第一篇：24最高人民法院-侵權(quán)賠償糾紛案-北京市天同律師事務(wù)所案件

北京市天同律師事務(wù)所案例

承包經(jīng)營(yíng)方可否直接受領(lǐng)拆遷補(bǔ)償款？

——北京某工業(yè)公司與北京某汽車公司、北京某市場(chǎng)侵權(quán)賠償糾紛

【導(dǎo)讀】

拆遷方迫于現(xiàn)實(shí)壓力將拆遷補(bǔ)償款直接付給了拆遷建筑的承包經(jīng)營(yíng)方，而非拆遷建筑的所有人。所有人隨后提起訴訟，要求承包經(jīng)營(yíng)方和拆遷方支付拆遷款。

天同律師作為拆遷方北京某市場(chǎng)的代理人，參與了本案的一審和二審，在最大程度上維護(hù)了客戶的合法權(quán)益。解讀此案，將有助于了解法院在認(rèn)定此種給付行為時(shí)所考慮的各種因素。

【案情簡(jiǎn)介】

上訴人（一審原告）：北京市某工業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“工業(yè)公司”）被上訴人（一審被告）：北京市某交易市場(chǎng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“某市場(chǎng)”）代理人：北京市天同律師事務(wù)所 陳耀權(quán)、郭香龍律師

被上訴人（一審被告）：北京市某汽車銷售公司（以下簡(jiǎn)稱“汽車公司”）一審法院：北京市第二中級(jí)人民法院 一審案號(hào)：（2007）二中民初字第14088號(hào) 二審法院：北京市高級(jí)人民法院 二審案號(hào)：（2008）高民終字第1290號(hào)

2000年3月24日，某工業(yè)公司與某汽車公司簽訂《承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，約定：

1、綜合商業(yè)用房項(xiàng)目由某工業(yè)公司負(fù)責(zé)申報(bào)、提供土地使用權(quán)并享有所有權(quán)，由某汽

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車公司投資建設(shè)并享有30年的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；

2、在承包期內(nèi)，如遇國(guó)家征地和其他征地，某工業(yè)公司應(yīng)對(duì)某汽車公司進(jìn)行賠償。等等。

2003年9月22日，基于北京2008年奧運(yùn)會(huì)市政整體規(guī)劃，當(dāng)?shù)厝嗣裾鞯夭疬w辦公室向某工業(yè)公司發(fā)出通知，征用涉案綜合商業(yè)用房，用于建設(shè)北京某交易市場(chǎng)。

同年9月26日，某工業(yè)公司向某汽車公司發(fā)出搬遷通知，但因補(bǔ)償問題分歧，某汽車公司拒絕搬遷。隨后各方經(jīng)過了長(zhǎng)期協(xié)商，但某汽車公司仍拒絕搬遷，且多次揚(yáng)言要以血肉之軀對(duì)抗強(qiáng)制拆遷。

2007年4月13日，某市場(chǎng)與某汽車公司簽訂《搬遷協(xié)議》。某市場(chǎng)根據(jù)該協(xié)議約定，直接向某汽車公司支付了地上物補(bǔ)償款。某市場(chǎng)在此前已向某工業(yè)公司支付了土地補(bǔ)償款。

某工業(yè)公司遂以某汽車公司和某市場(chǎng)侵犯其拆遷補(bǔ)償款的所有權(quán)為由，向法院提起訴訟，要求某汽車公司、某市場(chǎng)連帶返還地上物補(bǔ)償款6120607元。

【一審情況】 一審判決認(rèn)為：

某工業(yè)公司與某汽車公司簽訂的《承包經(jīng)營(yíng)合同》系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，雙方也均按此實(shí)際履行。

雖然訟爭(zhēng)的被拆遷房屋是由某汽車公司在某工業(yè)公司提供的土地上投資建設(shè)，但建設(shè)房屋所使用土地權(quán)利主體和建設(shè)申報(bào)主體均為某工業(yè)公司，故應(yīng)認(rèn)定訴爭(zhēng)房屋產(chǎn)權(quán)歸某工業(yè)公司。

《承包經(jīng)營(yíng)合同》約定，在承包期內(nèi)，如遇國(guó)家征地和其他征地，甲方（即工業(yè)公司）應(yīng)對(duì)乙方（即汽車公司）進(jìn)行賠償，并為乙方提供相應(yīng)地段、面積的經(jīng)營(yíng)用地。但在本案征地拆遷開始后的較長(zhǎng)時(shí)間中，某工業(yè)公司與某汽車公司及某市場(chǎng)

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未能就拆遷補(bǔ)償和提供相應(yīng)經(jīng)營(yíng)用地事宜達(dá)成一致。在此情況下，某市場(chǎng)將拆遷補(bǔ)償款直接給付某汽車公司，并向某汽車公司提供相應(yīng)的臨時(shí)周轉(zhuǎn)場(chǎng)地，以盡快了結(jié)補(bǔ)償問題，保證該公司繼續(xù)恢復(fù)經(jīng)營(yíng)，雖然從法律關(guān)系角度看并不完全妥當(dāng)，但從客觀效果上看并無不當(dāng)。據(jù)此，結(jié)合本案情況，為減少訴累，對(duì)于某工業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。判決駁回某工業(yè)公司的全部訴訟請(qǐng)求。

【二審情況】

二審法院把審判重點(diǎn)放在了本案的法律關(guān)系上，認(rèn)為：

《承包經(jīng)營(yíng)合同》合法有效且已實(shí)際履行；某工業(yè)公司為涉案房屋的所有權(quán)人，某市場(chǎng)應(yīng)與其簽訂拆遷協(xié)議并確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

