第一篇：2018法碩考研既往真題集【西南政法大學(xué)】

2018法碩考研既往真題集【西南政法大

學(xué)】

內(nèi)容來源：凱程考研集訓(xùn)營

西南政法大學(xué)復(fù)試一般都是從題庫里抽的，每年的真題就是題庫的一部分。雖然不知道今年的具體情況，但按照慣例走應(yīng)該沒問題~ 有不少同學(xué)抽到自己復(fù)習(xí)過的真題，考了不錯的成績。為大家整理了歷年真題，趕快收藏啊，就算不考西政，看一眼，對你去其他學(xué)校復(fù)試也有借鑒意義哦~

刑法

1.罪與非罪

2.影響犯罪社會危害性的因素有哪些？ 3.危害行為

4.如何區(qū)分修正的犯罪構(gòu)成和派生的犯罪構(gòu)成？ 5.公序良俗可以作為不作為義務(wù)的來源么 6.刑法的原則

7.特殊主體的類型； 8.直接故意概念

9.法定符合說的含義

10.行為偏差及打擊錯誤（注意與對象錯誤相區(qū)別）11.如何理解單位犯罪單罰制？舉出分則中的一個例 12.犯罪故意如何理解？犯罪故意和故意犯罪有何區(qū)別？ 13.單位犯罪

14.過失犯罪都不能構(gòu)成共犯嗎？ 15.犯罪集團(tuán)的特征

16.主犯的類型（區(qū)別于首要分子）17.談?wù)剶?shù)罪并罰

18.結(jié)果加重犯的概念，特征 19.正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件 20.附加刑

21.死刑適用對象的限制 22.法定量刑情節(jié)的適用 23.緩刑制度

24.一般累犯 特殊累犯

25.何謂特殊假釋？何謂特殊減刑？有何程序？ 26.犯罪預(yù)備與犯罪中止的區(qū)別

27.什么是犯罪既遂？犯罪既遂的成立標(biāo)準(zhǔn)？ 28.破壞交通工具罪與破壞交通設(shè)施罪的關(guān)鍵區(qū)別是什么？ 29.如何理解交通肇事后逃逸？ 30.女性能夠成為強(qiáng)奸罪的主體么？ 31.強(qiáng)制猥褻婦女罪

32.刑訊逼供罪與暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪的界限 33.走私罪

34.侵犯商業(yè)秘密罪 35.假冒商標(biāo)罪

36.妨礙信用卡管理罪有幾種行為表現(xiàn)？刑法177條之一 37.集資詐騙罪的認(rèn)定？

38.如何理解洗錢罪的“上游犯罪”？ 39.侵占罪、盜竊罪，詐騙罪 40.綁架罪與搶劫罪的界限； 41.如何理解轉(zhuǎn)化型搶劫？

42.挪用資金罪與挪用特定款物罪，挪用公款罪的區(qū)別？ 43.貪污罪的主體有哪些？其與職務(wù)侵占罪的界限有哪些？ 44.非國家工作人員受賄罪與受賄罪的區(qū)分？ 45.如何理解斡旋受賄罪？

46.徇私枉法罪與偽證罪的界限？加重處罰情節(jié)有哪些？ 47.瀆職、徇私枉法、濫用職權(quán)罪 48.保險詐騙罪的方式有那些

49.合同詐騙罪的行為表現(xiàn)有哪些？ 50.如何理解非法經(jīng)營罪

51.拐賣婦女兒童罪的加重處罰情節(jié)有哪些？ 52.詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分 53.罪與敲詐勒索罪的想象競合犯。54.偽證罪的主體有那些

55.妨害公務(wù)罪有那些行為表現(xiàn) 56.談?wù)剶?shù)罪并罰

57.分析強(qiáng)奸罪和強(qiáng)迫賣淫罪的區(qū)別 58.攜帶兇器搶奪如何認(rèn)定 59.濫用職權(quán)罪

60.牽連犯的概念與要件 61.交通肇事罪

61、談?wù)勀銓π谭ㄖ蓄愅平忉尩恼J(rèn)識

62、刑法基本原則中，你認(rèn)為最重要的原則是哪個 63.犯罪嫌疑人是否有自行辯護(hù)的權(quán)利？

64、貌似單位犯罪，實(shí)則按照自然人犯罪處理的情形 65、你如何理解刑法中的犯罪行為的“著手” 66、間接故意與過于自信的過失的區(qū)別

67、談?wù)勑谭ㄖ行袨橛|犯罪名時的“包容評價”的思維 68、你如何認(rèn)識刑法中的“期待可能性”這一事由 69、不作為犯的著手的認(rèn)定 70、搶劫信用卡的處理方式 71、保險詐騙罪的五種情形

72、招搖撞騙罪與詐騙罪是法條競合關(guān)系嗎? 73、黑社會性質(zhì)組織的特征

74.貪污罪的概念及”利用職務(wù)之便”的理解 75.搶劫罪過程中殺人情形的認(rèn)定 76、非法拘禁罪與綁架罪 77、誹謗罪和誣陷罪 78、危害結(jié)果及表現(xiàn)形式 詐騙罪和侵占罪 79、槍支彈藥

80、侮辱罪與誹謗罪的比較 81、教說犯 82、罪狀

83、我國刑法對特殊累犯的規(guī)定 84、我國自首的投案方式有哪些

85、談?wù)勀銓π谭ㄖ刑拱椎恼J(rèn)識及其與相關(guān)概念的區(qū)分 86、我國刑法中數(shù)罪并罰的原則 87、故意傷害罪中傷害的界定 88、非法拘禁罪與綁架罪的區(qū)別

89、簡述我國刑法上的結(jié)合犯，并試舉一例分析 90、拐賣婦女、兒童罪即遂的標(biāo)準(zhǔn)是什么，為什么 91、侮辱罪與誹謗罪的區(qū)別

92、怎么理解暴力干涉婚姻自由中的”婚姻自由” 93、何為轉(zhuǎn)化型搶劫

94、搶劫罪與綁架罪的界限 95、搶劫罪與故意殺人的聯(lián)系 96、如何認(rèn)識”攜帶兇器搶奪”。97,盜竊罪與侵占罪、詐騙罪的區(qū)分 98、詐騙罪與敲詐勒索罪的關(guān)系 99、信用卡詐騙罪的行為方式 100.玩忽職守罪

101、古有“不知者不為罪”，你怎么認(rèn)識的 102、你如何理解相約自殺

103、法條競合與想象競合的區(qū)別

104.玩忽職守，是指嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行職責(zé)或者不正確履行職責(zé)的行為。

民法

1.行為能力和權(quán)利能力

2.意思自治原則（自愿原則）在民法中的作用 3.簡述民法中的平等性原則；

4.誠實(shí)信用原則運(yùn)用出來的民法制度 5.意思表示不真實(shí) 6.權(quán)利不得濫用 7.公序良俗原則 8.民法基本原則是如何體現(xiàn)市民社會的本質(zhì)和規(guī)律的 9.效力待定民事法律行為與可撤銷民事法律行為 10.民事法律行為與民事行為是同一概念嗎 11.連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任 12.合伙與法人的區(qū)別

13.法人人格否認(rèn)需具備哪些條件？ 14.法人制度對我國國企改革的影響 15.如何保證合伙財(cái)產(chǎn)的安全性 16.顯名代理與隱名代理 17.表見代理 18.無權(quán)代理

19.簡述濫用代理權(quán) 20.不適用代理的情形

21.哪些債權(quán)不適用訴訟時效 22.人身權(quán)保障的意義 23.簡述人民調(diào)解制

24.簡述民法中的平等性原則 25.隱名合伙與顯名合伙

26.簡述建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念及其主要特征。27.要約與承諾

28.精神損害賠償是否意味著人身權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性 29.行為能力和權(quán)利能力。30.人格權(quán)和身份權(quán)的區(qū)別

31、為什么說誠實(shí)信用原則是現(xiàn)代民法的”帝王條款

32、民事法律關(guān)系的分類

33、支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)的聯(lián)系

34、社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的區(qū)別

35、簡述法人的民事能力

36、附條件和附期限民事法律行為的界限 37,辨析”拿人錢財(cái)，替人消災(zāi)”

38、何為物權(quán)

39、談?wù)勀銓ξ餀?quán)法定原則的理解 40、最高額抵押與普通抵押的區(qū)別

41、債發(fā)生的依據(jù)及消滅的原因

42、你如何認(rèn)識民法上的無因管理與生活中的道義行為的界限

43、生命權(quán)包括對生命利益的支配權(quán)嗎?

