第一篇：典權是什么性質(zhì)

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典權是什么性質(zhì)

核心內(nèi)容：典權是什么性質(zhì)？用益物權說，主張典權屬于用益物權，理由有典權的發(fā)生是基于典物所有權派生出來的權利，典權不具備擔保物權的屬性等等。擔保物權說，主張典權屬于擔保物權。還有買賣契約說，雙重權利說。接下來贏了網(wǎng)小編為您詳細介紹。

典權制度在我國雖然已存在許久，但是典權在法律上的性質(zhì)，也就是究竟屬于何種物權仍有一些不同意見，現(xiàn)分別介紹于下：

1、用益物權說

用益物權是指以物的使用收益為標的的他物權(又稱限制物權、即只能于特定方面支配物的權利)，就物的實體，利用其物，以其使用價值取得為目的的權利。主張典權是屬于用益物權，所持的理由主要如下：

1)典權的發(fā)生是基于典物所有權派生出來的權利，依據(jù)典權人與出典人間的典贖協(xié)議而確認，即出典人在需用資金時，保留典物的所

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有權，愿將典物的使用權、收益權移轉給典權人，典權人愿獲此典期效益向出典人支付相應的典價并依約允諾對方的原價贖回行為?？梢姷錂嗍怯靡嫖餀嗟捏w現(xiàn)。

2)依《中華人民共和國物權法》草案建議稿就典權所下的定義皆為：典權是指支付典價，占有他人的不動產(chǎn)而為使用、收益的權利。及依臺灣民法第九百十一條就典權所下的定義為：稱典權者，謂支付典價，占有他人之不動產(chǎn)，而為使用及收益之權。條文中已經(jīng)規(guī)定了使用、收益，依文義解釋，典權應屬于用益物權。

3)典字在法制上本有二種意義，一為典當之典，一為典賣之典。前者具有擔保的性質(zhì)，演進為今日民法上的質(zhì)權及當鋪業(yè)(押當營業(yè))的典；后者則有類似于買賣的性質(zhì)，演化為今日民法(臺灣民法第九百十一條)上典權制度。

4)典權為主物權，得為獨立設定抵押或讓與，并非如擔保物權為從物權，不能獨立讓與或作為擔保物權的標的。

5)出典人于典物價格低落時，只需要拋棄回贖權，就可以對不足部分的典價，不負清償責任，而這顯然與擔保物權的主債務人在擔保物的價值不足清償債務時，仍負清償?shù)呢熑尾煌?/p>

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6)典權并不具有擔保物權的屬性，亦即典權不具有不可分性、從屬性、物上代位性等屬性。

2、擔保物權說

擔保物權是指為供債權擔保所設之從權利，以得就其物之賣得價金，清償債務為目的，即系以其擔保物之交換價值取得為內(nèi)容之權利。主張典權是屬于擔保物權，所持的理由主要如下：

1)典權之成立多由出典人方面發(fā)動，出典人每因年荒欠收、正用不足，而以祖產(chǎn)典借現(xiàn)款，其典產(chǎn)為借款的擔保物，所以就社會作用來說，典權應該是擔保物權。

2)在法制上，典、質(zhì)并無明顯差別，所以就沿革解釋而言，典權應為擔保物權。

3)典權的取得與返還，依存于典物，典物的提供不能說沒有擔保的作用。

4)出典人雖然沒有義務提出典價回贖典物，但這只是法律賦予出

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典人任意選擇回贖與否的權利，并不否認出典人有償還典價的義務；何況出典人不為回贖的時候，乃是以典物的所有權代替典價，將其所有權移歸給典權人，作為償還典價的方法，并不是說出典人沒有償還典價的義務。再就典價作為金錢而且需要償還的關系來說，實質(zhì)上出典人所負的金錢債務，無論名稱如何，跟金錢債務并無不同，可見典權具有擔保物權的性質(zhì)。

5)典權是出典人向典權人借款，而以典物為借款的擔保，并應移轉典物的占有，使典權人可以使用收益，典權人不可以另外請求利息，只可以收益抵充利息，所以是占有質(zhì)、用益質(zhì)；而典期屆滿，出典人就取得典物的所有權，亦即以典物代償債務而為歸屬質(zhì)，可見典權應為擔保物權。

3、買賣契約(合同)說

買賣契約說又可分兩說：

1)附買回約款之買賣契約說，此說認為典權人依其契約之成立，即占有他人所移轉之不動產(chǎn)，實與買賣行為相同，且出典人之行使回贖權，正與買賣契約附有買回特約，出賣人行使買回權，返還其已受領之價金，而取回原物無異。

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2)買賣契約與消費借貸之混和契約說，此說認為典權就典物之移轉與典價之取得而言，屬于買賣契約，就典價之移轉與返還言，則屬消費借貸契約。

4、雙重權利說

雙重權利說(也有稱為特種物權說折衷說)主張典權兼具有擔保物權及用益物權二者之性質(zhì)，一面依主張典權為擔保物權者的見解，強調(diào)典權有濃厚的擔保物權色彩；一面依文義解釋(法條規(guī)定：占有他人的不動產(chǎn)進行使用、收益)，認為典權以使用、收益為內(nèi)容。其主要理由在于：

1)在法制史上，典與質(zhì)并無嚴格區(qū)別，所以從沿革解釋來說，典權原本就兼有擔保物權與用益物權的性質(zhì)。

2)典權人雖具有使用收益的權能，但典權人大多是富有之人，其設立典權乃在期待取得典物的所有權，使用收益僅為其次要目的，所以從社會作用來說，典權不能認為是單純的用益物權。

3)雖然說典價是使用收益的對價，而不是以借貸為前提，但典是

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受金錢的融通而運用則是不可否認的事實；如果以典為純粹的用益物權，則典權的回贖權將難以說明。因為如果以典價作為設定典權的對價，則典權消滅的時候，應該沒有返還對價的必要，所以回贖的時候，需要由出典人提出原典價，實在是因為有清償債務的性質(zhì)，而因清償而消滅典物之物的責任，這跟營業(yè)質(zhì)的回贖無異。