某市場(chǎng)征用土地是為了商業(yè)目的，無論所有權(quán)人某工業(yè)公司還是使用權(quán)人某汽車公司均應(yīng)得到相應(yīng)的補(bǔ)償，原審判決在認(rèn)定訴爭(zhēng)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬某工業(yè)公司的前提下，卻又判定某市場(chǎng)將房屋拆遷補(bǔ)償款直接給付某汽車公司的行為從法律關(guān)系角度看并不完全妥當(dāng)，但從客觀效果上看并無不當(dāng)，該認(rèn)定有誤，原審判決駁回某工業(yè)公司訴訟請(qǐng)求不妥。

考慮到以下因素應(yīng)予改判：涉案土地使用權(quán)及房屋產(chǎn)權(quán)人均為某工業(yè)公司，雖然系某汽車公司出資建房，但在雙方簽約前存有原地上物且雙方約定承包期限屆滿房屋由某工業(yè)公司收回，故地上物拆遷應(yīng)給予某工業(yè)公司適當(dāng)補(bǔ)償；鑒于某工業(yè)公司同意依據(jù)評(píng)估報(bào)告確定地上物拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，為了節(jié)約當(dāng)事人訴訟成本，可在某汽車公司取得的拆遷補(bǔ)償中確定某工業(yè)公司本應(yīng)得到的補(bǔ)償款數(shù)額；涉案合同帶有租賃性質(zhì)，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，房屋租賃期限的有效保護(hù)期為20年，應(yīng)以此酌定某汽車公司應(yīng)當(dāng)向某工業(yè)公司返還的地上物補(bǔ)償款合理數(shù)額；某市場(chǎng)雖然已經(jīng)支付了拆遷補(bǔ)償款，但對(duì)象錯(cuò)誤，故一旦某汽車公司不向某工業(yè)公司返還該筆款項(xiàng)時(shí)，某市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)代為履行，代為履行后可向某汽車公司追償。

判決：某汽車公司向某工業(yè)公司支付地上物拆遷補(bǔ)償款一百八十萬元，某市場(chǎng)

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承擔(dān)補(bǔ)充給付的代為履行責(zé)任；某市場(chǎng)代位履行后，可向某汽車公司追償；駁回某工業(yè)公司的其他訴訟請(qǐng)求。

【天同代理】

天同律師作為某市場(chǎng)的代理律師參與本案的訴訟進(jìn)程。兩審過程當(dāng)中，我方從以下兩個(gè)方面論證了某市場(chǎng)直接將補(bǔ)償款給付給某汽車公司的行為正當(dāng)合法：

首先，某市場(chǎng)直接將拆遷補(bǔ)償款支付給某汽車公司，符合該公司與某工業(yè)公司的協(xié)議約定，且某工業(yè)公司一直同意可直接對(duì)某汽車公司進(jìn)行補(bǔ)償

根據(jù)某工業(yè)公司與某汽車公司雙方間的《承包經(jīng)營(yíng)補(bǔ)充協(xié)議》中的約定，拆遷補(bǔ)償款應(yīng)由某汽車公司獲得。為了該協(xié)議的履行方便，某工業(yè)公司也有意讓某市場(chǎng)將補(bǔ)償款直接支付給某汽車公司，三方還為此共同委托評(píng)估公司對(duì)拆遷房產(chǎn)進(jìn)行了價(jià)值評(píng)估。在此情況下，某市場(chǎng)依照評(píng)估結(jié)果將補(bǔ)償款足額支付給某汽車公司后，已經(jīng)完全且適當(dāng)履行了拆遷人義務(wù)，不應(yīng)再為拆遷事宜承擔(dān)任何義務(wù)。

另外，從訴訟經(jīng)濟(jì)與效率的角度講，某市場(chǎng)作為拆遷人已經(jīng)實(shí)際足額支付了補(bǔ)償款，權(quán)利義務(wù)正好相當(dāng)，在此情況下仍將某市場(chǎng)列為本案被告不但對(duì)爭(zhēng)議解決沒有意義，而且還對(duì)某市場(chǎng)顯失公平。

其次，某市場(chǎng)作為拆遷人深陷拆遷工作泥潭，處境艱難，某市場(chǎng)直接向某汽車公司支付拆遷補(bǔ)償款，是無奈之舉

2003年，涉案房產(chǎn)被列入拆遷范圍。此后近三年的時(shí)間里，由于某工業(yè)公司未能依約滿足某汽車公司的搬遷條件，未能向某汽車公司提供相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)用地，導(dǎo)致某汽車公司的搬遷問題長(zhǎng)期得不到有效解決，嚴(yán)重影響了某市場(chǎng)征地拆遷工作的順利進(jìn)行。無奈之下，某市場(chǎng)才與某汽車公司簽訂《搬遷協(xié)議》，將房屋補(bǔ)償款付給了某汽車公司。

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【律師手記】

收到應(yīng)訴通知之始，本所即認(rèn)識(shí)到如單純從法律關(guān)系上考察，某市場(chǎng)可能確實(shí)存在給付對(duì)象的瑕疵。為此，本所律師在一審中的答辯重點(diǎn)，是某市場(chǎng)將拆遷款支付給某汽車公司，并無過錯(cuò)。

