而雙方當(dāng)事人的地位是平等的，其中任何一方秘密制作視聽資料的行為，不屬于司法機(jī)關(guān)的取證行為，這一行為本身是否合法并不影響其所獲資料作為證據(jù)的合法性。

2、當(dāng)事人秘密制作視聽資料的行為并非全是違法的。刑事訴訟中的犯罪分子以犯罪為目的，當(dāng)然是違法的，其他當(dāng)事人大多以保護(hù)自己的合法權(quán)利為目的，刑事訴訟中的被害人通常還以揭露犯罪和證實(shí)犯罪為目的，當(dāng)然不能說是違法的。而且，作為一方當(dāng)事人，秘密將彼此間的談話或活動(dòng)錄制下來，與當(dāng)場(chǎng)記錄或事后追記并無根本性的區(qū)別，但和第三者偷錄雙方當(dāng)事人的談話或活動(dòng)的是本質(zhì)不同的。

3、有的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人與案件有直接利害關(guān)系，其秘密制作的視聽資料容易偽造，作為證據(jù)的可采性較差，且不易鑒別，因此應(yīng)予否定。筆者認(rèn)為，不能因其容易偽造就以偏概全、全面否定，而且，當(dāng)事人提供的書證、物證等同樣存在這一問題，如果全部予以否定則無異于剝奪了當(dāng)事人提供證據(jù)的權(quán)利?！半y以鑒別”更不成其為理由，對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行審查判斷是司法機(jī)關(guān)的義務(wù)，而且也并非完全不能鑒別，將其與別的證據(jù)相互印證，或借助技術(shù)手段及一些輔助性措施是可以查明真?zhèn)蔚摹?/p>

4、當(dāng)事人秘密制作視聽資料具有便利性，與司法人員的秘密制度相比，更是如此。當(dāng)事人可以隨時(shí)攜帶儀器，不受場(chǎng)所與時(shí)間的限制，秘密予以錄制，而且不易被對(duì)方發(fā)現(xiàn)。

當(dāng)然，對(duì)于當(dāng)事人的秘密制作行為也不能全無限制，除犯罪分子的犯罪行為外，當(dāng)事人既不得以敲詐、勒索、非法傳播為目的等刑事訴訟中視聽資料證據(jù)效力的而制作，也不得隨意泄漏所制作的視聽資料，而只能提供給司法機(jī)關(guān)審查判斷，經(jīng)審查屬實(shí)后方可作為證據(jù)使用，對(duì)于經(jīng)審查后未被作為證據(jù)的視聽資料，當(dāng)事人應(yīng)將其及時(shí)銷毀。

(五)經(jīng)查證屬實(shí)。視聽資料同其他證據(jù)一樣，必須經(jīng)過查證屬實(shí)才能作為定案的證據(jù)，否則將不具有任何證明力。對(duì)犯罪嫌疑人、被害人、證人、單位提交的視聽資料，需要偵查人員查證屬實(shí)。對(duì)于偵查人員制作、收集的視聽資料，需要經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的證據(jù)使用。

對(duì)視聽資料的審查內(nèi)容，包括審查它的來源、制作、收集得過程、技術(shù)因素(是否經(jīng)過剪輯、編輯、消磁)、內(nèi)容以及與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。經(jīng)審查，如果某視聽資料收集的主體合法、收集過程無違法、無經(jīng)過剪輯、編輯、消磁等技術(shù)修改，與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)性，那么無論是律師收集的，或是司法人員收集的，或雙方當(dāng)事人制作的，都應(yīng)可以作為證據(jù)使用，否則就不能作為定案的依據(jù)。

第二篇：淺談在刑事訴訟中的品格證據(jù)范文

淺談刑事訴訟中的品格證據(jù)

摘要 品格證據(jù)作為當(dāng)代證據(jù)法學(xué)的一個(gè)非常重要的內(nèi)容，在英美法系國(guó)家已經(jīng)建立起相關(guān)的制度，在我國(guó)的司法實(shí)踐中也常被使用，本文通過對(duì)品格證據(jù)的內(nèi)涵，分類以及我國(guó)相關(guān)立法和司法現(xiàn)狀的介紹，試圖分析品格證據(jù)制度的利與弊，從而對(duì)我國(guó)建立相關(guān)制度進(jìn)行初步探索。

關(guān)鍵詞 品格證據(jù)相關(guān)規(guī)定本土化

一、品格證據(jù)的內(nèi)涵及其分類

品格證據(jù)是指證明某些訴訟參與人的品格或品格特征的證據(jù)，是用以證明一個(gè)人在特定

[1]情形下會(huì)基于已有的一定的品格特征來從事特定行為的證據(jù)。英美法系認(rèn)為品格包含三層

涵義：第一，指一個(gè)人的整體聲譽(yù)，即某人在其生活的社區(qū)，擁有的他所認(rèn)識(shí)的人給予他的總體評(píng)價(jià)。第二，指性格傾向，即一個(gè)人的某種特定行為方式。第三，指的是某人歷史上的特殊事件，如先前的有罪判決。情感意志（包括行動(dòng)在內(nèi)）所恒有的傾向或趨勢(shì)，我便謂之①性，.從心理學(xué)的角度來說，品格是一個(gè)復(fù)雜的心理結(jié)構(gòu)系統(tǒng),它是單獨(dú)個(gè)體各種不同的性格特征的合成體，標(biāo)示并指導(dǎo)主體的行為模式和取向。大陸法系常以“人格”代替“品格”，是指某人身上擁有的獨(dú)特而穩(wěn)定的心理品質(zhì)的總和。

（一）、以訴訟主體為標(biāo)準(zhǔn)，可以將品格證據(jù)分為被告人的品格證據(jù)、被害人的品格證據(jù)和證人的品格證據(jù)三種。

1、被告人的品格證據(jù)。是指由被告提供的證明其有關(guān)品格特征的證據(jù)，或者由公訴方提供的控訴被告人品格的證據(jù)。此種品格證據(jù)在未成年犯罪中，常被使用。在實(shí)際的司法實(shí)踐中，被告人及其辯護(hù)人通常會(huì)提出有利于自己的品格證據(jù)，使法庭減輕處罰，或者能適用寬緩刑罰。而公訴方對(duì)被告前科的證明實(shí)質(zhì)上正是一種不利于被告的品格證據(jù)。

2、被害人品格證據(jù)。指由被告人提供的關(guān)于被害人品格的證據(jù)或者由起訴方提供來反駁被告人所舉的關(guān)于被害人品格的證據(jù)。被害人的品格證據(jù)在司法實(shí)踐中只在少數(shù)特定的犯罪情形中出現(xiàn)。如在傷害案或者殺人案中，被告人和辯護(hù)人常以被害人是黑社會(huì)人員或常尋釁滋事的閑雜人員為由，主張己方是正當(dāng)防衛(wèi)。

3、證人品格證據(jù)。主要指那些可以證明證人的誠(chéng)信度，提高證言的可信度的證據(jù)。證人的品格證據(jù)通常用于質(zhì)疑證人的誠(chéng)信問題或質(zhì)疑與對(duì)方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人證言的公正性。如證明證人本身就經(jīng)常違法犯罪，其證言可信度就會(huì)大大降低。

對(duì)被告人和被害人而言，品格證據(jù)主要是涉及對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定以及影響量刑的作用。而對(duì)于證人而言，品格證據(jù)可以起到審查證人證言可信度的作用。

（二）、以品格證據(jù)的影響力為依據(jù)，可以分為良好的品格證據(jù)和不良好的品格證據(jù)。

1、良好的品格證據(jù)。英美普通法長(zhǎng)期以來容許提出良好品格證據(jù)，特別是被告提出自己的良好品格證據(jù)，制定法對(duì)此從未進(jìn)行過任何干涉，這似乎是早期司法實(shí)踐中有利于被告

[2]人的具體體現(xiàn)。同時(shí)也體現(xiàn)出英美法系國(guó)家對(duì)于良好證據(jù)，一般遵循“采納為主，排除為輔”的原則。在司法實(shí)踐中，一般都允許被告對(duì)其以前沒有犯罪經(jīng)歷進(jìn)行陳述，而已可以請(qǐng)證人證明自己的良好品格。被告人的良好品格是否包含某一特定行為的傾向性，至今仍沒有定論。但是，被告的好品格和其可信性具有一定的關(guān)聯(lián)，而且也與其是否會(huì)實(shí)施案件中的犯罪相關(guān)，這是得到公認(rèn)的事實(shí)。

2、不良好的品格證據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，品格證據(jù)的提出僅僅是為了表明某種行為的一致性而與定罪問題無關(guān)。雖然壞品格的人更有可能做壞事這一推論是合情合理的，但是仍然不能被直接采納。所以英美法系國(guó)家一般對(duì)于不良品格證據(jù)依照“排斥為主，采納為輔”的原① 梁潄溟.人心與人生.上海世紀(jì)出版集團(tuán).2005.133

