第一篇：以轉(zhuǎn)包工程為名詐騙錢財?shù)男袨槎ㄐ?/a>

第二篇：合同詐騙罪中“合同”的認定——以借款合同形式進行詐騙的行為如何定性

合同詐騙罪中“合同”的認定——以借款合同形式進行詐騙的行為如何定性 ◆經(jīng)濟與法

作者簡介：葉萍,北京市朝陽區(qū)人民檢察院公訴二處.一、問題的提出

案例一：陳某合同詐騙案'

被告人陳某和他人共同成立某有限責(zé)任公司,被告人陳某系實際出資人并擔(dān)任法定代表人.2009 年9 月30日,被告人陳某用本人2007 年已經(jīng)出賣的房子和四十萬元的空頭支票作抵押, 通過中間人,與被害人牟某某簽訂借款協(xié)議,騙取牟某某人民幣三十萬元,還款日期為2010 年3 月30 日.陳某在借款協(xié)議上簽字并加蓋了公司的公章.牟某某將三十萬元于當天匯入陳某公司的賬戶,陳某當天就通過網(wǎng)銀方式支出299969.14 元,其中十萬元用于個人支出,其他去向無法查明.后陳某不予還款,下落不明,直至2010 年7 月6 日被中間人發(fā)現(xiàn)后扭送至公安機關(guān).檢察機關(guān)以陳某構(gòu)成合同詐騙罪向法院提起公訴,法院判決 陳某犯詐騙罪,判處有期徒刑十年二個月,罰金人民幣二萬元.判決理由是：被告人陳某在詐騙牟某某錢財過程中,雖然與牟某某簽訂了借款合同,但該合同并未體現(xiàn)市場交易行為,亦非擾亂市場經(jīng)濟秩序,因此不符合合同詐騙罪中“合同”的范圍,被告人陳某的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成.案例二：周某某合同詐騙案

被告人周某某用偽造的房產(chǎn)證做抵押與被害人張某簽訂借款協(xié)議書.騙取張某人民幣18萬元.后張某到朝陽區(qū)房管局核實房屋產(chǎn)權(quán)時被告知房產(chǎn)證系偽造的,發(fā)覺被騙遂報警.后被告人周某某被抓獲歸案.檢察機關(guān)以周某某涉嫌犯合同詐騙罪向法院依法提起公訴, 法院以被告人周某某犯合同詐騙罪判處有期徒刑五年六個月,并處罰金人民幣六千元。

上述兩個案例的基本事實和犯罪手段基本一致,但判決結(jié)果卻截然不同,因此引出實踐中困擾司法實務(wù)部門的一個問題:以借款合同形式實施詐騙的行為該如何定性.二、分歧觀點

實踐中,對以借款合同形式實施詐騙的行為,主要存在如下分歧意見 第一種意見認為,應(yīng)當定詐騙罪.理由是借款合同雖有合同形式,但是與普通民間借貸中借條的性質(zhì)一樣,公民個人之間進行類似借款協(xié)議,不能體現(xiàn)市場交易性質(zhì),不是合同詐騙罪的“合同”,應(yīng)當認定為個人之間的詐騙罪.第二種意見認為,應(yīng)當定合同詐騙罪.理由是通過借款合同形式進行的詐騙,是雙方當事人在簽訂,履行合同過程中發(fā)生的行為,同時伴有抵押,質(zhì)押等特殊的擔(dān)保形式,此類合同不等同于普通民間借貸中的“借條”,能夠體現(xiàn)一定的市場交易特征,應(yīng)當認定為合同詐騙罪.第三種意見認為,如果是自然人實施的行為,應(yīng)當定詐騙.理由基本同第一種意見;如果是單位實施的行為.應(yīng)當定合同詐騙罪,因為單位的參與使得整個借款合同的性質(zhì)發(fā)生了變化,就具有了市場交易的性質(zhì),體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序.而且詐騙罪沒有單位犯罪.三、評析意見