44、我國民法中關(guān)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定

45、如何判斷一筆債務(wù)是否為夫妻共同債務(wù) 46,辨析”無責(zé)任無損害即無損害無責(zé)任”

17、我國侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于歸責(zé)原則的規(guī)定

48、共同侵權(quán)行為與共同危險行為的界限

49、給付標(biāo)的物

50、民法是市民社會基本法

51.個人合伙為何要承擔(dān)連帶責(zé)任 52.法人與非法人組織

53.法人的人格否認(rèn)需要具備哪些條件 54.婚姻法的五個原則 55.簡述濫用代理權(quán) 56.無權(quán)代理

57.對重大誤解的理解并舉案例說明。

法理學(xué)

1.什么是法 2.什么是宗教 3.什么是法理學(xué)

4.社會主義法治理念 5.法學(xué)的意義

6.法律和道德的關(guān)系

7.道德與法治是怎樣契合的

8.公法與私法； 憲法為什么是公法 9.對一個司法判決中“正義”的理解 10.成文法

11.法律與規(guī)章的區(qū)別 12.習(xí)俗與習(xí)慣的區(qū)別 13.試論司法的獨(dú)立性 14.法律如何保障科學(xué)發(fā)展 15.文化對立法的影響 16.立法對科技的影響 17.法律匯編是立法活動嗎 18.屬人主義、屬地主義 19.談?wù)勈胤?20.談?wù)劕F(xiàn)代法治 21.法制改革(舉例)22.法律信仰

23.試談法治本土資源

24.談?wù)勀銓ξ鞣饺龣?quán)分立的看法 25.法律對國家的作用 26.法律的局限性

27.法制和法治的關(guān)系。

28.法律的功能分類及其相互關(guān)系。29.是不是有了法律就有了法學(xué)。30.法律、法規(guī)的關(guān)系。31.法律位階

32.請簡要敘述什么是法系 33.什么是法的淵源

34.辨析：法律修改是法律活動 35.什么是法律文件

36、違反強(qiáng)行法的行為一律無效

37、法律修改是不是法律

38、胎兒的權(quán)利和保護(hù)

39、人權(quán)的特點(diǎn) 40、人身權(quán)商品化

41、習(xí)慣是否有強(qiáng)制力

42、經(jīng)濟(jì)體制改革

43、法制改革(舉例)

44、國家機(jī)關(guān)組織

45、談?wù)勀銓Ψ伤菁傲Φ恼J(rèn)識

46、法的本質(zhì)的學(xué)說有哪些?

47、簡述法的二層次本質(zhì)說

48、你認(rèn)為在法的起源過程中什么因素最重要

49、大陸法系與英美法系的區(qū)別

50、該如何區(qū)分幾個法的規(guī)范作用并各舉一例以說明

51、如何理解”法律不是萬能的，沒有法律是萬萬不能的”

52、我國的立法體制

53、法律部門與法律制度的聯(lián)系與區(qū)別

54、談?wù)勀銓χ袊厣审w系的認(rèn)識

55、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則的界限

56、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

57、如何了解一個社會法律實(shí)施的狀況

58、你認(rèn)為你守法的理由是什么

59、談?wù)勀銓?shí)質(zhì)推理的理解

60、物理意義上的物與法律關(guān)系客體的物的關(guān)系 61、我國的歸責(zé)原則主要有哪幾個 62、法律責(zé)任與法律制裁的關(guān)系 63、談?wù)勀銓Α绷挤ㄖ巍钡睦斫?64、為什么我們要依法治國 65、法與黨的政策的關(guān)系

66、你認(rèn)為法律意識在建設(shè)法治國家的過程中的地位是什么

67、社會主義法與社會主義道德的關(guān)系

憲法

1.憲法的研究動向 2.憲法的形式特點(diǎn)

3.憲法學(xué)的五部著作與作者 4.憲法與憲政

5.特別行政區(qū)的地位、自治權(quán)、政治體制 6.民族自治區(qū)的自治權(quán) 7.違憲審查制度

8.82憲法的內(nèi)容和特點(diǎn) 9.88年憲法修正案 10.1993年憲法修正案的內(nèi)容 11.人大與人大常委會的區(qū)別 12.國家機(jī)關(guān)組織 13.司法獨(dú)立

14.憲法修改的限制

15.人大代表停止執(zhí)行職務(wù)的情形 16.全國人大常委會職權(quán) 17.公民的含義

18.自然人與公民、人民 19.人權(quán)和公民權(quán)的區(qū)別 20.談?wù)勅藱?quán)

21.公民的權(quán)利與義務(wù) 22.公民罷工權(quán)

23.憲法中為什么沒有規(guī)定公民的罷工權(quán)

24.你認(rèn)為當(dāng)今中國憲法還應(yīng)規(guī)定公民的其他什么基本權(quán)利 25.為什么說言論自由是一切政治自由的基礎(chǔ)？ 26.談?wù)劰竦哪捻?xiàng)基本權(quán)利最重要，為什么 27.如何界定憲法的概念

28.解釋出版物的預(yù)先審查和追懲制 29.直選的憲法意義

30.你對憲法比較感興趣的部分

31、評析我國憲法的解釋

32、我國違憲審查制度存在的問題及完善

33、人民代表大會制度的特點(diǎn)

34、何為差額選舉及其在我國憲法中的體現(xiàn)

35、我國實(shí)行單一制結(jié)構(gòu)形式的原因

36、如何理解平等權(quán)與合理差異

37、如何理解憲法是公民權(quán)利的保障書

38、憲法與憲政的關(guān)系

39、憲法基本原則中法制原則的內(nèi)容 40、什么是宗教

41、我國公民平等權(quán)的涵義 42.04年憲法修正案 43.憲法典的結(jié)構(gòu)

44、憲法的一般法律

45、司法審查和違憲審查

46、人大代表被罷免撤職的情形

法制史

1.禹刑、湯刑、九刑 2.大司寇與小司寇

3.簡述西周禮與刑的關(guān)系 4.禮不下庶人，刑不上大夫 5.親親得相首匿

6.君要臣死，臣不得不死 7.一人犯罪，株連九族 8.七出三不去 陳世美拋妻 9.九章律的基本內(nèi)容 10.漢朝三種法律形式 11.斬立決

13、唐朝五刑

14、闡述古代的一種會審制度

15、秋審 16清末修律

17、清末的憲法文件 18五權(quán)分立

19.十惡、八議制度 20.中國古代法官及評價 21.古代法律改革

22.請說出兩部宋朝、元朝法律律令，并簡要說明。23.請說出古代2位著名的司法官，并簡要說明

24.請說出2部三國兩晉南北朝時期著名的法律，并簡要說明 25.古代歷朝檢察官的名稱 26.張居正的主要政績什么的 28.簡述人民調(diào)解制度。29.簡述元朝的監(jiān)察體系 30.秦的法律的幾種形式.31、談?wù)勀銓ξ覈髦軙r期”七去，三不去”的認(rèn)識

32、你如何認(rèn)識漢朝的秋冬行刑制度

33、唐宋元明時期行政制度的變遷

34、唐律的特點(diǎn)與地位

35、簡述唐律中的類推原則

36、唐律中關(guān)于自首的規(guī)定有哪些

37、談?wù)勀銓μ坡芍型酉嚯[不為罪的認(rèn)識 38,”十惡不赦”的十惡是哪十惡

39、唐代關(guān)于六殺的規(guī)定 40、唐代的保辜制度

41、唐代契約的特點(diǎn)

42、簡述唐代的法官責(zé)任制度

43、宋朝法律中關(guān)于不動產(chǎn)買賣契約成立要件的規(guī)定

44、宋朝科舉制度的發(fā)展

45、何為翻異別推制

46、何為奸黨罪

47、清朝人身依附關(guān)系削弱的體現(xiàn)

48、清朝的秋審制度

49、大清新刑律”新”在哪 50、何為”禮法之爭”