則，嚴(yán)格約束關(guān)于不良品格證據(jù)的采納。

二、我國(guó)現(xiàn)行法律和司法解釋關(guān)于品格證據(jù)運(yùn)用的相關(guān)規(guī)定

在我國(guó)的刑事立法中，并不能直接找到品格證據(jù)的系統(tǒng)規(guī)定。但與其他大陸法系國(guó)家一樣，在各種法條中我們?nèi)钥梢娨恍┪耋w現(xiàn)品格證據(jù)的零星規(guī)定。

（一）、關(guān)于被告人的品格證據(jù)

最具有代表性的規(guī)則表現(xiàn)在未成年人犯罪案件中，在司法解釋中，我們也可以看到一些關(guān)于品格證據(jù)的規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長(zhǎng)經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時(shí)，人民法院也可以委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織就這些情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查。如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第16條規(guī)定審查起訴未成年犯罪嫌疑人，可以結(jié)合社會(huì)調(diào)查，通過學(xué)校、社區(qū)、家庭等有關(guān)組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、家庭環(huán)境、個(gè)性特點(diǎn)、社會(huì)活動(dòng)等情況，為辦案提供參考。

（二）、關(guān)于被害人的品格證據(jù)

在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定，在認(rèn)定是否違背婦女意志時(shí)，不能以被害婦女作風(fēng)好壞來劃分，強(qiáng)行與作風(fēng)不好的婦女發(fā)生性行為的，也應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。這實(shí)際上是對(duì)被害人不良品格證據(jù)的排斥。

在實(shí)際的司法實(shí)踐中，我們也可以看到很多依品格證據(jù)量刑的案件，我國(guó)關(guān)于減輕加重刑罰的規(guī)定中都存在與被告品格有關(guān)的量刑因素。

三、對(duì)品格證據(jù)制度的利弊分析

（一）品格證據(jù)制度的缺陷

1、品格證據(jù)存在關(guān)聯(lián)性障礙。根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條可以將關(guān)聯(lián)性界定為，“具有促使對(duì)訴訟的確定有影響的任何事實(shí)之存在，比若無該證據(jù)時(shí)更有可能或更不可能之傾向”。關(guān)聯(lián)性的判斷是證據(jù)成為案件事實(shí)裁決基礎(chǔ)的首要的、必經(jīng)的階段。在刑事訴訟法中明確規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)合法、客觀并具有關(guān)聯(lián)性。允許刑事訴訟中提出品格證據(jù)的首要理論基礎(chǔ)即犯罪行為與道德狀況之間的關(guān)聯(lián)性，但是正是因?yàn)檫@種關(guān)聯(lián)性并不是絕對(duì)的，所以從嚴(yán)格意思上來說是不符合刑事訴訟證據(jù)相關(guān)性的本質(zhì)要求。品格證據(jù)規(guī)則的關(guān)聯(lián)性取決于它的證明目的。在刑事訴訟中，品格證據(jù)主要在兩個(gè)方面具有關(guān)聯(lián)性，一是可能與爭(zhēng)議事實(shí)，[3]即被告人是否實(shí)施了犯罪有關(guān)，二是于被告人或證人的誠(chéng)信度（可信性）有關(guān)。

2、不良品格證據(jù)容易引起司法人員偏見和司法不公。美國(guó)加利福尼亞州法律修改委員會(huì)曾明確指出：“品格證據(jù)只具有很小的證明價(jià)值，而且可能會(huì)極具偏見性。它會(huì)造成事實(shí)審理者不關(guān)注主要問題，即不關(guān)注在具體場(chǎng)合實(shí)際發(fā)生了什么的問題。它能巧妙地為事實(shí)審理者提供機(jī)會(huì)，使他們能夠不考慮證據(jù)證明實(shí)際發(fā)生了什么，而僅憑有關(guān)人員各自的品格而獎(jiǎng)勵(lì)好人和處罰壞人?！碑?dāng)不良的品格證據(jù)被提出，不論是案件的偵查人員，還是檢察官和法官都容易在判決前就對(duì)有前科或不良品格的被告人產(chǎn)生了“有罪”的推理性偏見和情緒化偏見。所以，如果在起訴狀中載明并且在庭審一開始就說明被告人有無職業(yè)、是否受過刑事處罰的情況，這無疑會(huì)給法官特別是沒有受過專業(yè)培訓(xùn)的陪審員產(chǎn)生預(yù)斷提供更多的可能，會(huì)對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)定產(chǎn)生障礙，容易忽略有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)，影響司法公正的。當(dāng)然“無業(yè)者必偷盜，一次做賊，永遠(yuǎn)是賊”的說法在法律上并不成立，所以對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的不良品格證據(jù)只有在其自身試圖證明自己品行良好而向檢控方開啟辯駁之門和控方用于證明被告人動(dòng)機(jī)、意圖、主觀心態(tài)時(shí)，才能由控方提出。

3、容易產(chǎn)生證據(jù)失衡問題。司法實(shí)踐中，對(duì)犯罪嫌疑人不利的品格證據(jù)除法定的累犯證據(jù)材料以外，一般不會(huì)被提出。也就是說被告人的不良品格證據(jù)常常是被排除的。有利證據(jù)（良好品格證據(jù)）能正常使用，而負(fù)面證據(jù)（不良好品格證據(jù)）的采納往往受到多重的限制，這就容易產(chǎn)生證據(jù)失衡問題，同時(shí)也是證據(jù)規(guī)則不完善的一個(gè)表現(xiàn)。

②

4、降低訴訟效率。一定數(shù)量的富余信息可能會(huì)增加而不是降低交流的可理解性。品格

證據(jù)在一般情況下是不能證明某個(gè)案件主要事實(shí)的，屬于間接證據(jù)，而且其證明價(jià)值也是比較低的。而對(duì)被告人品格證據(jù)的調(diào)查及核實(shí)將耗費(fèi)大量的人力、物力資源，轉(zhuǎn)移案件審查的注意力，導(dǎo)致拖延訴訟。

（二）、品格證據(jù)的好處

1、品格證據(jù)對(duì)審查判斷證據(jù)有積極作用。蘇力教授認(rèn)為：‘只要社會(huì)制約沒有重大變化，從生物學(xué)上看，每個(gè)人都會(huì)在一定程度是重復(fù)自己先前的行為、視角和分析理解問題的方式，否則他/她就會(huì)呈現(xiàn)出必定為社會(huì)所拒絕的多重人格。其實(shí)，即使是一個(gè)具有高度創(chuàng)造力的③人在更大程度上還是一個(gè)重復(fù)的人，······?！备鶕?jù)實(shí)踐，品格證據(jù)可以判斷的證據(jù)大多在證人證言這方面具有重大意義。例如轟動(dòng)一時(shí)的辛普森案中，對(duì)警官弗爾曼在警察生涯中的[4]名聲和其對(duì)黑人有歧視等品格為由排除其證言的使用。由此可見在刑事訴訟中證人證言占

有十分重要的地位。它的可信度主要取決于證人的主客觀要件，證人誠(chéng)實(shí)公正的品格對(duì)于證言可信度的提升是不言而喻的。

2、品格證據(jù)可作為證據(jù)鏈上的一個(gè)環(huán)節(jié)。品格證據(jù)可以用來印證證明案件事實(shí)的證據(jù)的可信度，以及對(duì)法官和陪審員形成內(nèi)心確信、排除合理懷疑均產(chǎn)生一定的作用，雖然在刑事證明層次上屬于第二層次的證明，但其仍為證據(jù)鏈上的一個(gè)環(huán)節(jié)，所以其具有的證明意義還是不容否定的。單獨(dú)一個(gè)間接證據(jù)的證明力具有或然性，它必須與其他證據(jù)結(jié)合，排除多種可能性而使結(jié)論為唯一，所以從另一個(gè)方面來說作為一個(gè)間接證據(jù)的品格證據(jù)能夠?qū)ζ渌C據(jù)起到一個(gè)輔助證明的作用，幫助法官判定查明案件及重建各種證據(jù)材料的關(guān)系。

3、有助于實(shí)現(xiàn)量刑公正。刑事案件中，實(shí)體公正簡(jiǎn)而言之就是“罰當(dāng)其罪”，“罰當(dāng)其

[5]罪”體現(xiàn)在定罪和量刑兩方面。品格證據(jù)對(duì)實(shí)體公正是有意義的。首先被告人或被害人的品格可能影響定罪，其次會(huì)影響量刑。量刑公正至少包含兩層含義，一是量刑應(yīng)當(dāng)與犯罪的客觀危害和罪犯的主觀惡性相適應(yīng)。二是量刑應(yīng)當(dāng)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。而主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的證明就需要品格證據(jù)的證明了。在量刑階段，犯罪人的行為已定性，此時(shí)品格證據(jù)具有的偏見和不公的影響已不是很重要，運(yùn)用品格證據(jù)僅是對(duì)刑法的量定進(jìn)行“微調(diào)”，體現(xiàn)法律的“人情”，實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化。

