第一篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋解讀(馮小光)

最高人民法院馮小光對(duì)建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀

（一）(2011-10-05 14:03:02)轉(zhuǎn)載▼

標(biāo)簽： 分類： 建設(shè)工程施工合同

民商事審判參考 雜談

最高人民法院馮小光對(duì)建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀

（一）作為這個(gè)司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個(gè)方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點(diǎn)條文的解讀。

一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況

這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中充分聽取了各方面的意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)了兩年半的時(shí)間才頒布的。從司法解釋頒布兩年以來(lái)各方面的反映看，基本上是滿意的，沒(méi)有引起很大的爭(zhēng)議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動(dòng)制定這樣一個(gè)司法解釋呢？我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該從兩個(gè)方面來(lái)理解：一個(gè)是從法院以外的因素來(lái)考慮，法院以外的因素主要是建筑市場(chǎng)自身的情況，就是建筑市場(chǎng)發(fā)展的形勢(shì)需要制定這樣一個(gè)解釋，這是起草司法解釋的外部原因；第二個(gè)是從法院內(nèi)部的因素來(lái)看，人民法院審判這類案件的司法實(shí)踐，也需要制定這樣一個(gè)司法解釋。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場(chǎng)的情況。當(dāng)前建筑市場(chǎng)是一個(gè)什么樣的情況呢？建筑市場(chǎng)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個(gè)產(chǎn)業(yè)本身容量很大，一個(gè)是人員容量大，再一個(gè)是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，全國(guó)建筑行業(yè)正式從業(yè)人員4000萬(wàn)左右，再加上農(nóng)村剩余勞動(dòng)力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個(gè)建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在9000萬(wàn)左右。前年國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)值的16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)的2.5倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個(gè)微利行業(yè)。人數(shù)在20萬(wàn)以上的特大型國(guó)有建筑施工企業(yè)，利潤(rùn)在0.6%到1%之間，也就是說(shuō)100個(gè)億的經(jīng)營(yíng)額只有6000萬(wàn)至一個(gè)億的利潤(rùn)。大部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營(yíng)的。建筑行業(yè)利潤(rùn)率比較高的主要集中在江浙一帶的民營(yíng)企業(yè)，因?yàn)槠浣?jīng)營(yíng)體制比較新，經(jīng)營(yíng)負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤(rùn)率比較高的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)相比，利潤(rùn)率還是微利。有的房 地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)達(dá)到了50%的利潤(rùn)。房地產(chǎn)行業(yè)是一個(gè)高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)，但從實(shí)質(zhì)上來(lái)講是完全不同的兩種行業(yè)。一個(gè)是勞動(dòng)力密集型的，一個(gè)是資金密集型的；一個(gè)是微利保本或虧損的行業(yè)，一個(gè)是高利或者說(shuō)爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個(gè)非常不規(guī)范的行業(yè)，微利的原因是因?yàn)槠涫袌?chǎng)準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低。正因?yàn)闇?zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競(jìng)爭(zhēng)非常激烈。賣方市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項(xiàng)目，競(jìng)相降低利潤(rùn)。所以從市場(chǎng)供需關(guān)系來(lái)講，建筑施工行業(yè)是一個(gè)弱勢(shì)行業(yè)，是經(jīng)營(yíng)非常不規(guī)范的一個(gè)行業(yè)。是弱勢(shì)行業(yè)并不是需要特別保護(hù)的一個(gè)行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個(gè)行業(yè)。說(shuō)建筑施工企業(yè)弱勢(shì)，是在它沒(méi)有攬到工程之前，在入場(chǎng)施工以后，往往變成了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)企業(yè)。為什么呢？攬到工程之前再低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過(guò)洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停工、待工，或者采取虛報(bào)工程量等其他不正當(dāng)手段來(lái)提高自己的利潤(rùn)率。建筑行業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級(jí)不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標(biāo)過(guò)程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽定黑白合同等各種方式。正因?yàn)槌霈F(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場(chǎng)的混亂。所以說(shuō)建筑施工行業(yè)的弱勢(shì)與農(nóng)民工的弱勢(shì)是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的，建筑施工行業(yè)是需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。前些年國(guó)務(wù)院成立了一個(gè)清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問(wèn)題，但最終沒(méi)有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒(méi)有得到規(guī)范。因?yàn)槿莻纬傻暮芏嘣蚴峭锨饭こ炭?，?shù)額還非常巨大，所以沒(méi)有取得預(yù)期的效果。正因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒(méi)有得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。拖欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。2003年全國(guó)人大組織的建筑法實(shí)施監(jiān)督檢查的一個(gè)調(diào)查報(bào)告中顯示，2003年之前的五年，建筑行業(yè)累計(jì)拖欠工程款是5500個(gè)億。5500個(gè)億是什么概念？就是占2003年國(guó)民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。所以后來(lái)全國(guó)人大、國(guó)務(wù)院各個(gè)方面采取了強(qiáng)有力的措施，成立了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，解決拖欠工程款問(wèn)題。通過(guò)幾年來(lái)富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個(gè)核心因素就是建筑市場(chǎng)不規(guī)范，企業(yè)之間拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng)民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國(guó)家整個(gè)經(jīng)濟(jì)鏈條過(guò)緊的問(wèn)題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對(duì)建筑行業(yè)存在的這些問(wèn)題，國(guó)家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見(jiàn)效最快的辦法，但并不是規(guī)范建筑行業(yè)的長(zhǎng)效機(jī)制。因?yàn)樾姓侄慰啃姓?，只是個(gè)短期行為。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級(jí)，通過(guò)這種辦法來(lái)促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長(zhǎng)效機(jī)制。制定長(zhǎng)效機(jī)制是一個(gè)法制活動(dòng)，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機(jī)制，所以全國(guó)人大決定修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場(chǎng)，最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān)，有義務(wù)有責(zé)任按照全國(guó)人大常委會(huì)的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角度為規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在這樣一個(gè)背景下最高法院?jiǎn)?dòng)了這個(gè)司法解釋。

（二）內(nèi)部因素。除了建筑市場(chǎng)自身存在的因素以外，法院內(nèi)部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。建設(shè)工程合同是一個(gè)承包合同，是一個(gè)復(fù)合合同，并不是一個(gè)單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購(gòu)、工程擔(dān)保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合同、勞務(wù)分包合同等。所以說(shuō)建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問(wèn)題。按照目前建設(shè)部制定的一個(gè)合同范本，把建設(shè)施工合同分為三個(gè)部分，應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過(guò)補(bǔ)充后才能履行。補(bǔ)充的形式包括承包、簽證、會(huì)談紀(jì)要、來(lái)往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說(shuō)，施工合同必須要經(jīng)過(guò)細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問(wèn)題，如汽車材料運(yùn)輸、土方運(yùn)輸怎么計(jì)算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對(duì)于法官來(lái)講，審理這類案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡(jiǎn)單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類案子。在法律適用過(guò)程中，從最高院角度來(lái)講，很多高級(jí)法院在審理建筑工程施工案件時(shí)，掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生，導(dǎo)致社會(huì)公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判無(wú)效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無(wú)效？有沒(méi)有一個(gè)讓公眾可預(yù)測(cè)的定數(shù)？還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無(wú)效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無(wú)法預(yù)測(cè)。因?yàn)闆](méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院判決的結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，所以一審法院怎么判二審都維持。如墊資這種情況，判有效的、判無(wú)效的二審都維持。因?yàn)榇嬖诓煌挠^點(diǎn)，各說(shuō)各的理。這就造成當(dāng)事人無(wú)法理解。同樣的事情就有兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)不行。所以在施工合同審判過(guò)程中這個(gè)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來(lái)統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。

二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu)

這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中我們征求了各級(jí)法院的意見(jiàn)，在網(wǎng)上和人民法院報(bào)上征求了社會(huì)各界人士的意見(jiàn)，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見(jiàn)，征求了一些專家學(xué)者的意見(jiàn)，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過(guò)程中，除了考慮法理和現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場(chǎng)各方利益的因素。利益平衡點(diǎn)各方都能接受，所以在實(shí)施過(guò)程中沒(méi)有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。

以上簡(jiǎn)要說(shuō)明了司法解釋的起草過(guò)程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。這個(gè)司法解釋總共有28條，結(jié)構(gòu)可以分三個(gè)部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問(wèn)題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個(gè)司法解釋本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時(shí)間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指的是頒布的這個(gè)司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時(shí)候如何適用。

第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個(gè)部分，第一到二十三條講的是實(shí)體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個(gè)部分。第一部分即第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的情形。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，以及無(wú)效合同的法律后果，或者說(shuō)形式上無(wú)效，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因?yàn)楹贤行У脑瓌t是合同全面履行，不需要制定司法解釋來(lái)解釋，所以只講無(wú)效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問(wèn)題，主要講法定解除，因?yàn)榧s定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價(jià)款糾紛。這個(gè)結(jié)構(gòu)應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個(gè)司法解釋為什么達(dá)不到這么一個(gè)完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。從施工合同訴訟的實(shí)際情況來(lái)看，當(dāng)事人打官司的主訴一般是定形化的，很簡(jiǎn)單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問(wèn)題或者工期拖延，主張乙方應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價(jià)款。所以從司法實(shí)踐來(lái)看，沒(méi)有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個(gè)完整的法律。把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個(gè)不完整的結(jié)構(gòu)。

三、司法解釋重要條款的解讀

下面就對(duì)重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時(shí)是如何考慮的，法院審判過(guò)程中應(yīng)當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。

（一）司法解釋的名稱和帽子

在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定；第三種是對(duì)什么什么的批復(fù)。一般來(lái)講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，或者說(shuō)司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問(wèn)題，最高院經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論，做出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。

在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四部法律里面有三部實(shí)體法一部程序法，但為什么沒(méi)有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來(lái)，而把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)呢？我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律主要是調(diào)整國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對(duì)人 之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。建筑法中有國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級(jí)資質(zhì)要報(bào)國(guó)家建設(shè)部審批，二級(jí)資質(zhì)要報(bào)省一級(jí)政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等級(jí)經(jīng)營(yíng)的，對(duì)建筑施工行業(yè)可以處以5萬(wàn)以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級(jí)，甚至注銷它的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對(duì)人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說(shuō)建設(shè)工程的總承包人對(duì)建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量，在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，對(duì)大樓的框架是在合理設(shè)計(jì)使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。因?yàn)樗痉ń忉屩饕v的是合同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟(jì)法范疇的法律作為一個(gè)司法解釋的依據(jù)，法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒(méi)有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)呢？主要有兩點(diǎn)考慮：第一，招投標(biāo)法主要是調(diào)整招標(biāo)人、投標(biāo)人以及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)這些平等主體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。在2003年國(guó)家規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)秩序之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)招投標(biāo)的項(xiàng)目只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)，而這僅有的5%還很不規(guī)范。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責(zé)任。對(duì)于違反招投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認(rèn)定有效，這本應(yīng)屬于違反合同法第52條第5項(xiàng)法律強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。所以這方面的問(wèn)題也需要進(jìn)一步規(guī)范。基于以上兩方面的因素，就把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)了。

（二）施工合同的無(wú)效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的問(wèn)題。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。第一條第一項(xiàng)講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。沒(méi)有取得資質(zhì)即不具有市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，邁不過(guò)資質(zhì)這個(gè)門檻，合同就應(yīng)該無(wú)效，這一點(diǎn)比較好理解。但超越資質(zhì)等級(jí)也會(huì)直接導(dǎo)致施工合同無(wú)效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件相比較而言，超越資質(zhì)等級(jí)就導(dǎo)致施工合同無(wú)效應(yīng)該說(shuō)是非常嚴(yán)格的。最高法院針對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案件有幾個(gè)司法解釋，其中1995年12月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答。對(duì)這個(gè)司法解釋，主要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問(wèn)題。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的施工開發(fā)企業(yè)，沒(méi)有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。就是說(shuō)從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒(méi)有經(jīng)營(yíng)權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更不用說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)了，超越資質(zhì)等級(jí)不會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無(wú)效。去年頒布的一個(gè)國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒(méi)有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，如果在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補(bǔ)辦的時(shí)間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效。施工企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍中必須有建筑施工一項(xiàng)，而且不允許超越資質(zhì)等級(jí)。施工行業(yè)的資質(zhì)等級(jí)分特級(jí)和一至四級(jí)，建設(shè)施工行業(yè) 的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級(jí)，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級(jí)分為一至三級(jí)，設(shè)計(jì)資質(zhì)分為一至四級(jí)。為什么把建筑施工行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會(huì)公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。所以說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)導(dǎo)致合同無(wú)效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條的第二項(xiàng)講的是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無(wú)效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說(shuō)自己沒(méi)有名份，需要借別人的名義才能進(jìn)入市場(chǎng)。這本身就規(guī)避了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價(jià)格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上也是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒(méi)有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無(wú)效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實(shí)際干活的人。第二個(gè)需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。現(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來(lái)完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營(yíng)，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等級(jí)，就屬于違法行為。

第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，合同無(wú)效。必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國(guó)政府貸款的項(xiàng)目；第二種是全部或部分使用國(guó)有資金貸款的項(xiàng)目或國(guó)有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)改委確定。國(guó)家發(fā)改委有具體的招標(biāo)名錄，使用時(shí)可以查到，就不多介紹了。中標(biāo)無(wú)效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無(wú)效的六種情況。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，就是說(shuō)招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實(shí)質(zhì)性內(nèi)容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標(biāo)通知書對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標(biāo)無(wú)效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。

第二條講的是施工合同無(wú)效后的結(jié)算問(wèn)題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無(wú)效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過(guò)程、簽約的過(guò)程、履約的過(guò)程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，并不關(guān)心合同是有效還是無(wú)效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問(wèn)題。所以說(shuō)第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無(wú)效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指綜合驗(yàn)收合格。按照國(guó)家規(guī)定，一個(gè)工程大體上有兩次法定驗(yàn)收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過(guò)驗(yàn) 收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗(yàn)收；第二次驗(yàn)收是工程全部完成具備交付使用條件時(shí)的驗(yàn)收，叫竣工驗(yàn)收，也就是一般講的行業(yè)驗(yàn)收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無(wú)效，但經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。合同既然無(wú)效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來(lái)看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來(lái)講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說(shuō)與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說(shuō)無(wú)效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無(wú)效合同按有效處理，只是把它作為一個(gè)無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。大家都知道合同法關(guān)于無(wú)效合同的處理有兩個(gè)原則：第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償；第二是因?yàn)槁男袩o(wú)效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無(wú)效合同過(guò)錯(cuò)來(lái)進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說(shuō)本章沒(méi)有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國(guó)外的立法情況來(lái)看，所有的國(guó)家都沒(méi)有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。建設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個(gè)加工的是不動(dòng)產(chǎn)，一個(gè)加工的是動(dòng)產(chǎn)。加工不動(dòng)產(chǎn)是把勞動(dòng)力、建筑材料和企業(yè)管理中的費(fèi)用體現(xiàn)在施工的過(guò)程中，即履約的過(guò)程是不間斷地把費(fèi)用物化到建筑產(chǎn)品的一個(gè)過(guò)程。所以合同無(wú)效如不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償是一個(gè)據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說(shuō)建設(shè)施工合同無(wú)效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價(jià)補(bǔ)償。在討論司法解釋草稿時(shí)，整個(gè)建筑行業(yè)都主張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。為什么一個(gè)行業(yè)都主張一種觀點(diǎn)，形成一個(gè)聲音呢？因?yàn)檫@是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價(jià)款都低于當(dāng)?shù)禺?dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，低的概念是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。工程定額標(biāo)準(zhǔn)是由國(guó)家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個(gè)任意性規(guī)范，是一個(gè)指導(dǎo)價(jià)格。如果合同無(wú)效以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個(gè)點(diǎn)的錢，一般是一點(diǎn)多一點(diǎn)，因?yàn)檎麄€(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)就是一點(diǎn)幾。前年是一點(diǎn)三，今年一至三月份是一點(diǎn)七。多拿一個(gè)點(diǎn)的錢，建筑行業(yè)的利潤(rùn)就翻了一番，合同無(wú)效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤(rùn)。這樣就會(huì)產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會(huì)想方設(shè)法把這個(gè)合同做成有缺陷，打官司時(shí)一定要打成無(wú)效，打成無(wú)效以后比有效多拿一倍的利潤(rùn)。這與我們制定司法解釋想達(dá)到的規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)的目的正好相悖，所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)就沒(méi)有被采納。還有兩種觀點(diǎn)是按照工程清單進(jìn)行計(jì)價(jià)，這個(gè)后面再給大家介紹。第三種觀點(diǎn)是按照市場(chǎng)價(jià)格信息定價(jià)。比如東營(yíng)市，可能三個(gè)月公布一次建筑行業(yè)跟工程價(jià)款組成元素相關(guān)的信息，就按照這些信息進(jìn)行定價(jià)。以上兩種觀點(diǎn)都涉及到無(wú)效合同的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見(jiàn)，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認(rèn)為按已簽訂的合同作為無(wú)效合同工程款的折價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)?。所以我們就選擇了參照合同約定計(jì)算工程價(jià)格，把它作為無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償時(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)。這樣各方都能接受。

第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無(wú)效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問(wèn)題。從法律的角度來(lái)講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問(wèn)題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺 陷的時(shí)候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國(guó)外立法情況來(lái)看，德國(guó)民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是法定的在一個(gè)月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。

第三條第二項(xiàng)講修復(fù)后的建筑工程驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付價(jià)款的不予支持。就是說(shuō)工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來(lái)。開始討論這個(gè)司法解釋草稿的時(shí)候，我個(gè)人認(rèn)為，雖然工程質(zhì)量不合格，但工程有中間驗(yàn)收，框架是沒(méi)問(wèn)題的，它有利用價(jià)值，為什么不能按照利用價(jià)值支付相應(yīng)的工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來(lái)了，整體的框架和安全性沒(méi)問(wèn)題，雖然驗(yàn)收不合格不能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過(guò)分了。我的這個(gè)意見(jiàn)，大家在討論的時(shí)候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收和經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價(jià)款沒(méi)有法律依據(jù)。