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第二篇：不動產(chǎn)典權設定借款合同

典權人_________（以下簡稱甲方）和出典人_________（以下簡稱乙方）雙方當事人簽訂金錢借貸典權設定契約書，內(nèi)容如下：

第一條　貸主____________（甲方）以下列條件借給乙方_________________元，乙方如數(shù)收到。

第二條　本件借款還債期訂于_________年_________月_________日。

第三條　甲方不得請求本件借款的利息。

第四條　本件借款償還地以甲方當時所居地為主。

第五條　乙方為擔保債務的履行，將其所有下列不動產(chǎn)辦理典權設定登記予甲方。

記：土地坐落：__________________________________________________

建物門牌：______________________________________________________

建筑構造：__________________。

面積：地面層 _________平方米；二層_________平方米。

以上不動產(chǎn)所附帶的______、______、______等皆保持現(xiàn)狀。

第六條　甲方可按原狀使用前條不動產(chǎn)，從而獲取利益，然需負擔前條不動產(chǎn)的管理費用及一切稅賦。

第七條　本件不動產(chǎn)典權存續(xù)期限定于_________年________月________日。

本契約書正本兩份，經(jīng)簽名蓋章后各執(zhí)一份為憑。

注：不動產(chǎn)典權存續(xù)期限不超過三十年

典權人（簽字）：_______出典人（簽字）：_______

_________年____月____日_________年____月____日

簽訂地點：_____________簽訂地點：_____________

第三篇：賦予農(nóng)民物權性質(zhì)的土地承包權

賦予農(nóng)民物權性質(zhì)的土地承包權

土地是農(nóng)民最根本的生存保障，是農(nóng)民的“命根子”。但是，據(jù)不完全統(tǒng)計，近幾年來，全國有近億畝耕地被征用，4000多萬失地農(nóng)民務農(nóng)無地、上班無崗、低保無份，嚴重影響了經(jīng)濟社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。如何確保農(nóng)民的土地不再受權力和資本的侵害？國務院發(fā)展研究中心農(nóng)村經(jīng)濟部部長韓俊接受了記者采訪。

確立農(nóng)民按份

共有的土地制度

記者：您認為農(nóng)民的土地財產(chǎn)權應該包括哪些內(nèi)容？

韓?。和恋厥寝r(nóng)民最基本的生產(chǎn)資料，是農(nóng)民維持生計的依托。只有確定了土地財產(chǎn)權，才能讓農(nóng)民放心。土地財產(chǎn)權包括農(nóng)民對土地的占有、使用、收益和處分四權統(tǒng)一的土地承包權。盡管經(jīng)過20多年的不斷改革和完善，農(nóng)民在土地占有、使用、收益等方面已享有更多的權利，但土地處分權從來沒有真正賦予農(nóng)民。這說明農(nóng)民擁有的土地承包權是一種不完整的產(chǎn)權。因此，應將處分權有條件地賦予農(nóng)戶。處分權的內(nèi)容應當包括對承包權的轉讓、出租、入股、抵押等。讓農(nóng)民享有占有、使用、收益和處分四權統(tǒng)一的承包權，實際上就是承認農(nóng)民擁有物權性質(zhì)的土地承包權。賦予農(nóng)民物權性質(zhì)的土地承包權，有助于從根本上解決現(xiàn)行土地產(chǎn)權關系中內(nèi)含的不穩(wěn)定性，增加國家對農(nóng)民的產(chǎn)權保護。

記者：您認為如何才能讓農(nóng)民的土地財產(chǎn)權清晰起來？

韓?。何艺J為，應該將土地農(nóng)民集體所有制明確界定為農(nóng)民按份共有制。保障農(nóng)民的土地財產(chǎn)權利，就是要確定“誰”真正擁有土地，明確界定土地所有者的權利和義務，并保證所有者能充分行使有關土地的權利。一般而言，以最低的一級集體組織作為土地集體產(chǎn)權的主體是最為可行的，因為這樣有助于密切關注土地的人作出關于使用權的決定。根據(jù)這個原則，明確村民小組作為集體土地產(chǎn)權的主體是比較現(xiàn)實和穩(wěn)妥的。在明確了農(nóng)村集體土地的產(chǎn)權主體后，應當賦予農(nóng)村集體組織的每一個成員都擁有按份分割農(nóng)地所有權的權利，農(nóng)民按份共有的農(nóng)地權利可以合法繼承或轉讓、抵押、贈送等。實行農(nóng)民按份共有制，有利于農(nóng)民土地使用權和收益權的分離，既保障了農(nóng)民對土地的收益權，又有利于農(nóng)民轉變身份，加速向二、三產(chǎn)業(yè)轉移。農(nóng)民按份共有這種新型的產(chǎn)權制度，為農(nóng)村集體土地產(chǎn)權人格化找到了一條可行途徑。

不要打農(nóng)民土地的主意

記者：即使確立了按份共有的土地所有制，但農(nóng)民在面對強勢部門的征地時能夠保住自己的土地嗎？

韓俊：現(xiàn)在農(nóng)民上訪中60與土地有關，其中30又跟征地有關。我國新修改的《憲法》規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補償”。但什幺是公共利益的需要，什幺是非公共利益的需要？現(xiàn)行《土地管理法》沒有進行必要的闡釋和界定。事實上，現(xiàn)在的征地項目早已超出“公共利益的需要”?，F(xiàn)有的土地方面的各種法律法規(guī)遠不足以保護農(nóng)民的土地權利。全國人大應盡快制訂《農(nóng)村土地征用法》，對政府強制性取得土地進行嚴格限制，對征地目的和范圍進行嚴格界定。工商業(yè)等營利性用地只能通過購買獲得。土地出售的價格和相關賠償條款必須經(jīng)由雙方當事人之間協(xié)商達成，政府不能利用國家或政府的強制力讓一般營利企業(yè)取得土地。我國從土地征用的認定到補償費的確定和勞動力的安置等，基本由政府和用地單位說了算，廣大農(nóng)民在征地過程中完全處于被動狀況和不平等地位。要完善征地程序，保證在征用農(nóng)民土地過程中土地權利人有充分的知情權和參與權。政府在提出用地申請時，先要進行公告，讓土地權利人對其合理性和合法性提出質(zhì)疑；在批準用地后，要公告，并就賠償?shù)葐栴}與土地權利人進行協(xié)商，若有爭議可以申訴和申請仲裁。為此，必須建立專門的土地法庭或土地法院。