二審中，本所律師則根據(jù)實(shí)際情況，將工作的重點(diǎn)放在了三方當(dāng)事人調(diào)解工作之上：

一、面向客戶

在接觸案件之初，本所律師即向客戶詳細(xì)說明了本案中其給付拆遷補(bǔ)償款的不當(dāng)之處。因?yàn)闊o論涉案拆遷建筑物由何人出資，由何人建造，拆遷補(bǔ)償款都應(yīng)向其所有權(quán)人進(jìn)行支付。另外，盡管某工業(yè)公司與某汽車公司的《承包協(xié)議》當(dāng)中存在如遇拆遷，某工業(yè)公司將對(duì)汽車公司進(jìn)行補(bǔ)充的條款，但此協(xié)議也只是約束協(xié)議當(dāng)事人雙方的，并不能對(duì)于工業(yè)公司所享有的建筑物所有權(quán)進(jìn)行限制。因此，拋開所有權(quán)人，直接向拆遷建筑的承包人支付補(bǔ)償款，在法律層面上難以自圓其說，很難成立。所以希望某市場(chǎng)能夠坐下來與另兩方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。

二、面向某汽車公司

某汽車公司在二審過后，同樣承擔(dān)著可能要對(duì)某工業(yè)公司進(jìn)行補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。因此我們?cè)诖偈鼓称嚬炯尤胝{(diào)解進(jìn)程之時(shí)，強(qiáng)調(diào)了其直接受讓拆遷補(bǔ)償款的法律瑕疵，以及其將要面對(duì)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

三、面對(duì)某工業(yè)公司

如某工業(yè)公司二審勝訴，某汽車公司也可另案以其違反《承包協(xié)議》約定為由向其提起訴訟；某市場(chǎng)也將向某汽車公司提起不當(dāng)?shù)美脑V訟，要求其返還拆遷補(bǔ)償款，或者可能請(qǐng)求法院保全某汽車公司的賬戶，進(jìn)而某汽車公司就不可能將補(bǔ)償款給付給工業(yè)公司。如此一來，擺在工業(yè)公司面前的，現(xiàn)實(shí)且能解決問題的辦法就只有調(diào)解。

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四、配合法院工作

在本所努力的結(jié)果下，三方當(dāng)事人來到了法院，參與調(diào)解。

調(diào)解工作由審判長(zhǎng)主持。在對(duì)三方采取背對(duì)背調(diào)解之前，法官首先當(dāng)著三方的面指明各方過錯(cuò)。指出某工業(yè)公司長(zhǎng)期不能使某汽車公司搬遷，給某市場(chǎng)造成拆遷遲延存在過錯(cuò)；本案房產(chǎn)雖由某汽車公司所建，但所有權(quán)歸某工業(yè)公司，某汽車公司將地上物補(bǔ)償款獨(dú)占存在過錯(cuò)；某市場(chǎng)不顧法律關(guān)系，忽略某工業(yè)公司為拆遷物所有權(quán)人，將拆遷補(bǔ)償款直接付給某汽車公司存在過錯(cuò)。要求某汽車公司與某工業(yè)公司各讓一步，以求得事情的盡快解決，雙方可以返回到正常的經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)過程當(dāng)中。

最后，某汽車公司臨時(shí)對(duì)于調(diào)解方案有了較大程度的修改，導(dǎo)致三方當(dāng)事人調(diào)解失敗。但本所律師務(wù)實(shí)解決本案、積極配合法院的態(tài)度，給合議庭法官留下了深刻印象，而且二審判決也基本上按照各方初步達(dá)成的調(diào)解意向，在遵循公平效率原則的原則下，對(duì)于三方當(dāng)事人的利益進(jìn)行了合理的調(diào)整與分配。

第二篇：北京市天同律師事務(wù)所：對(duì)賭協(xié)議效力之爭(zhēng)

對(duì)賭協(xié)議效力之爭(zhēng)：PE投資者利益如何保障？ ——中國(guó)最高法院一起訴訟引發(fā)多方關(guān)注

文/北京市天同律師事務(wù)所 彭卿 鄭厚哲

對(duì)賭協(xié)議，又名估值調(diào)整機(jī)制，指投融資雙方對(duì)未來不確定情況進(jìn)行的一種約定。對(duì)賭協(xié)議具有既激勵(lì)融資方實(shí)現(xiàn)盈利目標(biāo)，也降低投資方信息不對(duì)稱風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)點(diǎn)，在PE投資中運(yùn)用廣泛。投融資雙方對(duì)企業(yè)未來收益預(yù)期一致，才會(huì)達(dá)成對(duì)賭協(xié)議。但市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)很難預(yù)測(cè)，原有預(yù)期如果無法實(shí)現(xiàn)，則爭(zhēng)端不可避免。一旦涉訴，對(duì)賭協(xié)議效力問題往往首當(dāng)其沖，成為訴爭(zhēng)焦點(diǎn)。

北京市天同律師事務(wù)所合伙人彭卿律師指出，世界經(jīng)濟(jì)波動(dòng)加劇，中國(guó)經(jīng)濟(jì)增速放緩，PE投資糾紛勢(shì)必增多，大多會(huì)涉及對(duì)賭協(xié)議效力問題。目前很多對(duì)賭協(xié)議直接從國(guó)外移植，在中國(guó)相對(duì)嚴(yán)格的金融體制下，這些舶來?xiàng)l款是否有效爭(zhēng)議極大。最近，作為專注中國(guó)高端民商事爭(zhēng)議解決的專業(yè)律所，天同關(guān)注到中國(guó)最高法院正在審理的一起典型案件，即涉及對(duì)賭協(xié)議效力問題。