4、有助于提高判決的認(rèn)可度，從而提高執(zhí)行的效果。有罪的判決并不光是一種對(duì)犯罪嫌疑人的人身財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處罰，還是道德選擇的宣稱，所以這樣的選擇其中是需要顧及道德倫理，因?yàn)樗鼘?huì)對(duì)其他人產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

四、品格證據(jù)制度的本土化

品格證據(jù)制度滿足了我國(guó)建立完善的被害人權(quán)利保障制度的需要，促進(jìn)了交叉詢問制度的完善，同時(shí)也是我國(guó)刑事訴訟程序正當(dāng)化的必然要求。所以，在介紹了中外品格證據(jù)的立法、司法現(xiàn)狀后，我們有必要對(duì)其本土化進(jìn)行思考和探索。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行粗略構(gòu)想：

（一）、在證據(jù)理論上對(duì)品格證據(jù)規(guī)則予以系統(tǒng)的確立。在證據(jù)規(guī)則中明確規(guī)定品格證據(jù)的概念、形式、分類以及其相關(guān)性的意義，從而從立法的層面上賦予品格證據(jù)合法的地位。同時(shí)，只有明確的概念定義才能使品格證據(jù)在運(yùn)用時(shí)高度一致。②

③[美]理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析.[M].中國(guó)法制出版社.2004.124蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究，[M]中國(guó)政法大學(xué)出版社.2000.23

4（二）、建立品格證據(jù)的排除規(guī)則與采納的限制。如果不公正的偏見（unfair prejudice）、混淆爭(zhēng)議（confusion of the issues）或誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險(xiǎn)實(shí)質(zhì)性超過證據(jù)的證據(jù)價(jià)值時(shí)，或者考慮過分遲延（undue delay）、浪費(fèi)時(shí)間或無需提交重復(fù)證據(jù)

④（cumulative evidence）之情形的，關(guān)聯(lián)性證據(jù)亦可排除。這是美國(guó)的品格證據(jù)排除規(guī)則，我國(guó)也應(yīng)該建立起與國(guó)情相適應(yīng)的排除規(guī)則，賦予專業(yè)法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，讓其慎重的采信雙方提供的品格證據(jù)。

（三）、限定不良品格的證明范圍。在此，首先介紹訴諸人身攻擊的論證，這是美國(guó)一種常見的而有時(shí)非常有力的論證類型，它主要是通過論證某人本身道德上是一個(gè)壞人來攻擊其論證。當(dāng)有爭(zhēng)議的人所提供出的論證屬于那種取決于那個(gè)人作為資料提供者的可信性的可接受性的論證時(shí)，訴諸人身攻擊論證是最強(qiáng)有力、最適當(dāng)?shù)摹???但是我們需要注意的是論證的目的，即為了使被攻擊者的論證惡化，且僅限于此目的。否則，其他的品格證據(jù)只能稱為侮辱和誹謗，除了能讓攻擊者取得傾向性的私人利益外，對(duì)于整個(gè)審判的公正是有害無益的，所以應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行限制。

（四）、規(guī)定在法庭上禁止通過對(duì)被告人或被害人的名譽(yù)評(píng)價(jià)進(jìn)而對(duì)被告人的犯罪傾向或被害人的過錯(cuò)進(jìn)行攻擊。此種情況由一種例外情形，即當(dāng)被告人或被害人證明自己具有良好的品格時(shí)，可以對(duì)此進(jìn)行攻擊。因?yàn)檫@種情況是當(dāng)事人自主打開品格證據(jù)證明的大門的。

（五）、將定罪和量刑程序分開。犯罪嫌疑人、被告人品格不好的事實(shí)情況不能成為定罪的間接證據(jù)，只能在量刑處罰時(shí)才具有參考價(jià)值。所以，為了不影響法官公正的判斷，在定罪階段不允許提出被告人身危險(xiǎn)性和犯罪史的相關(guān)品格證據(jù)，在量刑程序階段再由雙方提出被告人的品格證據(jù)，并經(jīng)過雙方的辯駁，法官再?zèng)Q定采信與否，從而確定量刑。

（六）、出于訴訟成本的考慮，只有在證據(jù)缺乏時(shí)才允許品格證據(jù)的提出。隨著越來越多的證據(jù)被提出，追加的證據(jù)，即便具備關(guān)聯(lián)性，也可能一方面構(gòu)成浪費(fèi)——意為產(chǎn)生了遞減的收益（就準(zhǔn)確性而言）而成本并未相應(yīng)減少，而另一方面又造成了混淆——意為實(shí)際上降低了準(zhǔn)確性.???

五、總結(jié)

霍姆斯有一句名言：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(yàn)”。法律總是時(shí)間和地點(diǎn)的產(chǎn)物，它反映的是人們的習(xí)慣并包含現(xiàn)存的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)規(guī)定。任何外來的制度，在其本土化的過程中都不能照搬照抄，必須結(jié)合本國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，取其精華去其糟粕，才能推進(jìn)我國(guó)司法改革的進(jìn)程。我國(guó)可以借鑒國(guó)外的品格證據(jù)基本原則，然后再根據(jù)國(guó)情將其細(xì)化，逐步地彌補(bǔ)我國(guó)證據(jù)規(guī)則中的品格證據(jù)的空缺。對(duì)品格證據(jù)的研究，將有助于程序正義的進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)。

[參考文獻(xiàn)] [1]劉立霞、路海霞、尹璐.品格證據(jù)在刑事案件中的運(yùn)用[M].中國(guó)檢察出版社.[2]劉宇平.論英國(guó)刑事訴訟中的品格證據(jù)規(guī)則[J].貴州大學(xué)學(xué)報(bào).2006(5):49

[3]2008.11郭志媛.刑事證據(jù)可采性研究[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.2004.107~108

[4]蕭翰.從辛普森看英美證據(jù)法上的品格[EB/OL].http://.[5]何家弘.刑事證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)和采信標(biāo)準(zhǔn)[M].人民檢察.2001.10

[6] 道格拉斯·沃爾頓.梁慶寅，熊明輝譯.法律論證與證據(jù).中國(guó)政法大學(xué).2010.60

[7][美]理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析.[M].中國(guó)法制出版社.2004.127

④ 參見《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條

第三篇：淺談刑事訴訟中的自由心證證據(jù)制度以及在我國(guó)的完善與發(fā)展

淺談刑事訴訟中的自由心證證據(jù)制度以及

在我國(guó)的完善與發(fā)展

摘要：自由心證證據(jù)制度，又稱“內(nèi)心確信證據(jù)制度”，是指法律對(duì)證據(jù)的證明力不作預(yù)先規(guī)定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據(jù)制度。刑事訴訟中堅(jiān)持實(shí)事求是的證據(jù)原則，同時(shí)排斥自由心證制度的使用．而現(xiàn)階段出于司法公正與效率的衡量，應(yīng)該在兩者之間尋找契合點(diǎn)，通過提高法官素質(zhì)、完善合議制度等措施使得自由心證制度作用能夠得到最大發(fā)揮。

關(guān)鍵字：刑事訴訟自由心證事實(shí)認(rèn)定

1，自由心證制度產(chǎn)生的背景以及在我國(guó)的發(fā)展

自由心證證據(jù)制度，又稱“內(nèi)心確信證據(jù)制度”，是指法律對(duì)證據(jù)的證明力不作預(yù)先規(guī)定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據(jù)制度。它在大陸法國(guó)家中已由法律明確規(guī)定，“內(nèi)心確信”（I’intime conviction）一詞來源于法國(guó)，法國(guó)于1808年率先在刑事訴訟法典中明確規(guī)定了內(nèi)心確信。(即自由心證)證據(jù)制度．現(xiàn)行《法國(guó)刑事訴訟法典》第三百五十三條規(guī)定：‘‘在重罪法庭休庭前，審判長(zhǎng)應(yīng)責(zé)令宣讀下列訓(xùn)示，并將內(nèi)容大字書寫成布告，張貼在評(píng)議室最顯眼處：法律不考慮法官通過何種途徑達(dá)成內(nèi)心確信；法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據(jù)；法律只要求他們心平氣和。精神集中，憑自己的誠(chéng)實(shí)和良心，依靠自己的理智，根據(jù)有罪證據(jù)和辯護(hù)理由，形成印象，做出判斷。法律只向他們提出一個(gè)問題：你是否已形成內(nèi)心確信?這是他們的全部職責(zé)所在?！钡谒陌俣邨l規(guī)定：。除法律另有規(guī)定外，罪行可通過各種證據(jù)予以確定，法官根據(jù)內(nèi)心確信判決案件。，其后，意大利于1865年，德國(guó)于1877年相繼在本國(guó)的刑事訴訟法典中確立了自由心證制度．比利時(shí)、荷蘭、西班牙，奧地利、瑞士等歐洲大陸國(guó)家也先后采用這一原則。自由心證原則成為繼法定證據(jù)