記者：如何確保農(nóng)民土地流轉的權利？

韓?。耗壳?，從全國來講流轉的土地還不到10。土地流轉是農(nóng)民的事，絕對不要代替農(nóng)民，要尊重農(nóng)民的意愿。從新中國成立以來五十多年的歷史看，永遠不要打農(nóng)民土地的主意。土地流轉，必須讓農(nóng)民自己去選擇。當然，政府也不是無所作為，政府的責任是制定規(guī)則。

農(nóng)地可直接進入市場

記者：允許農(nóng)民自由地流轉土地，是否意味著農(nóng)村土地可以直接進入市場流轉？

韓?。菏堑摹，F(xiàn)行法律明確規(guī)定，集體非農(nóng)建設用地不能出租、轉讓和抵押。因城市建設和工業(yè)發(fā)展占用農(nóng)村集體土地，都必須采取征用的方式，政府先把集體土地變成國有土地，然后再出讓。雖然現(xiàn)行政策對農(nóng)村集體非農(nóng)建設用地的流轉卡得死死的，但在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)和城鄉(xiāng)結合部，農(nóng)村集體非農(nóng)建設用地的流轉實際上一直在自發(fā)地進行。因此，目前法律的規(guī)定已大大滯后于經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實。必須突破現(xiàn)行的政策和法律框框，在農(nóng)業(yè)用地經(jīng)過有關批準已辦理非農(nóng)用地手續(xù)后，應允許除買賣以外的土地出租和轉讓。集體非農(nóng)建設用地必須符合規(guī)劃控制，依法取得，統(tǒng)一管理。要修改相應的法律法規(guī)，在符合土地利用總體規(guī)劃、城市和集鎮(zhèn)規(guī)劃，在依法辦理農(nóng)用地轉用手續(xù)的前提下，集體建設用地

第四篇：《消法》新增之“消費者后悔權”的性質(zhì)及適用

《消法》新增之“消費者后悔權”的性質(zhì)及適用

摘 要：最新修改的《消費者權益保護法》增加的“消費者后悔權”制度，其法律性質(zhì)宜界定為形成權中的一種具有無因性的特定解除權，可稱“特定無因解除權”。消費者后悔權行使有嚴格的貨物或服務范圍及時間期限，且消費金額以不低于100～200元為宜。消費者后悔權的實際運行還依賴于強大的行業(yè)保障、協(xié)會保障、行政保障及有效的司法機制。

關鍵詞：《消費者權益保護法》修訂；消費者后悔權；無因解除權

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2014）03-0044-06

最新修改的《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）已于2013年10月25日通過。作為《消法》實施后20年來的首次修改，第二十五條引入了“消費者后悔權”制度。這一平衡消費者與經(jīng)營者切身利益的制度，成為新修《消法》的一大亮點，但在“后悔權”制度的法律性質(zhì)和具體適用上仍存在爭議。本文結合境外立法及我國國情，對“后悔權”制度適用中的若干問題進行探討。

一、境外“后悔權”有關立法及司法實踐

“消費者后悔權”制度由西方引入我國，到目前并無明確稱謂。各國法律對其概念表述也各有不同，英美法系國家稱為“消費者冷靜期（cooling-off period）”，德國法稱為“消費者撤回權”，法國法將其叫作“特別撤銷權”或“反悔權”。后悔權最初是為了規(guī)范挨家挨戶的直銷營銷手段而制定的，立法者基于消費者極易受直銷員面對面銷售方式的影響而沖動消費的考慮，以法律明文規(guī)定的形式對直銷企業(yè)誘導消費者簽訂合同的行為進行約束。

（一）英美法系之規(guī)定

后悔權制度最早見于英國1964年《租賃買賣法》中的冷靜期條款。該法規(guī)定： 若買方是在“適當交易所在地”（通常為經(jīng)營者的經(jīng)營所在地）之外的任何地方簽訂了租賃買賣合同或分期付款合同，都有權自收到正式合同的副本之日起 4 天內(nèi)解除該合同。[1]解除合同后，商品的運輸由銷售者負責，此外，銷售者還應退還任何與消費者因商品交易而產(chǎn)生的費用。英國還在2000年頒布的保護消費者權益的《遠距離銷售》的規(guī)章中繼續(xù)規(guī)定，供貨商應當為消費者提供為期7個工作日的冷靜期，并對供貨商提供的貨物或服務的細節(jié)、送貨安排、付款方式、供應商的一般信息等方面也作出了規(guī)定。

為了規(guī)制上門推銷行為，美國也較早地制定了冷靜期制度。1972年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對發(fā)生在消費者家里的交易行為可撤銷加以肯定?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會貿(mào)易調(diào)控規(guī)則》將上門推銷又不給消費者3天撤銷權的，視為欺騙性商業(yè)活動。[2]定在固定商店地點之外，對發(fā)生在任何地方的25美元以上的消費，消費者有權退貨并收取全額退款。消費者退貨時間限定在3天之內(nèi)，并不受補償性的罰款。聯(lián)邦貿(mào)易委員會的調(diào)控規(guī)則對美國各州關于冷靜期立法中相關問題的處理制定了統(tǒng)一標準。因此美國大多數(shù)的州在冷靜期規(guī)則的制定上與聯(lián)邦貿(mào)易委員會調(diào)控規(guī)則有相近之處，且如果各州的法規(guī)不足以處理冷靜期相關問題，則可以適用聯(lián)邦貿(mào)易委員會調(diào)控規(guī)則。

（二）大陸法系之規(guī)定

20世紀60年代，德國首先在投資領域賦予買方撤回權，使得買方擁有在非營業(yè)場所被誘使作出承諾可以撤回的權利，但實施中并沒有取得預期效果。此后，《德國民法典》第119條和第123條分別規(guī)定了買方享有撤銷權，在特殊銷售方式中對上門交易、遠程交易等特殊交易形態(tài)進行規(guī)制。另外1974年修訂的《分期付款買賣法》增加了分期付款買受人的撤回權。[3]規(guī)定買受人7天之內(nèi)享有以書面形式撤回其訂立合同時的意思表示之權利。