市場(chǎng)期待難兌現(xiàn) 補(bǔ)償條款釀糾紛 在這起案件中，投資方與融資方及其原股東三方簽署增資協(xié)議，約定投資方以相當(dāng)于增資20倍的溢價(jià)認(rèn)繳融資方增加的注冊(cè)資本。協(xié)議約定了融資方的利潤(rùn)目標(biāo)，如未達(dá)標(biāo)，投資方有權(quán)要求融資方補(bǔ)償，如融資方未能履行補(bǔ)償義務(wù)，投資方有權(quán)要求原股東補(bǔ)償。

因融資方利潤(rùn)遠(yuǎn)未達(dá)到預(yù)期，投資方向法院起訴，要求融資方及其原股東支付補(bǔ)償金。針對(duì)補(bǔ)償條款效力，訴訟雙方爭(zhēng)辯激烈：投資方主張依約補(bǔ)償，融資方認(rèn)為補(bǔ)償條款屬于保底條款，因損害公司及債權(quán)人利益而無效。

一審法院認(rèn)定，補(bǔ)償條款損害公司及債權(quán)人利益，應(yīng)認(rèn)定無效，投資方無權(quán)請(qǐng)求補(bǔ)償。二審法院則認(rèn)定，補(bǔ)償條款違反投資風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則，屬于名為投資實(shí)為借貸，應(yīng)認(rèn)定無效，投資方溢價(jià)投入的資本，應(yīng)予返還。兩審法院裁判結(jié)果迥異，但均認(rèn)定補(bǔ)償條款違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則而無效。融資方不服二審判決向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹?。截至本文發(fā)稿，該案尚在最高法院提審過程中。

違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)？還是利益對(duì)賭？ PE投資中，常見的對(duì)賭協(xié)議多約定業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)時(shí)融資方行權(quán)，業(yè)績(jī)未達(dá)標(biāo)時(shí)投資方行權(quán)。但該案補(bǔ)償條款僅約定業(yè)績(jī)未達(dá)標(biāo)時(shí)投資方行權(quán)，而未約定業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)時(shí)融資方行權(quán)，看似保護(hù)投資方單方利益，有違公平。因此兩審法院均認(rèn)定補(bǔ)償條款違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則而無效。

北京市天同律師事務(wù)所鄭厚哲律師認(rèn)為，原審法院觀點(diǎn)值得商榷。案涉補(bǔ)償條款仍是對(duì)賭協(xié)議的一種表現(xiàn)形式。該條款未約定融資方行權(quán)，系因投資方以高達(dá)20倍的溢價(jià)投資，相當(dāng)于融資方已預(yù)先行使了權(quán)利。如融資方業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)，投資方高溢價(jià)投資只換取極少部分股權(quán)，溢價(jià)的絕大部分讓渡給了融資方。如融資方業(yè)績(jī)未達(dá)標(biāo)，補(bǔ)償相當(dāng)于重新核定投資方投資額，并未增加融資方風(fēng)險(xiǎn)。補(bǔ)償條款并非保護(hù)投資方單方利益，相反已預(yù)先滿足了融資方利益，很難認(rèn)定違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則。

公司與股東對(duì)賭 效力存有風(fēng)險(xiǎn)

鄭厚哲律師指出，案涉補(bǔ)償條款是否有效，不在于是否違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則，而在于股東與公司對(duì)賭是否侵害公司及債權(quán)人利益。補(bǔ)償條款并非股東間對(duì)賭，而是約定公司與股東雙重責(zé)任。該約定未能考慮到中國(guó)公司法的規(guī)定，存有重大瑕疵。補(bǔ)償條款涉嫌公司向股東返還出資，侵害公司及債權(quán)人利益，極可能被認(rèn)定無效。

類似公司與股東對(duì)賭，域外比較常見，但如在中國(guó)直接適用，極可能被認(rèn)定無效。如紅杉資本投資飛鶴乳業(yè)，雙方約定飛鶴乳業(yè)如業(yè)績(jī)未達(dá)標(biāo)，需溢價(jià)向紅杉資本回購(gòu)股權(quán)。該約定適用美國(guó)法律可能并無障礙，但如將類似約定直接移植到中國(guó)，協(xié)議效力將面臨股權(quán)回購(gòu)損害債權(quán)人利益，名為投資實(shí)為企業(yè)間借貸等一系列風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)賭協(xié)議是否有效 亟待法律明確

對(duì)賭協(xié)議是否有效，我國(guó)尚無成文法規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)對(duì)擬上市公司對(duì)賭協(xié)議的“零容忍”，似乎表明了對(duì)賭協(xié)議在中國(guó)不被認(rèn)可。

北京市天同律師事務(wù)所彭卿律師認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)對(duì)于對(duì)賭協(xié)議并非一刀切，如機(jī)器人（SZ300024）對(duì)賭協(xié)議僅涉及投資方對(duì)管理層的激勵(lì)，并未引起股權(quán)不穩(wěn)定，即順利過會(huì)。且證監(jiān)會(huì)對(duì)可能引起股權(quán)不穩(wěn)定的對(duì)賭協(xié)議，要求事先清理并詳細(xì)披露，并未否定其效力。相反，清理的前提恰恰應(yīng)是承認(rèn)對(duì)賭協(xié)議有效。因此，很難將證監(jiān)會(huì)的態(tài)度，作為否定對(duì)賭協(xié)議效力的依據(jù)。

對(duì)賭協(xié)議效力應(yīng)如何認(rèn)定，或?qū)⒅荒芡ㄟ^權(quán)威司法機(jī)構(gòu)在個(gè)案中逐步厘清。最高法院對(duì)于本案的司法態(tài)度，天同將繼續(xù)關(guān)注。