我們在實踐中同意第二種意見,主要理由如下:

首先,不應(yīng)當以犯罪主體是否單位或個人來判斷合同詐騙或者詐騙.第三種意見認為,如果簽訂合同的當事人一方或雙方是單位的,就能夠體現(xiàn)市場交易性質(zhì).如陳某合同詐騙案中,法院在審查時就認為,如果陳某是以單位名義簽訂合同并將借款直接用于單位經(jīng)營,那么其借款的行為就能體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序性質(zhì), 就應(yīng)當認定為合同詐騙罪,但事實上陳某并未將借款用于單位經(jīng)營,而是用于個人支配使用,故無法認定為單位犯罪,也就無法體現(xiàn)市場交易的特征,不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件.筆者認為, 這種觀點有待商榷.《刑法》第二百二十四條并未規(guī)定犯罪嫌疑人(被告人)或者被害人一方必須是單位,這不是合同詐騙罪的必要條件.通過對合同的主體進行界定,即將個體工商戶,農(nóng)村承包經(jīng)營戶之外的自然人之間訂立的合同排除在合同詐騙罪之外來,同一個行為,如果單位實施是合同詐騙罪.而自然人實施就變成了詐騙罪,顯然違背了立法原意,不符合現(xiàn)行的法律規(guī)定.其次,不應(yīng)當以合同內(nèi)容是否系原《經(jīng)濟合同法》(已作廢)規(guī)定的“經(jīng)濟合同”來判斷是否構(gòu)成合同詐騙理由如下:雖然從合同詐騙罪的立法淵源看,合同詐騙罪中的“合同”似乎僅指原《經(jīng)濟合同法》規(guī)定的“經(jīng)濟合同”,因為1997 年的《刑法》頒布前,有關(guān)的司法解釋曾有這樣的表述.但是應(yīng)當注意到,修訂后的《刑法》第224 條在規(guī)定合同詐騙罪的罪狀時,并沒有繼續(xù)沿用上述司法解釋的說法,而只用了“合同”一詞.而原有的《經(jīng)濟合同法》已經(jīng)廢止,現(xiàn)行的《合同法》已經(jīng)不再出現(xiàn)經(jīng)濟合同一詞,而是使用“民事合同”.《合同法》第2 條規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人,法人,其他組織之間設(shè)立,變更,終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議.婚姻,收養(yǎng),監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,適用其他法律的規(guī)定.”合同詐騙罪中的合同不能是身份合同,因為身份合同受到侵犯后,其侵犯的客體不是社會主義市場經(jīng)濟秩序.因此.對利用身份合同實施詐騙犯罪的.只能以詐騙罪處理.通過對合同的內(nèi)容進行界定即將合同詐騙罪中“合同”界定為在市場經(jīng)濟中交易的合同也不科學(xué).因為按照《合同法》的有關(guān)立法解釋, “社會經(jīng)濟”指的實際上就是“市場經(jīng)濟”.全國人大法工委主任顧昂然在九屆人大二次會議關(guān)于《中華人民共和國合同法(草案)》的說明中提到,“合同法是市場經(jīng)濟的基本法律”.由此一來,對合同詐騙罪作出的司法解釋如要將《合同法》中的合同再分為市場交易與非市場交易兩種類型,恐怕不但實踐中難以操作,而且也有違背立法原意之嫌.顯然,司法實踐部門也注意到了這一點.在法院系統(tǒng)的指導(dǎo)意見和實務(wù)操作指導(dǎo)書中,也有如下表述.關(guān)于合同詐騙罪中的“合同”,應(yīng)結(jié)合本罪的侵犯客體和立法目的進行具體理解和把握.