51、什么是孫中山的權(quán)能分治理論

52、中國歷史上第一部正式頒布的民法典的內(nèi)容和特點(diǎn)

53、南京國民政府時期的訴訟審判制度

54、古代法律改革

55、秋審

56、漢朝三種法律形式 57.兩部清末憲法性文件

第二篇：1995年西南政法大學(xué)考研法理學(xué)真題

西 南 政 法 大 學(xué)

1995年招收攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題

考試科目：法理學(xué)

一、選擇題(包括單項(xiàng)和多項(xiàng)，每小題3分，共30分)

1．加強(qiáng)社會主義立法是()

①健全社會主義法制的中心環(huán)節(jié)

②社會主義民主制度化、法律化的必經(jīng)途徑

③共產(chǎn)黨的一切政策具體化、條文化的重要保證

④市場經(jīng)濟(jì)體制建立的必要條件

2．“法令，這是號召人們?nèi)プ龃罅渴虑榈闹噶睢?，這一科學(xué)論斷的提出者是(①馬克思②恩格斯③列寧?④毛澤東

3，“法律的責(zé)任只是懲罰外部的行為”出自法學(xué)名著()。①《家庭、私有制和國家的起源》②《論住宅問題》③《論法的精神》④《德意志意識形態(tài)》

4．作為法的淵源的規(guī)范性法律文件包括()。

①全國人大制定的法律

②民族自治地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的自治條例

③省會市、較大市權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)

④縣級權(quán)力機(jī)關(guān)制定的有約束力的文件

5．根據(jù)法律對社會關(guān)系調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)范分為()。①確定性規(guī)范②允許性規(guī)范 ③準(zhǔn)用性規(guī)范④命令性規(guī)范

6．社會主義法律關(guān)系是一種()。

①一般的社會關(guān)系②特殊的社會關(guān)系

③人們之間的互助合作關(guān)系④特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

7．適用法律類推的必要條件是()。

①需要提倡和鼓勵的行為②法無明文規(guī)定的行為

③處理案件時應(yīng)選擇較相類似的條文④一律須報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)

8．按照法律解釋方式的不同，可將法律解釋分為()。①司法解釋②系統(tǒng)解釋③邏輯解釋④歷史解釋

9．我國執(zhí)法機(jī)關(guān)中有()

①中央人民政府②最高人民法院

③地方人民政府④各級人民檢察院

10．社會主義國家法的主要淵源是()

①憲法②法律 ③法令 ④法規(guī)

二、簡答題(每小題7分，共35)

1．社會主義法的公共職能。

2、法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源

3．肯定性法律后果的內(nèi)容。

4．公民在法律面前一律平等的科學(xué)含義。

三、論述題(共35分))。

1．略論社會主義法治原則(15分)

2．試述社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下法的效益價值。

第三篇：西南政法大學(xué)2011年民訴真題

一、概念比較

1、證人與鑒定人

2、訴訟標(biāo)的與標(biāo)的物

3、期間與期日

4、確認(rèn)之訴與形成之訴

二、判斷分析

1、民訴的對事效力是指人民法院對民事案件的主管范圍

2、人民法院的判決效力不僅及于訴訟代表人所代表的人也及于他本人

三、簡答

1、按處分原則的要求我國民訴撤訴制度有何完善之處

2、簡述民訴目的論研究的幾種學(xué)說及內(nèi)容

3、論述民事判決的效力

第四篇：西南政法大學(xué)考研民法論述題整理集

西南政法大學(xué)考研民法論述題整理集

目錄

一、.論誠實(shí)信用原則

二、公序良俗原則

三、論民法是私法

四、民事法律行為制度在民法中的地位和作用

五、論物權(quán)法定原則

六、物權(quán)公示公信原則

七、論一物一權(quán)原則

八、論物權(quán)法區(qū)分原則

九、論物權(quán)的效力

論誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則被奉為民法的最高原則，有“帝王條款”之稱，它要求民事活動當(dāng)事人在行使權(quán)利和義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則的道德準(zhǔn)則產(chǎn)誠實(shí)信用原則作為現(xiàn)代民法的基本原則之一，為各國法普遍承認(rèn)，我國《民法通則》第4條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠實(shí)信用原則?！闭\實(shí)信用原則是法律規(guī)范與道德規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一在民法上的體現(xiàn)，同時它也體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求

一、誠實(shí)信用原則的概念

誠實(shí)信用原則,是指民事主體參加民事活動，行使權(quán)利和履行義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)持有善意，它要求當(dāng)事人所作的意思表示真實(shí)，行為合法，講究信譽(yù)，恪守諾言，不規(guī)避法律，履行義務(wù)考慮他方利益，行使權(quán)利時不得損害他人利益等等。它是商品經(jīng)濟(jì)獲得充分發(fā)展和限制不正當(dāng)競爭的要求,是道德觀念的法律化。

二、誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的原因

1.法律的不周延性為立法者所認(rèn)識。立法史表明.以法律來涵蓋一切己經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的民事關(guān)系是難以做到的基于這種情況.只能用設(shè)立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對當(dāng)事人提出誠實(shí)信用的要求，為當(dāng)事人訂立非典型契約的活動以及以自己的協(xié)議變更法律的任意性規(guī)定的活動設(shè)立一個范圍，.以保證雙方當(dāng)事人的利益，同時確保社會利益不致因當(dāng)事人的協(xié)議而受到損害。

2.各種矛盾的激化需要誠信原則作為緩沖器。進(jìn)入20世紀(jì)后.各種社會沖突加劇導(dǎo)致社會利益的危機(jī).法律由權(quán)利木位走向社會木位.，與“誠實(shí)信用”所蘊(yùn)涵的對他人利益的尊重不謀而合。德國法院依靠誠信原則解決了第一次世界大戰(zhàn)后囚經(jīng)濟(jì)崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值產(chǎn)生的極其重要的經(jīng)濟(jì)和社會問題.更是提高了誠信原則的地位

3.衡平觀念與道德向法律的滲透。法律由嚴(yán)峻走向衡平.并吸收一定道德囚素是法律進(jìn)化中的普遍現(xiàn)象。誠信原則在大陸法系的確立.反映了衡平觀念和道德向法律的滲透。法律僅是實(shí)現(xiàn)正義的工具.一旦與其目的不合便應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。

三、誠實(shí)信用原則的本質(zhì)和作用(一)誠實(shí)信用原則的本質(zhì)

梁慧星先生認(rèn)為.誠實(shí)信用是市場經(jīng)濟(jì)活動的道德準(zhǔn)則.誠信原則則為道德準(zhǔn)則的法律化.其實(shí)質(zhì)在于授子法院以自山裁量權(quán)。

我國學(xué)者中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，誠信原則的木質(zhì)即在于謀求當(dāng)事人雙方的利益之間以及當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的平衡與協(xié)調(diào)。它要求法律關(guān)系的當(dāng)事人在處理彼此間的關(guān)系時，應(yīng)恪守諾言，誠實(shí)不欺，以對己事務(wù)之態(tài)度對待他人事務(wù)，不損人利己。在處理當(dāng)事人利益與社會公共利益的關(guān)系時，它要求當(dāng)事人不得以損害第二人利益及社會公共利益的方式競逐自己的利益，將具體法律行為的評價視角由當(dāng)事人延伸至社會公共生活，基于社會公共利益的考慮對當(dāng)事人的行為加以限制。

(二)誠實(shí)信用原則在民法中的作用

誠實(shí)信用原則不僅能夠使社會正義和公平在社會生活的各方面得以實(shí)現(xiàn),而且使法律有機(jī)發(fā)展以適應(yīng)不斷出現(xiàn)的新情況、新問題。另外,誠實(shí)信用原則在謀求個案公正,實(shí)現(xiàn)正義、平衡等法律價值的過程中的作用也是巨大的,其具體作用表現(xiàn)在以下幾個方面: 第一,對疑難案件起定性作用。案件的定性是適用法律的前提。某些案件性質(zhì)不清,或兼含兩種性質(zhì),難以作出法律判斷。此時從誠實(shí)信用原則出發(fā),對這類案件定性作出歸屬正確適用法律,以便對當(dāng)事 人權(quán)利義務(wù)進(jìn)行合理公正的分配。