第三篇：天同律師事務(wù)所蔣勇律師談民商事再審案件流程及律師應(yīng)對(duì)策略

北京天同律師事務(wù)所

天同律師事務(wù)所蔣勇律師談民商事再審案件流程及律師應(yīng)對(duì)策略

“民商事再審案件特別是向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣瑹o疑具有審理級(jí)別高、案件難度大、對(duì)律師要求更高的特點(diǎn)，因此作為案件代理人的律師，熟知再審訴訟流程和操作方法，將對(duì)訴訟成敗產(chǎn)生重大影響?！苯?，在2300多人參與的貴州省律師協(xié)會(huì)組織的執(zhí)業(yè)律師培訓(xùn)大會(huì)上，國(guó)內(nèi)高端商事爭(zhēng)議解決專家、2010年中國(guó)25位熱門律師之“出庭大律師”，北京天同律師事務(wù)所主任蔣勇為律師業(yè)界提供了詳細(xì)的再審操作策略。

自2008年4月新民事訴訟法實(shí)施、我國(guó)推行再審制度改革以來，再審案件審級(jí)上浮一級(jí)，我國(guó)正逐步邁向準(zhǔn)三審制，矛盾突出的民商事案件再審問題也得到了集中解決。

據(jù)介紹，“在中國(guó)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展的大背景下，再審制度的改革，使得高級(jí)人民法院再審案件特別是商事爭(zhēng)議再審案件呈現(xiàn)出增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，大型企業(yè)之間的商事訴訟最后進(jìn)入再審訴訟程序的情況更是逐年增多?！?/p>

“再審訴訟案件，因其級(jí)別高、難度大，對(duì)律師的專業(yè)要求更高。” 蔣勇表示，“每年向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣?，約有70%－80%會(huì)被駁回，20%－30%的申請(qǐng)?jiān)賹彴讣枚ㄟM(jìn)入再審審理程序。這其中固然有案件本身的問題，但也與代理律師本身是否盡職、是否深入掌握最高法院再審程序密不可分?！?/p>

作為專注于國(guó)內(nèi)高端商事爭(zhēng)議解決的律師，蔣勇更強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)化的團(tuán)隊(duì)管理、流程管理以及研究體系的建立，“訴訟業(yè)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化流程管理，不但體現(xiàn)了一個(gè)律師團(tuán)隊(duì)的專業(yè)性，更事關(guān)一個(gè)案件的成敗?！笔Y勇強(qiáng)調(diào)，再審案件更應(yīng)強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)化管理和細(xì)節(jié)，包括申請(qǐng)階段、受理階段、審查階段、審查結(jié)果流程中的法條詳解、文書管理、材料管理、時(shí)間管理、注意事項(xiàng)和應(yīng)對(duì)策略等。

在細(xì)節(jié)方面，蔣勇舉例說：再審流程在申請(qǐng)階段，律師或當(dāng)事人應(yīng)明確申請(qǐng)主體。另外，法律文書要明確列明審理法院、裁判文書案號(hào)等重要信息，在具體再審事由方面要求文書要準(zhǔn)確、完整。

針對(duì)案外人之特殊繼承人（債權(quán)受讓人）能否申請(qǐng)?jiān)賹彽膯栴}，蔣勇表示，“當(dāng)事人在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后，將該法律文書所確認(rèn)的權(quán)利或者義務(wù)轉(zhuǎn)讓給他人，受 1

北京天同律師事務(wù)所 讓人對(duì)該法律文書申請(qǐng)?jiān)賹彽模嗣穹ㄔ翰挥枋芾??！?/p>

在法院受理階段，如果申請(qǐng)人面臨執(zhí)行壓力，“應(yīng)在收到生效裁判后快速申請(qǐng)，減輕執(zhí)行壓力；提供詳細(xì)書面材料，爭(zhēng)取徑行裁定；積極向執(zhí)行人民法院申請(qǐng)，并提供相應(yīng)保證，爭(zhēng)取暫緩原生效裁判的執(zhí)行，為再審的審查受理贏取足夠時(shí)間；如簽訂執(zhí)行和解協(xié)議，需書面明確不放棄再審申請(qǐng)的權(quán)利。”

在審查階段，審查方式包括徑行裁定、調(diào)卷審查、詢問審查、聽證審查四個(gè)方面。針對(duì)再審案件，再審事由也分為實(shí)體性事由和程序性事由，針對(duì)不同的內(nèi)容當(dāng)事人或律師應(yīng)該有不同的解決策略。

再審事由的清晰化、具體化，再審審查的程序化、規(guī)范化，一方面意味著再審程序的改革與進(jìn)步，同時(shí)也意味著如果不能準(zhǔn)確提出再審事由，當(dāng)事人提出的再審申請(qǐng)可能會(huì)被人民法院駁回。另外，當(dāng)事人就同一理由只能申請(qǐng)一次再審，這一次失誤就有可能導(dǎo)致當(dāng)事人失去最后的法定救濟(jì)途徑。

北京天同律師事務(wù)所系SGLA“中世律所聯(lián)盟”成員所，多年以來一直專注于從事高端商事爭(zhēng)議的解決，其獨(dú)創(chuàng)的標(biāo)準(zhǔn)化、流程化的訴訟服務(wù)管理體系，使其成為高端民商事訴訟領(lǐng)域代理案件最多、勝訴率最高的律師事務(wù)所之一。天同專注于為銀行、資產(chǎn)管理公司等金融機(jī)構(gòu)、大型國(guó)有企業(yè)及各行業(yè)領(lǐng)先企業(yè)提供高端民商事訴訟專業(yè)法律服務(wù)，2010年獲得ALB[亞洲法律事務(wù)]2010年“專業(yè)律師事務(wù)所大獎(jiǎng)”及“糾紛解決律師事務(wù)所大獎(jiǎng)”提名。