合同詐騙罪規(guī)定于刑法分則第三章 破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中,不僅侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán),而且侵犯國家合同管理制度,破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序,因而合同詐騙罪中的“合同”,必須能夠體現(xiàn)一定的市場秩序.以維護正常市場秩序為宗旨的現(xiàn)行合同法基本涵蓋了絕大部分民商事合同,對各種民商事合同行為進行了規(guī)范和調(diào)整,其對于合同詐騙罪中的“合同”不應(yīng)再以典型的“經(jīng)濟合同”為限,同時,不能認為凡是行為人利用了合同法所規(guī)定的合同進行詐騙罪的,均將構(gòu)成合同詐騙罪,與市場秩序無關(guān)以及主要不受市場調(diào)整的各種“合同”,“協(xié)議”,如不具有交易性質(zhì)的贈予合同,以及婚姻,監(jiān)護,收養(yǎng),扶養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,主要受勞動法,行政法調(diào)整的勞務(wù)合同,行政合同等,一般不應(yīng)視為合同詐騙罪中的“合同”.構(gòu)成犯罪的,應(yīng)以詐騙罪處理.但是.由于這一掌握標準確實仍有難以把握的地方,因此實踐中難免出現(xiàn)分歧.陳某案中,法院認為,此類民間借款合同的性質(zhì)與借條一樣,雖有合同形式但不是市場交易行為,不能體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序,故不是合同詐騙罪.筆者也認為,一般利用生活消費民事合同進行詐騙的行為應(yīng)定性為普通詐騙,而非合同詐騙,如日常生活中一方虛構(gòu)事由以非法占有為目的,通過借條方式騙取借款后不還的行為,一般應(yīng)認定為詐騙罪而非合同詐騙罪.但陳某案中,借款是以房屋和支票作抵押的借款合同的形式出現(xiàn),顯然不能等同于一個簡單的借條,合同規(guī)定了借款形式,期限,利息,并約定了擔(dān)保形式,顯然這一借款形式已經(jīng)超越了日常生活消費領(lǐng)域的民事行為而是一種商事經(jīng)營領(lǐng)域的商事行為,而嫌疑人往往是通過在擔(dān)保形式作假來虛構(gòu)償還能力騙取借款,其行為就是利用了借款合同這一特定的形式來進行詐騙,因此完全符合《刑法》第224 條第(二)項合同詐騙罪中在簽訂,履行合同過程中以偽造,變造,作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保, 騙取對方當事人財物的行為特征.最后,我們在實踐中也應(yīng)當避免另一個極端,即見合同就定合同詐騙罪.我們也要審查合同在該犯罪行為中是否起到了關(guān)鍵作用.實踐中,司法機關(guān)也認為合同詐騙罪的本質(zhì)特征是“利用合同詐騙”,如果行為人雖然與被害人簽訂了合同,但并非是利用合同進行詐騙,而是虛構(gòu)其他事實或隱瞞其他真相獲得被害人財物的,應(yīng)定性為普通詐騙.而非合同詐騙..如在很多詐騙案件中,犯罪嫌疑人虛構(gòu)了開礦,辦事等各種虛假事由已經(jīng)騙取了被害人信任,期間簽訂了各種協(xié)議,但是這些協(xié)議只是對某一階段事實的一個證明,并非取財?shù)年P(guān)鍵,我們認為這種情形下就不能認定為合同詐騙罪.如我院辦理的丁某某詐騙案中,丁某某虛構(gòu)了借用房屋抵押周轉(zhuǎn)資金的事由與被害人簽訂房屋買賣合同后取得房產(chǎn),雖然有房屋買賣合同,但被害人并非想履行該合同,丁某某也不是利用該合同來進行詐騙,因此該案應(yīng)當定詐騙罪而非合同詐騙罪.