在法國，法律規(guī)定可以依消費者單方意思表示解除合同，而賦予消費者對已經(jīng)訂立合同的反悔權。如1972年1月3日“上門儲蓄”的法律第21條規(guī)定，在一定條件下，當事人有權在簽署一項儲蓄計劃后15日之內(nèi)，作出撤銷的決定；另外，根據(jù)1988年7月6日法律第1條規(guī)定，“遠程買受人”（即從外地以訂貨或郵購的方式購買商品的人）有權在收到其訂貨后7天之內(nèi)，將其購買的商品退給出賣人并要求其退還貨款。[4]

此外，像英國、奧地利、意大利、比利時、荷蘭、葡萄牙、西班牙、瑞士等地都是7天冷靜期，只有個別國家如匈牙利，規(guī)定8天退貨冷靜期。歐洲各國在冷靜期時間上是基本一致的，但歐洲各國在冷靜法具體內(nèi)容上有所差異。[5]

（三）境外“后悔權”立法評議

無論英美法系或大陸法系，市場經(jīng)濟發(fā)達的國家?guī)缀醵加忻鞔_的“后悔權”的立法，這些規(guī)定無疑對于保護消費者權益具有重要的意義。概括這些國家或地區(qū)立法規(guī)定及司法實踐中的特點，大體上于保護有以下幾個方面：

1.立法層次較高，大多設置全國范圍內(nèi)通行的法律。德國法以法典化的形式將后悔權明確入法，美國也規(guī)定了適用于各州的規(guī)范，從法律效力上確認消費者的突出地位，對經(jīng)營者高壓銷售行為予以警示。

2.后悔權源于直銷，但適用范圍上不局限于直銷。立法者在適用范圍上多表述為離開固定場所的行為，突出強調(diào)了時間、場所等極易誤導消費者的細節(jié)。如隨著經(jīng)濟發(fā)展，德國立法完善后悔權的適用對象，在電子商務領域，或在娛樂時間、娛樂場所及公共交通過程簽訂的合同，消費者同樣享有交易撤銷權。使得后悔權制度在司法實踐中具有較強的適用性。

3.在程序上對消費者的保護更加具體，對后悔權行使的方式、行使后悔權后雙方的權利義務、消費者濫用權利的限制等都作出詳盡的規(guī)定。同時對經(jīng)營者提前向消費者告知其經(jīng)營商品的一般信息、消費者是否享有后悔權、合理期限內(nèi)退款等均提出要求。

4.規(guī)定了行使最低保護時限，通常為7天左右，使消費者在沖動消費后有充足的冷靜時間，又不至于損害經(jīng)營者利益及交易秩序。同時各國冷靜期制度在具體行使中不僅包括無因退貨的形式，還包括撤銷合同的行為，如德國法上規(guī)定消費者對已簽訂合同的交易撤銷權。這些規(guī)定使消費者在交易中獲得多重保護。

境外后悔權制度建立較早，也較為成熟，一些適合我國國情的做法值得我們借鑒，以完善《消法》中“消費者后悔權”的具體適用，提升其在實踐中的操作性。

二、“消費者后悔權”法律性質(zhì)探討

各國對后悔權制度的規(guī)定在內(nèi)容上雖各有不同，但在稱呼上卻存在較大差異。國內(nèi)學者在使用時也無明確的規(guī)范語言，僅以“消費者后悔權”這一通俗的說法代之，這反映的是“后悔權”的法律性質(zhì)的爭議。國內(nèi)學者對“后悔權”的法律性質(zhì)的爭論主要分兩派：許多民法學者認為后悔權是形成權，經(jīng)濟法學者則把后悔權歸結為經(jīng)濟法上的新興權利，其實質(zhì)是消費者知情權、選擇權的延伸。

筆者認為，消費者知情權、選擇權是在國家依法干預時，消費合同簽訂之前消費者應有之基本權利，而從各國立法及實踐來看，后悔權僅在少數(shù)領域適用，并非消費者的基本權利，從新修《消法》第二十五條的規(guī)定來看，后悔權也僅適用于網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式。并且，后悔權是直接針對消費合同簽訂后造成的對消費者的不利后果進行救濟的權利，因此，其主要性質(zhì)應當認定為一種特殊的合同解除權，其主要是屬于民法上形成權的一種法定權利。形成權是指權利人以自己的意思表示，使民事法律關系發(fā)生、變更或者消滅的權利。[6]但形成權是一個概括性的概念，還包括解除權、撤銷權等具體類型，在此應當探討消費者后悔權與其他權利之關系，對其性質(zhì)做以具體界定。

（一）后悔權與合同撤銷權

我國《合同法》第五十四條規(guī)定了合同的撤銷權，但是僅限于：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意愿的情況下訂立的合同。受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同，當事人請求法院變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。從法條中可以看出，合同撤銷權行使的要件是：存在法定的前提即重大誤解或顯失公平，以及當事人必須向法院或仲裁機構提出申請。而消費者后悔權與其最顯著的區(qū)別在于，消費者行使后悔權是“無因”的，消費者沒有義務說明撤銷合同的原因，也不需要依靠法院或仲裁機構去撤銷，而是僅憑消費者的單方意思即可行使。

（二）后悔權與合同解除權

合同的解除包括約定的解除和法定解除兩種。民法的意思自治原則規(guī)定合同雙方當事人可以自由約定合同的解除條件；同時，我國《合同法》規(guī)定了法定的解除權，《合同法》第九十四條規(guī)定“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：1.因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；2.在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；3.當事人一方延遲履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；4.當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；5.法律規(guī)定的其他情形?！贝送狻逗贤ā返诙偃l、第二百六十八條、第四百一十條等還規(guī)定了特殊種類合同的法定解除權。