第四條講的是民事制裁。對(duì)于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，最高法院包括討論個(gè)案和司法解釋的時(shí)候，審判委員會(huì)反復(fù)強(qiáng)調(diào)對(duì)民事制裁手段法院應(yīng)當(dāng)慎用，慎用的態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說(shuō)人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當(dāng)慎用，慎用為什么還要寫上去呢？司法解釋征求意見(jiàn)稿發(fā)出去后，收到各方面的意見(jiàn)大概有1000多條，要求對(duì)建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)現(xiàn)在很混亂，要求保留這個(gè)手段。在這個(gè)條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個(gè)方面：一是縮小民事制裁適用范圍，民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個(gè)人認(rèn)為關(guān)于黑白合同的差價(jià)也可以進(jìn)行民事制裁，主要是這四種情況。二是進(jìn)行民事制裁必須是針對(duì)已經(jīng)取得的非法所得，對(duì)已約定還沒(méi)有取得的不能制裁。三是對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行過(guò)行政處罰的，人民法院不宜再進(jìn)行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬(wàn)同時(shí)對(duì)當(dāng)事人拘留10天，這種措施不宜并用。

第五條內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，不再解釋。

第六條是關(guān)于墊資的問(wèn)題。在這個(gè)司法解釋中把墊資合法化了，對(duì)墊資利息在法定范圍內(nèi)予以保護(hù)。這是為什么呢？我講一下當(dāng)時(shí)考慮的背景情況，主要有以下四點(diǎn)：第一，墊資無(wú)效，對(duì)墊資利息予以收繳或全額收繳沒(méi)有法律依據(jù)?，F(xiàn)行的合同法確定的原則是盡可能的認(rèn)定合同有效，只有在52條第5項(xiàng)違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，才認(rèn)定合同無(wú)效。但認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依據(jù)是什么呢？這個(gè)依據(jù)就是在91年左右國(guó)家工商行政管理局、建設(shè)部、財(cái)政部共同簽發(fā)的一個(gè)禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個(gè)通知把墊資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)秩序的一種行為，但這個(gè)通知達(dá)不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依據(jù)，明顯違法了合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質(zhì)決定的，是不能避免的。因?yàn)槭┕ず贤且粋€(gè)復(fù)合合同，施工合同的付款都是按照形象進(jìn)度付款。它無(wú)法明確約定付款的時(shí)間點(diǎn)，沒(méi)有一個(gè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，它是一個(gè)大概的行業(yè)形象，叫形象進(jìn)度。形象這個(gè)概念就決定了付款和施工之間必然存在時(shí)間差，這個(gè)時(shí)間差的本質(zhì)就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個(gè)時(shí)間差是施工合同的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現(xiàn)象是由市場(chǎng)決定的。人民法院這么多年來(lái)認(rèn)定墊資無(wú)效，對(duì)于利息予以收繳，沒(méi)有達(dá)到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來(lái)越大，深度越來(lái)越深，現(xiàn)在很多施工墊到結(jié)構(gòu)封頂，墊資這種行為并不是法院能夠左右的，這是市場(chǎng)供需關(guān)系所決定的。法院認(rèn)定墊資無(wú)效對(duì)利息予以收繳，當(dāng)事人為了規(guī)避這個(gè)法律后果采取了很多手段，反而造成法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認(rèn)定無(wú)效，簽訂一個(gè)假的商品房買賣合同，把墊資款說(shuō)成是預(yù)付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個(gè)聯(lián)合建房合同，把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個(gè)委貸合同，找一家銀行，通過(guò)商業(yè)銀行簽訂委貸合同，實(shí)際上這個(gè)委貸合同施工人的出資就是墊資。經(jīng)過(guò)包裝后的墊資給法院審判帶來(lái)難度，不容易查清這筆款項(xiàng)的性質(zhì)。第四，墊資是國(guó)際上通行的做法。有些大陸法系國(guó)家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對(duì)墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經(jīng)實(shí)行了好幾百年了，也沒(méi)有因此出現(xiàn)什么問(wèn)題。就是說(shuō)墊資本身不會(huì)帶來(lái)施工行業(yè)很大的風(fēng)險(xiǎn)，施工行為要規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵是要改變金融機(jī)制和完善相關(guān)制度，比如工程的保險(xiǎn)、擔(dān)保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。

第七條講的是勞務(wù)分包。勞務(wù)分包能不能作為轉(zhuǎn)包認(rèn)定合同無(wú)效？勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包有什么關(guān)系？為什么把這個(gè)提起來(lái)作為司法解釋的內(nèi)容？我國(guó)建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計(jì)到后期的保修這一趟活都由一個(gè)單位干下來(lái)。它是符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導(dǎo)的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結(jié)構(gòu)由一個(gè)單位獨(dú)立完成，但允許這個(gè)單位把專業(yè)技術(shù)工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的內(nèi)涵。建設(shè)部2001年2月4日有一個(gè)分包管理辦法的補(bǔ)充規(guī)章，規(guī)定勞務(wù)分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術(shù)的分包人，就是說(shuō)勞務(wù)作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術(shù)的施工人。有個(gè)高級(jí)法院向我們請(qǐng)示，建設(shè)法規(guī)定只能分包一次，建設(shè)部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術(shù)的分包人可以把勞務(wù)這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準(zhǔn)分包一次的法律規(guī)定，就應(yīng)該視為轉(zhuǎn)包，認(rèn)定合同無(wú)效。我們覺(jué)得即使這種情況算兩次分包，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞務(wù)分包合同有效。勞務(wù)分包不是第二次分包，它是把一個(gè)復(fù)雜勞務(wù)中的簡(jiǎn)單勞動(dòng)剝離出來(lái)交給勞務(wù)作業(yè)單位去做。勞務(wù)分包是符合國(guó)際慣例和我國(guó)建筑市場(chǎng)實(shí)際情況的。勞務(wù)分包合同的法律性質(zhì)不是勞動(dòng)合同，它屬于建筑工程施工合同。在勞務(wù)工資糾紛中，勞務(wù)分包企業(yè)的組成人員只能向他的企業(yè)起訴索要工資，他不能直接向勞務(wù)分包的發(fā)包人索要工資，因?yàn)檫@里面涉及到兩個(gè)法律關(guān)系。建設(shè)部規(guī)定勞務(wù)分包主要包括十三個(gè)工種，包括汽車運(yùn)輸、電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個(gè)資質(zhì)等級(jí)。

三、司法解釋重要條款的解讀

下面就對(duì)重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時(shí)是如何考慮的，法院審判過(guò)程中應(yīng)當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。

（一）司法解釋的名稱和帽子

在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定；第三種是對(duì)什么什么的批復(fù)。一般來(lái)講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，或者說(shuō)司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問(wèn)題，最高院經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論，做出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。

在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四部法律里面有三部實(shí)體法一部程序法，但為什么沒(méi)有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來(lái)，而把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)呢？我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律主要是調(diào)整國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對(duì)人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。建筑法中有國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級(jí)資質(zhì)要報(bào)國(guó)家建設(shè)部審批，二級(jí)資質(zhì)要報(bào)省一級(jí)政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等級(jí)經(jīng)營(yíng)的，對(duì)建筑施工行業(yè)可以處以5萬(wàn)以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級(jí)，甚至注銷它的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對(duì)人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說(shuō)建設(shè)工程的總承包人對(duì)建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量，在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，對(duì)大樓的框架是在合理設(shè)計(jì)使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。因?yàn)樗痉ń忉屩饕v的是合同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟(jì)法范疇的法律作為一個(gè)司法解釋的依據(jù)，法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒(méi)有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)呢？主要有兩點(diǎn)考慮：第一，招投標(biāo)法主要是調(diào)整招標(biāo)人、投標(biāo)人以及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)這些平等主體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。在2003年國(guó)家規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)秩序之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)招投標(biāo)的項(xiàng)目只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)，而這僅有的5%還很不規(guī)范。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責(zé)任。對(duì)于違反招投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認(rèn)定有效，這本應(yīng)屬于違反合同法第52條第5項(xiàng)法律強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。所以這方面的問(wèn)題也需要進(jìn)一步規(guī)范?；谝陨蟽煞矫娴囊蛩兀桶颜型稑?biāo)法列進(jìn)來(lái)了。

（二）施工合同的無(wú)效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的問(wèn)題。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。第一條第一項(xiàng)講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。沒(méi)有取得資質(zhì)即不 具有市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，邁不過(guò)資質(zhì)這個(gè)門檻，合同就應(yīng)該無(wú)效，這一點(diǎn)比較好理解。但超越資質(zhì)等級(jí)也會(huì)直接導(dǎo)致施工合同無(wú)效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件相比較而言，超越資質(zhì)等級(jí)就導(dǎo)致施工合同無(wú)效應(yīng)該說(shuō)是非常嚴(yán)格的。最高法院針對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案件有幾個(gè)司法解釋，其中1995年12月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答。對(duì)這個(gè)司法解釋，主要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問(wèn)題。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的施工開發(fā)企業(yè)，沒(méi)有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。就是說(shuō)從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒(méi)有經(jīng)營(yíng)權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更不用說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)了，超越資質(zhì)等級(jí)不會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無(wú)效。去年頒布的一個(gè)國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒(méi)有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，如果在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補(bǔ)辦的時(shí)間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效。施工企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍中必須有建筑施工一項(xiàng)，而且不允許超越資質(zhì)等級(jí)。施工行業(yè)的資質(zhì)等級(jí)分特級(jí)和一至四級(jí)，建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級(jí)，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級(jí)分為一至三級(jí)，設(shè)計(jì)資質(zhì)分為一至四級(jí)。為什么把建筑施工行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會(huì)公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。所以說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)導(dǎo)致合同無(wú)效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條的第二項(xiàng)講的是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無(wú)效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說(shuō)自己沒(méi)有名份，需要借別人的名義才能進(jìn)入市場(chǎng)。這本身就規(guī)避了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價(jià)格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上也是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒(méi)有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無(wú)效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實(shí)際干活的人。第二個(gè)需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。現(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來(lái)完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營(yíng)，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等級(jí)，就屬于違法行為。

第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，合同無(wú)效。必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國(guó)政府 貸款的項(xiàng)目；第二種是全部或部分使用國(guó)有資金貸款的項(xiàng)目或國(guó)有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)改委確定。國(guó)家發(fā)改委有具體的招標(biāo)名錄，使用時(shí)可以查到，就不多介紹了。中標(biāo)無(wú)效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無(wú)效的六種情況。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，就是說(shuō)招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實(shí)質(zhì)性內(nèi)容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標(biāo)通知書對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標(biāo)無(wú)效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。

第二條講的是施工合同無(wú)效后的結(jié)算問(wèn)題。現(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無(wú)效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過(guò)程、簽約的過(guò)程、履約的過(guò)程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，并不關(guān)心合同是有效還是無(wú)效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問(wèn)題。所以說(shuō)第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無(wú)效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指綜合驗(yàn)收合格。按照國(guó)家規(guī)定，一個(gè)工程大體上有兩次法定驗(yàn)收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過(guò)驗(yàn)收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗(yàn)收；第二次驗(yàn)收是工程全部完成具備交付使用條件時(shí)的驗(yàn)收，叫竣工驗(yàn)收，也就是一般講的行業(yè)驗(yàn)收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無(wú)效，但經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。合同既然無(wú)效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來(lái)看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來(lái)講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說(shuō)與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說(shuō)無(wú)效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無(wú)效合同按有效處理，只是把它作為一個(gè)無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。大家都知道合同法關(guān)于無(wú)效合同的處理有兩個(gè)原則：第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償；第二是因?yàn)槁男袩o(wú)效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無(wú)效合同過(guò)錯(cuò)來(lái)進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說(shuō)本章沒(méi)有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國(guó)外的立法情況來(lái)看，所有的國(guó)家都沒(méi)有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。建設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個(gè)加工的是不動(dòng)產(chǎn)，一個(gè)加工的是動(dòng)產(chǎn)。加工不動(dòng)產(chǎn)是把勞動(dòng)力、建筑材料和企業(yè)管理中的費(fèi)用體現(xiàn)在施工的過(guò)程中，即履約的過(guò)程是不間斷地把費(fèi)用物化到建筑產(chǎn)品的一個(gè)過(guò)程。所以合同無(wú)效如不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償是一個(gè)據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說(shuō)建設(shè)施工合同無(wú)效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價(jià)補(bǔ)償。在討論司法解釋草稿時(shí)，整個(gè)建筑行業(yè)都主張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。為什么一個(gè)行業(yè)都主張一種觀點(diǎn)，形成一個(gè)聲音呢？因?yàn)檫@是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價(jià)款都低于當(dāng)?shù)禺?dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，低的概念是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。工程定額標(biāo)準(zhǔn)是由國(guó)家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個(gè)任意性規(guī)范，是一個(gè)指導(dǎo)價(jià)格。如果合同無(wú)效以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個(gè)點(diǎn)的錢，一般是一點(diǎn)多一點(diǎn)，因?yàn)檎麄€(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)就是一點(diǎn)幾。前年是一點(diǎn)三，今年一至三月份是一點(diǎn)七。多拿一個(gè)點(diǎn)的錢，建筑行業(yè)的利潤(rùn)就 翻了一番，合同無(wú)效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤(rùn)。這樣就會(huì)產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會(huì)想方設(shè)法把這個(gè)合同做成有缺陷，打官司時(shí)一定要打成無(wú)效，打成無(wú)效以后比有效多拿一倍的利潤(rùn)。這與我們制定司法解釋想達(dá)到的規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)的目的正好相悖，所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)就沒(méi)有被采納。還有兩種觀點(diǎn)是按照工程清單進(jìn)行計(jì)價(jià)，這個(gè)后面再給大家介紹。第三種觀點(diǎn)是按照市場(chǎng)價(jià)格信息定價(jià)。比如東營(yíng)市，可能三個(gè)月公布一次建筑行業(yè)跟工程價(jià)款組成元素相關(guān)的信息，就按照這些信息進(jìn)行定價(jià)。以上兩種觀點(diǎn)都涉及到無(wú)效合同的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見(jiàn)，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認(rèn)為按已簽訂的合同作為無(wú)效合同工程款的折價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)摹Ｋ晕覀兙瓦x擇了參照合同約定計(jì)算工程價(jià)格，把它作為無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償時(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)。這樣各方都能接受。

第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無(wú)效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問(wèn)題。從法律的角度來(lái)講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問(wèn)題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時(shí)候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國(guó)外立法情況來(lái)看，德國(guó)民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是法定的在一個(gè)月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。

（三）施工合同的解除 現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關(guān)內(nèi)容。首先介紹一下施工合同的解除與房地產(chǎn)開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，是與市場(chǎng)行情緊密聯(lián)系在一起的。比如說(shuō)92年鄧小平南巡講話以后，海南，廣西北海，廣東惠州、深圳等地，房地產(chǎn)市場(chǎng)爆漲，93年7月朱镕基有一個(gè)宏觀調(diào)控的講話，房地產(chǎn)市場(chǎng)又一下子滑下去了，在全國(guó)法院系統(tǒng)產(chǎn)生了大約22萬(wàn)件的案件。92、93年房地產(chǎn)遺留問(wèn)題的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的，下家全是打無(wú)效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質(zhì)量不合格、延期辦證等要求退房，因?yàn)楹芏嗳速I房是要保值增值的，一看房?jī)r(jià)落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的合同解除是與市場(chǎng)行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一起的。經(jīng)營(yíng)商即施工人不合算。因?yàn)樽鳛槭┕と酥v，解除合同存在很大的損失。如施工人向材料供應(yīng)商訂購(gòu)了一批材料，訂購(gòu)的這些材料只能用在這個(gè)工程項(xiàng)目上，因?yàn)槭┕げ牧贤ㄓ玫那闆r并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必須向材料供應(yīng)商支付違約金；施工合同的模板、大型的機(jī)電設(shè)備大部分都是租賃來(lái)的，也要向材料租賃公司承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)于發(fā)包人來(lái)講也不合算。因?yàn)榘l(fā)包人要找另外的單位續(xù)建，必然存在工程銜接的問(wèn)題，工程銜接很大程度上影響了工程質(zhì)量，而且工程銜接會(huì)造成拖延工期。如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤(rùn)有影響，但周期對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)商來(lái)講更重要。如2萬(wàn)平方米的房子如果在三年內(nèi)完成，利潤(rùn)率很可觀，如果超過(guò)五年完成肯定要虧本?？梢?jiàn)，承包人和發(fā)包人一般情況都不愿意解除合同。

關(guān)于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工合同解除后，已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。這里面需要注意的是“相應(yīng)的”這三個(gè)字。比如說(shuō)買十個(gè)杯子，我買到第八個(gè)的時(shí)候合同解除了，這8個(gè)杯子的價(jià)款就是單價(jià)乘以八就可以了。但如果是2萬(wàn)平米的房子，建到1萬(wàn)平方的時(shí)候合同解除了，這1萬(wàn)平方米算工程價(jià)款的時(shí)候能不能以單價(jià)乘以1萬(wàn)，這是不可以的。雖然結(jié)帳的時(shí)候是按照固定單價(jià)的方式來(lái)結(jié)算的，但房屋價(jià)款并不是平均分配的。建筑工程正負(fù)零以下要挖坑、護(hù)坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標(biāo)號(hào)、鋼筋的強(qiáng)度要求也很高，費(fèi)用要比建設(shè)地上樓層高的多。工程建到9層以上后，還存在高空建設(shè)費(fèi)用，所以說(shuō)價(jià)款并不是平均分配的。“相應(yīng)的”這三個(gè)字的含義主要是指工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)以工程造價(jià)評(píng)估等有關(guān)部門的核算為準(zhǔn)。