第二,指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)的作用。我國民法通則第4條規(guī)定:凡一切民事主體從事民事活動,均應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則,即要求當(dāng)事人在行使權(quán)利履行義務(wù)時,應(yīng)當(dāng)兼顧對方當(dāng)事人社會一般利益,使自己的行為符合誠實(shí)商人標(biāo)準(zhǔn),只有在不損他人及社會利益前提下,追求自己利益,才是合法的,否則構(gòu)成違法。因此在誠信原則的價值導(dǎo)向下,當(dāng)事人知道什么行為受法律保護(hù),什么行為受法律譴責(zé),從而指導(dǎo)當(dāng)事人如何進(jìn)行民事活動。

第三,解釋、評價和補(bǔ)充法律行為的作用。適用誠實(shí)信用原則,其法律效果有設(shè)立、變更、消滅、擴(kuò)張、限制當(dāng)事人約定的清清楚楚權(quán)利義務(wù),也可發(fā)生履行拒絕權(quán)、解釋權(quán)及請求返還之拒絕權(quán),更可撤銷法律行為等等。因此,誠信原則可完善法律行為,對當(dāng)事人的法律行為進(jìn)行衡量和判斷,從而使之更符合公開正義,決定其法律效力,以及引起的法律責(zé)任。

第四,對法律進(jìn)行修正的作用。法律作為行為準(zhǔn)則,必須具有穩(wěn)定性,不能朝令夕改,而社會是不斷向前發(fā)展的,所調(diào)整的各種社會關(guān)系時常會發(fā)生變化。現(xiàn)存法律的滯后性和社會發(fā)展的變動性之間的矛盾,常使法律在適用上發(fā)生困難。適用誠實(shí)信用原則,使當(dāng)事人利益及負(fù)擔(dān)公平分配,須對法律中不盡人意之處進(jìn)行合理的修正,以實(shí)現(xiàn)立法者的本意。

第五,對法律規(guī)范具體化的作用。成文法均具有抽象性和概括性的特點(diǎn),是對一般案件普遍適用的規(guī)定,而不是對每一具體案件的適用加以規(guī)定。法律規(guī)范已有規(guī)定但尚不明確適用,法官在具體操作過程中,可使用誠實(shí)信用原則明確解釋法律,使之適用到具體的某個案件,但解釋應(yīng)符合法律的本意。

第六,對法律漏洞予以彌補(bǔ)的作用。法律存在漏洞是難以避免的,因?yàn)榱⒎ㄕ卟豢赡茴A(yù)見將來的一切問題,加之立法技術(shù)的有限。對于法律尚未規(guī)定的地方,可用誠實(shí)信用原則加以彌補(bǔ),以對具體案件妥當(dāng)處理,這是法官造法最明顯的體現(xiàn)。漏洞的彌補(bǔ)為將來立法提供依據(jù)、條件,這對法律制度的健全完善意義重大。

第七,對法律的價值目標(biāo)的作用就是追求公平正義。法律不可能窮盡社會的方方面面,在司法活動中,將普遍的硬性標(biāo)準(zhǔn)適用于不同情況,可能導(dǎo)致個別案件的非正義。這時應(yīng)用平衡法的方法,使用現(xiàn)代意義上的誠實(shí)信用原則,追求個別正義和社會公正。

四、誠實(shí)信用原則功能的局限性及適用的有限性

1、誠實(shí)信用原則的局限性。誠信原則具有不確定性。誠信原則是模糊的、不確定的，這種不確定規(guī)定并不對權(quán)利義務(wù)各方的行為模式和保證手段的內(nèi)容要件作十分確定的詳盡無遺的規(guī)定，而運(yùn)用模糊概念授予司法機(jī)關(guān)自由裁量、考慮具體情況解決問題的權(quán)力。因此，這種不確定的規(guī)定實(shí)質(zhì)上賦予了法官自由裁量權(quán)，很可能造成法官的主動援用、不當(dāng)運(yùn)用或權(quán)力濫用。即便誠信原則克服了法律的相對穩(wěn)定性和社會生活變動不確定性的矛盾，但是卻難以擺脫沒有具體規(guī)定的法律在特殊情況下的適用而導(dǎo)致的非正義性的矛盾。

2、誠實(shí)信用原則適用條件的有限性

誠信原則由于其極大的伸縮性，具有廣泛的適應(yīng)性，一方面增強(qiáng)了法律的適用性，另一方面用之不當(dāng)則損害法的權(quán)威性、穩(wěn)定性、系統(tǒng)性，因此有人也喻之為“雙刃劍”。它并不是萬能鑰匙.不是任何時候都可以援引它。孟德斯鳴曾指出.一切權(quán)利如果不加以限制.都有濫用的可能.囚此.為防止誠信原則的濫用.必須對其適用加以限制。學(xué)術(shù)界對其的限制主要表現(xiàn)在以下幾個方面:(1)禁止“向一般條款的逃避”.指關(guān)于某一類型.法律木身有具體規(guī)定.適用誠信原則與適用法律具體規(guī)定均能獲得同一結(jié)果.應(yīng)適用該具體規(guī)定而不能適用誠信原則

(2)類推適用等漏洞補(bǔ)充方法應(yīng)優(yōu)先適用.以防止解釋者的肆意.維護(hù)法律的權(quán)威

(3)禁止“法律的軟化”.指對某一案件.雖無法律規(guī)定.但依法律規(guī)定所得結(jié)果與適用誠信原則所得結(jié)果正好相反.亦應(yīng)依法律的規(guī)定而不能適用誠信原則.其理由同樣是為維護(hù)法律的權(quán)威.禁止對現(xiàn)行法律的修正.防止誠信原則的濫用

總之,在現(xiàn)代民法中,誠實(shí)信用原則發(fā)揮著十分重要的作用。對立法當(dāng)時所未為立法者預(yù)見的案件,可用誠實(shí)信用原則補(bǔ)充法律漏洞,使法律和裁判適應(yīng)社會發(fā)展變化,達(dá)到社會的公平正義和利益均衡,從而使民法更完善,制度更健全,對經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展起到真正的保駕護(hù)航作用

公序良俗原則

公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的基本原則,為世界各國民事法律所普遍確認(rèn),我國民法,包括合同法,都要求民事主體在民事活動中應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益,這些規(guī)定類似于外國法上的“公序良俗”、“公共秩序”等原則。

一、公序良俗原則的含義

公序良俗原則,是指民事主體在進(jìn)行民事活動時不得違反社會公共秩序和善良風(fēng)俗,不得違反社會一般道德準(zhǔn)則和國家的一般利益。公序良俗,即公共秩序與善良風(fēng)俗的合稱。公共秩序是指國家社會存在和發(fā)展所必要的一般社會秩序，是針對社會公共利益而言的；善良風(fēng)俗是指國家社會存在和發(fā)展所必要的一般社會道德，是針對社會公共公德而言的。我國《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟(jì)秩序,擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！蓖ㄕf認(rèn)為該條確立我國民法的公序良俗原則

二、公序良俗原則產(chǎn)生的原因

公序良俗原則與誠實(shí)信用原則一樣,是市民社會及其市場經(jīng)濟(jì)活動中的道德規(guī)范上升為民事法律 規(guī)范的反映,體現(xiàn)了民法規(guī)范與整個社會道德規(guī)范的統(tǒng)一,同時也體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求。誠實(shí)信用原則的宗旨僅在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系的平衡,而對于當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系無法實(shí)現(xiàn)平衡,對于當(dāng)事人與社會之間的利益沖突只能通過公序良俗原則來處理。

1.法律的不周延性為立法者所認(rèn)識。立法史表明.以法律來涵蓋一切己經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的民事關(guān)系是難以做到的基于這種情況.只能用設(shè)立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對當(dāng)事人提出公序良俗的要求，為當(dāng)事人訂立非典型契約的活動以及以自己的協(xié)議變更法律的任意性規(guī)定的活動設(shè)立一個范圍，.以保證社會利益不致因當(dāng)事人的協(xié)議而受到損害。