國內(nèi)一些學者把消費者后悔權歸入到特殊法定解除權，系由于消費者后悔權與其有相似性，但筆者以為此觀點有待完善。首先消費者后悔權與合同解除權依然存在區(qū)別，主要體現(xiàn)在：消費者行使后悔權是無因行為，即消費者無需行使的條件，而合同解除權，不論是法定還是約定解除權的行使，都是要滿足相應的條件。因此，從嚴格意義上講，消費者后悔權不屬于合同解除權的類型，但是相較于“后悔權”、“反悔權”等稱謂，“解除權”一詞在中國的法律語境下是規(guī)范語句，且在合同成立后行使。解除權行使的后果包括“恢復到合同訂立前”的狀態(tài)，客觀上包含了消費者行使后悔權后退貨退款的要求。因此，“解除權”一詞可以作為規(guī)范語句被后悔權制度采用。

另外，我國新增的消費者后悔權之規(guī)定還明顯地具有無因性，即行為與原因是可以分離的，原因不影響行為的效力，因此，可以考慮采用“無因解除權”一詞來反映“消費者后悔權”的本質(zhì)特征。無因性概念，最早發(fā)源于德國法學家薩維尼，在德國法律的理論與實踐中，準物權行為如債權讓與、債務免除以及代理權之授予等，還有債務承認與債務約束等方面，無因性概念都有適用的余地。在我國，涉及票據(jù)行為、物權行為和部分債權行為時，無因性概念的適用也得到比較普遍地認可。從我國消費者法的經(jīng)濟法總體屬性的角度，消費者的知情權和自主選擇權等權利，可以延伸和衍生出特定領域和情況下的“無因解除權”，這與我國當前保護弱勢群體、更側重于保護消費者的立法宗旨是相契合的。

綜上，本文將“消費者后悔權”界定為形成權中一種具有無因性的特定解除權，簡稱“特定無因解除權”。其中，“特定”表示此權利是法律特別保護消費者自主選擇權和知情權而設立的，僅僅適用于某些特殊的消費者合同之中?！盁o因”表示只要符合新修《消法》之規(guī)定，消費者無需說明解除合同的理由。而“解除權”則表明從民法基本理論看，“消費者后悔權”應歸屬于形成權中的解除權?！疤囟o因解除權”的性質(zhì)界定，能夠比較好地符合我國民法基本理論的實際，又反映出新修《消法》的經(jīng)濟法屬性特點。

三、“消費者后悔權”制度的適用

（一）明確“消費者后悔權”的適用范圍

新修《消法》中第二十五條第1款規(guī)定，經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：1.消費者定作的；2.鮮活易腐的；3.在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品；4.交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。條文用概括加列舉的方式明確了后悔權制度的適用范圍，并根據(jù)商品性質(zhì)排除了消費者訂制及不便保存的商品等范圍，使經(jīng)營者與消費者在交易中能明確后悔權適用的范圍。

但新修《消法》中規(guī)定的適用范圍仍存在爭議。在劉俊海教授看來，消費者的后悔權制度應嚴格限制使用范圍。主要有以下四種： “一是購買標的金額巨大的，比如商品房、汽車； 二是網(wǎng)上購物、電視購物； 三是現(xiàn)實當中存在的先交錢后看合同或者先交錢后簽合同的買賣行為； 四是上門推銷。[7]

筆者認為，俊海教授的觀點確有相當?shù)牡览?，值得重視。從歷史的角度看，后悔權的起源是規(guī)制直銷商的高壓銷售行為，且我國市場經(jīng)濟中不乏直銷的經(jīng)營模式，因此對于直銷的交易方式并無太大爭議。但新消法中規(guī)定了網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式，并未在條文中明確列舉直銷，筆者建議應出臺司法解釋，將直銷明確為我國消法后悔權制度中的適用范圍。對于將“大額消費行為”的商品房、汽車等列入后悔權制度的適用范圍，筆者倒認為值得探討。大額消費的消費者往往在購物前貨比三家，能夠做到理性消費，且在期房條件下，開發(fā)商取得預售許可之后便立刻預售房屋，而房屋真正能夠交付也要等到一年左右蓋好之后，7天的后悔權在商品房買賣中作用有限。而在汽車的交易中，汽車一旦交付給消費者就開始貶值，消費者行使后悔權后，汽車將不能再次作為新車銷售，對汽車因貶值損失帶來的分配難題將成為新問題。所以，能否對大額商品適用后悔權，應當考慮當前社會經(jīng)濟特點審慎思考。

在對消費者進行傾斜保護的同時，立法者也應當考慮到維護經(jīng)營秩序和經(jīng)營者的利益平衡，應當考慮規(guī)定消費者后悔權行使中的最低消費金額標準的認定。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會制定了全國性的冷靜法規(guī)，規(guī)定除了固定商店地點之外，發(fā)生在任何地方的25美元以上的交易中，消費者有權退貨并收取全額退款；退貨時間限定是消費者必須在購貨之日起3日之內(nèi)通知銷售者。考慮我國經(jīng)濟水平及具體國情，消費金額最低的標準應當定在100～200元為宜，這樣既能保證交易效率，又能平衡消費者與經(jīng)營者之間的利益關系，以實現(xiàn)法律追求實質(zhì)正義的目標。

（二）“消費者后悔權”的行使期限

考察境外后悔權行使期限大多是7天左右，我國新修《消法》此次修訂也明確規(guī)定“消費者有權自收到商品之日起七日內(nèi)退貨”?？梢哉f，7天的期限保障了消費者了解產(chǎn)品和服務的信息的時間，同時一定程度上保障了經(jīng)營者的利益。因在實踐中各類型交易的性質(zhì)不同，也可出臺司法解釋單獨規(guī)定各類型交易更為適合的后悔權期限，以細化不同的期限，使后悔權具有更強的適用性。