（四）工程質(zhì)量問(wèn)題

第十一條到第十五條，是關(guān)于工程質(zhì)量問(wèn)題。工程質(zhì)量問(wèn)題，一般是發(fā)包人對(duì)抗承包人的一個(gè)抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價(jià)款時(shí)，發(fā)包人一般主張施工質(zhì)量存在問(wèn)題，或者承包人拖延工期，應(yīng)當(dāng)適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他應(yīng)支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包人如果沒(méi)有提出具體的請(qǐng)求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯；如果提出請(qǐng)求賠償確定的數(shù)額，或者請(qǐng)求有關(guān)部門對(duì)質(zhì)量進(jìn)行鑒定，主張修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)，或者應(yīng)當(dāng)適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二者在一個(gè)法律關(guān)系里面。反訴要達(dá)到抵消和吞并本訴的目的，是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。一個(gè)法律關(guān)系里面本訴和反訴是兩個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。

第十一條是關(guān)于因承包人過(guò)錯(cuò)造成工程質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問(wèn)題的時(shí)候首先應(yīng)該由承包人修復(fù)。第二層意思是工程質(zhì)量存在問(wèn)題并不意味著都要進(jìn)行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個(gè)觀點(diǎn)，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個(gè)審級(jí)的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進(jìn)行鑒定。該條款提供了一種工程質(zhì)量存在缺陷不進(jìn)行鑒定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價(jià)款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當(dāng)減少定作費(fèi)用。因?yàn)椤逗贤ā返谑轮v，本章沒(méi)有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權(quán)，把握不準(zhǔn)的時(shí)候可以要求中介機(jī)構(gòu)出具咨詢意見(jiàn)，不必要求其進(jìn)行鑒定。

第十二條是關(guān)于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的幾種情形。作為發(fā)包人的主要職責(zé)是及時(shí)交付工程款，作為承包人的職責(zé)就是保質(zhì)保量地完成施工任務(wù)。但特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔(dān)，而是由發(fā)包人承擔(dān)。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對(duì)五種質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任：第一種情況是設(shè)計(jì)有缺陷。設(shè)計(jì)缺陷往往是由于變更設(shè)計(jì)造成的，當(dāng)事人為什么要變更設(shè)計(jì)呢？這與發(fā)包人降低工程成本有關(guān)。比如某工程項(xiàng)目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位所作的圖紙，經(jīng)過(guò)規(guī)劃部門以不盈利為目的設(shè)計(jì)審核通過(guò)了，在此情況下設(shè)計(jì)圖紙存在缺陷的可能性不大，因?yàn)閷徍瞬块T要對(duì)圖紙進(jìn)行各方面的專家論證。圖紙雖然沒(méi)有缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變?cè)O(shè)計(jì)后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來(lái)的基礎(chǔ)上加建一層，要改變承載力才能加建一層，必須從整體上改變?cè)O(shè)計(jì)。發(fā)包人變更設(shè)計(jì)的時(shí)候，工程已經(jīng)開工了，所以在這種情況下施工質(zhì)量存在問(wèn)題，發(fā)包人是有過(guò)錯(cuò)的。還有一種情況是因?yàn)槭袌?chǎng)行情變化發(fā)包人改變了工程的性質(zhì)，比如說(shuō)高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時(shí)工程基礎(chǔ)已經(jīng)完成，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結(jié)構(gòu)全要改變，導(dǎo)致設(shè)計(jì)缺陷。這種缺陷應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任或全部責(zé)任。第二種情況是提供或指定購(gòu)買的建筑材料等不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。從建筑市場(chǎng)目前情況來(lái)看，發(fā)包人發(fā)包的時(shí)候往往附加兩個(gè)條件，一個(gè)是指定分包；第二個(gè)是主要的建筑材料由發(fā)包人直接購(gòu)買或指定廠商。這兩項(xiàng)對(duì)發(fā)包方來(lái)講是體現(xiàn)其權(quán)利的部分，對(duì)施工人來(lái)講是其利潤(rùn)空間大的部分。從法律規(guī)定來(lái)看，是允許發(fā)包人購(gòu)買材料或指定購(gòu)材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應(yīng)當(dāng)由施工的總承包人指定分包。因?yàn)槭┕さ目偝邪艘獙?duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，既然有這種責(zé)任就應(yīng)該給予相應(yīng)的權(quán)利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，既違反法律規(guī)定也是造成質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任。第三種情況是發(fā)包人直接指定分包。這是國(guó)務(wù)院行政法規(guī)《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》明令禁止的。

第十三條講的是擅自使用的責(zé)任問(wèn)題。目前，很多建筑工程沒(méi)有經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢(shì)。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗(yàn)收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起的。前年辦過(guò)一個(gè)湖北的案子，合同明確約定要簡(jiǎn)易開業(yè)三年后再驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后再支付工程款。這種形式對(duì)發(fā)包人最合算，因?yàn)楣こ虄r(jià)款支付，一般是驗(yàn)收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報(bào)告給甲方審價(jià)，雙方達(dá)到合意后再支付工程款。驗(yàn)收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡(jiǎn)易開業(yè)時(shí)間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來(lái)的錢再支付工程款，從資本運(yùn)作的角度來(lái)講對(duì)甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗(yàn)收不得交付使用，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說(shuō)明主觀上存在過(guò)錯(cuò)，法律后果就是發(fā)包人對(duì)擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對(duì)于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。這也是《合同法》、《建筑法》規(guī)定的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場(chǎng)檢驗(yàn)，一般的工程合理使用的年限在80到100年。

第十四條講的是當(dāng)事人對(duì)實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，確定一個(gè)擬制的時(shí)間點(diǎn)。首先講講實(shí)際竣工日期有什么法律意義。實(shí)際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價(jià)款的起算時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起；再一個(gè)是與拖欠工程款的違約責(zé)任計(jì)算利息的時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起的。所以，這是一個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)。但在適用法律的時(shí)候，各級(jí)法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建筑工程的實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期。從文字表述來(lái)看不會(huì)有歧義，但這一條在適用過(guò)程中問(wèn)題很多，問(wèn)題集中在竣工驗(yàn)收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時(shí)間很好算，因?yàn)殚_工要領(lǐng)取開工許可證，領(lǐng)取開工許可證有七個(gè)法定條件，開工許可證上記載著開工日期，實(shí)際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。但哪天是竣工日期呢？從國(guó)外的情況來(lái)看，國(guó)外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國(guó)的情況來(lái)看，在2002年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時(shí)的竣工 驗(yàn)收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行驗(yàn)收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行分項(xiàng)驗(yàn)收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗(yàn)收評(píng)定表上簽章的時(shí)間作為工程驗(yàn)收合格時(shí)間。2002年以后建設(shè)部對(duì)驗(yàn)收方式進(jìn)行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗(yàn)收方式，驗(yàn)收持續(xù)在工程的整個(gè)施工過(guò)程中。比如正負(fù)零完成以后，承包人通過(guò)簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見(jiàn)。發(fā)包人有異議的，雙方進(jìn)行協(xié)商，提出整改意見(jiàn)，爭(zhēng)議再大的找有關(guān)部門進(jìn)行鑒定。工程最終完工的時(shí)候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計(jì)和監(jiān)理這四個(gè)單位在上面簽章，這四方認(rèn)可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進(jìn)行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)算工程驗(yàn)收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以四方在工程驗(yàn)收聯(lián)議單上簽字的時(shí)間為驗(yàn)收合格之日。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以質(zhì)檢站在四方認(rèn)為合格的書面意見(jiàn)上簽署意見(jiàn)并蓋章的時(shí)候?yàn)轵?yàn)收合格之日。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為以送工程檔案管理部門備案的時(shí)間為合格之日。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為以施工乙方向甲方移交施工資料的時(shí)間為驗(yàn)收合格之日。我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)在沒(méi)有形成主導(dǎo)性的觀點(diǎn)，還是應(yīng)當(dāng)以四方簽署意見(jiàn)的時(shí)候?yàn)轵?yàn)收合格之日。很多人不同意我這種觀點(diǎn)，認(rèn)為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認(rèn)可工程質(zhì)量才代表國(guó)家公權(quán)力認(rèn)可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒(méi)有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒(méi)有法律依據(jù)的。這種觀點(diǎn)也有一定的道理。第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期。當(dāng)前的建筑市場(chǎng)，發(fā)包人拖欠工程款主要有兩個(gè)手段，一個(gè)是拖延不驗(yàn)收，就是說(shuō)結(jié)算的條件不成就。第二個(gè)是驗(yàn)收合格后，施工人向發(fā)包人提交工程結(jié)算報(bào)告以后，發(fā)包人拖著不審價(jià)。針對(duì)這種情況，就以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期，作為對(duì)發(fā)包人的處罰手段。第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒(méi)驗(yàn)收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實(shí)際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗(yàn)收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，主要指標(biāo)的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移。

第十五條，建筑工程竣工前當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量有爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。在施工過(guò)程中，發(fā)包人認(rèn)為工程不合格，承包人認(rèn)為沒(méi)問(wèn)題，雙方有爭(zhēng)議，共同找質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，檢測(cè)有期間，這個(gè)期間必然會(huì)延誤工期，延期期間算誰(shuí)的？這個(gè)順延的概念和拖延是對(duì)應(yīng)的。如果鑒定合格，這個(gè)期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個(gè)期間就算是拖延期間，由承包人對(duì)這個(gè)期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。

（五）工程價(jià)款的結(jié)算

結(jié)算這一部分也是司法解釋的核心內(nèi)容。

第十六條是結(jié)算工程價(jià)款的條款。第一款講當(dāng)事人對(duì)工程計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。需要說(shuō)明的是什么是計(jì)價(jià)方法，什么是計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？首先講計(jì)價(jià)方法。建設(shè)部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計(jì)價(jià)管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價(jià)。就是包死的，一口價(jià)。固定價(jià)包括總價(jià)固定和單價(jià)固定兩種。比如建某個(gè)樓，總價(jià)為170萬(wàn)，這是總價(jià)固定；建這個(gè)樓，成本在170到180萬(wàn)左右，是單價(jià)固定。除了總價(jià)跟單價(jià)固定外還允許小額浮動(dòng)，比如某個(gè)樓總價(jià)是170萬(wàn)固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬(wàn)元以內(nèi)上下浮動(dòng)，這仍然是固定價(jià)。固定價(jià)適 合于500萬(wàn)元以下的小額工程，因?yàn)樾☆~工程對(duì)大體的價(jià)格是可以預(yù)測(cè)的。第二種是成本加酬金。利潤(rùn)是一個(gè)比例，不是一個(gè)定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說(shuō)利潤(rùn)是建筑工程總造價(jià)的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時(shí)候算出利潤(rùn)，叫成本加酬金的計(jì)算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計(jì)價(jià)方法叫可調(diào)價(jià)。就是工程價(jià)款的總數(shù)是不確定的，但計(jì)算工程價(jià)款的因素是確定的，或者說(shuō)它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。比如說(shuō)施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機(jī)構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)算以雙方認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式?？烧{(diào)價(jià)的總數(shù)是看不出來(lái)的，但是確定價(jià)格的因素是確定的?？烧{(diào)價(jià)從目前情況來(lái)看是適用最廣的一種。

計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計(jì)價(jià)方法。按照不同的地區(qū)、不同的時(shí)間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費(fèi)定額，比如蘭州和東營(yíng)、上海、廣州的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個(gè)任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所決定的。定額是帶有很重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場(chǎng)主體在不同的時(shí)間和不同地區(qū)劃分不同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，還有的是按照資質(zhì)等級(jí)來(lái)取費(fèi)，但它不是一個(gè)門檻。定額在建筑行業(yè)并不因?yàn)樗鼛в杏?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場(chǎng)情況來(lái)看，定額起到了規(guī)范市場(chǎng)的作用。因?yàn)槎~相當(dāng)于一個(gè)保護(hù)價(jià)，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤(rùn)，保護(hù)了低于成本的競(jìng)爭(zhēng)。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個(gè)行業(yè)的正當(dāng)利潤(rùn)，保證了建筑市場(chǎng)的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候可以套用定額來(lái)計(jì)算工程價(jià)款。第二種方式叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。定額并不是一個(gè)最終發(fā)展趨勢(shì)，所以建設(shè)部在2003年開始推行工程量清單計(jì)價(jià)，也叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。工程價(jià)款含直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金四個(gè)部分，直接費(fèi)和間接費(fèi)是工程價(jià)款里面的成本。所以按照這個(gè)工程價(jià)款構(gòu)成，建筑工程的取費(fèi)分為兩種計(jì)價(jià)方法。一種叫工程單價(jià)計(jì)價(jià)方法，只計(jì)取工程款里面的直接費(fèi)，間接費(fèi)，利潤(rùn)和稅金另行取費(fèi)。另一種就是綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法，即工程量清單計(jì)價(jià)，它分項(xiàng)、綜合計(jì)算單價(jià)。第三種，合理低價(jià)。工程量清單計(jì)價(jià)也不是最終發(fā)展趨勢(shì)，最終發(fā)展趨勢(shì)是一個(gè)合理低價(jià)。合理低價(jià)是招投標(biāo)的標(biāo)的之一。招投標(biāo)有兩個(gè)情況，一種是無(wú)標(biāo)的的，一種是合理低價(jià)。合理低價(jià)保留了施工行業(yè)的最低利潤(rùn)，所以是最終的發(fā)展趨勢(shì)。目前建筑市場(chǎng)是這三種計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并行。

第十六條第二款，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建筑工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。前面我講過(guò)設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來(lái)的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？首先倡導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場(chǎng)價(jià)格信息來(lái)結(jié)算工程款。這也是國(guó)際上通行的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)際咨詢?cè)靸r(jià)工程師聯(lián)合會(huì)有一個(gè)通用的合同文本，叫非的克文本，這個(gè)文本上明確規(guī)定，沒(méi)有合同變更設(shè)計(jì)的情況下，應(yīng)該適用市場(chǎng)上的價(jià)格信息。市場(chǎng)價(jià)格信息是指在全國(guó)大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價(jià)款主要元素的市場(chǎng)價(jià)格信息。比如建筑市場(chǎng)的勞動(dòng)力價(jià)格，企業(yè)按照資質(zhì)等級(jí)支出的管理費(fèi)用，建筑三材主要的價(jià)格等等。這里說(shuō)的是“可以參照”，只是提出了一個(gè)示范性的意見(jiàn)，沒(méi)有強(qiáng)制性的意思。

十六條第三款講建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條處理。在這個(gè)司法解釋里有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價(jià)款。第三條這個(gè)原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無(wú)效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。

第十七條講的是當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有約定的按約定，沒(méi)有約定的按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。這條實(shí)際上有兩個(gè)意思，一個(gè)意思是欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息。第二個(gè)意思是支付利息的性質(zhì)是法定孳息。利息的性質(zhì)是法定孳息，這在建設(shè)部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國(guó)外的法律里面也是這樣規(guī)定的?，F(xiàn)在正在修定的建筑法里面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)適用合同里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)承擔(dān)了合同約定的違約責(zé)任，施工合同里面約定的索賠條款就不再適用，不能并行適用，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。施工合同里的索賠條款就是應(yīng)當(dāng)并行適用的。一般來(lái)講違約金的性質(zhì)是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補(bǔ)償性質(zhì)沒(méi)有懲罰性質(zhì)，只有填平的作用。而且索賠的內(nèi)容是以當(dāng)事人請(qǐng)求為限，必須提出索賠申請(qǐng)。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。

第十八條是關(guān)于利息的起算時(shí)間。利息從應(yīng)付工程款之日起計(jì)付。既然是法定孳息就應(yīng)該跟著本金走，應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付本金，就應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付利息。前面講過(guò)，工程價(jià)款本金的支付從常態(tài)來(lái)看是不確定的，是按照形象進(jìn)度進(jìn)行付款的。第一句話的內(nèi)容并不是司法解釋的重點(diǎn)，需要注意的是第二句話，就是“當(dāng)事人之間對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的”，這個(gè)是常態(tài)，因?yàn)槭切蜗筮M(jìn)度，大部分是不明確的?！跋铝袝r(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間”，“視為”這個(gè)概念講的是一個(gè)法律真實(shí)，是理智的一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，不是一個(gè)客觀真實(shí)。第十八條第一項(xiàng)說(shuō)工程已實(shí)際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個(gè)利益平衡原則，承包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人可能已經(jīng)受益，或者有條件受益了，按照對(duì)等原則，再欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，以平衡利益。第二項(xiàng)是說(shuō)工程沒(méi)有交付，為提交竣工結(jié)算文件之日。前面已經(jīng)講過(guò)，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個(gè)主要的手段，一個(gè)是發(fā)包人拖著不去驗(yàn)收。第二個(gè)是乙方提供竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之后，甲方拖延不審價(jià)。甲方拖延不審價(jià)的，為提供竣工結(jié)算文件之日開始起息。第三項(xiàng)說(shuō)的是工程未交付，價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是通過(guò)人民法院的公權(quán)利，審判活動(dòng)去結(jié)算，結(jié)算的數(shù)額填在生效的判決書的主文上，主文上確定的數(shù)就是工程價(jià)款的本金。為什么不按判決的時(shí)間點(diǎn)起算利息，而要從當(dāng)事人起訴之日起計(jì)算利息呢？主要是考慮到工程施工案件的審判期間很長(zhǎng)，審判期間的長(zhǎng)短不是當(dāng)事人能左右的，是由法院的審判活動(dòng)決定的。整個(gè)審理期間都不給利息，不符合國(guó)家保護(hù)農(nóng)民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把時(shí)間點(diǎn)確定為當(dāng)事人起訴之日。