制度之后大陸法系國(guó)家普遍采用的證據(jù)制度。

我國(guó)自由心證最早是清末修律從日本轉(zhuǎn)譯而來，作為證據(jù)評(píng)價(jià)的原則在訴訟中確立了地位，并一直沿用到國(guó)民政府垮臺(tái)。新中國(guó)成立后隨著學(xué)術(shù)界的討論深入，2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺(tái)，其中第64條在法律上第一次承認(rèn)了自由心證作為

證據(jù)評(píng)價(jià)的原則。雖然第64條沒有直接表明自由心證為我國(guó)證據(jù)評(píng)價(jià)的原則，但從內(nèi)容上理解實(shí)是自由心證原則。自由心證作為評(píng)價(jià)證據(jù)的一般原則不僅在民事證據(jù)中適用，刑事證據(jù)中也應(yīng)適用。

由于我國(guó)主流觀點(diǎn)是認(rèn)為“實(shí)事求是”是我們?cè)u(píng)價(jià)證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循的原則。因此為了堅(jiān)持“實(shí)事求是”證據(jù)制度，我們更多的是對(duì)自由心證原則的否定與拒絕：l、我國(guó)不存在產(chǎn)生自由心證的歷史條件；

2、自由心證同我國(guó)判斷證據(jù)的指導(dǎo)思想、原則(即客觀真實(shí)觀)不相符合：

3、自由心證同我國(guó)的人民法院獨(dú)立審判不符合；

4、將自由心證賦予馬列主義毛澤東思想的全新內(nèi)容。就不是自由心證了；

5、自由心證否定法定證據(jù)制度，是從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端：

6、自由心證是資產(chǎn)階級(jí)法官的主觀唯心主義世界觀在判斷證據(jù)。

7、自由心證是以不可知論為其哲學(xué)基礎(chǔ)的；

8、自由心證為武斷擅斷、主觀臆斷開了大門。之所以排斥和拒絕自由心證原則，說到底就是懼怕自由心證為武斷擅斷、主觀臆測(cè)開了大門。

筆者認(rèn)為在我國(guó)法律中明確賦予自由心證以合法地位是十分必要的，因?yàn)椋阂环矫?，只有確立自由心證，明確法官對(duì)證據(jù)證明力的有無或大小有權(quán)依內(nèi)心確信進(jìn)行判斷，才能使司法人員在認(rèn)定事實(shí)時(shí)充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性和聰明才智，對(duì)證據(jù)的證明力做出科學(xué)的認(rèn)定；另一方面，貫徹這一原則必將建立和完善相關(guān)的制約機(jī)制以約束司法人員在判斷證據(jù)時(shí)的恣意和專斷，消除其主觀隨意性．對(duì)自由心證制度及其適用的研究，是為了從理論匕界定和認(rèn)識(shí)自由心證制度的本質(zhì)、內(nèi)涵及其適用的條件和基礎(chǔ)，進(jìn)而結(jié)合我國(guó)刑事訴訟的實(shí)際，探討如何完善我國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)判斷和事實(shí)認(rèn)定制度。

法院審判案件，通過訴訟程序，發(fā)現(xiàn)案件真象，達(dá)到客觀真實(shí)之境界，無疑是最理想、最完美狀態(tài)。然而，人類認(rèn)識(shí)規(guī)律告訴我們，客觀、全面的反映和再現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生過的案件真實(shí)全貌，并非在任何情況都是可以實(shí)現(xiàn)的。

第一。人們?cè)谝欢ǖ臍v史條件下和社會(huì)環(huán)境中，對(duì)客觀事物的認(rèn)識(shí)只能達(dá)到一定的廣度和深度，不可能窮盡客觀事物的一切方面和一切過程。在訴訟程序中，對(duì)已經(jīng)發(fā)生過的案件事實(shí)的認(rèn)定，只能在特定的條件下，在一定的時(shí)間和空間限制下進(jìn)行，由此認(rèn)定的案件事實(shí)不可能總是符合事實(shí)真象。

第二，訴訟證明受到時(shí)空和資源限制。刑訴證據(jù)的搜集也必須經(jīng)過人權(quán)保障、訴訟效率、社會(huì)正義等法律價(jià)值和其他政策的考慮，而不是基于爭(zhēng)議已經(jīng)查明的前提。

第三、立法規(guī)定在一定程度上阻卻了“客觀真實(shí)”的發(fā)現(xiàn)。例如《刑事訴訟法》

第43條、第161條與最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問題的解釋》都出于保護(hù)人權(quán)的保護(hù)，將非法取得的證人證言、被害人陳述等全部排除在有效刑事訴訟證據(jù)之

外。

2，自由心證制度與刑訴契合之后的完善與發(fā)展

在刑事訴訟中自由心證制度是指刑事程序法對(duì)于證據(jù)證明力的評(píng)價(jià)，不作條文列舉式的規(guī)定，而原則性地委由事實(shí)裁判者基于經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯論理法則進(jìn)行自由判斷，形成關(guān)于案件事實(shí)的內(nèi)心確信，從而認(rèn)定案件事實(shí)的原則性制度。

刑事審判工作有兩個(gè)內(nèi)容，即認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律。認(rèn)定事實(shí)是,適用法律

并做出裁判的前提和基礎(chǔ)。在刑事訴訟中，如果案件事實(shí)的認(rèn)定出現(xiàn)了偏差或者故意歪曲，刑事裁判的正當(dāng)性也將失去根基。為此，現(xiàn)代法治國(guó)家紛紛采用了自由心證制度以保證事實(shí)認(rèn)定的可靠性。自由心證制度從具體案件情況的紛繁復(fù)雜以及證據(jù)內(nèi)容形式復(fù)雜多樣的實(shí)際出發(fā)，為了保障具體案件中證據(jù)運(yùn)用的合理性，賦予法官評(píng)判證據(jù)的自由，讓他們根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況去探索證據(jù)與證據(jù)，證據(jù)與案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，有利于法官正確地烈定案件事實(shí)。

根據(jù)法律的邏輯尋求處理的合理性、妥當(dāng)性以及程序的安定性，將法律真實(shí)作為證明標(biāo)準(zhǔn)，是司法公正所追求的最恰當(dāng)?shù)哪繕?biāo)。為此，有必要在我國(guó)的刑訴證據(jù)制度中引入自由心證制度，從而保證刑事訴訟的效率和公正。為此，我們需要建立或完善以下制度：

(一)提高法官的素質(zhì)扣完善法官的保障制度

西方現(xiàn)代自由心證原則的確立都是建立在法官的精英化和專業(yè)化基礎(chǔ)上的，針對(duì)我國(guó)現(xiàn)狀，筆者建議我國(guó)法官制度嘗試實(shí)行法官的完全職業(yè)化和專業(yè)化，實(shí)行嚴(yán)格的法官考試制度。加強(qiáng)道德素質(zhì)的培訓(xùn)。法官充分理解法律的正義價(jià)值、有追求正義的良心和品德。

(二)完善合議制度

我國(guó)刑事司法程序規(guī)定了合議制的制度，但其作用并未充分發(fā)揮。多數(shù)案件有合議制之名，但多是由主辦法官和承辦法官行審理之實(shí)。陪審員在合議庭中，很多情況是陪而不審。因此加強(qiáng)人民陪審員在合議庭中實(shí)際參與的力度，不能流于形式而成了法官一個(gè)人的心證。

(三)建立證據(jù)規(guī)則

我國(guó)現(xiàn)有的證據(jù)排除規(guī)則數(shù)量少、且缺乏系統(tǒng)性，我們首先弄清我國(guó)各項(xiàng)證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)，然后逐一予以本土化建構(gòu)，最終確立包括非法證據(jù)規(guī)則、傳聞規(guī)則、意見排除規(guī)則、自白任意性規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等各種證據(jù)排除規(guī)則在內(nèi)的嚴(yán)謹(jǐn)體系。

(四)完善救濟(jì)制度

自由心證制度的實(shí)行j離不開完善的救濟(jì)制度。違背法律規(guī)定而判決未附理由的、判決理由相互矛盾的、誤認(rèn)事實(shí)的、判決理由與判決內(nèi)容不一致的；違背經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則；背離審判公開、回避、證據(jù)裁判、直接言詞、等原則制度，則構(gòu)成上訴或者再審的理由。