明確行使期限同時還存在著期間起算的問題。從境外立法實踐看來，后悔權的期限起算主要有三種模式：第一，自合同簽訂之日起算，如馬來西亞冷靜法規(guī)定它的起算點是：自簽訂直銷合同第二天開始。[8]第二，自消費者收到貨物之日起算，如我國臺灣地區(qū)的《消費者權益保護法》第19條中規(guī)定“消費者得于收受商品后7日內(nèi)，退換商品或以書面通知企業(yè)經(jīng)營者解除買賣契約”。第三，以合同簽訂之日加送貨之日為計算標準，如韓國分為兩個層次規(guī)定起算點，在單層次直銷模式下自合同簽訂之日起計算，如果送貨日期晚于合同簽訂日期的話，自送貨日期之日起10天之內(nèi)。在多層次傳銷模式下自合同簽訂之日起20天內(nèi)起算，如果送貨日期晚于合同簽訂日期的話，自送貨日期之日起20天之內(nèi)起算。[9]

筆者認為，因后悔權的適用范圍具有多樣性，所以起算期限應當靈活規(guī)定。對比較大額的交易可以從簽訂合同之日的次日起算，對于網(wǎng)絡、電視、電話等遠程交易下消費者收貨日期晚于合同簽訂日期時，期限起算可以參考韓國立法中“訂約之日輔以送貨之日”的立法例較為妥當。

（三）“消費者后悔權”的行使限制

后悔權在一定程度上體現(xiàn)了對消費者的傾斜保護，但為防止消費者濫用后悔權獲取不正當利益，避免經(jīng)營者承擔過重的責任，應當對消費者行使后悔權進行必要的限制。

上世紀90年代中期，美國安利公司進入中國市場，許多消費者就利用安利公司承諾的可以在使用過程中反悔并能獲得全額退款的條款，出現(xiàn)了許多惡意將產(chǎn)品用光要求退貨的情況，甚至廣州等地有人挨戶收購消費者手中的安利空瓶子，要求安利經(jīng)銷處予以退貨退款。在中國法治環(huán)境下針對此權利被濫用的情況，首先，可以適用具有“帝王條款”地位的誠實信用原則以及是否存在“重大誤解”和“顯失公平”加以指導；其次，可以在司法解釋或指導性案例中確定消費者在行使期間有對商品進行合理保管與照顧的義務，自行使后悔權之日開始至退回貨物之日終止。消費者因履行合理照管義務的，產(chǎn)生費用由經(jīng)營者承擔；未盡合理照管義務的，造成商品損失由消費者承擔。

新修《消法》中對消費者的義務概括規(guī)定為，“消費者退貨的商品應當完好”。但實際上，由于不同商品的屬性不同，對于“商品應當完好”這一概念很難界定，再次銷售的評定規(guī)則也很難達成統(tǒng)一。實踐中以不應當影響商品再次銷售與使用為通行規(guī)則。但應當予以肯定的是，消費者對收到的商品行使合理檢驗的權利下造成的商品外包裝的破壞、因經(jīng)營者同意條件下的試用產(chǎn)品而導致輕微價值損失的情形，仍可行使退貨權。

（四）“消費者后悔權”的保障機制

如果僅有新修《消法》第二十五條的規(guī)定，而沒有相應保障機制加以輔助，“消費者后悔權”的法律條文可能會成為空中樓閣。我們應從后悔權制度自身的完善出發(fā)，再輔以其他制度或機制的保障，使后悔權能夠真正應用于實際生活中。

1.后悔權需要消費者和經(jīng)營者之間的配合。首先，消費者作為權利主體，應當主動培養(yǎng)自身的維權意識，當行使后悔權遭到拒絕時，能夠積極地依法維護自己的合法權益，將所受損失降到最低。同時消費者也應當嚴格按照法律規(guī)定的適用范圍和期限等規(guī)定維護自己的權益，而不能濫用手中的權利。作為義務主體的經(jīng)營者應加強自律，在與消費者達成消費合同時應當履行告知消費者享有后悔權的義務；在消費者行使權利時，也應當積極配合，主動承擔責任解決糾紛，不僅可以提高經(jīng)營者自身的信譽，也能保障市場的交易秩序。

2.第三方組織為保障后悔權的實施也要發(fā)揮積極的作用。其一，行業(yè)協(xié)會在維護本行業(yè)信譽及合法權益的同時，應注意對該行業(yè)企業(yè)交易行為的監(jiān)督，定期向消費者公布經(jīng)營者信息，披露在交易中不守誠信的經(jīng)營者，鼓勵公平競爭，提高經(jīng)營者自身競爭意識整體實力。對出現(xiàn)的抵抗后悔權制度的企業(yè)，還應正確引導其適用該制度，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的調(diào)控作用。其二，消費者協(xié)會是連接消費者與經(jīng)營者之間的橋梁，為保障后悔權有效發(fā)揮作用，要優(yōu)化消費者協(xié)會的職能，一方面要教育、引導廣大消費者科學消費、增強維權意識，另一方面對商品和服務進行社會監(jiān)督，利用媒體等輿論工具對侵害消費者后悔權的交易行為予以披露。此外，必要時應賦予消費者協(xié)會對小額后悔權爭議的案件的處理權利，讓消費者協(xié)會在實踐中真正擔起必要的責任，為消費者群體說話。其三，工商行政管理部門等行政機關為保證后悔權制度落到實處，應建立配套制度，定期對經(jīng)營者的交易行為進行抽查，對不能保證消費者行使后悔權的經(jīng)營者可在其職權范圍內(nèi)予以行政處罰，對性質(zhì)嚴重的犯罪行為，移交司法機關處理。

3.司法部門應完善小額訴訟機制。當后悔權的爭議進入訴訟階段，消費者大多因高昂的訴訟成本和舉證困難等原因放棄維權?；诖耍P者建議在實踐中可建立專門的消費者小額訴訟機制，針對消費訴訟的標的額較低、法律關系相對簡單的特點，簡化司法程序，提高訴訟效率，降低消費者維權難度。同時，新修《消法》在二十三條第三項規(guī)定：訴訟中由經(jīng)營者承擔舉證責任的舉證責任倒置規(guī)則同樣應當適用于后悔權爭議的案件，以減輕消費者因舉證難帶來的壓力。境外對消費者小額訴訟的制度建立較早，對此我國立法者可以在結合我國法制環(huán)境的基礎上借鑒境外成熟的理念與實踐經(jīng)驗，建立適合我國“消費者后悔權”的司法訴訟制度。