2.各種矛盾的激化需要公序良俗原則作為緩沖器。進(jìn)入20世紀(jì)后.各種社會沖突加劇導(dǎo)致社會利益的危機(jī)，以個人本位為代表的權(quán)利神圣體現(xiàn)出了其固有弊端，出于對社會公共利益的考慮，公序良俗原則作為對個人權(quán)利的合理限制應(yīng)運(yùn)而生，法律實(shí)現(xiàn)了由權(quán)利本位走向社會本位的轉(zhuǎn)變。

三、公序良俗原則的功能

(一)公序良俗原則維護(hù)了法律的正義。正義是法律的天然使命。但法律一旦“確定”下來，這利，“確定”就意味著僵化，在應(yīng)對已經(jīng)變化的情況和處理特殊案件時就將發(fā)生困難。在這方面，法律原則發(fā)揮了重要的作用。由于法律原則在實(shí)現(xiàn)法律的價值或目的力一面更為直接，所以依循法律原則就可以更好地實(shí)現(xiàn)法律的正義。因而，維護(hù)法律正義是公序良俗原則的主要功能。

(二)公序良俗原則克服了法律的局限性。由于人類認(rèn)識能力非至上性的限制和事物自身發(fā)展的規(guī)律決定了法律不可能涵蓋所有它要調(diào)整的社會生活，在法律中存在著星羅棋布的缺漏和盲點(diǎn)

(三)公序良俗原則擴(kuò)大了法官自由裁量權(quán)。大陸法系國家法律中誠實(shí)信用原則的確立，被看作是在法律運(yùn)作中引入了人的因素，當(dāng)法律不能實(shí)現(xiàn)個別正義時，授權(quán)法官予以調(diào)整。就是因?yàn)檎\實(shí)信用原則、公序良俗原則的模糊規(guī)定和不確定性，使得其他規(guī)范借著不確定概念實(shí)際發(fā)揮作用，并將新的社會要求補(bǔ)充到民事法律規(guī)范的適用中。而且社會越是發(fā)展，對于法官自由裁量權(quán)的依賴程度就越高。雖然因此犧牲了法律的明確性，但更多地?fù)Q取了法律的適應(yīng)性。這種轉(zhuǎn)變意味著立法者終于認(rèn)識到法律僅僅是實(shí)現(xiàn)一定目的的手段，而不是目的本身。

(四)公序良俗原則使民法成為一個開放的體系。公序良俗原為民法成為一個開放的體系提供了一個平臺或入徑，它以其與所處的時代保持相當(dāng)同步性的能力，促進(jìn)和保證了民法在不斷發(fā)展的社會面前具有較好的協(xié)調(diào)性和較寬的包容性?？梢?，可以說公序良俗是以道德的柔性彌補(bǔ)了法律的剛性，解決了法律調(diào)整領(lǐng)域的有限與人們追求正義的無限之間的矛盾，法律規(guī)定的有限性與社會關(guān)系的無限性的矛盾，法律的相對穩(wěn)定性與社會生活的變動不居的矛盾，法律的正義性與法律具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。

四、公序良俗原則的適用。公序良俗原則在我國《民法通則》中體現(xiàn)為“公共利益”、“經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會公德”等用語。這些用語并沒有特別限定的含義,內(nèi)容比較模糊。需要法官通過自由裁量來具體實(shí)施,為了使公序良俗原則的適用減少不確定性,防止法官濫用自由裁量權(quán),一方面需要法官具有良好的職業(yè)道德,本著法律的精神,排除個人的非理性因素,以超然的立場進(jìn)行價值判斷;另一方面有必要以類型化的方法將當(dāng)前社會中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來,確立對實(shí)務(wù)具有指導(dǎo)意義的典型案例,維護(hù)法律適用的統(tǒng)一。違反公序良俗原則的行為可分為以下五種類型:(1)有反于人倫者。指違反親子夫妻間之人情道義之法律行為,如約定母子不同居之契約。(2)違反正義之觀念。指勸誘犯罪或其他不正行為或參加其行為之契約,如贓物收買之委托、拍賣或投標(biāo)時之圍標(biāo)約定。(3)剝奪或極端限制個人自由者。如以人身為抵押標(biāo)的之契約。(4)僥幸行為。如賭博、買空賣空、彩票、馬票等,但經(jīng)政府特許者除外。(5)違反現(xiàn)代社會制度或妨害國家公共團(tuán)體之政治作用。如當(dāng)事人均為中國人并在中國境內(nèi)締結(jié)契約,為規(guī)避中國強(qiáng)行或禁止法規(guī),而約定適用外國法律。

五、我國民法典確立公序良俗原則的意義。在我國民法典中確立公序良俗原則，不獨(dú)有其理論上的價值，更有其現(xiàn)實(shí)的意義。

(一)確立公序良俗原則有利于我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

中國從確立發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的那時刻，我們就應(yīng)該清楚地認(rèn)識到，市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律同樣要發(fā)生在我們身上。其他發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家面臨的問題，我們今后同樣要遇到。只不過我們的市場經(jīng)濟(jì)尚欠發(fā)達(dá)，有些問題尚未暴露或暴露得并不充分而己。公序良俗在借道德之名行法律之實(shí)(所謂的道德法律化)。我國己經(jīng)確立了誠實(shí)信用原則，相信公序良俗原則的確立定會如虎添翼，對于促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會大有裨益。

(二)確立公序良俗原則有利于我國市場經(jīng)濟(jì)秩序的確立

人們在利益面前很難平衡自己。那么借助道德規(guī)范的魅力，要求人們以誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)，建立一個信用的市場秩序。公序良俗也情同此理。在某種程度卜，誠實(shí)信用原則、公序良俗原則都是“經(jīng)濟(jì)人”的道德回歸，市場不能只有效率，還要有公平，公平?jīng)Q不是永遠(yuǎn)處于第二位的。不平等是絕對的，但人們不接受的是不正義的小平等。

(三)確立公序良俗原則有利于我國傳統(tǒng)美德的重塑

中華民族是受禮法教育幾千年的民族，但在市場經(jīng)濟(jì)面前似乎變得手足無措，人們的道德底線很容易在利益面前土崩瓦解。道德法律化，也不妨用法律的強(qiáng)制力揚(yáng)一揚(yáng)道德的威風(fēng)。我感覺，“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”比“社會公共利益”和“社會公共道德”更有確定力，更令人不容置疑。

六、在我國確立公序良俗原則的現(xiàn)實(shí)條件。我國具有確立公序良俗原則的社會經(jīng)濟(jì)和文化條件。首先,我國確立了以社會主義市場經(jīng)濟(jì)為目標(biāo)的新經(jīng)濟(jì)體制,它對我國社會結(jié)構(gòu)的最大影響是將導(dǎo) 致一個新型的社會主義市民社會的崛起。在市民社會中,個人自由的空間增大,多元價值取向的個人意志得到充分發(fā)揮,個人權(quán)利受到尊重。但個人利益不是絕對至上的,須以公共利益與他人利益為界限,而個人利益與社會利益相沖突正是公序良俗原則誕生的客觀條件,它平衡著個人利益與公共利益,實(shí)現(xiàn)市民社會的安全價值。

其次,在文化傳統(tǒng)上,我國一貫重視道德教化的作用,重德倡禮。古代法呈現(xiàn)出鮮明的倫理法特點(diǎn),因而從文化上極易接受公序良俗這樣法律化的道德標(biāo)準(zhǔn)。德沃金曾指出,不道德的法律就不是法律。

論民法是私法

一、公私法觀念的產(chǎn)生以及公私法分立格局的形成

二、民法是私法的表現(xiàn)

1、市民社會是民法存在的經(jīng)濟(jì)—人文基礎(chǔ)。私法則以市民之間、非官方的關(guān)系，即市民社會為基礎(chǔ)，以平等、自治為原則，其目的在于保障實(shí)現(xiàn)私人的利益。公法存在的基礎(chǔ)是政治國家，它以權(quán)力的運(yùn)用為前提，以命令與服從為模式，體現(xiàn)的是國家利益和公共秩序。而以市場規(guī)律為指針，保障市民對其私益追求的法域就是民法，亦可稱之為私法，它與追求國家利益和社會公序?yàn)閮r值目標(biāo)的公法截然不同，二者不可混淆。