第四篇：著作權(quán)侵權(quán)案件酌定賠償時(shí)自由裁量權(quán)的運(yùn)用

著作權(quán)侵權(quán)案件酌定賠償時(shí)自由裁量權(quán)的運(yùn)用

——李瑞寧訴煤炭科學(xué)研究院、冠聯(lián)公司著作權(quán)侵

權(quán)糾紛案

【關(guān)鍵詞】

著作權(quán)侵權(quán) 確定賠償數(shù)額 實(shí)際損失 違法所得 合理開支

【基本案情】

上訴人:李瑞寧（原審原告）

被上訴人：河南省煤炭科學(xué)研究院有限公司（原審被告）

被上訴人:河南冠聯(lián)工程有限公司（原審被告）

李瑞寧筆名阿郎，自由商業(yè)插畫師，河北省邢臺(tái)市美術(shù)家協(xié)會(huì)會(huì)員。從業(yè)時(shí)間10年，主要負(fù)責(zé)為刊物特定文章或選題創(chuàng)作內(nèi)文插畫及封面畫，設(shè)計(jì)與繪畫相結(jié)合，形成了自己鮮明的個(gè)人風(fēng)格。多年來與《人民日?qǐng)?bào)》、《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》等雜志長(zhǎng)期合作。李瑞寧創(chuàng)作的漫畫作品“比爾蓋茨”曾署名發(fā)表在公開媒體及諸多網(wǎng)站。近期李瑞寧發(fā)現(xiàn)冠聯(lián)公司未經(jīng)許可擅自在其“硅谷廣場(chǎng)”商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目的多處商業(yè)廣告及宣傳刊物中使用了其作品，未署名且未經(jīng)作者同意對(duì)該作品進(jìn)行了修改，也未支付報(bào)酬。經(jīng)協(xié)商未果訴至法院?！緺?zhēng)議焦點(diǎn)】

李瑞寧訴稱：依據(jù)《著作權(quán)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定，并應(yīng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為的合理開支（所謂合理開支包括權(quán)利人或者委托代理人為制止侵權(quán)行為所支付的公證費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、材料印制費(fèi)、律師代理費(fèi)及其他合理費(fèi)用）。本案涉案作品系李瑞寧利用電腦技術(shù)創(chuàng)作的漫畫作品，凝聚了作者大量的智力和體力勞動(dòng)。冠聯(lián)公司作為專業(yè)開發(fā)房地產(chǎn)的商業(yè)主體，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)作者許可，擅自在市中心繁華地帶多處巨幅廣告宣傳畫中突出使用了涉案作品，未支付報(bào)酬，未署名并對(duì)作品進(jìn)行了大量修改且使用周期長(zhǎng)達(dá)數(shù)年，同時(shí)侵權(quán)行為所涉及的宣傳項(xiàng)目“硅谷廣場(chǎng)”商業(yè)地產(chǎn)位于科技市場(chǎng)，用途為電子產(chǎn)品商鋪，李瑞寧創(chuàng)作作品的內(nèi)容為“比爾蓋茨”，眾所周知，比爾·蓋茨是IT界的鼻祖式人物，影響力巨大，被告利用李瑞寧創(chuàng)作的作品并借助作品內(nèi)容的影響力為其帶來巨大收益。同時(shí)，作者為制止侵權(quán)行為支付公證費(fèi)2240元、律師費(fèi)20000元等。因此李瑞寧訴請(qǐng)法院判令冠聯(lián)公司、煤炭科學(xué)研究院：

一、立即停止使用、傳播侵犯其享有著作權(quán)作品的商業(yè)廣告及宣傳物等，同時(shí)在《大河報(bào)》上公開賠禮道歉；

二、賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開支529240元；

三、承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。

冠聯(lián)公司辯稱：第一，李瑞寧沒有證據(jù)證明其為“比爾蓋茨”漫畫的作者，不具有行使相關(guān)著作權(quán)的資格；第二，冠聯(lián)公司不具備侵權(quán)的主觀故意，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。冠聯(lián)公司所有的對(duì)外宣傳內(nèi)容均由北京今久廣告?zhèn)鞑ビ邢挢?zé)任公司設(shè)計(jì)制作，對(duì)該公司提供的所有內(nèi)容，冠聯(lián)公司不能一一核實(shí)是否已獲得著作權(quán)人的許可，冠聯(lián)公司有理由相信圖片具有合法來源，沒有侵權(quán)的故意；第三，李瑞寧請(qǐng)求賠償沒有事實(shí)和法律依據(jù)。經(jīng)查，目前一張圖片的價(jià)格大概在1000元左右，李瑞寧請(qǐng)求50多萬余元的賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)際損失和市場(chǎng)合理價(jià)格；第四，李瑞寧沒有證據(jù)證明其受到了任何聲譽(yù)上的詆毀和損害，賠禮道歉沒有法律依據(jù)。

煤炭科學(xué)研究院未到庭也未答辯。

【審理結(jié)果】

1、關(guān)于作品權(quán)屬

法院認(rèn)為：《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定，“著作權(quán)屬于作者。如無相反證據(jù)證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！北景钢?李瑞寧提供了作品原稿和公開出版物《探索財(cái)富》雜志（雜志封面的美術(shù)作品為“比爾蓋茨”的漫畫肖像，權(quán)屬頁(yè)標(biāo)明封面漫畫作者為原告），冠聯(lián)公司未提交相反證據(jù)證明，因此李瑞寧對(duì)涉案漫畫作品《比爾蓋茨》享有著作權(quán)，該權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。