結 語

消費者后悔權作為保障消費者權益的制度已經(jīng)出臺。當前我們面臨的任務是應當更多地注重完善后悔權相關執(zhí)行及配套制度，以避免實踐中可能出現(xiàn)的紕漏。本文對消費者后悔權的性質(zhì)及適用當中可能會出現(xiàn)的問題進行分析，旨在對后悔權的制度建設提出一點建議，同時期待更多有利于保護消費者權益的立法和司法進步。

參考文獻：

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第五篇：淺析所有權保留買賣中取回權的法律性質(zhì)

淺析所有權保留買賣中取回權的法律性質(zhì)

王愛軍

(濟寧學院政治系,山東濟寧272017)[摘 要]所有權保留雖然在合同法中有規(guī)定,但過于原則,可操作性差,更無法確定取回權的法律性質(zhì)。由此,作者對所有權保留 的主要學說進行簡要評析,批駁了把出賣人保留的所有權性質(zhì)看作是對所有權的限制,得出出賣人保留的所有權是完整的所有權

點。出賣人基于保留的所有權行使取回權,說明出賣人保留的所有權是出賣人行使取回權的唯一基礎,取回權是所有權的一項權

由此看出,所有權保留的性質(zhì)決定取回權的性質(zhì)。因此,取回權屬于所有權的權能,而不是定限性物權。

[關鍵詞]所有權保留;出賣人;取回權

[中圖分類號]DF418 [文獻標識碼]A [文章編號]1008—6153(2008)03—0133—02 [作者簡介]王愛軍(1973—),男,山東平邑人,民商法碩士,濟寧學院政治系教師。研究方向:民商法。引言

筆者認為所有權保留買賣中出賣人的取回權,是指在 權保留買賣中,標的物實際交付以后,標的物所有權 于買受人之前,因買受人不按約定履行義務,不當使 的物或者擅自將標的物進行處分,損害出賣人權益的 下,出賣人取回標的物的權利。出賣人的取回權最能 和實現(xiàn)所有權保留的擔保作用。

1999年實施的《合同法》第134條規(guī)定了所有權保留 ,但該規(guī)定過于原則,可操作性差,在實踐中造成了很 題,如取回權的法律性質(zhì)、制度價值、效力范圍和行使 件、方法以及程序等均有待解決。但本文只試對取回 法律性質(zhì)進行探索,以期對立法、司法實踐有所裨益。

一、所有權保留性質(zhì)的學說評析

取回權的法律性質(zhì)取決于所有權保留的性質(zhì),探討取 的法律性質(zhì),必須對所有權保留的性質(zhì)給出一個科學 釋,目前國內(nèi)外理論界對此問題爭議頗多,歸納起來 有以下幾種觀點: 1.“附停止條件所有權轉移說”。該學說認為所有權 為一種附停止條件的所有權轉移。具體地說,在承認 行為獨立性的立法主張下認為,債權行為本身并不附 條件,附條件的是所有權移轉的物權行為。[1](P133)反 在不承認物權行為獨立性的立法主張下認為,附停止 的所有權移轉應理解為所有權移轉的效果因買賣契 有停止條件而受到限制。[2](P6)以上觀點為德、日及我 灣地區(qū)的通說。

2.“部分所有權移轉說”。該說的代表人物為德國學 扎和日本學者鈴木。賴扎認為在所有權保留買賣中, 人將標的物交付買受人的同時,所有權的一部也隨之 于買受人,于是形成了出賣人與買受人共有一物的所 狀態(tài),這種部分性的所有權移轉是隨著各期價金的給 漸次轉移于買受人的。

該說違背所有權的法理,所有權是一個整體性的權 所有權本身不得在內(nèi)容或時間上加以分割。在實踐 出賣人適用所有權保留的目的也決非是想與買受人共 物。買受人隨著價金給付而享有的對所有權的期待, 待權而不是所有權。

3.“質(zhì)權說,也稱特殊質(zhì)押關系說”。此說為德國學者 Blomeyer提倡,他認為,出賣人所保留的所有權,論其性 質(zhì),與質(zhì)權相同,買受人因物之交付而取得所有權,出賣人 所取得者,是不占有標的物,附有流質(zhì)約款之質(zhì)權,并藉此 以擔保未清償?shù)膬r金債權。出賣人所取得是一種特別質(zhì) 權。[1](P159)該說認為出賣人享有的并非所有權而是質(zhì)權,這與質(zhì) 權的成立需要質(zhì)權人占有質(zhì)物的要件不符,明顯違反了質(zhì) 權的成立要件。

4.“擔保物權說”。持這種觀點的人認為,在所有權

保留關系中,出賣人以延遲移轉物的所有權為手段,擔保 其獲得全部買價的債權,此時出賣人手中的所有權,就成 為其實現(xiàn)買價請求權這一債權的擔保物權。該說為德國 民法理論界普遍采用。[3](P345)該說看到了所有權保留的擔保功能無疑是正確的,但

是,由于擔保物權是在債務人或第三人之物上成立的他物 權,而出賣人保留的所有權屬于自物權,所以該說也是不 妥當。

5.“法定所有權說”。該觀點采自英美法上區(qū)分所有

權理論。運用在所有權保留買賣的場合,出賣人所保留者 為法定所有權,旨在擔保價款獲得清償,其于買受人不履 行債務時可以法定所有權取回標的物,故為法定所有權 人;而實益所有權則隨著標的物占有的移轉同時轉移至買 受人,買受人因而享有標的物的占有、使用、收益等權能, 待價款清償后再一并取得法定所有權。

該說來自于英美法系的雙重所有權理論,與大陸法系 固有的一物一權的觀念不合。

6.“擔保權益說”。這是當前美國占主流的學說,持

這種觀點的人以《美國統(tǒng)一商法典》為立法依據(jù),認為所有 權保留實質(zhì)上是擔保權益的保留,而擔保權益則是設定在 動產(chǎn)或不動產(chǎn)附著物上以擔保價款或義務履行的權益。在“擔保權益”的統(tǒng)一立法下,所有權是否發(fā)生移轉并不重 要,那只是一個形式上的問題。賣方保留標的物所有權, 就是在其出賣的貨物上設定擔保權益。