2、民法以權(quán)利為本位，并主張權(quán)利的同等保護(hù)。私法以尊重、保護(hù)市民的私人利益、自由意志，激發(fā)每個社會成員的創(chuàng)造力，維護(hù)其精神安寧為出發(fā)點(diǎn)。為此，民事法律必須以授權(quán)性規(guī)范為主體，賦予所有市民以廣泛的民事權(quán)利。權(quán)利本位是民法私法屬性的具體表現(xiàn)，民法的一切制度都以權(quán)利為核心而構(gòu)成，而民事義務(wù)只是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段。相反，公法則著重關(guān)注國家利益和社會公序，強(qiáng)調(diào)私人對社會的服從與犧牲，因而，其表現(xiàn)形式以禁止性義務(wù)規(guī)范為主體。

3、民法以市民社會的意思自治為其主要實(shí)現(xiàn)手段。多元化市民社會利益主體與需求層次多種多樣，民法舍棄無數(shù)市民的個體特征，從中抽象出一個“經(jīng)濟(jì)人”，認(rèn)為每個市民是自身利益最大化的追求者，應(yīng)充分尊重他們的自主抉擇，為之提供一個自由、公平競爭的舞臺與規(guī)則，也就是讓市民在同他人的合法、自由地交往中獲取自身的利益。意思自治既是民法的基本原則，又是民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主要方式，同時還是民法作為私法區(qū)別于公法的重要方面。

4、民法以市民社會人的價值的實(shí)現(xiàn)為直接目的。市民社會人的價值在法律上反映為兩個方面，即私權(quán)的充分享有和私權(quán)的不受侵犯。民法的一切制度都以人(市民)這一主體為出發(fā)點(diǎn)，并且又以人(市民)為其歸依。民法賦予人(市民)各項(xiàng)權(quán)利，其中既包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，又包括人格權(quán)與身份權(quán)，前者為人的價值實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)性手段提供法律保障，后者為人的精神性利益提供法律保障。

三、社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下認(rèn)識民法的私法性質(zhì)的重要性

充分認(rèn)識民法作為私法的社會基礎(chǔ)及其內(nèi)在要求，是極為重要的。一方面，只有公法的發(fā)達(dá)，才能防止私權(quán)的濫用;另一方面，又只有私法的完善，才能限制公權(quán)的無限擴(kuò)大。

四、我國實(shí)際上已經(jīng)確立了民法的私法性質(zhì)

五、私法公法化并不能改變民法的私法性質(zhì)

民事法律行為制度在民法中的地位和作用

民事法律行為制度是民法學(xué)理論中的一項(xiàng)基本內(nèi)容，是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶。法律行為制度在民法典總則中具有舉足輕重的地位。

在實(shí)踐中還是立法上對民事法律制度的發(fā)展和完善都具有重要作用(一)實(shí)踐中:民事法律行為制度是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具

意思自治.在法律上是通過推行民事法律行為制度來實(shí)現(xiàn)的:當(dāng)事人進(jìn)行意思自治.是依民事法律行為來自主形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。民事法律行為是意思自治的工具。

在德國法創(chuàng)制了法律行

為制度以后.私法自治鮮明地體現(xiàn)在法律行為制度之中?！八^私法自治.指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決」幾個人之自山意思。亦即」幾私法范圍內(nèi).法律允許個人自山創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系.只要不違反法律之根木精神.個人之法律關(guān)系均可依自己的意思.自山創(chuàng)設(shè)。個人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系之最主要方式.即此所謂民事法律行為。所謂私法自治原則.表現(xiàn)在現(xiàn)行法上.即為法律行為自山原則。不難看出.民事法律行為制度是因私法自治原則生為私法自治原則生。民事法律行為制度的創(chuàng)設(shè)正是民法追求私法自治的歷史必然性決定的.它是為實(shí)現(xiàn)私法自治If1J創(chuàng)設(shè)的高度抽象概念。

(二)立法上:民事法律行為制度整合和完善了民法體系。潘德克吞學(xué)派因?yàn)樵O(shè)立了完整的法律行為制度，從而構(gòu)建了一個完整的民法典總則的體系結(jié)構(gòu)。正因有了法律行為制度使各部分成為有機(jī)的整體，使得散見在民法各個部分的雜亂無章的表意行為有了共性的東西法律行為是高度抽象化的產(chǎn)物，它把合同、遺囑等抽象化為法律行為制度，并通過法律行為的成立、生效要件，體現(xiàn)了國家對民 事主體行為的預(yù)見，休現(xiàn)了一種價值判斷。這樣既避免了立法的重復(fù)，實(shí)現(xiàn)了立法的簡約，又有助于法官、學(xué)者和民眾正確理解民法的制度，尤其是債法中的各項(xiàng)制度，具有制度解讀功能。從審判實(shí)踐來看，總則性規(guī)定為法官審判過程中彌補(bǔ)法律漏洞、解決新型案件提供了基礎(chǔ)。

民事法律行為制度，成為實(shí)現(xiàn)意思自治最主要的方式，同時也制約了意思自治無限適用，從而使得意思自治原則與公平原則、誠實(shí)信用原則、國家適度干預(yù)原則以及禁止濫用權(quán)利等原則行不悖、相輔相成共同構(gòu)成民事立法、司法和法律解釋所遵循的基木準(zhǔn)則，從而保障和促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

民事法律行為制度與意思自治的聯(lián)系

首先.意思自治是民事法律行為制度創(chuàng)設(shè)的法哲學(xué)基礎(chǔ)。

意思自治原則表現(xiàn)了民事主體的個人意志在經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域內(nèi)依法獲得的最大限度的自山。作為民法的基木原則.意思自治集中反映了自山資木主義時期哲學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上的自山主義思想。通過以上對民事法律行為的分析可知.民事法律行為區(qū)別」幾其他法律事實(shí)的最主要特征在」幾民事法律行為是以意思表示為要素的。通過意思表示Ifu設(shè)立法律關(guān)系.實(shí)質(zhì)上就是意思自治的表現(xiàn)。

其次.民事法律行為制度是實(shí)現(xiàn)意思自治最主要的方式。通過前而的分析我們可以知道.意思自治的木質(zhì)在」幾允許個人在不違反法律基木精神的前提卜.依其個人自山意思創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。個人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系最重要的方式便是民事法律行為。民事法律行為是民事主體通過意思表示旨在發(fā)生私法上效果的行為。通過民事法律行為能夠?qū)崿F(xiàn)意思自治.依當(dāng)事人之意思表示山法律賦子一定私法上效果.發(fā)生私法上權(quán)利的變動.再次.民事法律行為制度限制意思自治的無限適用。作為法律技術(shù)創(chuàng)造物的民事法律行為制度.對」幾會無限擴(kuò)張的意思自治不可能任其毫無限制的擴(kuò)張。為了更好地發(fā)揮意思自治維護(hù)個人自山與尊嚴(yán)、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化進(jìn)步的作用.法律在設(shè)計(jì)民事法律行為制度時作了相關(guān)的規(guī)定。在民事法律行為制度中包含了兩項(xiàng)基木規(guī)范，一是規(guī)定法律行為違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者無效;二是法律行為有?！箮坠仓刃蚧蛏屏硷L(fēng)俗者，無效。

第五篇：【印】西南政法大學(xué)民訴法歷年真題

西南政法大學(xué)1996年碩士研究生入學(xué)考試民事訴訟法學(xué)

一、判決分析題（每小題5分，共30分。要求判斷正誤，并說明理由。）

1．當(dāng)事人申請回避的，一律應(yīng)當(dāng)在案件開始審查時提出。（）

2．當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。其代表 人右以不是利害關(guān)系人。（）

3．按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審的民事案件，在某種情況下，也可以適用第一審程序進(jìn)行審判。（）