第十九條是關(guān)于工程量的爭(zhēng)議。從規(guī)范整個(gè)建筑行業(yè)的角度出發(fā)，要求承包人和發(fā)包人之間對(duì)工程量要有簽證，如果對(duì)工程量有爭(zhēng)議，就以形成的簽證來(lái)確認(rèn)工程量。如果確實(shí)沒(méi)有簽證，但有其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量，也是可以的。簽證從證據(jù)的角度來(lái)講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證 以外還有證人證言、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等七種，只認(rèn)可書證，不認(rèn)可其他證據(jù)不符合民事訴訟法證據(jù)方面的理論，所以其他證據(jù)能夠確認(rèn)實(shí)際工程量的，也是允許的。這個(gè)條款之所以這樣表述，目的還是引導(dǎo)當(dāng)事人要盡量采取簽證的方式來(lái)明確工程量，以規(guī)范整個(gè)建筑市場(chǎng)。

第二十條講當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算竣工價(jià)款的，予以支持。發(fā)包人拖延支付工程款主要有兩個(gè)手段，一是施工人竣工時(shí)拖著不驗(yàn)收，再一個(gè)是施工人報(bào)工程結(jié)算文件的時(shí)候拖著不審價(jià)。該條主要是針對(duì)第二種情況，就是拖著不審價(jià)的情況。建設(shè)部2001年10月5日發(fā)布的《計(jì)價(jià)管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定，承包人向發(fā)包人提出工程結(jié)算文件后，發(fā)包人在合同約定的審價(jià)期限內(nèi)，不予答復(fù)的，視為認(rèn)可工程報(bào)價(jià)。第二款規(guī)定合同沒(méi)有約定審價(jià)期限的，審價(jià)期限視為28天。28天來(lái)源于國(guó)際上通行的非的克文本，我個(gè)人認(rèn)為非的克文本所適用的管理模式與國(guó)內(nèi)的管理模式是完全不一樣的，不適宜在我國(guó)使用。本司法解釋第二十條與建設(shè)部的規(guī)定差異在哪兒呢？差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報(bào)價(jià)，必須當(dāng)事人在合同里有約定，也就是說(shuō)加了一個(gè)前提。加前提的依據(jù)主要有兩點(diǎn)：第一點(diǎn)是承包人報(bào)價(jià)，它是一個(gè)結(jié)算的單方意思表示，是要約或要約邀請(qǐng)，沒(méi)有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報(bào)價(jià)的單方意思表示，直接認(rèn)可其報(bào)價(jià)，這不符合法理。第二點(diǎn)考慮，從建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況來(lái)講，承包人報(bào)價(jià)現(xiàn)在都是虛高很多，虛高是正常心態(tài)，直接認(rèn)可承包人報(bào)價(jià)不是實(shí)際發(fā)生的工程費(fèi)用。

（六）黑白合同問(wèn)題

第二十一條也是司法解釋的一個(gè)核心內(nèi)容，講的是黑白合同。黑白合同是怎么形成的呢？從目前的情況來(lái)看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)力度的加大，黑白合同不是越來(lái)越少，相反，卻是越來(lái)越多。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？我認(rèn)為這也是市場(chǎng)供需關(guān)系決定的。按照招投標(biāo)法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標(biāo)，其他情況下都可以意標(biāo)。各級(jí)政府為了貫徹國(guó)務(wù)院的相關(guān)決定，就自行確定了招投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，大部分城市規(guī)定超過(guò)500萬(wàn)的工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，西北一些地區(qū)確定的標(biāo)準(zhǔn)是50萬(wàn)以上的項(xiàng)目。如果不招投標(biāo)就不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的要求去招投標(biāo)，招投標(biāo)的標(biāo)的是合理低價(jià)，是評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)出來(lái)的，是發(fā)包人左右不了的。但在這個(gè)合理低價(jià)之下還有一個(gè)很大的降價(jià)空間，合理低價(jià)之下還有人愿意干這項(xiàng)工程，這是市場(chǎng)供需關(guān)系決定的。一方面來(lái)講發(fā)包人必須進(jìn)行招投標(biāo)，另一個(gè)方面發(fā)包人又想降低成本，所以在這種背景情況下只有簽訂黑白合同。比如說(shuō)我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項(xiàng)工程，我們私下里達(dá)成一個(gè)默契，我可以把標(biāo)底泄露給該建筑公司讓其中標(biāo)，但條件是不按標(biāo)底付款，建筑公司得讓利三百萬(wàn)，這樣實(shí)際上就形成兩個(gè)合同，或者說(shuō)兩個(gè)價(jià)格，一份是中標(biāo)的合同，另一份是雙方實(shí)際履行的那個(gè)低價(jià)合同。所以政府的力度越大，這種情況越多。

下面再介紹一下黑合同的含義。一般來(lái)說(shuō)，背離了中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標(biāo)通知書對(duì)雙方當(dāng)事人是具有法律約束力的，中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任，這些內(nèi)容是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不僅指價(jià)款這一項(xiàng)。比如說(shuō)在中標(biāo)的時(shí)候確定的工期是300天，然后雙方當(dāng)事人簽訂一個(gè)黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補(bǔ)充協(xié)議的形式出 現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產(chǎn)開發(fā)商，要求承包人簽一個(gè)承諾書，高價(jià)購(gòu)買發(fā)包人的房子，市價(jià)5000元，要求承包人買房子時(shí)付9000元。再比如建設(shè)工程的附屬設(shè)施等，這實(shí)際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容，所以表現(xiàn)形式非常復(fù)雜。

（七）鑒定問(wèn)題

第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問(wèn)題，條文本身的內(nèi)容沒(méi)有什么可解讀的。之所以關(guān)注鑒定問(wèn)題，主要與社會(huì)各方面的反映有關(guān)。社會(huì)上對(duì)于司法鑒定，特別是民商事案件的鑒定問(wèn)題，是非常關(guān)注的。有的當(dāng)事人提出，法院對(duì)建設(shè)工程施工和房地產(chǎn)案件的工程價(jià)款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。法庭經(jīng)過(guò)庭審歸納庭審焦點(diǎn)后，因?yàn)樯婕暗焦こ藤|(zhì)量的一些記錄等問(wèn)題，法官不懂，所以把焦點(diǎn)寫成委托書交給中介機(jī)構(gòu)去鑒定，鑒定過(guò)程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論出來(lái)后就直接成了判決書主文。對(duì)案件實(shí)際進(jìn)行裁判的權(quán)利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機(jī)關(guān)行使的，而且鑒定的很多的內(nèi)容不屬于鑒定的范圍，屬于人民法院審判權(quán)行使的范圍。因?yàn)殍b定脫離了審判程序，當(dāng)事人無(wú)法抗辯，訴權(quán)不能得到保障。后來(lái)全國(guó)人大常委會(huì)2004年通過(guò)了一個(gè)關(guān)于司法鑒定的決議，規(guī)定司法鑒定機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個(gè)背景下形成的。鑒定的主要問(wèn)題是程序上的，這幾年由不規(guī)范逐步走向了規(guī)范。對(duì)于鑒定問(wèn)題，作為法官來(lái)講，應(yīng)當(dāng)主要注意以下六個(gè)方面：第一是要注意審查鑒定機(jī)關(guān)、鑒定人員是否具有鑒定的主體資格。鑒定機(jī)構(gòu)分甲、乙兩級(jí)，建設(shè)部規(guī)定乙級(jí)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定甲級(jí)施工企業(yè)建設(shè)的工程，鑒定結(jié)論無(wú)效。第二是送檢的材料。如果只有一方有條件送檢，另一方?jīng)]有條件送檢，對(duì)這樣的材料必須經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證，經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證認(rèn)證的材料才能送去鑒定。第三是鑒定的過(guò)程不能脫離開法院的審判權(quán)，應(yīng)該由法庭主持。當(dāng)事人提出異議的，異議可以集中起來(lái)，請(qǐng)鑒定機(jī)關(guān)出庭為當(dāng)事人答疑，而且鑒定機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)鑒定使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人作出說(shuō)明，對(duì)重大事項(xiàng)應(yīng)該書面答疑。第四是法官對(duì)鑒定結(jié)論可以做出取舍。因?yàn)殍b定結(jié)論本身并不是裁判文書，它沒(méi)有法律效力，只是證據(jù)的一種。法院應(yīng)該進(jìn)行取舍，對(duì)超出鑒定范圍，不客觀不真實(shí)的內(nèi)容可以不予采信，但應(yīng)該在判決書本院認(rèn)為部分予以說(shuō)明。第五是一級(jí)法院不能搞兩次鑒定。本來(lái)案件雙方當(dāng)事人對(duì)抗強(qiáng)度很低，因?yàn)閮纱舞b定數(shù)額差異很大，反而加劇了雙方當(dāng)事人之間的對(duì)抗。有時(shí)第一份鑒定對(duì)一方很有利，第二份鑒定對(duì)這方很不利，導(dǎo)致案件很難審理。第六是盡量避免上下級(jí)法院的重復(fù)鑒定。一審法院對(duì)一個(gè)事實(shí)做了鑒定，二審法院對(duì)同一事實(shí)就不要再鑒定了，二審可以采取其他方式修正。因?yàn)殍b定的次數(shù)越多，越難自圓其說(shuō)。

（八）有關(guān)的程序問(wèn)題

第二十四到第二十六這三條講的是程序問(wèn)題。第二十四條講建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。建設(shè)工程合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第三十五條規(guī)定的專屬管轄，應(yīng)該適用民訴法第二十四條關(guān)于一般管轄的規(guī)定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建筑工程分離，便于審理。

第二十六條第二款也是司法解釋的重要內(nèi)容。現(xiàn)在建筑市場(chǎng)上轉(zhuǎn)包和違法分包的情形非常多，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，按照合同相對(duì)性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對(duì)性。不能突破相對(duì)性的結(jié)果是什么呢？發(fā)包人工程價(jià)款只支付了一部分，中間轉(zhuǎn)手的人賺的是差價(jià)，是倒賣工程的錢，最后干活的沒(méi)有拿到錢，但是也沒(méi)法 起訴。因?yàn)樗荒芨嫠纳弦皇?，上一手找不到人了，所以就造成兩頭落空，應(yīng)當(dāng)付錢的人不付也無(wú)法告，想要錢的人要不著。往往實(shí)際干活的人是一個(gè)工頭領(lǐng)著十多個(gè)農(nóng)民工，造成農(nóng)民工討薪無(wú)門，導(dǎo)致矛盾激化。所以為了保護(hù)農(nóng)民工的利益就制定了第二十六條第二款。理論上認(rèn)為債權(quán)的相對(duì)性隨著合同無(wú)效，會(huì)弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無(wú)效的情形。因?yàn)檗D(zhuǎn)包合同與其他的合同不一樣，其他合同的相對(duì)性是非常獨(dú)立的，施工合同的轉(zhuǎn)包，其施工范圍、日期和違約責(zé)任都是一樣的，不一樣的就是價(jià)款，不管轉(zhuǎn)多少手干的都是一個(gè)工程，履行合同的目的是一樣的。這種情況下合同雖然相對(duì)獨(dú)立，但它是相互關(guān)聯(lián)的，有緊密的聯(lián)系。在這種情況下，一方面?zhèn)鶛?quán)合同的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)，另一方面合同無(wú)效后相對(duì)性弱化，再一方面是為了保護(hù)農(nóng)民工利益，所以就提供了一條特殊的通道。這個(gè)通道就是實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，后面沒(méi)有敢說(shuō)的話是法院應(yīng)當(dāng)受理，只是說(shuō)可以追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人為本案當(dāng)事人。實(shí)際上是法院應(yīng)當(dāng)受理，因?yàn)槿绻皇芾聿淮嬖谧芳拥膯?wèn)題。作為發(fā)包人來(lái)講，法院給實(shí)際施工人提供了一條通道，與他沒(méi)合同關(guān)系的人能告他，與他有合同關(guān)系的人更能告他，是不是要付兩份工程款？所以二十六條第二款后面加了一句話，就是發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。二十六條第一款規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人和違法分包人為被告人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人和違法分包人之間是合同相對(duì)人，他起訴是不需要司法解釋的，為什么還要寫進(jìn)來(lái)呢？作為第一款，我們想表達(dá)的意思是原則上不能突破合同相對(duì)性，只有在農(nóng)民工投訴無(wú)門的特殊情況下，才可以突破合同相對(duì)性，是一種特殊情況，不能擴(kuò)大范圍適用。

（九）損害賠償問(wèn)題

第二十七條講的是損害賠償。侵權(quán)理論與合同理論是不一樣的，侵權(quán)講的是四要素，即主觀過(guò)錯(cuò)、侵害事實(shí)、因果關(guān)系、損害后果，所以按照這些因素，我們起草的這個(gè)條文。為什么在一個(gè)合同關(guān)系司法解釋里面加了一條侵權(quán)的內(nèi)容？主要有兩個(gè)原因，一是這種侵害事實(shí)是因?yàn)椴贿m當(dāng)履行合同造成的，或者說(shuō)侵權(quán)是債權(quán)引起的，侵權(quán)之債的前提是不適當(dāng)履行合同之債；二是這個(gè)內(nèi)容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)”，從建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況來(lái)看，這里的“保修人”并不是施工人，絕大多數(shù)情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務(wù)會(huì)轉(zhuǎn)移到一個(gè)專業(yè)保修人?，F(xiàn)實(shí)生活中大部分專業(yè)保修人是物業(yè)公司，有的是單位內(nèi)部的房管科，有的是房屋修繕公司。未及時(shí)履行保修義務(wù)，主觀上有過(guò)錯(cuò)。保修義務(wù)從法理上講是履行債的過(guò)錯(cuò)擔(dān)保責(zé)任，是一個(gè)后契約義務(wù)。導(dǎo)致建筑毀損或人身、財(cái)產(chǎn)損壞，講的是損壞后果，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償責(zé)任并不是違約責(zé)任，是侵權(quán)賠償責(zé)任。

第二款講保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這是共同侵權(quán)的混合過(guò)錯(cuò)，一個(gè)損壞后果有兩個(gè)侵權(quán)人造成的，按照自己的過(guò)錯(cuò)分別承擔(dān)責(zé)任。建筑物所有人和發(fā)包人這兩個(gè)概念的內(nèi)涵是什么呢？有的建筑物發(fā)包人不是建筑物的所有人，發(fā)包人和所有人相分離，他們兩個(gè)之間的關(guān)系是委托代建關(guān)系。所以本條款使用了“建筑物所有人或發(fā)包人”這樣的表述。

（十）附則

第二十八條是司法解釋的附則部分，講的是生效時(shí)間。需要說(shuō)明的是這個(gè)司法解釋本身沒(méi)有溯及力，主要原因是這個(gè)司法解釋確定的原則與以前審理這類案件的規(guī)定不協(xié)調(diào)，所以就是新案新辦法，老案老辦法。就講到這。謝謝大家！

第二篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

建設(shè)工程施工合同司法解釋

（二）意見(jiàn)稿

前言

為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋

（二）》的征求意見(jiàn)稿。本意見(jiàn)稿通過(guò)36個(gè)法條涵蓋合同效力、工程價(jià)款、工程造價(jià)、工人權(quán)利保護(hù)和工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)等五個(gè)主要內(nèi)容。此次意見(jiàn)稿的發(fā)布，是對(duì)建設(shè)工程施工糾紛中存在問(wèn)題進(jìn)行的綜合解釋，相信會(huì)對(duì)我們今后在處理建設(shè)工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。1 一

合同效力及相關(guān)問(wèn)題

第一條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】

招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

另一種意見(jiàn)：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。

第二條【中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定內(nèi)容。

中標(biāo)人作出的以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買承建房產(chǎn)、無(wú)償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價(jià)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

第三條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一規(guī)定，請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

第四條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】 建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價(jià)格異常變動(dòng)等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請(qǐng)求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

第五條【違法建筑施工合同無(wú)效】

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請(qǐng)求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。

第六條【合同無(wú)效承包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求承包人予以賠償：

（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；

（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；

（三）承包人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第七條【合同無(wú)效發(fā)包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，承包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求發(fā)包人予以賠償：

（一）發(fā)包人拖欠工程價(jià)款造成的損失；

（二）發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９?、窩工造成的損失；

（三）發(fā)包人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，承包人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第八條【合同無(wú)效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請(qǐng)求對(duì)方賠償其因無(wú)效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對(duì)方過(guò)錯(cuò)、一方受到的損害、損害與對(duì)方過(guò)錯(cuò)是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。

第九條【借用資質(zhì)的單位或個(gè)人責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無(wú)效，發(fā)包人請(qǐng)求實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對(duì)其因合同無(wú)效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價(jià)款的，不予支持；實(shí)際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r(jià)款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，可予支持。

二 工程價(jià)款的結(jié)算

第十條【開工時(shí)間的認(rèn)定】

當(dāng)事人雙方對(duì)建設(shè)工程實(shí)際開工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е聦?shí)際開工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。

（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無(wú)相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同約定、開工許可證載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期；

（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際開工時(shí)間為開工日期。

（4）依照上述第1項(xiàng)、第3項(xiàng)確定的開工日期，在開工許可證載明的時(shí)間之前的，以開工許可證載明的時(shí)間確定開工日期。

第十一條【工期順延的認(rèn)定】

當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請(qǐng)過(guò)工期順延的，對(duì)其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定，承包人未在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理。

第十二條【發(fā)包人主張工程量問(wèn)題的處理】 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費(fèi)用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。