(五)建立和完善我國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)規(guī)則體系

自由心證只能在證據(jù)能力制度規(guī)定的證據(jù)范圍內(nèi)進(jìn)行，從而依法限定心證的認(rèn)識(shí)來源。我國(guó)刑事司法與訴訟理論的沖突之一，便是缺乏具體的證據(jù)規(guī)則，致使各方舉證、采證、質(zhì)證、認(rèn)證均缺乏可操作的、具有法律效力的，明確具體的規(guī)定，從而導(dǎo)致當(dāng)事人舉證的盲目性和司法官員認(rèn)證的隨意性．目前我國(guó)需要建立的證據(jù)規(guī)則分為兩個(gè)方面：一個(gè)是關(guān)于保障證明真實(shí)性的證據(jù)規(guī)則。包括傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則，交叉詢問規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等；另一個(gè)是保障證明正當(dāng)性的證據(jù)規(guī)則，包括非法證據(jù)排除規(guī)則(包括人證和物證)、質(zhì)證規(guī)則、不得強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則等。只有在立法上明確證據(jù)規(guī)則的適用范圍和效果，才能在實(shí)踐中有效的制約法官自由裁量權(quán)的濫用。

(四)完善刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)

法官為了做出裁判，以證據(jù)為基礎(chǔ)形成心證、確定事實(shí)的審理過程就是訴訟證明，而證明所達(dá)到的足以形成心證、認(rèn)定事實(shí)的證明程度稱為證明度或者證明標(biāo)準(zhǔn)，“證明標(biāo)準(zhǔn)是指執(zhí)行人員查明案件事實(shí)，當(dāng)事人證明案件事實(shí)所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的程度，具體表現(xiàn)為對(duì)證據(jù)的量和質(zhì)的要求和對(duì)全案事實(shí)認(rèn)定的要求．”。證明標(biāo)準(zhǔn)是訴訟證明的基本問題，談到對(duì)J、0證的制約和客觀化就必然會(huì)涉及心證的標(biāo)準(zhǔn)問題，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量對(duì)刑事案件事實(shí)的證明是否達(dá)到法律所要求的程度的具體尺度．證明標(biāo)準(zhǔn)作為法官形成心證、認(rèn)定事實(shí)的基準(zhǔn)，證明度過高會(huì)導(dǎo)致不能完成認(rèn)定事實(shí)解決訟爭(zhēng)的任務(wù)，反之，證明度過低則會(huì)導(dǎo)致審判結(jié)果失去客觀性和可靠性。

第四篇：論刑事證據(jù)中的證人證言發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

論刑事證據(jù)中的證人證言

郭金夫

證人證言是刑事訴訟中運(yùn)用得極為普遍的一類證據(jù)。由于證人具有既不同于被告人又不同于被害人的獨(dú)立的訴訟地位，所以證人證言對(duì)于揭露犯罪、進(jìn)一步收集證據(jù)、鑒別其他證據(jù)的真?zhèn)巍⒄_認(rèn)定案件事實(shí)，具有特別重要的意義。

一 證人證言的概念與特征

1證人證言是訴訟當(dāng)事人和被害人之外的第三人就自己所感知或觀察的案件事實(shí)向偵察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)作出的口頭的陳述。其特征為：證人證言雖與被害人陳述、被告人口供同屬人證范疇，但又具有不同于被害人陳述和被告人口供的特征

(1)通常較為客觀。證人具有不同于被害人和被告人的訴訟地位和作證心里。被害人可能出于報(bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)有意無意地夸大犯罪事實(shí);被告人則往往為開脫罪責(zé)而否認(rèn)犯罪事實(shí)或故意編造假話;而證人由于一般與案件沒有利害關(guān)系，在通常情況下比較容易做到客觀、公正?；谏鲜鎏攸c(diǎn)，在司法實(shí)踐中通常都更為重視證人證言的證明作用。說證人證言客觀并不意味著任何證人的證言均能客觀、真實(shí)地反映案件情況，有時(shí)證人可能受到罪犯的威脅，害怕事后報(bào)復(fù)，或與罪犯有特殊關(guān)系而不作真實(shí)的陳述;即使證人完全擺脫不正常的心里因素，也可能因感知、判斷、記憶和復(fù)述等能力的影響而作不實(shí)陳述。因此，對(duì)于證人證言仍然應(yīng)進(jìn)行認(rèn)真的審查判斷。至于與訴訟當(dāng)事人有特殊關(guān)系的人如親屬、朋友和有個(gè)人恩怨的人等能否作證，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，并不能免除這部分人的作證義務(wù)。但這類人員因與當(dāng)事人存在特殊關(guān)系，有可能出于某種動(dòng)機(jī)故意夸大犯罪事實(shí)，或者為罪犯開脫罪責(zé)。因此司法實(shí)踐中在使用此類人員所提供的證言時(shí)，應(yīng)特別對(duì)其真實(shí)性進(jìn)行審查。

(2)證人證言不可替代。證人證言具有不可替代性，只能由知道案件情況的人作證，而不能找其他人員代替證人作證。某人或某些人了解案件情況，這是特定的和無法選擇的，正是這種特定性決定了證人證言不可替代。鑒定人和見證人之所以不同于證人，就在于在鑒定和見證之前，并不了解案件情況，不具有這種特定性，因而他們可以選擇和替代。證人證言不可替代性，不僅指不了解案件情況的人不能代替證人作證，還指即使了解同樣案情的人也不可相互代替作證。因?yàn)槊恳粋€(gè)證人的品德素質(zhì)和感受、判斷、記憶、復(fù)述能力各不相同，不同證人所作的證詞必定有一定的差異。在司法實(shí)踐中不同的證人證言受主客觀因素的影響而發(fā)生較大的誤差。因此應(yīng)當(dāng)使了解案件情況的各個(gè)證人分別作證，并對(duì)每個(gè)證人的證言都進(jìn)行認(rèn)真的核查。

(3)證人的判斷和意見能否作為證據(jù)。有人認(rèn)為證人證言中的推測(cè)性或判斷性陳述，不可作為定案的證據(jù)使用。因?yàn)閷?duì)案件事實(shí)加以判斷屬于司法機(jī)關(guān)的職能。況且，證人因受職業(yè)、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)等限制，往往難以對(duì)案件作出準(zhǔn)確的判斷。倘若讓其提供判斷意見，勢(shì)必發(fā)生訴訟上的立證混亂、提供偏見或預(yù)測(cè)資料的危險(xiǎn)。這種觀點(diǎn)有一定的道理，但如把問題絕對(duì)化，則失之于片面。筆者認(rèn)為，在證人證言的形成過程中，必然包含判斷的因素。證人在通過感覺器官接受了與案件有關(guān)的信息后，必然要對(duì)之進(jìn)行辨別與分類，作出判斷，確定刺激物的意義，最后形成概念。如果沒有這一辨認(rèn)和判斷階段，就不可能存在人們對(duì)事物的抽象理解而形成的印象。例如證人說看見一個(gè)穿黑衣的老頭，用菜刀砍死一個(gè)戴眼鏡的婦女。在此證言中兇手穿黑衣、是個(gè)老頭，兇器是菜刀，被害人是一名婦女，實(shí)際上就是對(duì)數(shù)個(gè)事物進(jìn)行的辨別與判斷。而且，閱歷較廣、經(jīng)驗(yàn)豐富和具有某種專業(yè)知識(shí)的人對(duì)事物作出的判斷，通常較一般人更為準(zhǔn)確，具有更大的證據(jù)價(jià)值。例如，同一張等高線地圖，對(duì)于非專業(yè)人員而言，看到的僅是封閉和不規(guī)則的圓圈，而制圖學(xué)家看到的則是生動(dòng)的地形圖，由此可見，證人所做的某種判斷性陳述，尤其是具有一定專業(yè)知識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)的人所做的判斷，具有較高的證據(jù)價(jià)值。

問題的關(guān)鍵不在與證人的判斷是否可作為證據(jù)，而在于證人證言中哪一部分判斷不具有證據(jù)價(jià)值，哪一部分判斷具有證據(jù)價(jià)值，如何劃清兩者的界限。證人所做的判斷性陳述，可以劃分為體驗(yàn)性判斷和意見性判斷。所謂體驗(yàn)性判斷，指證人依據(jù)自己所體驗(yàn)的事實(shí)作出的識(shí)別與判斷。諸如兇手是老頭、兇器是菜刀、受害者是婦女都屬于體驗(yàn)性判斷，此類判斷顯然具有證據(jù)價(jià)值。所謂意見性判斷，指不是依據(jù)自己所體驗(yàn)的材料，或不完全依據(jù)所體驗(yàn)的材料，而是依據(jù)人們的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)或科學(xué)原理作出的推斷。例如，有一個(gè)證人陳述。在案件發(fā)生時(shí)，曾看見一個(gè)身材高大、留長(zhǎng)發(fā)、著風(fēng)衣的人快速跑出倉庫，估計(jì)此人就是罪犯。在此陳述中，估計(jì)此人就是罪犯就是意見性判斷不具有證據(jù)價(jià)值，因?yàn)樗w驗(yàn)的事實(shí)只能使他作出有一個(gè)身高、長(zhǎng)發(fā)、著風(fēng)衣的人跑出倉庫的判斷，不足以作出此人就是罪犯的判斷。