第三篇：成功阻止以社?？ū槐I用為名的詐騙的案例

成功阻止以社?？ū槐I用為名的詐騙的案例

一、案件回顧

一天即將結(jié)束營業(yè)前，一對中年夫婦走進營業(yè)網(wǎng)點，神情比較焦急，女客戶要求現(xiàn)金柜員為其取出存折內(nèi)即將到期的存款。此時，男客戶始終在打電話，且言語激動。過了一會兒女客戶又開始打電話，內(nèi)容里面包含了“我在銀行取現(xiàn)”、“馬上就好了”、“存到××賬戶”等內(nèi)容。此話引起了柜員的注意，她放慢了業(yè)務(wù)操作速度，見機行事，此時當值保安、大堂經(jīng)理也注意到這對中年夫婦的舉動，并主動上前詢問，客戶此時有很強的抗拒心理，一開始不愿同柜員多溝通，經(jīng)過反復(fù)勸解后，大堂經(jīng)理接過男客戶手中的電話希望問清他們想辦的到底是什么業(yè)務(wù)，騙子在電話中反復(fù)對大堂經(jīng)理說“叫我媽聽電話”其他什么都不說，大堂經(jīng)理立即問女客戶電話中的人是否是你兒子，女客戶稱不認識對方。由此銀行三位員工確定對方是騙子。此時柜員停下了手中的業(yè)務(wù)，直接告訴對方“我認為你遇到了騙子”，并請女客戶詳細描述當天接到電話以后的情況，當女客戶提到她是接到“社?！贝騺淼碾娫挼臅r候，保安再次提醒女客戶“你遇到的肯定是騙子”，并撥打110報警。

在攀談的過程中，女客戶告訴我們對方告訴她其社?？ū蝗死觅徺I了幾十萬元的抗生素，涉嫌刑事犯罪，對方讓她避免繼續(xù)損失要求她把錢匯到公安分局的指定安全賬號。她是準備把款項存到對方的賬號上去。

二、案例分析

開設(shè)在居民密集區(qū)、商業(yè)密集區(qū)的網(wǎng)點在營業(yè)過程中經(jīng)常會遇到上述案例中的中老年客戶，前來辦理匯款、開辦網(wǎng)銀、手機銀行、無折無卡存款等業(yè)務(wù)，對于該類客戶網(wǎng)點員工應(yīng)該再三仔細詢問，并要求其認真閱讀并填寫“防范電信詐騙告知單”，以避免客戶受騙上當。很多時候，多問一句、麻煩一點便能挽回客戶畢生的財產(chǎn)，更能挽回一個幸福的家庭。

三、案例啟示

根據(jù)實際經(jīng)驗，網(wǎng)點員工在防范此類事件的過程中應(yīng)該做好如下幾點：

一要通過晨訓(xùn)，集中培訓(xùn)，將最新的詐騙手段告知一線業(yè)務(wù)人員，做到有的放矢。二要緊密聯(lián)系公安部門，將得到的最新成功防范和沒有防住的監(jiān)控錄像，銀行下發(fā)的應(yīng)急演練錄像放給一線業(yè)務(wù)人員觀看，加強一線人員的直觀印象。（不能流于形式）。

三要制作內(nèi)容切和實際、不流于形式的“防范電信詐騙告知單”。并請辦理轉(zhuǎn)賬匯款、開通網(wǎng)上銀行、手機銀行、無折無卡存款的客戶認真閱讀、填寫并簽名。

四要一旦確認電信詐騙事件后，應(yīng)注意各個崗位的配合，充分發(fā)揮柜員、大堂經(jīng)理、客戶引導(dǎo)員、保安、值班行長的力量，根據(jù)實際經(jīng)驗多人勸阻往往比較有效。

五要一旦確認電信詐騙因及時報警，請受騙客戶稍作等待的同時做好客戶姓名、電話、身份證號碼、聯(lián)系電話等要素的登記工作。

銀行是金融服務(wù)行業(yè)，保護客戶資金安全是我們最基本的任務(wù)。網(wǎng)點每一位員工都有堵截案件發(fā)生、提示客戶防范詐騙的責(zé)任。成功阻止詐騙案件的發(fā)生，即能為客戶挽回資金損失，有效地拉近銀行何苦戶間的距離、為銀行留住客戶，又能提升銀行的企業(yè)形象，建立牢固的信任，夯實營銷基礎(chǔ)，從而繼續(xù)推動各項業(yè)務(wù)不斷提升。

第四篇：技術(shù)點子網(wǎng)站暗藏陷阱以賣專利為名實施詐騙

幾十元買到千萬元的專利?