4．法院調(diào)解一旦生效，當(dāng)事人不得再以同一事實(shí)和理由對同一被告向人民法院提起訴訟，但個別案作除外。（）

5．只有被告才有權(quán)對人民法院就是管轄權(quán)提出異議。（）

6．當(dāng)事人的申訴不能直接引起審判監(jiān)督程序的發(fā)生。（）

二、簡答題（每小題5分，共20分）

1． 民事訴訟法關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)是如何體現(xiàn)？

2． 如何理解法定代表人的訴訟行為視為當(dāng)事人的訴訟行為？

3． 給付之訴與確認(rèn)之訴有何聯(lián)系和區(qū)別？

4． 如何理解協(xié)議管轄的限制性？

三、論述題（20分，要求論點(diǎn)正確、全面，并適當(dāng)闡明理由。）

試論述舉證責(zé)任的分擔(dān)。

四、案例分析題（每小題15分，共30分。要求結(jié)論正確，并適當(dāng)闡明理由。）

案例一：

A和B系同一工廠的工人。B打算退職后經(jīng)營小商品，便向A提出借款5000元。最初A不同意，認(rèn)為B無經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)，又無還款能力。B便以其中學(xué)時的同學(xué)C作為擔(dān)保人，擔(dān)保償還其借款。A才將錢借給了B，借期一年。但一年以后，B卻沒有返還借款。A催要數(shù)次，B均以無錢為由予以拒絕。A欲提起訴訟實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。問：如A起訴，B、C在訴訟中是何訴訟地位？案例二：

原告A出賣“奧拓”牌小汽車一輛給被告B。轉(zhuǎn)讓時，B只付給A一半價款。原定6個月 后再支付另外一半。但一年過去了。B依然未支付款。A向法院起訴要求支付余款。B 在答辯中稱，該汽車轉(zhuǎn)讓不合法，買賣合同并未成立，因此，不存在支付價款的問題。A便改為主張返還標(biāo)的物——小汽車和損害賠償。

問：A的訴訟行為（主張）是訴訟理由的變更還是訴訟標(biāo)的變更？

西南政法大學(xué)1997年碩士研究生入學(xué)考試民事訴訟法學(xué)一，判斷分析題（每小題四分，共20分）

1.當(dāng)事人對已生效的解除婚姻關(guān)系的判決，可以申請?jiān)賹彙?/p>

2.空白轉(zhuǎn)賬支票遺失后，不能申請公示催告。

3.作為初執(zhí)行的法人終止，應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行。

4.法院在執(zhí)行程序中作出的裁定，不屬于檢察機(jī)關(guān)的抗訴的范圍。

5.因購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中約定了交貨地點(diǎn)，但部分貨物沒有在約定的交貨地點(diǎn)交付，不應(yīng)以合同約定的交貨地點(diǎn)確定管轄法院，而應(yīng)以實(shí)際交貨地點(diǎn)研確定管轄法院。

二、概念比較（每小題6分，共30分）

1.訴訟行為與訴訟事件的比較

2.撤回本訴與撤回反訴之比較

3.管轄與審判權(quán)之比較。

4.書證與物證之比較。

5.國內(nèi)訴訟財(cái)產(chǎn)保全與涉外訴訟財(cái)產(chǎn)保全之比較。

三、論述題（20分）

論訴代表人制度

四、案例分析題（每小題15分，共30分）

略

西南政法大學(xué)1998年碩士研究生入學(xué)考試民事訴訟法學(xué)

一、概念比較（共20分，每題5分）

1.訴的標(biāo)的（訴訟標(biāo)的）和訴訟標(biāo)的物

2.不予受理和駁回起訴

3.共同訴訟和和訴訟代表人

4.本證和反證

二、判斷題（共20分，每題4分）

1.能夠證明民事案件真實(shí)情況的客觀事實(shí)都可以作為證據(jù)。（）

2.“司法最終解決原則”是指任何民事糾紛都可以通過法院作最終性解決。（）

3.訴等于起訴（）

4.只有主要事實(shí)真?zhèn)尾幻?，才能引起證明責(zé)任的實(shí)際發(fā)生。（）

5.法院調(diào)解就是“著重調(diào)解”（）

三、簡答題（共20分，每題5分）

1.如何理解民事訴訟法的的任務(wù)。2.法律要件分類說的基本含義和意義是什么

3.執(zhí)行擔(dān)保的成立條件是什么 4.國內(nèi)協(xié)議管轄和涉外管轄有何區(qū)別和聯(lián)系。

四、論述題（20分）

試論主張責(zé)任、提供證據(jù)責(zé)任和證明責(zé)任三者之間的關(guān)系。

西南政法大學(xué)2002年碩士研究生入學(xué)考試民事訴訟法學(xué)

一、判斷分析題

1、民事訴訟法律關(guān)系不是以當(dāng)事人為主導(dǎo)的。

2、當(dāng)事人的稱謂不同，不僅意味著其訴訟權(quán)利義務(wù)不同，也意味著其實(shí)做權(quán)利義務(wù)的不同。

3、代表人訴訟的代表人未必是本案的直接利害關(guān)系人。

4、當(dāng)事人認(rèn)為中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決錯誤的，可以向人民法院起訴。

5、讓當(dāng)事人知道訴訟文書的內(nèi)容即是送達(dá)的效力。

二、概念比較分析題

1、鑒定結(jié)論與勘驗(yàn)筆錄

2、強(qiáng)制措施與執(zhí)行措施

三、法條評析題

評析《民事訴訟法》第六十四條第一款（即：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。）

四、簡答題

1、無獨(dú)立請求權(quán)的第三人與必要共同訴訟中的被告有何不同？

2、你是如何認(rèn)識審判公開的？

五、論述題

評我國民事訴訟中的再審程序。

六、案例分析題

王根是中浩鐵路建設(shè)工程總公司（下稱中鐵總）的合同制工人。99年8月11日，他在高架上施工時，被黃文所駕的工程車從駕上撞下，導(dǎo)致盆腔及左腿骨骨折，用去藥費(fèi)若干并終身殘廢。99年10月，王根以勞動糾紛為由，申請陜西省延平市勞動仲裁委員會仲裁，在仲裁過程中，王根與被申請人中鐵總達(dá)成調(diào)解協(xié)議，內(nèi)容是“繼續(xù)治療，費(fèi)用由中鐵總支付。”2000年3月5日，王根以自已是吳書招聘去的，且工資也是由吳書直接發(fā)放為由，向四川省川洲區(qū)法院提起訴訟，要求中鐵總第二工程隊(duì)隊(duì)長吳書承擔(dān)人身損害賠償及相關(guān)費(fèi)用計(jì)13萬元。吳書以自己不是本案合格主體，且經(jīng)常居住地也不在川洲區(qū)為由提出管轄權(quán)異議。川洲區(qū)法院審查后認(rèn)為，吳書管轄權(quán)異議成立，并裁定將案件移送給延平市寶安區(qū)法院管轄。王根對此不服并上訴至川中中級法院。該中院以經(jīng)常居住地不在川 洲區(qū)無書面材料證明為由裁定川洲區(qū)法院管轄本案。在審理過程中，川洲區(qū)法院依法追加中鐵總為被告，并判決中鐵總與吳書連帶賠償王根各種費(fèi)用共計(jì)12.5萬元。

問：請用民事訴訟法原理分析：本案法院在適用程序上有何不妥？應(yīng)當(dāng)如何處理？

西南政法大學(xué)2003年碩士研究生入學(xué)考試民事訴訟法學(xué)

一、多項(xiàng)選擇題

1、外國人、外國企業(yè)和組織在我國進(jìn)行民事訴訟，（）。

A、可以委托其本國公民作為訴訟代理人B、可以委托第三國公民作為訴訟代理人

C、可以委托我國公民作為訴訟代理人D、只能委托中國律師

2、根據(jù)我國民事訴訟法及有關(guān)司法解釋，有些案件在法院審理終結(jié)后，當(dāng)事人又起訴的，只要起訴符合條件，法院應(yīng)予受理。這些案件是（）

A、當(dāng)事人撤訴的案刊：B、法院判決駁回訴訟請求的侵權(quán)案件

C、法院裁定不予受理的案件D、法院裁定駁回起訴的案件

3、民事訴訟法規(guī)定必須到庭的被告是指（）。

A、收養(yǎng)案件的被告B、離婚案件的被告

C、不到庭就無法查清案情的被告D、負(fù)有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫育義務(wù)的被告

4、涉外仲裁裁決的執(zhí)行權(quán)屬于（）

A、被申請人住所地的中級人民法院B、被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地的中級人民法院

C、申請執(zhí)行人住所地的中級人民法院D、仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級人民法院