證人的意見性判斷不能作為訴訟證據(jù)，并不意味著任何意見性判斷都不能作為證據(jù)使用。事實(shí)上，鑒定結(jié)論就屬于意見性判斷。它是由鑒定人通過對(duì)送鑒材料運(yùn)用科學(xué)手段進(jìn)行比對(duì)、鑒別之后所作出的書面結(jié)論。鑒定結(jié)論并不要求鑒定人對(duì)案件事實(shí)有親身體驗(yàn)，而只要求他根據(jù)專業(yè)知識(shí)對(duì)送鑒材料提供鑒別意見。

二 證人資格。

證人資格，是指那些人可作為證人，哪些人不可以作為證人。它決定了證人的范圍。證人資格看似簡(jiǎn)單，卻是一個(gè)涉及是否有足夠證人出庭作證，并保證證言的客觀真實(shí)，從而順利查明案情，正確處理案件的重要問題。所以，對(duì)其進(jìn)行深入探討，是十分有必要的。

1中國(guó)古代和西方各國(guó)有關(guān)證人資格的法律規(guī)定。對(duì)于證人資格，中國(guó)封建法律早就作出過種種限制。唐律規(guī)定 ：“年滿八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其作證。所謂篤疾指病重之人。”還規(guī)定 ：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母、外孫、若孫之父、夫之兄弟妻，有罪相為隱，部曲奴婢為主隱，皆匆論?！边@條規(guī)定的意思是，對(duì)于謀反、謀大逆等直接危害封建統(tǒng)治的特殊重罪，任何人都必須作證，不允許相互隱瞞，而對(duì)于其它罪行，則必須免除親屬之間相互作證的義務(wù)，并且禁止卑幼、部曲和奴婢證實(shí)尊長(zhǎng)和主人的罪行。這種限制是維護(hù)封建綱常秩序的必要手段，充分反映了儒家思想在法制中的指導(dǎo)作用。

西方各國(guó)的證據(jù)法一般對(duì)證人資格不予過多限制。英美證據(jù)法認(rèn)為 ：作為自然人只要具備證人的四個(gè)條件就有作證的資格。四個(gè)條件為(1)有感受和記憶能力(2)有正確表達(dá)的能力(3)親自耳聞目睹了解事實(shí)，(4)理解宣誓作證的義務(wù)。日本證據(jù)法規(guī)定 ：裁判所除本法有特別規(guī)定的某些場(chǎng)合外，對(duì)任何人均可作為證人進(jìn)行詢問。法國(guó)和德國(guó)的證據(jù)法甚至允許4歲的兒童出庭作證。但也有限制性條款，如美國(guó)有些州規(guī)定：犯過不名譽(yù)罪或作過偽證者沒有作證資格。西方各國(guó)有關(guān)證人資格的法律規(guī)定，對(duì)于我國(guó)學(xué)術(shù)界深化證人資格的研究，具有一定的借鑒意義

2正確理解我國(guó)刑事訴訟法有關(guān)證人資格的規(guī)定。我國(guó)刑事訴訟法第48條規(guī)定：“凡知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！边@是我國(guó)證據(jù)制度對(duì)證人資格作出的原則性規(guī)定，也是衡量人們能否承擔(dān)作證義務(wù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這一規(guī)定，主要應(yīng)從下述兩方面加以理解;(1)證人只能是自然人。上述規(guī)定中所謂辨別是非、正確表達(dá)，是自然人所具有的生理和心里因素，說明我國(guó)證據(jù)制度只允許自然人充作證人。在司法實(shí)踐中，某些機(jī)關(guān)單位和團(tuán)體出具的加蓋公章的材料，常常被當(dāng)作證據(jù)使用。某些辦案人員甚至認(rèn)為這類材料的證明力高于普通證人的陳述。這不符合證據(jù)制度的原則與精神。證人證言是訴訟當(dāng)事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情況向司法機(jī)關(guān)作出的陳述。既然是就所了解的案件情況作出陳述，那么陳述者就必須具有感知和記憶案情的能力，具有辨別是非和正確表達(dá)的能力。顯然，只有自然人才具有這些生理和心理機(jī)能，機(jī)關(guān)單位和團(tuán)體是不可能具有的。再則，由證人的訴訟地位與作用決定，法律要求證人承擔(dān)一定的法定義務(wù)。如證人須在法庭上接受審判員、公訴人、被害人、被告人和辯護(hù)人的詢問、質(zhì)證。證人如故意作偽證或隱瞞罪證，須承擔(dān)偽證罪的刑事責(zé)任。上述義務(wù)顯然只能由自然人承擔(dān)，機(jī)關(guān)單位和團(tuán)體是無法承擔(dān)的，倘若讓這些組織承擔(dān)，實(shí)際上意味著無人承擔(dān)責(zé)任。在司法實(shí)踐中，因把單位和團(tuán)體出具的材料當(dāng)作證人證言使用，從而影響訴訟的順利進(jìn)行，甚至鑄成錯(cuò)案的屢見不鮮。因?yàn)檗k案人員對(duì)此存在兩種分歧意見：一種認(rèn)為單位出具的材料可作證言使用，刑事訴訟法第四十五條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。另一種認(rèn)為，由不能充任證人的單位出具的材料加以證明的，至于刑事訴訟法第四十五條的規(guī)定，只能說明司法機(jī)關(guān)有權(quán)向機(jī)關(guān)、團(tuán)體調(diào)取證據(jù)，并不意味單位可以充當(dāng)證人或以單位證明材料代替證

人證言。(2)證人必須是生理上健康、精神上正常，達(dá)到一定年齡的人。我國(guó)證據(jù)制度雖然要求了解案情的人都承擔(dān)作證的義務(wù)，但對(duì)生理上、精神上有缺陷和年幼無知的人又給予必要的限制，不賦予其作證的資格。之所以作出這樣的限制，是因?yàn)檫@部分人不能辨別自己行為或他人行為的性質(zhì)，不能控制自己行為所造成的后果，倘若讓這部分人作證，并加以采信，勢(shì)必?zé)o法保障客觀、公正、準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)，以致鑄成冤假錯(cuò)案。

為此：筆者建議創(chuàng)制有關(guān)證人資格的除外規(guī)則。我國(guó)證據(jù)制度要求了解案件情況的人都承擔(dān)作證義務(wù)，但在實(shí)踐中有一部分了解情況的人，由于其所承擔(dān)的職權(quán)職責(zé)恰與作證義務(wù)相抵觸，應(yīng)考慮免除其作證義務(wù)，并結(jié)合實(shí)際情況制定相應(yīng)的規(guī)則。

(1)司法人員不能充當(dāng)本案證人。偵察、檢查、審判人員在履行訴訟職能過程中了解到本案的情況，不能充當(dāng)本案的證人。因?yàn)樽C人的義務(wù)是將所了解的案件情況積極地提供給司法機(jī)關(guān)。而司法機(jī)關(guān)的任務(wù)，是代表國(guó)家追究罪犯的刑事責(zé)任。

(2)辯護(hù)人不得在受委托的案件中充當(dāng)證人。辯護(hù)人接受被告人有關(guān)代理訴訟的委托之后，一般要從各種渠道了解案件的情況。但在此之后，辯護(hù)人不能再作為證人就所了解的案件事實(shí)向司法機(jī)關(guān)提供證詞。當(dāng)然，律師及其他身份的人，如果接受訴訟代理之前就了解案件的某些事實(shí)，應(yīng)積極履行作證義務(wù)，幫助司法機(jī)關(guān)查明案情，而不應(yīng)接受被告人的委托充當(dāng)辯護(hù)人。

(3)關(guān)于某些因職業(yè)或職責(zé)而得知案件事實(shí)的人是否可以免除作證義務(wù)的問題。在實(shí)際工作中，有一部分人因職業(yè)或職責(zé)而了解案件事實(shí)。例如醫(yī)生了解病人的隱情，記者了解被采訪人的私人秘密等等。倘若這些人員將有關(guān)情況提供給司法機(jī)關(guān)，這與其從事的職業(yè)或所承擔(dān)的職責(zé)是相抵觸的，直接影響到他們所應(yīng)獲得的某種信譽(yù)，甚至嚴(yán)重影響他們的工作。這是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)之進(jìn)行慎重的處理。