IT時報 尤歆飛

“0.8元獲得一條專利，便宜又實用”、“400元購一張專利光盤，發(fā)財致富不是夢想。”近日在互聯(lián)網(wǎng)上，轉(zhuǎn)讓、出售各類點子和技術(shù)的網(wǎng)站再度風(fēng)起云涌。成千上萬元的一項技術(shù)專利只需幾毛錢就能買到?點子網(wǎng)暗藏怎樣的玄機?《IT時報》記者做了一番調(diào)查。http://.cn

技術(shù)專利來源成疑

記者在搜索引擎中輸入“點子轉(zhuǎn)讓”、“技術(shù)光盤”字樣，頓時跳出長長的網(wǎng)站列表，有“點子超市”、“錢眼”、“實用技術(shù)市場網(wǎng)”等等。記者登錄“實用技術(shù)市場網(wǎng)”，只見網(wǎng)頁上貼滿了所謂的“創(chuàng)意致富點子”。會說話的水晶花、太陽能玩具、無針訂書機、電磁輻射消除器、會按摩的地毯??網(wǎng)頁上沒有點子的具體介紹，只有一些誘人的小廣告，諸如“該產(chǎn)品每個成本2元，可售10-20元，利潤極高”云云，人們?nèi)粝氆@得“技術(shù)”，必須購買書籍或DVD光盤。其中，《萬種新奇特產(chǎn)品及生產(chǎn)廠商貨源大全》、《新奇太陽能系列產(chǎn)品大全》等系列，每套書籍98元，光盤68元。該網(wǎng)站稱，看了光盤后，“由高級專家親自講解親自操作示范，整個操作過程一覽無余，哪怕是初學(xué)者也能一學(xué)就會，運用技術(shù)就能賺錢致富”。別人投入大量精力和資金的技術(shù)專利，這么輕易就能買到?記者佯裝要買技術(shù)光盤，聯(lián)系到網(wǎng)站的一名負責(zé)人。對方稱，價格低是為了讓大家都能買的起，學(xué)的起，他們提供的技術(shù)和光盤不會比一項幾千上萬元的技術(shù)項目差，而且更物有所值。當被問及這些點子和技術(shù)的來路時，該負責(zé)人支支吾吾地表示，有些技術(shù)是用高價從科研院所、技術(shù)研發(fā)單位等引進而來，包括現(xiàn)在許多單位高價培訓(xùn)和轉(zhuǎn)讓的技術(shù)項目，也有一些是網(wǎng)站自己開發(fā)的。

該負責(zé)人還表示，由于一些技術(shù)材料沒有視頻教材，他們?yōu)榱朔奖阌脩魧W(xué)習(xí)，還組織專門的DV團隊拍攝教學(xué)片，有時候也從其他點子網(wǎng)收購一兩張碟片，隨后大量刻錄。“由于部分光盤受到拍攝技術(shù)條件的限制，圖像質(zhì)量可能不令人滿意，不過不會影響學(xué)習(xí)和使用。記者發(fā)現(xiàn)，他們對待交易過程非常謹慎，只接受銀行匯款和支付寶付款，而且要求先付錢再發(fā)貨。

實乃網(wǎng)絡(luò)陷阱

針對點子網(wǎng)站販賣技術(shù)專利的現(xiàn)象，上海知識產(chǎn)權(quán)局的一位專家分析道，別看點子網(wǎng)站把自己的產(chǎn)品吹得天花亂墜，其實絕大部分是失效專利，屬于公開化技術(shù)，沒有太大價值。顧客掌握了技術(shù)用于生產(chǎn)經(jīng)營，不僅不能保證賺錢，甚至?xí)緹o歸，這類網(wǎng)站有一定的詐騙性質(zhì)。