5、適用獨(dú)制任制審理的案件包括（）

A、適用督促程序的案件B、適用簡易程序的案件

C、認(rèn)定公民限制民事行為能力案D、企業(yè)法人破產(chǎn)還債案件

二、判斷分析題

1、離婚案件一方當(dāng)事人委托律師代理訴訟的，本人必須出庭。

2、民事訴訟中的訴訟標(biāo)的就是訴訟標(biāo)的物。

3、期日是指人民法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人各自為訴訟行為所必須遵守的時間。

4、原告方提出的證據(jù)材料都是本證，被告方提出的證據(jù)材料都是反證。

5、在民事訴訟中，任何案件當(dāng)事人既可以明示協(xié)議管轄也可以默示協(xié)議管轄。

6、發(fā)生法律效力的民事調(diào)解書，當(dāng)事人沒有申請理審的，法院不能決定再審。

三、簡述題

1、在執(zhí)行程序中，為什么當(dāng)事人可以和解，而法院不能進(jìn)行調(diào)解？

2、普通共同訴訟人之間的相互獨(dú)立性有哪些具體表現(xiàn)形式？

四、論述題

論民事訴訟中的舉證責(zé)任。

五、案例分析題

張老漢住在某市某區(qū)，有二子一女，分別是張山、張水、張燕。張山與其父親同住一個城市，張水與張燕在外地工作。張老漢立一遺囑交給其女張燕。遺囑中說，其遺產(chǎn)及房屋全部由張燕繼承。張老漢去世后，喪葬費(fèi)用由張山承擔(dān)。張山為其父辦完喪事后，便將其父遺留的房子賣給了李海，得價款6萬元。張水回來后，向法院提起訴訟，要求繼承遺產(chǎn)。在起訴與受理過程中，張水因患急病死亡，張水之子張明和女兒張紅要求參加訴訟。在訴訟進(jìn)行中，張燕也從外地趕來，向該法院遞交訴狀，請求該法院將遺產(chǎn)及房屋判給自己。

問：（1）張山、張水、張燕、李海、張明、張紅在訴訟中各處于什么樣的訴訟地位？

（2）如果張燕在張水訴張山一案進(jìn)入二審后才聞訊請求參加訴訟，第二審法院應(yīng)當(dāng)怎么處理？

西南政法大學(xué)2004年碩士研究生入學(xué)考試民事訴訟法學(xué)

一、不定項(xiàng)選擇題（每題３分，共３０分）

１、張三向法庭作證時說，聽李四講王從丁處借款２萬元，若此證成立，該證據(jù)為（）

Ａ、直接證據(jù)Ｂ、言詞證據(jù)Ｃ、傳來證據(jù)Ｄ、證人證言

２、沙坪法院在審理乙訴丙的債務(wù)糾紛期間，丙因犯罪被判刑３年，并送至某勞改農(nóng)場服刑。此時，沙坪法院對乙訴丙的債務(wù)糾紛案件應(yīng)當(dāng)（）

Ａ、中止訴訟Ｂ、移送某勞改農(nóng)場所在地法院Ｃ、移送乙所（在）地法院Ｄ、繼續(xù)審理

３、張某與王某發(fā)生糾紛并經(jīng)法院審理后，一審法院作出了判決。張不服上訴，上誰期間，張又改變主意申請撤訴。但二審法院審判員在閱卷過程中發(fā)現(xiàn)一審判決確有錯誤。請問，二審法院應(yīng)當(dāng)（）

Ａ、準(zhǔn)許撤訴Ｂ、不準(zhǔn)撤訴Ｃ、中止訴訟Ｄ、查明原因后，理由正當(dāng)準(zhǔn)許，不正當(dāng)不準(zhǔn)許

４、某集團(tuán)公司下屬王麻子面館雇工張某在送面時與人開玩笑年慎將顧客李某燙傷，因賠償未果，李某決定起訴。根據(jù)規(guī)定，他應(yīng)當(dāng)以（）為被告起訴。

Ａ、張某Ｂ、王麻子面館Ｃ、某集團(tuán)公司 Ｄ、面館老板與張某

５、人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起３０日內(nèi)或公告期滿３０日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，但（）除外。

Ａ、宣告失蹤或宣告死亡案件Ｂ、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件

Ｃ、選民資格案件Ｄ、認(rèn)定公民無民事行為能力案件

６、（）可以不公開審理。

Ａ、涉及國家機(jī)密的案件 Ｂ、離婚案件 Ｃ、涉及個人隱私的案件Ｄ、涉及商業(yè)秘密的案件

７、在企業(yè)法人破產(chǎn)程序中，債權(quán)人會議有（）權(quán)利。

Ａ、確認(rèn)債權(quán)的性質(zhì)與數(shù)額Ｂ、討論通過和解協(xié)議方案

Ｃ、討論決定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配Ｄ、對和解協(xié)議的履行予以監(jiān)督

８、人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決，需要外國法院執(zhí)行的，（）

Ａ、只能由人民法院請求外國法院執(zhí)行

Ｂ、可由當(dāng)事人直接向外國有管轄權(quán)的法院申請

Ｃ、當(dāng)事人只能向人民法院提出申請，由人民法院以司法協(xié)助的形式請求外國法院執(zhí)行

Ｄ、經(jīng)當(dāng)事人同意，可由人民法院依我國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定，或按照互惠原則請求我國法院承認(rèn)和執(zhí)行

９、申請支付令的范圍僅限于（）的案件。

Ａ、給付金錢 Ｂ、給付特定的實(shí)物 Ｃ、給付有價證券 Ｄ、返還房屋

１０、財(cái)產(chǎn)案件的當(dāng)事人，除了交納案件受理費(fèi)外，還可能交納的其他費(fèi)用有（）

Ａ、勘驗(yàn)費(fèi)、鑒定費(fèi)Ｂ、公告費(fèi)

Ｃ、證人、鑒定人、翻譯人員的差旅費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)

Ｄ、財(cái)產(chǎn)保全措施的申請費(fèi)和實(shí)際支出費(fèi)用

二、判斷分析題（判斷正誤并說明理由，每題４分，共２０分）

１、沒有公開便沒有正義，因此，人民法院審理民事案件應(yīng)當(dāng)采用公開開庭審理的方式。（）

２、對人民檢察院提出的民事抗訴，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。（）

３、先予執(zhí)行只能依當(dāng)事人的申請采取。（）

４、民事訴訟中的第三人有權(quán)提出上訴。（）

５、《民事訴訟法》第８５條規(guī)定：人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。

三、簡述題（共１０分）

我國新民主主義時期民事訴訟法的特點(diǎn)。

四、案例分析題（２０分）

原告甲出差乙縣時，順便在該縣港口某商亭購買了一箱啤酒，在輪船上開啟啤酒時，啤酒瓶突然爆炸，將甲的手炸傷。為此，甲欲起訴，要求賠償損失。

問：（１）甲應(yīng)以誰為被告起訴？為什么？

（２）甲應(yīng)向何地法院起訴？為什么？

（３）甲應(yīng)向法院提供哪些證據(jù)材料來證明其主張？

西南政法大學(xué)2005年碩士研究生入學(xué)考試民事訴訟法學(xué)

一、判斷對錯并簡要分析（共10分，2分/題）：

1、法院在收到債務(wù)人提交的書面異議后，應(yīng)立即裁定終止程序，支付令即自行失效。

2、特別程序均為一審制。

3、法人或其他組織的工作人員的職務(wù)行為或授權(quán)行為造成他人損害，應(yīng)以給法人或其他組織位被告。

二、概念對比（共20分，10分/題）

1、訴訟行為和訴訟事件

2、傳聞證據(jù)和間接證據(jù)

三、簡答題（10分）

執(zhí)行標(biāo)的有限原則。

四、案例題（10分）

2002年7月，重慶市沙坪壩區(qū)某運(yùn)輸公司承運(yùn)成都市青陽區(qū)某彩電公司的電視機(jī)，從重慶運(yùn)往成都。行駛于四川省資陽縣境內(nèi)時由于違章駕駛，車輛撞上路邊彩星公司的廣告牌，同時造成貨物部分損失。

同年9月彩星公司和青陽區(qū)彩電公司分別向資陽縣法院起訴，要求運(yùn)輸公司賠償損失。

問：（1）法院能否將兩案合并審理？為什么？

（2）本案中法院應(yīng)當(dāng)如何確定管轄