三 如何對(duì)待某些證人拒絕作證。

證人拒證的原因有很多，情況也很復(fù)雜，司法實(shí)踐中歸納起來主要有下述幾種

1封建法制殘余作怪。中國(guó)封建統(tǒng)治者一貫奉行儒家“三綱五常”的說教，在法律上強(qiáng)調(diào)“父子相為隱”的原則。這種封建法制的沉淀，導(dǎo)致今天“人情大于法”、“親情大于法”等觀念的滋生與蔓延。某些證人考慮到自己的證言可能導(dǎo)致親人或朋友的不利后果，因而不愿作證，甚至拒絕作證。

2人生觀扭曲的影響。經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，部分人拜金主義嚴(yán)重，無利不干，事不關(guān)己，高高掛起，致使起碼的正義感、責(zé)任感和良知喪失殆盡。所以出現(xiàn)了在光天化日之下歹徒公然行兇，圍觀者數(shù)百，竟無一人愿出證的怪事。

3部分公民法制觀念淡薄。表現(xiàn)為許多公民不知作證是公民應(yīng)盡的義務(wù)，以為與司法機(jī)關(guān)打交道沒好事。

4對(duì)證人的保護(hù)不利，致使群眾接受作證的消極教訓(xùn)。更有甚者，一些兇頑罪犯拉幫結(jié)伙，明火執(zhí)仗，對(duì)敢于作證者進(jìn)行殘害，殃及四方，在一些地方形成惡劣的小氣候，令群眾喪失安全感，更不用說公開作證了。

5某些司法人員在取證的過程中，不尊重證人的合法權(quán)益，對(duì)證人缺乏耐心，態(tài)度不和藹，這導(dǎo)致部分群眾產(chǎn)生不愿同司法機(jī)關(guān)合作、對(duì)作證厭煩和抵觸情緒。

6法律規(guī)定的欠缺。我國(guó)訴訟法雖然規(guī)定了公民作證的義務(wù)，但對(duì)證人拒證的法律責(zé)任未予規(guī)定。這使部分公民產(chǎn)生不履行作證義務(wù)也不會(huì)承擔(dān)責(zé)任，還可避免作偽證之嫌的想法。而作為司法機(jī)關(guān)，因缺乏有關(guān)執(zhí)法的依據(jù)，對(duì)證人拒絕作證也無可奈何。

7證人自身存在某些復(fù)雜的心里因素。如膽怯、羞恥、虛榮心、怕壞人報(bào)復(fù)等等。

因此解決證人拒證的法律思考迫在眉睫。由于證人拒證是由于復(fù)雜的社會(huì)因素和心里因素所造成的，所以應(yīng)通過多種途徑，采取多種手段加以消除。如進(jìn)行普法教育，強(qiáng)化公民的法律意識(shí);提高辦案人員素

質(zhì)避免出現(xiàn)侵害證人合法權(quán)益的現(xiàn)象;嚴(yán)懲對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的行為，確保證人安全等。但重要的是應(yīng)制定解決證人拒證的對(duì)策與措施。為此筆者建議：

1建立對(duì)證人拒證予以制裁的制度。

根據(jù)法學(xué)基本理論，任何法律規(guī)范都應(yīng)由條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成。尤其是法律后果，體現(xiàn)了國(guó)家的強(qiáng)制力，是保障行為模式付諸實(shí)踐的必不可少的手段。法律的約束力就表現(xiàn)在其擁有強(qiáng)制手段;倘若規(guī)范與強(qiáng)制手段分離法律將徒具空文而已。刑事訴訟法第四十八條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”這一規(guī)范包括了條件和行為模式部分，但缺乏強(qiáng)制措施，實(shí)際上沒有約束力。鑒于上述情況筆者建議法律應(yīng)作出規(guī)定，對(duì)證人拒絕作證的行為給予必要的法律制裁;對(duì)于情節(jié)輕微的，可采取拘役、司法拘留和罰款等強(qiáng)制措施;對(duì)情節(jié)惡劣、危害極大的，可按拒證罪給予必要的刑法處罰。

2建立有關(guān)證人的刑事責(zé)任豁免制度。司法實(shí)踐中遇到這樣的情況：某些證人因與犯罪有某種瓜葛，或提供證言于己不利，明明知曉案件情況，卻擔(dān)心撥出蘿卜帶出泥，拒不作證。例如，一盜竊犯企圖入戶行竊，發(fā)現(xiàn)屋中有人縱火殺人。該盜竊犯因怕人被追問為何出現(xiàn)在現(xiàn)場(chǎng)而暴露出盜竊行徑，所以不愿吐露真情，后來人們懷疑其是縱火犯時(shí)，才被迫和盤托出。

為了免除證人的后顧之憂，將所見所聞徹底講出，以利于迅速查處嚴(yán)重犯罪，筆者建議建立證人作證的刑事責(zé)任豁免制度。這種制度賦予證人受到一種特殊的法律保護(hù)權(quán)利，即證人因證實(shí)重要案情而提供于己不利的證詞時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以酌情減免其法律責(zé)任。

3加強(qiáng)對(duì)證人的法律保護(hù)制度。法律對(duì)于保護(hù)證人的人身安全應(yīng)作出相應(yīng)的具體規(guī)定。對(duì)于打擊報(bào)復(fù)證人的應(yīng)嚴(yán)加追究，情節(jié)輕微，危害不大的可采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施;情節(jié)嚴(yán)重、危害較大的可比照刑法第254條以報(bào)復(fù)陷害罪論處。另一方面，法律對(duì)于證人的合法權(quán)益得到保障也應(yīng)作出相應(yīng)規(guī)定。

四、保障證人證言的真實(shí)性，筆者建議：應(yīng)認(rèn)真貫徹當(dāng)庭詢問質(zhì)證的制度。對(duì)于證人證言的真實(shí)性，可以采取多種方法進(jìn)行審查判斷，但最重要的是當(dāng)庭傳喚證人接受詢問和質(zhì)證;這種方式的特殊作用是其

他審查方式無法比擬的，因此，刑事訴訟法第47條明確規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)后，才能作為定案的根據(jù)?！比欢诖蠖鄶?shù)情況下，上述規(guī)定并未得到切實(shí)的遵行。司法實(shí)踐中，通過當(dāng)庭傳詢質(zhì)證使錯(cuò)案得以糾正的情況也時(shí)有發(fā)生。由此可見，堅(jiān)持讓證人出庭作證，并不是可有可無的形式，它對(duì)于保證辦案質(zhì)量、避免鑄成錯(cuò)案，是一項(xiàng)必不可少的制度。

第五篇：淺談秘密制作的視聽資料在民事審判中的證據(jù)效力研究與分析

淺談秘密制作的視聽資料在民事審判中的證據(jù)效力

彭洋

所謂私自制作視聽資料是指除司法機(jī)關(guān)以外的公民、個(gè)人、單位等未經(jīng)對(duì)方同意的錄制的提供的視聽證據(jù)。它與司法機(jī)關(guān)制作的視聽資料是有嚴(yán)格區(qū)別的，司法機(jī)關(guān)制作的視聽資料具備合法性、真實(shí)性和可靠性，故其一般都被合議庭認(rèn)可并采納。而私錄偷拍行為因收集人地位、收集手段方式方法受到制約，且難以核實(shí)和審查，往往被審判人員定為瑕疵證據(jù)，對(duì)其效力所輕視，正是如此，作為審判人員更要對(duì)其客觀、全面的分析并加以正確認(rèn)識(shí)。到目前為止，沒有哪一個(gè)國(guó)家的法律法規(guī)對(duì)私自制作視聽資料作出限制性規(guī)定，秘密制作的視聽資料屬于瑕疵證據(jù)范疇，對(duì)其效力各國(guó)的規(guī)定卻有所不同，美國(guó)早在1897年各州就規(guī)定了根據(jù)強(qiáng)制所得的供述予以排除的規(guī)則。此后，最高法院又于1941年規(guī)定了對(duì)瑕疵實(shí)物證據(jù)的排除規(guī)則。60年代出現(xiàn)了著名的“毒樹之果”理論，即把程序比喻成樹，把實(shí)體比喻成果，如果訴訟程序不合法或有瑕疵，其訴訟實(shí)體必然是錯(cuò)誤的或不完善的。為此，各州法院將程序上不合法的瑕疵證據(jù)一概予以排除，但引起了激烈爭(zhēng)論。1984年，最高法院在該規(guī)則的適用上增加了兩項(xiàng)例外，即對(duì)于以下兩種證據(jù)不適用排除規(guī)則;(1)“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù);(2)偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據(jù)。英國(guó)的民事瑕疵證據(jù)被劃分為非法獲得的陳述和非法收集的物證(書證)以示區(qū)別對(duì)待，在瑕疵證據(jù)的適用上具有更大的靈活性，對(duì)于前者，原則上予以排除;而對(duì)于后者，則予以采納。而意大利對(duì)瑕疵證據(jù)適用是全盤否定，該國(guó)法典規(guī)定，在違反法律禁令的情況下獲得的證據(jù)不得加以使用。