2、關(guān)于侵權(quán)事實(shí)

冠聯(lián)公司在未經(jīng)李瑞寧許可的情況下，擅自使用涉案侵權(quán)作品，未署名并進(jìn)行了部分修改，也未支付報(bào)酬，侵犯了李瑞寧的署名權(quán)、修改權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)等多項(xiàng)權(quán)利。

3、關(guān)于賠禮道歉

本案中，由于冠聯(lián)公司的侵權(quán)行為侵犯了李瑞寧的著作人身權(quán)，如署名權(quán)等，所以法院根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)支持了李瑞寧關(guān)于要求冠聯(lián)公司、煤炭科學(xué)研究院公開賠禮道歉的請(qǐng)求。

4、關(guān)于損失賠償 根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第四十九條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。依據(jù)這些法律事實(shí)，一審法院判決冠聯(lián)公司、煤炭科學(xué)研究院立即停止使用李瑞寧的作品并公開賠禮道歉、賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為支付的合理開支共計(jì)2000元整；駁回了李瑞寧的其他訴訟請(qǐng)求。

二審法院認(rèn)為：李瑞寧的主要上訴理由是賠償數(shù)額太低，不能起到保護(hù)著作權(quán)的作用。法院在行使自由裁量權(quán)確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)高于被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。本案冠聯(lián)公司將李瑞寧的作品用于商業(yè)廣告宣傳，且投放區(qū)域?yàn)槭兄行姆比A地段，投放時(shí)間較長(zhǎng)等侵權(quán)行為情節(jié)較重。且依據(jù)一審證據(jù)查明李瑞寧已支出了維權(quán)費(fèi)用22240元，而一審判決冠聯(lián)公司、煤炭科學(xué)研究院承擔(dān)2000元的賠償責(zé)任明顯過輕，因此將判決數(shù)額變更為20000元?！巨k案經(jīng)驗(yàn)】

此類案件在日常生活中時(shí)有發(fā)生，通常情況下對(duì)于此類案件的辦理，往往遵循以下步驟：確定權(quán)屬-認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)-確定賠償數(shù)額。首先關(guān)于權(quán)屬，我國(guó)《著作權(quán)法》明確規(guī)定，作品一經(jīng)完成，作者即享有著作權(quán)，作者對(duì)其創(chuàng)作的作品享有署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等權(quán)利。對(duì)于作者身份的確定，主要依靠權(quán)利人提供的證據(jù)來證實(shí)，如無相反證據(jù)證明，則在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。其次關(guān)于侵權(quán)事實(shí)，我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定著作權(quán)人享有署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)等權(quán)利。因此未經(jīng)著作權(quán)人的許可擅自使用其作品、未署作者姓名并對(duì)作品進(jìn)行修改、也未支付報(bào)酬屬于著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失的侵權(quán)責(zé)任。最后在確定賠償數(shù)額時(shí)，一般根據(jù)實(shí)際損失計(jì)算，實(shí)際損失無法計(jì)算的，根據(jù)違法所得確定，兩者均難以計(jì)算的，適用酌定賠償。

此類案件也提醒著作權(quán)人應(yīng)充分舉證。知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，確定賠償數(shù)額困難的原因有多方面，但其中最重要的是權(quán)利人舉證不足。通常在實(shí)踐中權(quán)利人都會(huì)隨意提出一個(gè)賠償數(shù)額，但大多沒有相應(yīng)的證據(jù)來支撐其訴訟請(qǐng)求，或者是因?yàn)槭占C據(jù)的難度很大，使得大多數(shù)權(quán)利人放棄“實(shí)際損失”或“違法所得”的賠償方式，僅依靠法院的自由裁量，而依據(jù)此方式做出的判決往往不能很好的維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。通常情況下，雖然權(quán)利人有時(shí)也提供了較為充分的證據(jù)，并對(duì)賠償數(shù)額進(jìn)行了相對(duì)合理、客觀的計(jì)算，但計(jì)算方式及請(qǐng)求數(shù)額往往不能被法官采信。所以著作權(quán)人更應(yīng)該注重證據(jù)的全面收集，在庭審舉證、質(zhì)證階段充分論證著作權(quán)歸屬及侵權(quán)事實(shí)，以便法院綜合證據(jù)，確定法律事實(shí)。在確定賠償數(shù)額時(shí)，權(quán)利人應(yīng)盡可能采用“實(shí)際損失”或“ 違法所得”的計(jì)算方式，如“實(shí)際損失”或“違法所得”難以計(jì)算，只要權(quán)利人對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行有力的論證，法官在行使自由裁量確定賠償數(shù)額時(shí)，也會(huì)考慮侵權(quán)行為情節(jié)的輕重，作出合理的判決。

在商業(yè)活動(dòng)中，如何合法使用他人擁有著作權(quán)的作品，是使用者應(yīng)特別注意的問題。明確在哪些情況下使用著作權(quán)人的作品可以不經(jīng)其許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利；哪些情況下須經(jīng)著作權(quán)人的許可使用其作品，并應(yīng)向其支付報(bào)酬；在使用他人提供的作品時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行充分的注意義務(wù)，審查作品來源的合法性。只有做到以上幾點(diǎn)，才能在不損害他人權(quán)益的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)利益。