專家表示，雖然這些點子多為失效專利，一般不侵犯專利權(quán)，但來路并不那么 “干凈”。這些人經(jīng)常復(fù)制知識產(chǎn)權(quán)局的公開出版物，或刻錄部分專業(yè)光盤，從而牟利，侵犯了原作者的著作權(quán)，屬于違法行為。目前，由于相關(guān)法律法規(guī)不健全，管理查處點子網(wǎng)站存在較大難度。專家提醒，在期待法律法規(guī)完善的同時，顧客要多個心眼，小心各種網(wǎng)絡(luò)陷阱。

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第五篇：工程審計中如何認定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

工程審計中如何認定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

發(fā)布時間：2011-7-5 16:11:32 訪問次數(shù)： 431 作者：鄖西縣審計局 來源：湖北省審計廳

鄖西縣審計局 彭安華 汪令軍 王桂

【內(nèi)容摘要】當前，政府重點投資項目審計已經(jīng)成為各級審計機關(guān)的工作重心，政府投資審計工作的穩(wěn)步推進，為有效治理工程領(lǐng)域中的腐敗現(xiàn)象起到了積極作用。但是工程中的轉(zhuǎn)包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規(guī)范，結(jié)合投資項目工程造價審計實踐，就工程審計中如何認定轉(zhuǎn)包和違法分包問題，審計如何進行處理處罰，以及相關(guān)職能部門應(yīng)采取的應(yīng)對和防范措施談一些粗淺的認識?！娟P(guān)鍵詞】工程審計 轉(zhuǎn)包 違法分包 認定 處理

近幾年來，隨著《招標投標法》的深入貫徹實施，招標人和中標人的招投標行為得到了有效規(guī)范，為源頭預(yù)防腐敗、提高工程質(zhì)量起到了促進作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標工程的轉(zhuǎn)包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴重干擾了正常的建筑市場秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國家和人民生命財產(chǎn)造成了嚴重的損失，社會影響極壞。因此，加強建設(shè)工程管理，抑制建設(shè)工程施工中的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，維護建設(shè)市場秩序，已經(jīng)刻不容緩。

一、轉(zhuǎn)包和違法分包的涵義

招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同，中標人應(yīng)當全面履行合同約定的義務(wù)，完成中標項目。我國法律明文規(guī)定，中標人不得將中標工程轉(zhuǎn)包給他人。

所謂轉(zhuǎn)包是指中標人將其承包的中標項目提取所謂的“管理費”之后又再次轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新承包人的行為。從實踐上看，轉(zhuǎn)包行為有很大的危害性。中標人擅自將其承包的中標項目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的有關(guān)規(guī)定。中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標項目的分包是指某一中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一部分或幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發(fā)包人。對有些招標項目，如大中型建設(shè)或結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜的工程，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關(guān)鍵性工作項目分包給其他承包人，以發(fā)揮各自的專業(yè)優(yōu)勢，這對提高工作效率，降低工程造價成本，保證工程質(zhì)量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規(guī)定的四個限制條件：第一，中標人只能將其中標項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；第二，分包的工程必須是招標采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經(jīng)招標人認可；第三，中標項目的主體性、關(guān)鍵性工作必須由中標人自行完成，不得進行分包；第四，分包只能進行一次。

一般來說，總承包企業(yè)和分包企業(yè)必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任的能力，必須遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不能擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。為了維護招標人的權(quán)益，適當加重了對分包人的責(zé)任。《建筑法》第二十九條規(guī)定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、工程審計中如何認定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、轉(zhuǎn)包行為的審計認定。

工程施工過程中如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為轉(zhuǎn)包。一是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；二是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；三是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為。承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理人員，或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為定論。