第十三條【質(zhì)量保證金返還期限的確定】

當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應(yīng)予支持。

當(dāng)事人沒(méi)有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修）金的期限不超過(guò)2年，自工程竣工驗(yàn)收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告90天后起算。

發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

第十四條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十五條【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時(shí)工程價(jià)款的結(jié)算】

第一種意見(jiàn)：

當(dāng)事人經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程價(jià)款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量不一致，亦無(wú)證據(jù)表明簽訂備案合同時(shí)，招投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達(dá)到實(shí)質(zhì)性變更程度，當(dāng)事人一方請(qǐng)求將招標(biāo)文件投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。

第二種意見(jiàn)： 刪除

第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對(duì)工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】

第一種意見(jiàn)：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二種意見(jiàn)：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。

第十七條【合同無(wú)效工程價(jià)款結(jié)算條件】

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等原因?qū)е聼o(wú)法參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，當(dāng)事人請(qǐng)求按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十八條【多份無(wú)效合同的結(jié)算】

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無(wú)效，當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，按照以下情形分別予以處理：

（一）參照當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款；

（二）無(wú)法確定雙方當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行合同的,應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過(guò)錯(cuò)、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價(jià)確定工程價(jià)款；

（三）依照第二項(xiàng)確定的工程價(jià)款與工程實(shí)際價(jià)款差距較大，按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息確定工程價(jià)款。三 建設(shè)工程造價(jià)鑒定

第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對(duì)工程價(jià)款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具鑒定意見(jiàn)，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見(jiàn)具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過(guò)該條第二款規(guī)定方法解決的除外。

第二十一條【二審程序中的鑒定啟動(dòng)】 人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價(jià)等專門性問(wèn)題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。

一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對(duì)工程價(jià)款申請(qǐng)鑒定，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負(fù)擔(dān)。

第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】

人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)等進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

第二十三條【對(duì)鑒定意見(jiàn)的審核認(rèn)定】

人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定人出具的鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證。鑒定意見(jiàn)具有下列情形的，分別予以處理：

（一）鑒定意見(jiàn)超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行更正。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見(jiàn)無(wú)法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說(shuō)明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用的，可以另行提起訴訟解決；

（二）鑒定人未將當(dāng)事人有爭(zhēng)議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對(duì)相應(yīng)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；

（三）鑒定人對(duì)合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對(duì)當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定。人民法院與鑒定人認(rèn)定不一致的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行更正。鑒定人拒絕對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行更正的，人民法院可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定等方法對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行更正；

（四）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見(jiàn)未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說(shuō)明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用，可以另行提起訴訟解決。4 四 實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)

第二十四條【實(shí)際施工人權(quán)利救濟(jì)途徑】

第一種意見(jiàn)：實(shí)際施工人以與其沒(méi)有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實(shí)際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二種意見(jiàn)：實(shí)際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

實(shí)際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。五 建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)

第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】

合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。

第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】

涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的重大裝修工程的承包人，請(qǐng)求在建筑物因裝飾裝修而增加的價(jià)值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒(méi)有合同關(guān)系的除外。

第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】

合同法第二百八十六條規(guī)定的價(jià)款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費(fèi)用，包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。

第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】

承包人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】

符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。

（一）建設(shè)工程施工合同有效；

（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格；

（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價(jià)、拍賣范圍；

（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。

另一種意見(jiàn)：不以建設(shè)工程合同有效為限。實(shí)踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無(wú)效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無(wú)效合同中承包人權(quán)利保護(hù)。

第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價(jià)款請(qǐng)求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

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建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價(jià)、拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第三十一條【建設(shè)工程不宜折價(jià)、拍賣情形】

建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價(jià)、拍賣。

（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)的；

（二）建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，且無(wú)法予以修復(fù)的；

（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會(huì)公益設(shè)施；

（四）建設(shè)工程屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；

（五）無(wú)法獨(dú)立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。

第三十二條【承包人的催告義務(wù)】

承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒(méi)有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個(gè)月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計(jì)算。

第三十三條【催告義務(wù)履行時(shí)間】

具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價(jià)款。

（一）當(dāng)事人約定的給付工程價(jià)款期間屆滿；

（二）當(dāng)事人沒(méi)有約定工程價(jià)款給付時(shí)間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際交付的；

（三）建設(shè)工程沒(méi)有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；

（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款的。

第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護(hù)期間】

承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價(jià)款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。

另一種意見(jiàn)：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。

第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】

承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請(qǐng)求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】

承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應(yīng)當(dāng)追加建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者工程項(xiàng)目受讓人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。

第三篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇一：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇二：建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與運(yùn)用 建設(shè)工程施工合同司法解釋 之理解與運(yùn)用

2005年1月1日施行的最高人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱施工合同司法解釋），針對(duì)我領(lǐng)域中的大量問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)我國(guó)建設(shè)施工合同關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。對(duì)傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。我們施工 企業(yè)如何充分利用這部法律保護(hù)自己呢?今天給大家講一下該司法解釋的理解與運(yùn)用。

司法解釋共分六個(gè)部分二十八條，針對(duì)施工領(lǐng)域中的大量問(wèn)題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭(zhēng)議解決、施工竣工日期的認(rèn)定、黑白合同、工程價(jià)款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。以往我國(guó)的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》甚至《合同法》，都沒(méi)有較為詳細(xì)的規(guī)定。司法審判實(shí)踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺(tái)后，很多長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐的問(wèn)題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭(zhēng)議提供了很好的依據(jù)。

（一）施工合同的無(wú)效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的問(wèn)題。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條第一項(xiàng)講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條的第二項(xiàng)講的是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無(wú)效。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒(méi)有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無(wú)效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)里面實(shí)際干活的人。第二個(gè)需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來(lái)完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營(yíng)，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等級(jí)，就屬于違法行為。

第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，合同無(wú)效。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國(guó)政府貸款的項(xiàng)目；第二種是全部或部分使用國(guó)有資金貸款的項(xiàng)目或國(guó)家融資的項(xiàng)目；第三種是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)改委確定。中標(biāo)無(wú)效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無(wú)效的六種情況。發(fā)生下列六種情形的中標(biāo)無(wú)效：（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（2）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（3）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；（4）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的；（5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；（6）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，所以中標(biāo)無(wú)效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。第二條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第二條講的是施工合同無(wú)效后的結(jié)算問(wèn)題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無(wú)效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，并不關(guān)心合同是有效還是無(wú)效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問(wèn)題。所以說(shuō)第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無(wú)效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指綜合驗(yàn)收合格。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無(wú)效，但經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。合同既然無(wú)效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來(lái)看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來(lái)講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說(shuō)與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說(shuō)無(wú)效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無(wú)效合同按有效處理，只是把它作為一個(gè)無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。合同法關(guān)于無(wú)效合同的處理有兩個(gè)原則：第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償；第二是因?yàn)槁男袩o(wú)效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無(wú)效合同過(guò)錯(cuò)來(lái)進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同無(wú)效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償是一個(gè)據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說(shuō)建設(shè)施工合同無(wú)效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價(jià)補(bǔ)償。

第三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無(wú)效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問(wèn)題。從法律的角度來(lái)講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問(wèn)題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時(shí)候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。

第三條第二項(xiàng)講修復(fù)后的建筑工程驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付價(jià)款的不予支持。就是說(shuō)工程存在質(zhì)量缺陷無(wú)法修復(fù)彌補(bǔ)，修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來(lái)。因?yàn)楹贤ê徒ㄔO(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收和經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價(jià)款沒(méi)有法律依據(jù)。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同違反《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效；二是將當(dāng)事人依據(jù)上述無(wú)效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過(guò)借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。關(guān)于違法分包與轉(zhuǎn)包的界定，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。第五條 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。第五條內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，不再解釋。

第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關(guān)于墊資的問(wèn)題。施工中承包人墊資帶資施工已在實(shí)踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無(wú)效合同的問(wèn)題，長(zhǎng)期以來(lái)法學(xué)理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對(duì)這一問(wèn)題一直存在許多不同甚至對(duì)立的看法。司法審判中法官對(duì)此有的判墊資無(wú)效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒(méi)有利息，墊資的效力問(wèn)題成為當(dāng)前司法實(shí)踐一個(gè)熱點(diǎn)的爭(zhēng)議問(wèn)題。

對(duì)此問(wèn)題，建設(shè)部、原國(guó)家計(jì)委和財(cái)政部1996年6月聯(lián)合頒布的《關(guān)篇三：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同適用法律若干問(wèn)題的司法解釋

黑白合同”以誰(shuí)為準(zhǔn)？——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設(shè)工程合同本身的復(fù)雜性以及法律法規(guī)層面立法原則性規(guī)定過(guò)多，缺乏實(shí)際指導(dǎo)意義。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，對(duì)建設(shè)施工合同中涉及的種種法律問(wèn)題，特別是針對(duì)司法實(shí)踐中有爭(zhēng)議的問(wèn)題給以了澄清。該解釋于2005年1月1日起開始實(shí)施，它以法律的形式明確了建設(shè)工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認(rèn)可，對(duì)建設(shè)合同領(lǐng)域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護(hù)，對(duì)建設(shè)施工合同的有效履行很有指導(dǎo)意義。在此，我們編發(fā)一組文章，對(duì)該《司法解釋》作個(gè)解讀

一份建設(shè)工程中標(biāo)合同，提交備案的合同造價(jià)是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實(shí)際履行的合同每帄方米造價(jià)卻只有幾百元——如此低的價(jià)格如何能保證工程質(zhì)量？這就是當(dāng)前建筑領(lǐng)域存在的所謂“黑白合同”?！鞍缀贤睂?duì)外公開，應(yīng)付備案檢查，“黑合同”則實(shí)際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實(shí)意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準(zhǔn)？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》），對(duì)此作了明確規(guī)定——應(yīng)以備案的中標(biāo)合同，即“白合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無(wú)奈之舉。

一位業(yè)內(nèi)人士稱，中標(biāo)備案合同的實(shí)質(zhì)性條款與實(shí)際履約合同大相徑庭，與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)無(wú)序有關(guān)，同時(shí)合同備案只不過(guò)是一種形式上的審查，難以起到監(jiān)督作用。《司法解釋》第21條對(duì)此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！薄端痉ń忉尅穼?duì)黑白合同的工程款的結(jié)算依據(jù)問(wèn)題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭(zhēng)，同時(shí)也維護(hù)了司法的公正性。黑白合同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)

如何理解黑白合同的不同表現(xiàn)以及評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認(rèn)為:黑白合同主要有以下三種情況：

第一、依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過(guò)招投標(biāo)來(lái)判斷黑白合同；

第二、地方政府對(duì)工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過(guò)備案或?qū)彶閬?lái)判斷黑白合同； 第三，不屬于上述兩種情況，當(dāng)事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同,以是否實(shí)際履行來(lái)判斷。針對(duì)上述三種不同情況，應(yīng)準(zhǔn)確依照法律的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定其效力。首先，如果這個(gè)合同是必須招標(biāo)而沒(méi)有招標(biāo)的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的為準(zhǔn)。其次，合同按照政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒(méi)有備案的，以備案的合同為準(zhǔn)。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當(dāng)中，以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)。這就是評(píng)判黑白合同的效力標(biāo)準(zhǔn)。不輕易認(rèn)定合同無(wú)效

所謂無(wú)效合同，是指已成立但不具備法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。無(wú)效合同在性質(zhì)上是自始無(wú)效。我國(guó)《民法通則》與《合同法》中對(duì)無(wú)效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通損害國(guó)家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無(wú)效認(rèn)定的范疇，但這些規(guī)定相對(duì)建設(shè)工程合同來(lái)說(shuō)，就顯得過(guò)于原則化，實(shí)際中哪些情況適用于無(wú)效會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的偏差，不利于規(guī)范市場(chǎng)，所以《司法解釋》對(duì)施工合同的無(wú)效認(rèn)定作出了限定性規(guī)定，即只有在下列情形下，才認(rèn)定合同無(wú)效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；二是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的?！端痉ń忉尅纷鬟@樣的限定性規(guī)定，是充分考慮到建設(shè)工程投資大、建設(shè)周期長(zhǎng)的特點(diǎn)而作出的，顯示了不輕易認(rèn)定合同無(wú)效的立法精神。曾參與過(guò)《司法解釋》調(diào)研修改工作的建設(shè)部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國(guó)順告訴記者：《司法解釋》在征求意見(jiàn)時(shí)，也曾經(jīng)考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)手續(xù)但未履行批準(zhǔn)手續(xù)簽訂的合同認(rèn)定無(wú)效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見(jiàn)，這表明了最高人民法院對(duì)合同無(wú)效認(rèn)定的慎重態(tài)度。此外，《司法解釋》對(duì)承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可簽訂的合同，還作了補(bǔ)充規(guī)定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。

對(duì)該條規(guī)定，建設(shè)部一位不愿透露姓名的官員表示了擔(dān)憂。他認(rèn)為超越資質(zhì)的行為是一種嚴(yán)重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時(shí)沒(méi)有相應(yīng)的施工能力。如果其在施工前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時(shí)仍沒(méi)有取得資質(zhì)，只是在竣工驗(yàn)收前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，又怎能保證其施工時(shí)具有合法的主體資格呢？筆者認(rèn)為，法律制定者的初衷是想穩(wěn)定建筑市場(chǎng)，必然它的涉案標(biāo)的大，建設(shè)周期長(zhǎng)，但與此同時(shí)，也許會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面影響，這有待實(shí)踐證明。無(wú)效合同不能對(duì)抗合格工程的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)

從法理上講，無(wú)效的建設(shè)工程施工合同自訂立時(shí)起就沒(méi)有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果。《合同法》規(guī)定：合同無(wú)效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)予以返還；不能返還或沒(méi)有必要返還的應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。具體到建設(shè)工程施工合同，如果一個(gè)施工項(xiàng)目已經(jīng)履行，且驗(yàn)收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還?！端痉ń忉尅访鞔_：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，法院應(yīng)予支持。但如果竣工驗(yàn)收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請(qǐng)求權(quán)就得不到法院支持。竣工日期如何起算 現(xiàn)實(shí)中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期延誤為由提出反訴，動(dòng)輒便提出數(shù)百、數(shù)千萬(wàn)的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請(qǐng)求，此類案件的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題在于如何確定工程竣工時(shí)間。

在司法實(shí)踐中，承發(fā)包雙方往往對(duì)工程實(shí)際竣工時(shí)間存在重大爭(zhēng)議，其原因在于履約過(guò)程缺乏管理。有的工程已實(shí)際竣工甚至已投入使用，但承包人沒(méi)有證據(jù)證明已提交竣工報(bào)告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報(bào)告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗(yàn)收，或者組織了驗(yàn)收卻未出具驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，也不辦理竣工驗(yàn)收的備案手續(xù)；一個(gè)較為普遍但法律問(wèn)題更為復(fù)雜的情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收，或者驗(yàn)收未通過(guò)就擅自使用了工程。上述有關(guān)工程竣工的種種實(shí)際情況，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)，實(shí)際竣工時(shí)間如何確定？《司法解釋》第14條對(duì)此作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！备鶕?jù)司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的三種具體情況，《司法解釋》相應(yīng)作出有針對(duì)性的不同處理，這有利于有關(guān)工期認(rèn)定疑難問(wèn)題的切實(shí)解決，同時(shí)警示承包人應(yīng)及時(shí)提交竣工報(bào)告，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)組織驗(yàn)收，發(fā)包人未經(jīng)驗(yàn)收使用工程要承擔(dān)不利后果。嚴(yán)控造價(jià)鑒定減少訴訟成本

在審理工程款案件中，一旦雙方當(dāng)事人對(duì)工程結(jié)算有爭(zhēng)議，或者對(duì)結(jié)算的工程量和計(jì)價(jià)原則各執(zhí)一詞，司法實(shí)踐中法官的對(duì)策就是提交司法鑒定。

由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術(shù)問(wèn)題，法官們又不很熟悉；再加上對(duì)工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問(wèn)題。

建設(shè)施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時(shí)往往難以援引更有專業(yè)針對(duì)性的法律條文，判案根據(jù)基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規(guī)定為依據(jù)，造成法官的自由裁量權(quán)過(guò)寬。有的案件一審數(shù)年不做結(jié)論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權(quán)部分旁落；有的鑒定范圍無(wú)序擴(kuò)大，浪費(fèi)人力、財(cái)力，法官往往不對(duì)鑒定的原則、范圍和鑒定期限進(jìn)行必要的限制和審核。對(duì)此《司法解釋》用兩條規(guī)定作出應(yīng)對(duì)措施?！端痉ń忉尅返?2條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持?！钡?3條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外?！边@兩條解釋規(guī)定法官應(yīng)加強(qiáng)工程款司法鑒定的控制和審核，對(duì)規(guī)范工程造價(jià)鑒定能夠起到積極有效的調(diào)控。工程質(zhì)量責(zé)任界定更明晰 首先應(yīng)肯定的是，只要是質(zhì)量合格的工程，合同的無(wú)效與解除都不影響承包方的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)，發(fā)包人應(yīng)按約定支付相應(yīng)工程款。如果工程質(zhì)量不合格，就要分清責(zé)任了?！端痉ń忉尅芬?guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過(guò)錯(cuò)，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過(guò)錯(cuò)造成工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

這里分三種情況，一是由于發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷；二是由于發(fā)包人提供或指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；三是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程。這第三種情形在實(shí)際中大量存在，即發(fā)包人與總承包方簽訂協(xié)議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協(xié)議，由其承攬分包工程，這實(shí)質(zhì)上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發(fā)包人直接指定的分包工程承包人就存在取證難度。背景資料：

何謂建設(shè)工程合同

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。其中，委托他人進(jìn)行工程建設(shè)并支付報(bào)酬的一方稱為發(fā)包人，完成工程建設(shè)的一方稱為承包人。工程建設(shè)合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