具體到本案中，從一、二審的審判結(jié)果看，本案表面上是賠償數(shù)額的變化，實(shí)質(zhì)上是法院在辦理此類案件中對(duì)法官自由裁量權(quán)限制的規(guī)則把握不同。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中，二審法院一般僅對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律正確與否進(jìn)行審查，不會(huì)對(duì)一審法官自由裁量的賠償數(shù)額進(jìn)行改判。本案中二審法院對(duì)一審法院酌定的賠償數(shù)額進(jìn)行了改判，足以說明一審法院在作出判決時(shí)，沒有考慮侵權(quán)行為的情節(jié)，隨意裁判?！吨鳈?quán)法》第四十九條的規(guī)定是為了更好的根據(jù)實(shí)際情況保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，防止更多侵權(quán)行為的發(fā)生。本案中原告的實(shí)際損失難以計(jì)算，原告根據(jù)房地產(chǎn)行業(yè)的平均利潤(rùn)及廣告投入費(fèi)用、所占房地產(chǎn)開發(fā)成本比例、被告侵權(quán)行為持續(xù)的時(shí)間、被告是否存在主觀故意等方面對(duì)被告的違法所得進(jìn)行了估算,但未被一審法院采納，最終一審法院酌定被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失2000元，但這與原告的實(shí)際損失相去甚遠(yuǎn)，一審判決明顯違反了著作權(quán)法關(guān)于酌定賠償?shù)囊?guī)定，不利于鼓勵(lì)創(chuàng)作、保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。遂原告提起上訴，二審法院根據(jù)作者的知名度、作者創(chuàng)作作品的難易程度、作品獲獎(jiǎng)情況、維權(quán)成本以及被上訴人對(duì)作品的使用方式、使用作品的持續(xù)時(shí)間、地理位置、被上訴人有無主觀過錯(cuò)等情況對(duì)一審判決進(jìn)行了改判，酌定賠償數(shù)額為20000元。

與一審法院判決2000元的賠償數(shù)額相比，二審法院判決20000元雖然不能完全填平原告的維權(quán)支出和合理?yè)p失，但顯然更為合理。由此案可以看出，法官自由裁量權(quán)的行使并非沒有限制、并非僅依靠自身經(jīng)驗(yàn)徑行判決，在實(shí)踐中往往依據(jù)“填平原則”確定賠償數(shù)額（所謂“填平原則”即權(quán)利人損失多少，侵權(quán)人就賠償多少。這種賠償是以彌補(bǔ)權(quán)利人的損失為目的，故這種賠償也稱為補(bǔ)償性賠償，其適用的賠償原則是全部賠償原則即填平原則，全部賠償之后果即為填平。），但是，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身為無形財(cái)產(chǎn)，這一性質(zhì)決定了其價(jià)值的不穩(wěn)定性，因此由侵權(quán)行為引起的實(shí)際損失往往無法確定，所以法官在確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)參考著作權(quán)人根據(jù)相關(guān)情節(jié)計(jì)算出的侵權(quán)人的違法所得，考慮各種因素，在掌握詳實(shí)證據(jù)的基礎(chǔ)上，綜合判斷從而做出合法合理的判決。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在于賠償數(shù)額的確定問題。本案中一審法院判決數(shù)額明顯過低，不符合填平原則，二審法院作出了高于一審法院認(rèn)定賠償數(shù)額十倍的判決，顛覆了二審法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件自由裁量數(shù)額不予調(diào)整的傳統(tǒng)理念。隨著國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略的實(shí)施，知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)力在國(guó)民生產(chǎn)總值中所占的比例將越來越高，依法維護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，尊重他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)將成為商業(yè)活動(dòng)中最重要的基本準(zhǔn)則之一。

（撰寫人：河南鼎德律師事務(wù)所 王輝 張克毅）

第五篇：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)出版社與中國(guó)勞動(dòng)出版社著作權(quán)侵權(quán)糾紛案的答復(fù)

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)出版社與中國(guó)勞動(dòng)出版社著作權(quán)侵權(quán)糾紛案的答復(fù)

（1999年11月22日 [1998]知他字第6號(hào)函）

北京市高級(jí)人民法院：

你院[1998]286號(hào)請(qǐng)示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下；

1．推薦性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，屬于自愿采用的技術(shù)性規(guī)范，不具有法規(guī)性質(zhì)。由于推薦性標(biāo)準(zhǔn)在制定過程中需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)，具有創(chuàng)造性智力成果的屬性，如果符合作品的其他條件，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍。對(duì)這類標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定予以保護(hù)。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本案的實(shí)際情況，確認(rèn)這類作品的著作權(quán)人，確認(rèn)原告是否經(jīng)過合法授權(quán)，最終確定原告的訴訟請(qǐng)求是否成立。

2．國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理機(jī)關(guān)依法組織制訂的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，是具有法規(guī)性質(zhì)的技術(shù)性規(guī)范，由標(biāo)準(zhǔn)化管理機(jī)關(guān)依法發(fā)布并監(jiān)督實(shí)施。為保證標(biāo)準(zhǔn)的正確發(fā)布實(shí)施，標(biāo)準(zhǔn)化管理部門依職權(quán)將強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的出版權(quán)授予中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)出版社，這既是一種出版資格的確認(rèn)，排除了其他出版單位的出版資格；同時(shí)也應(yīng)認(rèn)定是出版經(jīng)營(yíng)權(quán)利的獨(dú)占許可。其他出版單位違反法律、法規(guī)出版強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，客觀上損害了被許可人的民事權(quán)益。請(qǐng)你院與朝陽區(qū)法院依據(jù)民事訴訟法及其他法律的規(guī)定，并考慮辦案的社會(huì)效果，多做工作，爭(zhēng)取調(diào)解解決此案。

以上意見供參考。