而在我國(guó)，對(duì)視聽資料取得的方式方法各大訴訟法也沒有具體而明確的規(guī)定。我國(guó)刑事訴訟法第四十二條規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)?！钡谝话僖皇畻l規(guī)定：“任何單位或個(gè)人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的物證、書證、視聽資料?！泵袷略V訟法有關(guān)規(guī)定即“人民法院對(duì)視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”。行政訴訟法第三十一條也將視聽資料確定為一種獨(dú)立的行政訴訟證據(jù)。而且最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見(試行)第65條也對(duì)視聽資料作了明確規(guī)定。不難看出，上述規(guī)定的視聽資料是指廣義上的，它包括偷錄偷拍情況下的視聽資料，可見，秘密制作的視聽資料可作證據(jù)使用是有其合法性依據(jù)的，特別是在刑事訴訟中。但是最高人民法院法復(fù)[1995]2號(hào)規(guī)定：“證據(jù)的取得，首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。這一規(guī)定是對(duì)上述廣義上的規(guī)定的一種縮小解釋，而司法解釋是位階于法律之下的，很顯然，這一解釋是越權(quán)的。結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況分析，民事訴訟當(dāng)事人雙方處于對(duì)立的平等的訴訟地位，兩者之間對(duì)立程度包括感情的因素在內(nèi)已相當(dāng)尖銳，這種尖銳矛盾的利害沖突使雙方不可能在彼此爭(zhēng)議的事實(shí)上達(dá)成相互配合的意向，其合作根本是虛無的。一方出于取證的目的，要求對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其談話進(jìn)行錄音表示同意，是非常幼稚的想法，而對(duì)方當(dāng)事人出于身利益的考慮是不可能同意的，既使同意，他也決不會(huì)陳述對(duì)其不利的事實(shí)的，這是一個(gè)極其簡(jiǎn)單的問題。該批復(fù)對(duì)于程序違法所取得的一切證據(jù)使用的規(guī)則為一概排除，但是，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制建設(shè)進(jìn)程的不斷推進(jìn)，近年來的司法實(shí)踐充分證明了該《批復(fù)》對(duì)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的影響總體上是消極的和帶有負(fù)面性的。所以，最高人民法院在《關(guān)于民事證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》中，對(duì)視聽資料的地位重新審視，做出了新的規(guī)定，該規(guī)定第六十九條第三項(xiàng)規(guī)定“存有疑點(diǎn)的視聽資料不能作為定案的依據(jù)”，第七十條條規(guī)定“一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證

據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力;??(二)物證原物或者與物證原物核對(duì)無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等;(三)有其他證據(jù)作佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件。”上述中的視聽資料其含義無疑是廣義上的，它包含著秘密制作的視聽資料。但對(duì)其效力如何認(rèn)定?該《證據(jù)若干規(guī)定》第六十八規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”，顯然，這是對(duì)所有瑕疵證據(jù)在適用上的一種原則性規(guī)定，結(jié)合《證據(jù)若干規(guī)定》第六十九條、七十條的相關(guān)規(guī)定，從這些規(guī)定的法理精神上看，它實(shí)際上是以賦予了法官在采信證據(jù)上的一種有條件的自由裁量權(quán)。

在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，秘密制作的視聽資料在眾多領(lǐng)域中廣泛的加以利用。特別是新聞媒體的大量資料來源均是通過秘密制作的手段來完成的，如眾所周知的《焦點(diǎn)訪談》、《以案說法》、《東方時(shí)空》等欄目中的大量的珍貴鏡頭，又諸如交警部門在各交通要道設(shè)置的電子警察、各銀行營(yíng)業(yè)廳設(shè)置的攝像機(jī)都在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中發(fā)揮了其重要作用。所以對(duì)秘密制作的視聽資料，應(yīng)分不同情況、比較客觀的加以區(qū)別規(guī)定，對(duì)能夠真實(shí)客觀的反映案件情況的視聽資料的證據(jù)效力應(yīng)予以大膽認(rèn)定。

我認(rèn)為，秘密制作的視聽資料可以做為證據(jù)使用，并不等于說所有的秘密制作的視聽資料均可以做為證據(jù)使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第68條的規(guī)定，實(shí)際上對(duì)瑕疵證據(jù)設(shè)置了相應(yīng)的排除規(guī)則和判斷標(biāo)準(zhǔn)，即：

1、以侵害他人合法權(quán)益方法(如侵害他人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等)取得的證據(jù)不能作為證據(jù)使用;

2、以違反社會(huì)公共利益或社會(huì)公德的方法取得的證據(jù)不能作為證據(jù)使用;

3、以違反法律禁止性規(guī)定的方法(如將竊聽器、針孔攝像頭安裝到他人住所進(jìn)行竊聽偷拍)取得的證據(jù)，不能作為證據(jù)使用。因?yàn)橐暵犢Y料的特殊性，使得視聽資料可以人為的剪輯、疊音、移像、重影等偽造和變?cè)?，所以?duì)此類證據(jù)的認(rèn)定方法上，人民法院的主要責(zé)任在于審查其真?zhèn)危瑢彶槠湫Я?。我認(rèn)為，對(duì)于秘密制作的視聽資料的效力應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷審查。字串

41、審查視聽資料來源。視聽資料的制作過程中是否存在著威脅、利誘、強(qiáng)迫等違背當(dāng)事人真實(shí)意思表示的違法行為;要區(qū)分是由司法人員制作的還是其他人員制作的;對(duì)于是原始證據(jù)的視聽資料，要著重審查其內(nèi)容是否全面、客觀的反映案情;是傳來證據(jù)的視聽資料，要審查錄音錄像在轉(zhuǎn)錄過程中是否完整，有無遺漏和刪節(jié)。

2、從錄制內(nèi)容上，應(yīng)限于具有法律意義的民事行為或活動(dòng)，但涉及個(gè)人隱私權(quán)或他人商業(yè)秘密的除外。

3、善于運(yùn)用科學(xué)手段，科學(xué)鑒定是正確認(rèn)識(shí)視聽資料真?zhèn)蔚囊环N手段，甄別視聽資料的真?zhèn)问且豁?xiàng)專業(yè)性、技術(shù)性極強(qiáng)的工作，需要委托專門機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行鑒定。但同時(shí)也要審查鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人與當(dāng)事人有無厲害關(guān)系，鑒定結(jié)論前后有無矛盾，形式是否合法。只有科學(xué)合法的鑒定結(jié)論，才能確定視聽資料的客觀真實(shí)性。

4、各種證據(jù)比較綜合論證。審查人員應(yīng)當(dāng)把視聽資料與其證據(jù)相互論證，把秘錄的視聽資料放置于案件整個(gè)的證據(jù)體系中，與其他證據(jù)聯(lián)系起來加以驗(yàn)證，審查視聽資料是否與其他證據(jù)沖突，其相關(guān)性如何，是否與其他證據(jù)形成一個(gè)從各個(gè)方面證明案件事實(shí)的完整鏈條。通過對(duì)全案證據(jù)進(jìn)行對(duì)比審查，確定全案證據(jù)是否相互協(xié)調(diào)一致，據(jù)此認(rèn)定秘錄的視聽資料的證據(jù)資格和證明力。

綜上所述，對(duì)于非違法手段獲取的視聽資料，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊得失，將采用該證據(jù)所帶來的不利后果與其具有的證明價(jià)值大小進(jìn)行比較，結(jié)合《證據(jù)規(guī)定》及法官的自由裁量權(quán)，從而完成個(gè)案中對(duì)程序正義和實(shí)體正義的最佳取舍。當(dāng)取證的違法程序是輕微的，無損于證據(jù)的真實(shí)可靠，并且對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益損害極微;另一方面，該證據(jù)對(duì)案情有關(guān)鍵的證明作用，一旦排除就會(huì)使債權(quán)人的利益遭受嚴(yán)重?fù)p失，從而造成不公正，對(duì)此法官應(yīng)善于運(yùn)用釋明權(quán)，使當(dāng)事人充分運(yùn)用自己的訴訟權(quán)利如申請(qǐng)法院調(diào)查取證等，使

證據(jù)的三個(gè)特性充分得以展示，將瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法的證據(jù)而加以運(yùn)用。所以應(yīng)當(dāng)重視秘密制作的視聽資料所反映的實(shí)體真實(shí)，把瑕疵取證行為與瑕疵證據(jù)本身區(qū)別開來，秘密制作的視聽資料只要未侵犯對(duì)方合法利益和違反我國(guó)法律法規(guī)禁止性規(guī)定，經(jīng)過查證屬實(shí)，就應(yīng)承認(rèn)其具有證據(jù)效力，并作為定案的依據(jù)。