建設(shè)工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動(dòng)產(chǎn)工程項(xiàng)目的合同。但由于建設(shè)工程具有建設(shè)周期長(zhǎng)、投資規(guī)模大、技術(shù)要求高等特點(diǎn)，因此，《合同法》第16章對(duì)建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定。建設(shè)工程合同具有以下法律特征：(1)建設(shè)工程合同的主體不能是公民，建設(shè)人只能是經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人，承建人是具有從事勘察、設(shè)計(jì)、建筑、安裝任務(wù)資格的法人。(2)建設(shè)工程合同的標(biāo)的是基本建設(shè)工程。建設(shè)工程合同的標(biāo)的一般是大型的不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目，即基本建設(shè)工程，具有周期長(zhǎng)、規(guī)模大和技術(shù)要求高等特點(diǎn)。(3)建設(shè)工程合同的簽訂和履行，受到國(guó)家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。建設(shè)工程合同雖然貫徹當(dāng)事人的意思自治原則，但由于其事關(guān)國(guó)計(jì)民生，因此受到國(guó)家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督，其訂立具有較嚴(yán)格的程序。

(4)建設(shè)工程合同是要式合同。《合同法》規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?相關(guān)鏈接： 什么是合同鑒證

合同鑒證是指工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)合同進(jìn)行審查和鑒定，確認(rèn)其有效性和合法性的一種證明和監(jiān)督活動(dòng)。合同鑒證的作用一是對(duì)不符合規(guī)定的，可以在生效之前予以糾正，對(duì)非法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，可以及時(shí)予以制止和取締。二是可以使條款不完備、內(nèi)容不具體、文字解決不清楚的合同，通過(guò)對(duì)其合同鑒證中的輔導(dǎo)和督促，促使當(dāng)事人進(jìn)一步協(xié)商，進(jìn)行補(bǔ)充和完善。這樣可有助于合同的履行，防止發(fā)生合同糾紛。三是可以增強(qiáng)合同的嚴(yán)肅性，促使當(dāng)事人認(rèn)真履行。工商行政管理部門對(duì)經(jīng)過(guò)鑒證的合同應(yīng)予以存檔，這樣可便于監(jiān)督檢查已鑒證合同的履行情況。我國(guó)對(duì)合同一般采取自愿鑒證的原則，但國(guó)家另有規(guī)定的應(yīng)按規(guī)定辦理。這里應(yīng)注意兩個(gè)問(wèn)題：

第一、合同鑒證應(yīng)根據(jù)合同當(dāng)事人的申請(qǐng)實(shí)施。這里包括兩層意思：一是申請(qǐng)必須應(yīng)是雙方（多方）當(dāng)事人的申請(qǐng)，一方當(dāng)事人申請(qǐng)不能予以鑒證；二是經(jīng)濟(jì)合同管理機(jī)關(guān)不應(yīng)主動(dòng)對(duì)合同進(jìn)行鑒證，而是應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)。第二，鑒證主要是對(duì)其合同內(nèi)容的有效性和合法性進(jìn)行審查。合同鑒證范圍

合同的鑒證機(jī)關(guān)是各級(jí)工商行政管理局。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。

合同的鑒證，應(yīng)由當(dāng)事人雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。委托證明應(yīng)載明授權(quán)范圍、委托期限等。

工商行政管理局在辦理合同鑒證時(shí)，需要委托外地工商行政管理局協(xié)助調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)提出明確的項(xiàng)目和要求。受委托的工商行政管理局，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真辦理，及時(shí)回復(fù)。工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己做出的合同鑒證有錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當(dāng)事人造成損失。合同鑒證的范圍，根據(jù)《合同法》及有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對(duì)經(jīng)濟(jì)合同鑒證的范圍主要包括法人、公民、其他組織及他們之間訂立的建設(shè)工程施工、加工承攬、貨物運(yùn)輸、供用電、倉(cāng)儲(chǔ)保管、財(cái)產(chǎn)租賃、借款、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、科技協(xié)作、聯(lián)營(yíng)、企業(yè)承包、企業(yè)租賃等合同。合同鑒證審查內(nèi)容

鑒證合同應(yīng)審查的主要內(nèi)容有：

（一）合同的主體是否合格；

（二）合同內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章；

（三）合同的標(biāo)的是否為國(guó)家禁止買賣或者限制經(jīng)營(yíng)；

（四）合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；

（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

（六）合同主要條款是否齊全，文字表達(dá)是否準(zhǔn)確，手續(xù)是否完備。

如何理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問(wèn)題，是《司法解釋》出臺(tái)的一個(gè)重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)，是我們行業(yè)人士需要探討的問(wèn)題。掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包如何區(qū)分

沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即掛靠。掛靠者一般不具備相應(yīng)的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級(jí)的實(shí)質(zhì)是相同的。不過(guò)它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場(chǎng)的三種常見(jiàn)行為。而司法解釋對(duì)掛靠和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因?yàn)閽炜啃袨橹苯訉?dǎo)致其與建設(shè)單位構(gòu)成合同關(guān)系，司法解釋對(duì)這種情形認(rèn)定為合同無(wú)效。而轉(zhuǎn)包和違法分包行為，其后果一般只在轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間存在合同關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包和違法分包行為的無(wú)效，只能導(dǎo)致轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間的合同無(wú)效，并不直接導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，司法解釋第八條第二款第（四）項(xiàng)規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設(shè)工程施工合同。同時(shí)司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無(wú)效，人民法院可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。司法解釋做出如此區(qū)分，是否能細(xì)化法律責(zé)任及相應(yīng)法律后果，發(fā)包人會(huì)不會(huì)借此濫用解除權(quán)，還有待實(shí)踐考證。發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責(zé)任有限

拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會(huì)穩(wěn)定的大問(wèn)題，而且農(nóng)民工工資問(wèn)題，還往往因?yàn)楣こ剔D(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問(wèn)題更加復(fù)雜。針對(duì)實(shí)踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持?！比缜八?，該條司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實(shí)上確認(rèn)了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標(biāo)的。勞務(wù)合同僅涉及人工費(fèi)，不涉及分包工程；轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標(biāo)的主要指向的是分包工程；從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計(jì)算人工報(bào)酬，即指包人工，而轉(zhuǎn)包合同計(jì)算的是分包工程的價(jià)款，其承包形式是包工又包料。但在立法層面，農(nóng)民工工資問(wèn)題的合同載體——?jiǎng)趧?wù)合同，在目前建設(shè)工程法律框架中沒(méi)有涉及。司法解釋第26條對(duì)此規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！边@是否可以理解為發(fā)包人對(duì)勞務(wù)人員負(fù)有直接有限的法律責(zé)任呢？

一些法律學(xué)者認(rèn)為《解釋》第26條規(guī)定，只不過(guò)是對(duì)《合同法》代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛中的套用而已?！逗贤ā芬?guī)定，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權(quán)（承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)），對(duì)債權(quán)人（實(shí)際施工人）造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。因此，《合同法》已經(jīng)賦予農(nóng)民工實(shí)體權(quán)利了，自然就有相應(yīng)的訴權(quán)，《解釋》并沒(méi)有新增農(nóng)民工的實(shí)體權(quán)利。工程是否修復(fù)合格誰(shuí)說(shuō)了算

司法解釋第二條和第三條是關(guān)于合同無(wú)效處理的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》和《合同法》，合同無(wú)效的基本原則是恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)因此造成的損失。但是，建設(shè)工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復(fù)原狀。由于合同無(wú)效，合同不再履行，但對(duì)于已履行的部分必須按照實(shí)事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗(yàn)收區(qū)分了兩種情況：

竣工驗(yàn)收合格的，參照合同進(jìn)行處理；竣工驗(yàn)收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復(fù)且驗(yàn)收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復(fù)的費(fèi)用由承包人承擔(dān)；另一種情況是無(wú)法修復(fù)的，承包人則無(wú)權(quán)獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復(fù)合格，以及修復(fù)需要的費(fèi)用如何計(jì)算，將成為另一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。特別是費(fèi)用的計(jì)算，由于修復(fù)的方案存在多樣性，而修復(fù)的主動(dòng)權(quán)又在發(fā)包人手中，惡意提高修復(fù)費(fèi)的情況將很難避免。墊資施工引發(fā)一系列問(wèn)題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對(duì)墊資的方式、額度、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、違約責(zé)任均無(wú)規(guī)定。法律界專業(yè)人士對(duì)此很擔(dān)憂，他們提出應(yīng)及時(shí)將工程款支付擔(dān)保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔(dān)?；蚍磽?dān)保的形式將施工企業(yè)的資金風(fēng)險(xiǎn)降到可以接受的程度。記者在采訪施工企業(yè)的過(guò)程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來(lái)的資金風(fēng)險(xiǎn)還是很大?，F(xiàn)實(shí)中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔(dān)保的很少，經(jīng)濟(jì)利益的不對(duì)等很難成就一份公帄的合同。一些大型的建設(shè)施工企業(yè)開始加強(qiáng)對(duì)施工合同的前置審核，特別是對(duì)訴訟標(biāo)的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權(quán)益。

因此，政府建設(shè)主管部門不得不面對(duì)一個(gè)嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對(duì)工程款支付應(yīng)如何加強(qiáng)管理？此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應(yīng)的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無(wú)力償還工程墊資款時(shí)，如何切實(shí)保障承包人的合法權(quán)益？當(dāng)承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來(lái)確保農(nóng)民工的工資支付？這一系列問(wèn)題都對(duì)建筑市場(chǎng)的規(guī)范管理提出了迫切需要

第四篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀-最高人民法院民一庭 馮曉光

建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀 作者： 時(shí)間：2008-11-25

建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀

最高人民法院民一庭 馮曉光

作為這個(gè)司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個(gè)方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點(diǎn)條文的解讀。

一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況

這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中充分聽取了各方面的意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)了兩年半的時(shí)間才頒布的。從司法解釋頒布兩年以來(lái)各方面的反映看，基本上是滿意的，沒(méi)有引起很大的爭(zhēng)議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動(dòng)制定這樣一個(gè)司法解釋呢？我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該從兩個(gè)方面來(lái)理解：一個(gè)是從法院以外的因素來(lái)考慮，法院以外的因素主要是建筑市場(chǎng)自身的情況，就是建筑市場(chǎng)發(fā)展的形勢(shì)需要制定這樣一個(gè)解釋，這是起草司法解釋的外部原因；第二個(gè)是從法院內(nèi)部的因素來(lái)看，人民法院審判這類案件的司法實(shí)踐，也需要制定這樣一個(gè)司法解釋。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場(chǎng)的情況。當(dāng)前建筑市場(chǎng)是一個(gè)什么樣的情況呢？建筑市場(chǎng)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個(gè)產(chǎn)業(yè)本身容量很大，一個(gè)是人員容量大，再一個(gè)是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，全國(guó)建筑行業(yè)正式從業(yè)人員4000萬(wàn)左右，再加上農(nóng)村剩余勞動(dòng)力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個(gè)建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在9000萬(wàn)左右。前年國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)值的16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)的2.5倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個(gè)微利行業(yè)。人數(shù)在20萬(wàn)以上的特大型國(guó)有建筑施工企業(yè)，利潤(rùn)在0.6%到1%之間，也就是說(shuō)100個(gè)億的經(jīng)營(yíng)額只有6000萬(wàn)至一個(gè)億的利潤(rùn)。大部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營(yíng)的。建筑行業(yè)利潤(rùn)率比較高的主要集中在江浙一帶的民營(yíng)企業(yè)，因?yàn)槠浣?jīng)營(yíng)體制比較新，經(jīng)營(yíng)負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤(rùn)率比較高的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)相比，利潤(rùn)率還是微利。有的房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)達(dá)到了50%的利潤(rùn)。房地產(chǎn)行業(yè)是一個(gè)高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)，但從實(shí)質(zhì)上來(lái)講是完全不同的兩種行業(yè)。一個(gè)是勞動(dòng)力密集型的，一個(gè)是資金密集型的；一個(gè)是微利保本或虧損的行業(yè)，一個(gè)是高利或者說(shuō)爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個(gè)非常不規(guī)范的行業(yè)，微利的原因是因?yàn)槠涫袌?chǎng)準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低。正因?yàn)闇?zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競(jìng)爭(zhēng)非常激烈。賣方市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項(xiàng)目，競(jìng)相降低利潤(rùn)。所以從市場(chǎng)供需關(guān)系來(lái)講，建筑施工行業(yè)是一個(gè)弱勢(shì)行業(yè)，是經(jīng)營(yíng)非常不規(guī)范的一個(gè)行業(yè)。是弱勢(shì)行業(yè)并不是需要特別保護(hù)的一個(gè)行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個(gè)行業(yè)。說(shuō)建筑施工企業(yè)弱勢(shì)，是在它沒(méi)有攬到工程之前，在入場(chǎng)施工以后，往往變成了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)企業(yè)。為什么呢？攬到工程之前再低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過(guò)洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停工、待工，或者采取虛報(bào)工程量等其他不正當(dāng)手段來(lái)提高自己的利潤(rùn)率。建筑行業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級(jí)不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標(biāo)過(guò)程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽定黑白合同等各種方式。正因?yàn)槌霈F(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場(chǎng)的混亂。所以說(shuō)建筑施工行業(yè)的弱勢(shì)與農(nóng)民工的弱勢(shì)是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的，建筑施工行業(yè)是需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。前些年國(guó)務(wù)院成立了一個(gè)清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問(wèn)題，但最終沒(méi)有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒(méi)有得到規(guī)范。因?yàn)槿莻纬傻暮芏嘣蚴峭锨饭こ炭?，?shù)額還非常巨大，所以沒(méi)有取得預(yù)期的效果。正因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒(méi)有得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。拖欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。2003年全國(guó)人大組織的建筑法實(shí)施監(jiān)督檢查的一個(gè)調(diào)查報(bào)告中顯示，2003年之前的五年，建筑行業(yè)累計(jì)拖欠工程款是5500個(gè)億。5500個(gè)億是什么概念？就是占2003年國(guó)民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。所以后來(lái)全國(guó)人大、國(guó)務(wù)院各個(gè)方面采取了強(qiáng)有力的措施，成立了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，解決拖欠工程款問(wèn)題。通過(guò)幾年來(lái)富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個(gè)核心因素就是建筑市場(chǎng)不規(guī)范，企業(yè)之間拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng)民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國(guó)家整個(gè)經(jīng)濟(jì)鏈條過(guò)緊的問(wèn)題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對(duì)建筑行業(yè)存在的這些問(wèn)題，國(guó)家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見(jiàn)效最快的辦法，但并不是規(guī)范建筑行業(yè)的長(zhǎng)效機(jī)制。因?yàn)樾姓侄慰啃姓睿皇莻€(gè)短期行為。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級(jí)，通過(guò)這種辦法來(lái)促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長(zhǎng)效機(jī)制。制定長(zhǎng)效機(jī)制是一個(gè)法制活動(dòng)，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機(jī)制，所以全國(guó)人大決定修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場(chǎng)，最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān)，有義務(wù)有責(zé)任按照全國(guó)人大常委會(huì)的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角度為規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在這樣一個(gè)背景下最高法院?jiǎn)?dòng)了這個(gè)司法解釋。

（二）內(nèi)部因素。除了建筑市場(chǎng)自身存在的因素以外，法院內(nèi)部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。建設(shè)工程合同是一個(gè)承包合同，是一個(gè)復(fù)合合同，并不是一個(gè)單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購(gòu)、工程擔(dān)保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合同、勞務(wù)分包合同等。所以說(shuō)建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問(wèn)題。按照目前建設(shè)部制定的一個(gè)合同范本，把建設(shè)施工合同分為三個(gè)部分，應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過(guò)補(bǔ)充后才能履行。補(bǔ)充的形式包括承包、簽證、會(huì)談紀(jì)要、來(lái)往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說(shuō)，施工合同必須要經(jīng)過(guò)細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問(wèn)題，如汽車材料運(yùn)輸、土方運(yùn)輸怎么計(jì)算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對(duì)于法官來(lái)講，審理這類案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡(jiǎn)單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類案子。在法律適用過(guò)程中，從最高院角度來(lái)講，很多高級(jí)法院在審理建筑工程施工案件時(shí)，掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生，導(dǎo)致社會(huì)公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判無(wú)效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無(wú)效？有沒(méi)有一個(gè)讓公眾可預(yù)測(cè)的定數(shù)？還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無(wú)效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無(wú)法預(yù)測(cè)。因?yàn)闆](méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院判決的結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，所以一審法院怎么判二審都維持。如墊資這種情況，判有效的、判無(wú)效的二審都維持。因?yàn)榇嬖诓煌挠^點(diǎn)，各說(shuō)各的理。這就造成當(dāng)事人無(wú)法理解。同樣的事情就有兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)不行。所以在施工合同審判過(guò)程中這個(gè)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來(lái)統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。

二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu)

這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中我們征求了各級(jí)法院的意見(jiàn)，在網(wǎng)上和人民法院報(bào)上征求了社會(huì)各界人士的意見(jiàn)，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見(jiàn)，征求了一些專家學(xué)者的意見(jiàn)，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過(guò)程中，除了考慮法理和現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場(chǎng)各方利益的因素。利益平衡點(diǎn)各方都能接受，所以在實(shí)施過(guò)程中沒(méi)有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。

以上簡(jiǎn)要說(shuō)明了司法解釋的起草過(guò)程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。這個(gè)司法解釋總共有28條，結(jié)構(gòu)可以分三個(gè)部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問(wèn)題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個(gè)司法解釋本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時(shí)間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指的是頒布的這個(gè)司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時(shí)候如何適用。