由此可見，轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無效的。

審計工作實踐中，對于轉(zhuǎn)包的行為可以從三個方面綜合認定：一是核查承包的主體是否變更或?qū)嶋H上已變更，與工程投標時、申報質(zhì)量監(jiān)督和施工許可時的主體是否一致；二是核實現(xiàn)場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關(guān)系，與招標文件中施工管理人員是否一致，從相關(guān)工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現(xiàn)象；三是核查發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設(shè)行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉(zhuǎn)包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準確認定何為轉(zhuǎn)包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務(wù)這一根本屬性，即承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。

2、違法分包行為的審計認定。

工程分包如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；二是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，施工總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位來完成的；三是施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設(shè)工程再進行分包的。

三、如何處理處罰轉(zhuǎn)包和違法分包的問題

1、定性依據(jù)?！墩袠送稑朔ā返谒氖藯l規(guī)定：中標人應(yīng)當按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據(jù)。根據(jù)《招標投標法》第五十八條的規(guī)定：中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

四、如何防范轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識。將相關(guān)法律法規(guī)資料發(fā)送給招標人、投標人和中標人，讓他們知道自己應(yīng)該干什么、怎么干，了解違法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如何評判，提高他們認真履行職責(zé)的能力和依法依規(guī)辦事的自覺性。

2、加強招投標管理，嚴格遵守操作程序。招標投標管理部門要在不違反有關(guān)法律法規(guī)的前提下，對分包工程只要總承包企業(yè)和分包企業(yè)具有獨立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任能力，資質(zhì)符合、能力具備，應(yīng)充分尊重招標人意見，對符合直接發(fā)包條件的就直接辦理發(fā)包手續(xù)；符合采用招標方式確定分包企業(yè)的，必須按照《招標投標法》等法律法規(guī)的規(guī)定，發(fā)布招標公告、制定招標文件、組織評標、定標，擇優(yōu)選擇分包企業(yè)。但不論采用哪種方式，確定的工程造價均不得低于分包企業(yè)的成本價，須在當?shù)卣付ǖ墓こ探灰字行囊?guī)范操作，分包合同必須報當?shù)亟ㄖこ坦芾聿块T備案，以便管理。

3、政府重視，部門聯(lián)動，各負其責(zé)，共同整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為。質(zhì)量監(jiān)督管理部門對轄區(qū)內(nèi)的每一個工程都要明確責(zé)任人，實行終身負責(zé)制，強化責(zé)任意識，不放過施工的每一環(huán)節(jié)，確保工程質(zhì)量；安全監(jiān)督管理部門要把工程建筑領(lǐng)域納入安全監(jiān)管重點范圍，發(fā)現(xiàn)問題及時整改、限時督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門要充分發(fā)揮部門的職能作用，依照國家和省建筑管理等有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章管理到位，特別是對項目經(jīng)理的管理應(yīng)明確專人負責(zé)。

4、嚴格資格預(yù)審查制度，嚴懲違規(guī)違法行為。紀檢監(jiān)察、審計、工商、城建等職能部門要不斷加大對招投標活動中違規(guī)違法行為的查處力度，只要認定為轉(zhuǎn)包和違法分包行為的，一律視為無效承包，并對情節(jié)嚴重的，對相關(guān)責(zé)任人可采用罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、吊銷其營業(yè)執(zhí)照等處罰措施。特別是對弄虛作假，騙取施工資質(zhì)，不具備與工程建設(shè)相符的施工能力，經(jīng)多次督促整改仍無改變的，在工程建設(shè)中發(fā)生重大質(zhì)量事故或安全事故的，有嚴重違法、違紀行為的等都要詳細登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標活動。（本文內(nèi)容僅為個人觀點，文責(zé)自負）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標投標法》；

[3]2007年中國建設(shè)監(jiān)理協(xié)會編寫《建設(shè)工程合同管理》。（本文內(nèi)容僅為個人觀點，文責(zé)自負）