這種制度設計體現(xiàn)了英美法系崇尚實用性的特點,但 他對所有權保留的性質(zhì)無法作出體系化的解釋。133 第14卷第3期

工會論壇

Vol.14 No.3 2008年5月

Trade Unions’Tribune

May.2008 7.我國有學者認為,對于所有權保留的性質(zhì)可從兩個 同時進行解釋,一個是從所有權移轉的角度進行考 附停止條件所有權轉移說較為妥當。一個是從出賣 留所有權的性質(zhì)角度進行考察,即出賣人保留的所有 性質(zhì),應屬于限制所有權[4] 本文認為出賣人保留的所有權的性質(zhì)應屬于限制所 的觀點值得商榷。首先,邏輯不一致。既然承認在所 移轉問題上采以附停止條件所有權說,根據(jù)附條件民 律行為理論,出賣人在買受人支付完價款前不移轉所 ,所有權自然是以一種完整的形態(tài)存在于出賣人手 但卻得出出賣人保留的所有權是一種有限制的所有權 論,前后不一。其次,不符合所有權的法理。根據(jù)所 彈性支配理論,所有人可以在自己的權利上設定限 一旦限制解除所有人仍然擁有完整的所有權而不可能 成為其他權利。因此,在所有權保留中,出賣人保留 一種正常的所有權,而不是受限制的所有權。

二、取回權的法律性質(zhì)界定

本文認為,出賣人保留的所有權是完整的所有權。因 考察取回權的法律性質(zhì)必須結合所有權的相關內(nèi)容來。出賣人基于保留的所有權行使取回權,說明取回權 有權的權能。

傳統(tǒng)民法理論認為,所有權包括占有、使用、收益和處 項權能(所有權四權能說),也有人提出在占有、使用、和處分四權能之外還存在一個與所有權不可分離的 ———歸屬權能(所有權五權能說)。[5]無論是“所有權 能說”還是“所有權五權能說”,其共同點是認為所有 權能是可以窮盡的。不管把所有權權能表述為“所有 具體表現(xiàn)形式”還是說“是所有人為實現(xiàn)其利益而于 規(guī)定的界限內(nèi)可以采取的各種措施和手段”,所有權 不過是一種特定的行為方式,而所有權確認所有人在 所有物時可以想其所想,做其所做,無論其方式如何 和少見,都是所有權的表現(xiàn)形式,因而是所有權的權 所有人想做和可做的不可窮盡,因而所有權權能也不 盡。占有、使用、收益和處分權能是所有人常想和常 行為,比較普遍、比較穩(wěn)定,列舉在所有權中能夠起到 大多數(shù)所有權行使的作用,很有必要,但必須注意,不

此排斥其他可能出現(xiàn)的所有權權能。[6](P148)例舉權能 法本質(zhì)上是一種類型化的方法,但它不是邏輯理念的 化,而是事實類型化,它通過事實形態(tài)來說明一種抽 念在外延上的可能性,這種方法只能例舉常見的形 而不可能窮盡一個抽象概念一切可能的外延。[7] 所有權有多種權能,是表明所有人在選擇和確定實現(xiàn) 權的具體方式上有多種選擇的可能,并不標明所有人 將所有權同時表現(xiàn)為多種權能。在不同條件下,每一 所有人選擇的權能,都已經(jīng)包含了所有權的全部信 如同任何一種現(xiàn)象都表現(xiàn)事物的本質(zhì)一樣。當所有人 使用所有物時,不能說所有權是不完整或不充分的, 有人讓他人使用財產(chǎn)以取得收益時,同樣不能說收益 只是部分地代表所有權。以所有人把所有物租賃給 的人為例,傳統(tǒng)民法理論認為,此種情況下是所有人 將所有物的占有、使用權能暫時給了承租人,但這不過是 所有人選擇了收益權能,所有人并沒有失去所有權,只是 暫時失去了以特定方式(占有、使用)實現(xiàn)所有權的可能, 收益權能本身仍能體現(xiàn)完整的所有權(當然所有權的任何 一種權能本身都能體現(xiàn)完整的所有權)。至于承租人的占 有、使用權能則是承租人租賃權的具體表現(xiàn)。現(xiàn)象相同而 本質(zhì)有別的事物比比皆是,同是占有、使用權能但體現(xiàn)的 權利是不同的,可能是所有權,可能是租賃權,也可能是其 他權利。

通過上面的分析,我們可以得出以下結論:所有權的

權能是不可窮盡的,凡是所有權人基于其所有權采取的任 何行為都是所有權的權能,而一旦所有人選擇實施某一行 為,該行為就體現(xiàn)所有權的全部意義,在不同情況下,所有 權的意義需要通過所有人的不同行為來體現(xiàn),這樣,所有 權并未發(fā)生變化,只是表現(xiàn)所有權的行為有所不同。在所 有權保留買賣中,所有權的各種權能仍然屬于出賣人,只 是出賣人不能采取某些特定的行為而已,并不等于出賣人 所不能采取的某些特定行為所代表的所有權的權能由出 賣人分離、轉讓給了買受人,出賣人之所以能取回標的物 是因為出賣人仍保留有標的物所有權。在所有權保留買 賣中,出賣人可以通過取回標的物體現(xiàn)所有權,標的物被 他人不法侵害時,出賣人同樣可以所有人的身份進行干 涉。因此,取回權是所有權的一項權能。出賣人一旦行使 取回權,意味著標的物由出賣人重新占有,此時,出賣人對 標的物的重新占有則體現(xiàn)所有權的全部意義。

三、結語

作為所有權的一種權能,取回權符合所有權保留制度 的本質(zhì)。所有權保留制度是以出賣人自己的所有權來擔 保自己債權的實現(xiàn),那么,此擔保作用如何體現(xiàn)的呢?此 擔保作用主要是通過在一定條件下出賣人行使取回權實 現(xiàn)的。須明確的是,所有權具有擔保作用并不意味著所有 權變成擔保權。同時,取回權是所有權的一種權能,說明 取回權并非是一種獨立的權利,否則,所有權保留制度的 存在就是毫無意義的東西,因為不需要保留所有權就能實 現(xiàn)擔保作用。

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