第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個(gè)部分，第一到二十三條講的是實(shí)體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個(gè)部分。第一部分即第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的情形。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，以及無(wú)效合同的法律后果，或者說(shuō)形式上無(wú)效，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因?yàn)楹贤行У脑瓌t是合同全面履行，不需要制定司法解釋來(lái)解釋，所以只講無(wú)效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問(wèn)題，主要講法定解除，因?yàn)榧s定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價(jià)款糾紛。這個(gè)結(jié)構(gòu)應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個(gè)司法解釋為什么達(dá)不到這么一個(gè)完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。從施工合同訴訟的實(shí)際情況來(lái)看，當(dāng)事人打官司的主訴一般是定形化的，很簡(jiǎn)單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問(wèn)題或者工期拖延，主張乙方應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價(jià)款。所以從司法實(shí)踐來(lái)看，沒(méi)有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個(gè)完整的法律。把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個(gè)不完整的結(jié)構(gòu)。

三、司法解釋重要條款的解讀

下面就對(duì)重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時(shí)是如何考慮的，法院審判過(guò)程中應(yīng)當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。

（一）司法解釋的名稱和帽子

在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定；第三種是對(duì)什么什么的批復(fù)。一般來(lái)講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，或者說(shuō)司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問(wèn)題，最高院經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論，做出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。

在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四部法律里面有三部實(shí)體法一部程序法，但為什么沒(méi)有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來(lái)，而把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)呢？我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律主要是調(diào)整國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對(duì)人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。建筑法中有國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級(jí)資質(zhì)要報(bào)國(guó)家建設(shè)部審批，二級(jí)資質(zhì)要報(bào)省一級(jí)政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等級(jí)經(jīng)營(yíng)的，對(duì)建筑施工行業(yè)可以處以5萬(wàn)以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級(jí)，甚至注銷它的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對(duì)人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說(shuō)建設(shè)工程的總承包人對(duì)建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量，在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，對(duì)大樓的框架是在合理設(shè)計(jì)使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。因?yàn)樗痉ń忉屩饕v的是合同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟(jì)法范疇的法律作為一個(gè)司法解釋的依據(jù)，法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒(méi)有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)呢？主要有兩點(diǎn)考慮：第一，招投標(biāo)法主要是調(diào)整招標(biāo)人、投標(biāo)人以及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)這些平等主體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。在2003年國(guó)家規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)秩序之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)招投標(biāo)的項(xiàng)目只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)，而這僅有的5%還很不規(guī)范。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責(zé)任。對(duì)于違反招投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認(rèn)定有效，這本應(yīng)屬于違反合同法第52條第5項(xiàng)法律強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。所以這方面的問(wèn)題也需要進(jìn)一步規(guī)范?；谝陨蟽煞矫娴囊蛩兀桶颜型稑?biāo)法列進(jìn)來(lái)了。

（二）施工合同的無(wú)效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的問(wèn)題。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。第一條第一項(xiàng)講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。沒(méi)有取得資質(zhì)即不具有市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，邁不過(guò)資質(zhì)這個(gè)門檻，合同就應(yīng)該無(wú)效，這一點(diǎn)比較好理解。但超越資質(zhì)等級(jí)也會(huì)直接導(dǎo)致施工合同無(wú)效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件相比較而言，超越資質(zhì)等級(jí)就導(dǎo)致施工合同無(wú)效應(yīng)該說(shuō)是非常嚴(yán)格的。最高法院針對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案件有幾個(gè)司法解釋，其中1995年12月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答。對(duì)這個(gè)司法解釋，主要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問(wèn)題。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的施工開發(fā)企業(yè)，沒(méi)有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。就是說(shuō)從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒(méi)有經(jīng)營(yíng)權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更不用說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)了，超越資質(zhì)等級(jí)不會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無(wú)效。去年頒布的一個(gè)國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒(méi)有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，如果在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補(bǔ)辦的時(shí)間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效。施工企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍中必須有建筑施工一項(xiàng)，而且不允許超越資質(zhì)等級(jí)。施工行業(yè)的資質(zhì)等級(jí)分特級(jí)和一至四級(jí)，建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級(jí)，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級(jí)分為一至三級(jí)，設(shè)計(jì)資質(zhì)分為一至四級(jí)。為什么把建筑施工行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會(huì)公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。所以說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)導(dǎo)致合同無(wú)效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條的第二項(xiàng)講的是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無(wú)效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說(shuō)自己沒(méi)有名份，需要借別人的名義才能進(jìn)入市場(chǎng)。這本身就規(guī)避了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價(jià)格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上也是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒(méi)有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無(wú)效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實(shí)際干活的人。第二個(gè)需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。現(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來(lái)完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營(yíng)，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等級(jí)，就屬于違法行為。

第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，合同無(wú)效。必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國(guó)政府貸款的項(xiàng)目；第二種是全部或部分使用國(guó)有資金貸款的項(xiàng)目或國(guó)有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)改委確定。國(guó)家發(fā)改委有具體的招標(biāo)名錄，使用時(shí)可以查到，就不多介紹了。中標(biāo)無(wú)效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無(wú)效的六種情況。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，就是說(shuō)招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實(shí)質(zhì)性內(nèi)容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標(biāo)通知書對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標(biāo)無(wú)效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。

第二條講的是施工合同無(wú)效后的結(jié)算問(wèn)題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無(wú)效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過(guò)程、簽約的過(guò)程、履約的過(guò)程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，并不關(guān)心合同是有效還是無(wú)效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問(wèn)題。所以說(shuō)第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無(wú)效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指綜合驗(yàn)收合格。按照國(guó)家規(guī)定，一個(gè)工程大體上有兩次法定驗(yàn)收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過(guò)驗(yàn)收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗(yàn)收；第二次驗(yàn)收是工程全部完成具備交付使用條件時(shí)的驗(yàn)收，叫竣工驗(yàn)收，也就是一般講的行業(yè)驗(yàn)收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無(wú)效，但經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。合同既然無(wú)效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來(lái)看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來(lái)講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說(shuō)與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說(shuō)無(wú)效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無(wú)效合同按有效處理，只是把它作為一個(gè)無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。大家都知道合同法關(guān)于無(wú)效合同的處理有兩個(gè)原則：第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償；第二是因?yàn)槁男袩o(wú)效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無(wú)效合同過(guò)錯(cuò)來(lái)進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說(shuō)本章沒(méi)有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國(guó)外的立法情況來(lái)看，所有的國(guó)家都沒(méi)有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。建設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個(gè)加工的是不動(dòng)產(chǎn)，一個(gè)加工的是動(dòng)產(chǎn)。加工不動(dòng)產(chǎn)是把勞動(dòng)力、建筑材料和企業(yè)管理中的費(fèi)用體現(xiàn)在施工的過(guò)程中，即履約的過(guò)程是不間斷地把費(fèi)用物化到建筑產(chǎn)品的一個(gè)過(guò)程。所以合同無(wú)效如不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償是一個(gè)據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說(shuō)建設(shè)施工合同無(wú)效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價(jià)補(bǔ)償。在討論司法解釋草稿時(shí)，整個(gè)建筑行業(yè)都主張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。為什么一個(gè)行業(yè)都主張一種觀點(diǎn)，形成一個(gè)聲音呢？因?yàn)檫@是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價(jià)款都低于當(dāng)?shù)禺?dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，低的概念是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。工程定額標(biāo)準(zhǔn)是由國(guó)家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個(gè)任意性規(guī)范，是一個(gè)指導(dǎo)價(jià)格。如果合同無(wú)效以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個(gè)點(diǎn)的錢，一般是一點(diǎn)多一點(diǎn)，因?yàn)檎麄€(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)就是一點(diǎn)幾。前年是一點(diǎn)三，今年一至三月份是一點(diǎn)七。多拿一個(gè)點(diǎn)的錢，建筑行業(yè)的利潤(rùn)就翻了一番，合同無(wú)效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤(rùn)。這樣就會(huì)產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會(huì)想方設(shè)法把這個(gè)合同做成有缺陷，打官司時(shí)一定要打成無(wú)效，打成無(wú)效以后比有效多拿一倍的利潤(rùn)。這與我們制定司法解釋想達(dá)到的規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)的目的正好相悖，所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)就沒(méi)有被采納。還有兩種觀點(diǎn)是按照工程清單進(jìn)行計(jì)價(jià)，這個(gè)后面再給大家介紹。第三種觀點(diǎn)是按照市場(chǎng)價(jià)格信息定價(jià)。比如東營(yíng)市，可能三個(gè)月公布一次建筑行業(yè)跟工程價(jià)款組成元素相關(guān)的信息，就按照這些信息進(jìn)行定價(jià)。以上兩種觀點(diǎn)都涉及到無(wú)效合同的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見(jiàn)，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認(rèn)為按已簽訂的合同作為無(wú)效合同工程款的折價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)摹Ｋ晕覀兙瓦x擇了參照合同約定計(jì)算工程價(jià)格，把它作為無(wú)效合同折價(jià)補(bǔ)償時(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)。這樣各方都能接受。

第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無(wú)效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問(wèn)題。從法律的角度來(lái)講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問(wèn)題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時(shí)候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國(guó)外立法情況來(lái)看，德國(guó)民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是法定的在一個(gè)月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。

第三條第二項(xiàng)講修復(fù)后的建筑工程驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付價(jià)款的不予支持。就是說(shuō)工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來(lái)。開始討論這個(gè)司法解釋草稿的時(shí)候，我個(gè)人認(rèn)為，雖然工程質(zhì)量不合格，但工程有中間驗(yàn)收，框架是沒(méi)問(wèn)題的，它有利用價(jià)值，為什么不能按照利用價(jià)值支付相應(yīng)的工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來(lái)了，整體的框架和安全性沒(méi)問(wèn)題，雖然驗(yàn)收不合格不能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過(guò)分了。我的這個(gè)意見(jiàn)，大家在討論的時(shí)候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收和經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價(jià)款沒(méi)有法律依據(jù)。

第四條講的是民事制裁。對(duì)于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，最高法院包括討論個(gè)案和司法解釋的時(shí)候，審判委員會(huì)反復(fù)強(qiáng)調(diào)對(duì)民事制裁手段法院應(yīng)當(dāng)慎用，慎用的態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說(shuō)人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當(dāng)慎用，慎用為什么還要寫上去呢？司法解釋征求意見(jiàn)稿發(fā)出去后，收到各方面的意見(jiàn)大概有1000多條，要求對(duì)建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)現(xiàn)在很混亂，要求保留這個(gè)手段。在這個(gè)條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個(gè)方面：一是縮小民事制裁適用范圍，民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個(gè)人認(rèn)為關(guān)于黑白合同的差價(jià)也可以進(jìn)行民事制裁，主要是這四種情況。二是進(jìn)行民事制裁必須是針對(duì)已經(jīng)取得的非法所得，對(duì)已約定還沒(méi)有取得的不能制裁。三是對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行過(guò)行政處罰的，人民法院不宜再進(jìn)行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬(wàn)同時(shí)對(duì)當(dāng)事人拘留10天，這種措施不宜并用。

第五條內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，不再解釋。

第六條是關(guān)于墊資的問(wèn)題。在這個(gè)司法解釋中把墊資合法化了，對(duì)墊資利息在法定范圍內(nèi)予以保護(hù)。這是為什么呢？我講一下當(dāng)時(shí)考慮的背景情況，主要有以下四點(diǎn)：第一，墊資無(wú)效，對(duì)墊資利息予以收繳或全額收繳沒(méi)有法律依據(jù)。現(xiàn)行的合同法確定的原則是盡可能的認(rèn)定合同有效，只有在52條第5項(xiàng)違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，才認(rèn)定合同無(wú)效。但認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依據(jù)是什么呢？這個(gè)依據(jù)就是在91年左右國(guó)家工商行政管理局、建設(shè)部、財(cái)政部共同簽發(fā)的一個(gè)禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個(gè)通知把墊資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)秩序的一種行為，但這個(gè)通知達(dá)不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依據(jù)，明顯違法了合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質(zhì)決定的，是不能避免的。因?yàn)槭┕ず贤且粋€(gè)復(fù)合合同，施工合同的付款都是按照形象進(jìn)度付款。它無(wú)法明確約定付款的時(shí)間點(diǎn)，沒(méi)有一個(gè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，它是一個(gè)大概的行業(yè)形象，叫形象進(jìn)度。形象這個(gè)概念就決定了付款和施工之間必然存在時(shí)間差，這個(gè)時(shí)間差的本質(zhì)就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個(gè)時(shí)間差是施工合同的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現(xiàn)象是由市場(chǎng)決定的。人民法院這么多年來(lái)認(rèn)定墊資無(wú)效，對(duì)于利息予以收繳，沒(méi)有達(dá)到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來(lái)越大，深度越來(lái)越深，現(xiàn)在很多施工墊到結(jié)構(gòu)封頂，墊資這種行為并不是法院能夠左右的，這是市場(chǎng)供需關(guān)系所決定的。法院認(rèn)定墊資無(wú)效對(duì)利息予以收繳，當(dāng)事人為了規(guī)避這個(gè)法律后果采取了很多手段，反而造成法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認(rèn)定無(wú)效，簽訂一個(gè)假的商品房買賣合同，把墊資款說(shuō)成是預(yù)付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個(gè)聯(lián)合建房合同，把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個(gè)委貸合同，找一家銀行，通過(guò)商業(yè)銀行簽訂委貸合同，實(shí)際上這個(gè)委貸合同施工人的出資就是墊資。經(jīng)過(guò)包裝后的墊資給法院審判帶來(lái)難度，不容易查清這筆款項(xiàng)的性質(zhì)。第四，墊資是國(guó)際上通行的做法。有些大陸法系國(guó)家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對(duì)墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經(jīng)實(shí)行了好幾百年了，也沒(méi)有因此出現(xiàn)什么問(wèn)題。就是說(shuō)墊資本身不會(huì)帶來(lái)施工行業(yè)很大的風(fēng)險(xiǎn)，施工行為要規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵是要改變金融機(jī)制和完善相關(guān)制度，比如工程的保險(xiǎn)、擔(dān)保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。

第七條講的是勞務(wù)分包。勞務(wù)分包能不能作為轉(zhuǎn)包認(rèn)定合同無(wú)效？勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包有什么關(guān)系？為什么把這個(gè)提起來(lái)作為司法解釋的內(nèi)容？我國(guó)建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計(jì)到后期的保修這一趟活都由一個(gè)單位干下來(lái)。它是符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導(dǎo)的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結(jié)構(gòu)由一個(gè)單位獨(dú)立完成，但允許這個(gè)單位把專業(yè)技術(shù)工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的內(nèi)涵。建設(shè)部2001年2月4日有一個(gè)分包管理辦法的補(bǔ)充規(guī)章，規(guī)定勞務(wù)分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術(shù)的分包人，就是說(shuō)勞務(wù)作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術(shù)的施工人。有個(gè)高級(jí)法院向我們請(qǐng)示，建設(shè)法規(guī)定只能分包一次，建設(shè)部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術(shù)的分包人可以把勞務(wù)這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準(zhǔn)分包一次的法律規(guī)定，就應(yīng)該視為轉(zhuǎn)包，認(rèn)定合同無(wú)效。我們覺(jué)得即使這種情況算兩次分包，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞務(wù)分包合同有效。勞務(wù)分包不是第二次分包，它是把一個(gè)復(fù)雜勞務(wù)中的簡(jiǎn)單勞動(dòng)剝離出來(lái)交給勞務(wù)作業(yè)單位去做。勞務(wù)分包是符合國(guó)際慣例和我國(guó)建筑市場(chǎng)實(shí)際情況的。勞務(wù)分包合同的法律性質(zhì)不是勞動(dòng)合同，它屬于建筑工程施工合同。在勞務(wù)工資糾紛中，勞務(wù)分包企業(yè)的組成人員只能向他的企業(yè)起訴索要工資，他不能直接向勞務(wù)分包的發(fā)包人索要工資，因?yàn)檫@里面涉及到兩個(gè)法律關(guān)系。建設(shè)部規(guī)定勞務(wù)分包主要包括十三個(gè)工種，包括汽車運(yùn)輸、電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個(gè)資質(zhì)等級(jí)。

（三）施工合同的解除

現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關(guān)內(nèi)容。首先介紹一下施工合同的解除與房地產(chǎn)開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，是與市場(chǎng)行情緊密聯(lián)系在一起的。比如說(shuō)92年鄧小平南巡講話以后，海南，廣西北海，廣東惠州、深圳等地，房地產(chǎn)市場(chǎng)爆漲，93年7月朱镕基有一個(gè)宏觀調(diào)控的講話，房地產(chǎn)市場(chǎng)又一下子滑下去了，在全國(guó)法院系統(tǒng)產(chǎn)生了大約22萬(wàn)件的案件。92、93年房地產(chǎn)遺留問(wèn)題的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的，下家全是打無(wú)效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質(zhì)量不合格、延期辦證等要求退房，因?yàn)楹芏嗳速I房是要保值增值的，一看房?jī)r(jià)落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的合同解除是與市場(chǎng)行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一起的。經(jīng)營(yíng)商即施工人不合算。因?yàn)樽鳛槭┕と酥v，解除合同存在很大的損失。如施工人向材料供應(yīng)商訂購(gòu)了一批材料，訂購(gòu)的這些材料只能用在這個(gè)工程項(xiàng)目上，因?yàn)槭┕げ牧贤ㄓ玫那闆r并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必須向材料供應(yīng)商支付違約金；施工合同的模板、大型的機(jī)電設(shè)備大部分都是租賃來(lái)的，也要向材料租賃公司承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)于發(fā)包人來(lái)講也不合算。因?yàn)榘l(fā)包人要找另外的單位續(xù)建，必然存在工程銜接的問(wèn)題，工程銜接很大程度上影響了工程質(zhì)量，而且工程銜接會(huì)造成拖延工期。如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤(rùn)有影響，但周期對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)商來(lái)講更重要。如2萬(wàn)平方米的房子如果在三年內(nèi)完成，利潤(rùn)率很可觀，如果超過(guò)五年完成肯定要虧本?？梢?jiàn)，承包人和發(fā)包人一般情況都不愿意解除合同。

關(guān)于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工合同解除后，已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。這里面需要注意的是“相應(yīng)的”這三個(gè)字。比如說(shuō)買十個(gè)杯子，我買到第八個(gè)的時(shí)候合同解除了，這8個(gè)杯子的價(jià)款就是單價(jià)乘以八就可以了。但如果是2萬(wàn)平米的房子，建到1萬(wàn)平方的時(shí)候合同解除了，這1萬(wàn)平方米算工程價(jià)款的時(shí)候能不能以單價(jià)乘以1萬(wàn)，這是不可以的。雖然結(jié)帳的時(shí)候是按照固定單價(jià)的方式來(lái)結(jié)算的，但房屋價(jià)款并不是平均分配的。建筑工程正負(fù)零以下要挖坑、護(hù)坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標(biāo)號(hào)、鋼筋的強(qiáng)度要求也很高，費(fèi)用要比建設(shè)地上樓層高的多。工程建到9層以上后，還存在高空建設(shè)費(fèi)用，所以說(shuō)價(jià)款并不是平均分配的。“相應(yīng)的”這三個(gè)字的含義主要是指工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)以工程造價(jià)評(píng)估等有關(guān)部門的核算為準(zhǔn)。

（四）工程質(zhì)量問(wèn)題

第十一條到第十五條，是關(guān)于工程質(zhì)量問(wèn)題。工程質(zhì)量問(wèn)題，一般是發(fā)包人對(duì)抗承包人的一個(gè)抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價(jià)款時(shí)，發(fā)包人一般主張施工質(zhì)量存在問(wèn)題，或者承包人拖延工期，應(yīng)當(dāng)適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他應(yīng)支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包人如果沒(méi)有提出具體的請(qǐng)求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯；如果提出請(qǐng)求賠償確定的數(shù)額，或者請(qǐng)求有關(guān)部門對(duì)質(zhì)量進(jìn)行鑒定，主張修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)，或者應(yīng)當(dāng)適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二者在一個(gè)法律關(guān)系里面。反訴要達(dá)到抵消和吞并本訴的目的，是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。一個(gè)法律關(guān)系里面本訴和反訴是兩個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。

第十一條是關(guān)于因承包人過(guò)錯(cuò)造成工程質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問(wèn)題的時(shí)候首先應(yīng)該由承包人修復(fù)。第二層意思是工程質(zhì)量存在問(wèn)題并不意味著都要進(jìn)行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個(gè)觀點(diǎn)，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個(gè)審級(jí)的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進(jìn)行鑒定。該條款提供了一種工程質(zhì)量存在缺陷不進(jìn)行鑒定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價(jià)款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當(dāng)減少定作費(fèi)用。因?yàn)椤逗贤ā返谑轮v，本章沒(méi)有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權(quán)，把握不準(zhǔn)的時(shí)候可以要求中介機(jī)構(gòu)出具咨詢意見(jiàn)，不必要求其進(jìn)行鑒定。

第十二條是關(guān)于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的幾種情形。作為發(fā)包人的主要職責(zé)是及時(shí)交付工程款，作為承包人的職責(zé)就是保質(zhì)保量地完成施工任務(wù)。但特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔(dān)，而是由發(fā)包人承擔(dān)。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對(duì)五種質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任：第一種情況是設(shè)計(jì)有缺陷。設(shè)計(jì)缺陷往往是由于變更設(shè)計(jì)造成的，當(dāng)事人為什么要變更設(shè)計(jì)呢？這與發(fā)包人降低工程成本有關(guān)。比如某工程項(xiàng)目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位所作的圖紙，經(jīng)過(guò)規(guī)劃部門以不盈利為目的設(shè)計(jì)審核通過(guò)了，在此情況下設(shè)計(jì)圖紙存在缺陷的可能性不大，因?yàn)閷徍瞬块T要對(duì)圖紙進(jìn)行各方面的專家論證。圖紙雖然沒(méi)有缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變?cè)O(shè)計(jì)后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來(lái)的基礎(chǔ)上加建一層，要改變承載力才能加建一層，必須從整體上改變?cè)O(shè)計(jì)。發(fā)包人變更設(shè)計(jì)的時(shí)候，工程已經(jīng)開工了，所以在這種情況下施工質(zhì)量存在問(wèn)題，發(fā)包人是有過(guò)錯(cuò)的。還有一種情況是因?yàn)槭袌?chǎng)行情變化發(fā)包人改變了工程的性質(zhì)，比如說(shuō)高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時(shí)工程基礎(chǔ)已經(jīng)完成，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結(jié)構(gòu)全要改變，導(dǎo)致設(shè)計(jì)缺陷。這種缺陷應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任或全部責(zé)任。第二種情況是提供或指定購(gòu)買的建筑材料等不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。從建筑市場(chǎng)目前情況來(lái)看，發(fā)包人發(fā)包的時(shí)候往往附加兩個(gè)條件，一個(gè)是指定分包；第二個(gè)是主要的建筑材料由發(fā)包人直接購(gòu)買或指定廠商。這兩項(xiàng)對(duì)發(fā)包方來(lái)講是體現(xiàn)其權(quán)利的部分，對(duì)施工人來(lái)講是其利潤(rùn)空間大的部分。從法律規(guī)定來(lái)看，是允許發(fā)包人購(gòu)買材料或指定購(gòu)材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應(yīng)當(dāng)由施工的總承包人指定分包。因?yàn)槭┕さ目偝邪艘獙?duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，既然有這種責(zé)任就應(yīng)該給予相應(yīng)的權(quán)利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，既違反法律規(guī)定也是造成質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任。第三種情況是發(fā)包人直接指定分包。這是國(guó)務(wù)院行政法規(guī)《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》明令禁止的。

第十三條講的是擅自使用的責(zé)任問(wèn)題。目前，很多建筑工程沒(méi)有經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢(shì)。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗(yàn)收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起的。前年辦過(guò)一個(gè)湖北的案子，合同明確約定要簡(jiǎn)易開業(yè)三年后再驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后再支付工程款。這種形式對(duì)發(fā)包人最合算，因?yàn)楣こ虄r(jià)款支付，一般是驗(yàn)收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報(bào)告給甲方審價(jià)，雙方達(dá)到合意后再支付工程款。驗(yàn)收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡(jiǎn)易開業(yè)時(shí)間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來(lái)的錢再支付工程款，從資本運(yùn)作的角度來(lái)講對(duì)甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗(yàn)收不得交付使用，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說(shuō)明主觀上存在過(guò)錯(cuò)，法律后果就是發(fā)包人對(duì)擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對(duì)于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。這也是《合同法》、《建筑法》規(guī)定的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場(chǎng)檢驗(yàn)，一般的工程合理使用的年限在80到100年。

第十四條講的是當(dāng)事人對(duì)實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，確定一個(gè)擬制的時(shí)間點(diǎn)。首先講講實(shí)際竣工日期有什么法律意義。實(shí)際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價(jià)款的起算時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起；再一個(gè)是與拖欠工程款的違約責(zé)任計(jì)算利息的時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起的。所以，這是一個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)。但在適用法律的時(shí)候，各級(jí)法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建筑工程的實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期。從文字表述來(lái)看不會(huì)有歧義，但這一條在適用過(guò)程中問(wèn)題很多，問(wèn)題集中在竣工驗(yàn)收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時(shí)間很好算，因?yàn)殚_工要領(lǐng)取開工許可證，領(lǐng)取開工許可證有七個(gè)法定條件，開工許可證上記載著開工日期，實(shí)際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。但哪天是竣工日期呢？從國(guó)外的情況來(lái)看，國(guó)外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國(guó)的情況來(lái)看，在2002年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時(shí)的竣工驗(yàn)收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行驗(yàn)收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行分項(xiàng)驗(yàn)收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗(yàn)收評(píng)定表上簽章的時(shí)間作為工程驗(yàn)收合格時(shí)間。2002年以后建設(shè)部對(duì)驗(yàn)收方式進(jìn)行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗(yàn)收方式，驗(yàn)收持續(xù)在工程的整個(gè)施工過(guò)程中。比如正負(fù)零完成以后，承包人通過(guò)簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見(jiàn)。發(fā)包人有異議的，雙方進(jìn)行協(xié)商，提出整改意見(jiàn)，爭(zhēng)議再大的找有關(guān)部門進(jìn)行鑒定。工程最終完工的時(shí)候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計(jì)和監(jiān)理這四個(gè)單位在上面簽章，這四方認(rèn)可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進(jìn)行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)算工程驗(yàn)收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以四方在工程驗(yàn)收聯(lián)議單上簽字的時(shí)間為驗(yàn)收合格之日。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以質(zhì)檢站在四方認(rèn)為合格的書面意見(jiàn)上簽署意見(jiàn)并蓋章的時(shí)候?yàn)轵?yàn)收合格之日。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為以送工程檔案管理部門備案的時(shí)間為合格之日。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為以施工乙方向甲方移交施工資料的時(shí)間為驗(yàn)收合格之日。我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)在沒(méi)有形成主導(dǎo)性的觀點(diǎn)，還是應(yīng)當(dāng)以四方簽署意見(jiàn)的時(shí)候?yàn)轵?yàn)收合格之日。很多人不同意我這種觀點(diǎn)，認(rèn)為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認(rèn)可工程質(zhì)量才代表國(guó)家公權(quán)力認(rèn)可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒(méi)有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒(méi)有法律依據(jù)的。這種觀點(diǎn)也有一定的道理。第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期。當(dāng)前的建筑市場(chǎng)，發(fā)包人拖欠工程款主要有兩個(gè)手段，一個(gè)是拖延不驗(yàn)收，就是說(shuō)結(jié)算的條件不成就。第二個(gè)是驗(yàn)收合格后，施工人向發(fā)包人提交工程結(jié)算報(bào)告以后，發(fā)包人拖著不審價(jià)。針對(duì)這種情況，就以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期，作為對(duì)發(fā)包人的處罰手段。第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒(méi)驗(yàn)收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實(shí)際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗(yàn)收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，主要指標(biāo)的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移。

第十五條，建筑工程竣工前當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量有爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。在施工過(guò)程中，發(fā)包人認(rèn)為工程不合格，承包人認(rèn)為沒(méi)問(wèn)題，雙方有爭(zhēng)議，共同找質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，檢測(cè)有期間，這個(gè)期間必然會(huì)延誤工期，延期期間算誰(shuí)的？這個(gè)順延的概念和拖延是對(duì)應(yīng)的。如果鑒定合格，這個(gè)期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個(gè)期間就算是拖延期間，由承包人對(duì)這個(gè)期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。

（五）工程價(jià)款的結(jié)算

結(jié)算這一部分也是司法解釋的核心內(nèi)容。

第十六條是結(jié)算工程價(jià)款的條款。第一款講當(dāng)事人對(duì)工程計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。需要說(shuō)明的是什么是計(jì)價(jià)方法，什么是計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？首先講計(jì)價(jià)方法。建設(shè)部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計(jì)價(jià)管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價(jià)。就是包死的，一口價(jià)。固定價(jià)包括總價(jià)固定和單價(jià)固定兩種。比如建某個(gè)樓，總價(jià)為170萬(wàn)，這是總價(jià)固定；建這個(gè)樓，成本在170到180萬(wàn)左右，是單價(jià)固定。除了總價(jià)跟單價(jià)固定外還允許小額浮動(dòng)，比如某個(gè)樓總價(jià)是170萬(wàn)固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬(wàn)元以內(nèi)上下浮動(dòng)，這仍然是固定價(jià)。固定價(jià)適合于500萬(wàn)元以下的小額工程，因?yàn)樾☆~工程對(duì)大體的價(jià)格是可以預(yù)測(cè)的。第二種是成本加酬金。利潤(rùn)是一個(gè)比例，不是一個(gè)定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說(shuō)利潤(rùn)是建筑工程總造價(jià)的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時(shí)候算出利潤(rùn)，叫成本加酬金的計(jì)算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計(jì)價(jià)方法叫可調(diào)價(jià)。就是工程價(jià)款的總數(shù)是不確定的，但計(jì)算工程價(jià)款的因素是確定的，或者說(shuō)它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。比如說(shuō)施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機(jī)構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)算以雙方認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式?？烧{(diào)價(jià)的總數(shù)是看不出來(lái)的，但是確定價(jià)格的因素是確定的。可調(diào)價(jià)從目前情況來(lái)看是適用最廣的一種。

計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計(jì)價(jià)方法。按照不同的地區(qū)、不同的時(shí)間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費(fèi)定額，比如蘭州和東營(yíng)、上海、廣州的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個(gè)任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所決定的。定額是帶有很重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場(chǎng)主體在不同的時(shí)間和不同地區(qū)劃分不同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，還有的是按照資質(zhì)等級(jí)來(lái)取費(fèi)，但它不是一個(gè)門檻。定額在建筑行業(yè)并不因?yàn)樗鼛в杏?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場(chǎng)情況來(lái)看，定額起到了規(guī)范市場(chǎng)的作用。因?yàn)槎~相當(dāng)于一個(gè)保護(hù)價(jià)，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤(rùn)，保護(hù)了低于成本的競(jìng)爭(zhēng)。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個(gè)行業(yè)的正當(dāng)利潤(rùn)，保證了建筑市場(chǎng)的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候可以套用定額來(lái)計(jì)算工程價(jià)款。第二種方式叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。定額并不是一個(gè)最終發(fā)展趨勢(shì)，所以建設(shè)部在2003年開始推行工程量清單計(jì)價(jià)，也叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。工程價(jià)款含直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金四個(gè)部分，直接費(fèi)和間接費(fèi)是工程價(jià)款里面的成本。所以按照這個(gè)工程價(jià)款構(gòu)成，建筑工程的取費(fèi)分為兩種計(jì)價(jià)方法。一種叫工程單價(jià)計(jì)價(jià)方法，只計(jì)取工程款里面的直接費(fèi)，間接費(fèi)，利潤(rùn)和稅金另行取費(fèi)。另一種就是綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法，即工程量清單計(jì)價(jià)，它分項(xiàng)、綜合計(jì)算單價(jià)。第三種，合理低價(jià)。工程量清單計(jì)價(jià)也不是最終發(fā)展趨勢(shì)，最終發(fā)展趨勢(shì)是一個(gè)合理低價(jià)。合理低價(jià)是招投標(biāo)的標(biāo)的之一。招投標(biāo)有兩個(gè)情況，一種是無(wú)標(biāo)的的，一種是合理低價(jià)。合理低價(jià)保留了施工行業(yè)的最低利潤(rùn)，所以是最終的發(fā)展趨勢(shì)。目前建筑市場(chǎng)是這三種計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并行。

第十六條第二款，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建筑工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。前面我講過(guò)設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來(lái)的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？首先倡導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場(chǎng)價(jià)格信息來(lái)結(jié)算工程款。這也是國(guó)際上通行的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)際咨詢?cè)靸r(jià)工程師聯(lián)合會(huì)有一個(gè)通用的合同文本，叫非的克文本，這個(gè)文本上明確規(guī)定，沒(méi)有合同變更設(shè)計(jì)的情況下，應(yīng)該適用市場(chǎng)上的價(jià)格信息。市場(chǎng)價(jià)格信息是指在全國(guó)大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價(jià)款主要元素的市場(chǎng)價(jià)格信息。比如建筑市場(chǎng)的勞動(dòng)力價(jià)格，企業(yè)按照資質(zhì)等級(jí)支出的管理費(fèi)用，建筑三材主要的價(jià)格等等。這里說(shuō)的是“可以參照”，只是提出了一個(gè)示范性的意見(jiàn)，沒(méi)有強(qiáng)制性的意思。

十六條第三款講建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條處理。在這個(gè)司法解釋里有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價(jià)款。第三條這個(gè)原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無(wú)效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。

第十七條講的是當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有約定的按約定，沒(méi)有約定的按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。這條實(shí)際上有兩個(gè)意思，一個(gè)意思是欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息。第二個(gè)意思是支付利息的性質(zhì)是法定孳息。利息的性質(zhì)是法定孳息，這在建設(shè)部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國(guó)外的法律里面也是這樣規(guī)定的?，F(xiàn)在正在修定的建筑法里面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)適用合同里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)承擔(dān)了合同約定的違約責(zé)任，施工合同里面約定的索賠條款就不再適用，不能并行適用，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。施工合同里的索賠條款就是應(yīng)當(dāng)并行適用的。一般來(lái)講違約金的性質(zhì)是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補(bǔ)償性質(zhì)沒(méi)有懲罰性質(zhì)，只有填平的作用。而且索賠的內(nèi)容是以當(dāng)事人請(qǐng)求為限，必須提出索賠申請(qǐng)。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。

第十八條是關(guān)于利息的起算時(shí)間。利息從應(yīng)付工程款之日起計(jì)付。既然是法定孳息就應(yīng)該跟著本金走，應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付本金，就應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付利息。前面講過(guò)，工程價(jià)款本金的支付從常態(tài)來(lái)看是不確定的，是按照形象進(jìn)度進(jìn)行付款的。第一句話的內(nèi)容并不是司法解釋的重點(diǎn)，需要注意的是第二句話，就是“當(dāng)事人之間對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的”，這個(gè)是常態(tài)，因?yàn)槭切蜗筮M(jìn)度，大部分是不明確的。“下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間”，“視為”這個(gè)概念講的是一個(gè)法律真實(shí)，是理智的一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，不是一個(gè)客觀真實(shí)。第十八條第一項(xiàng)說(shuō)工程已實(shí)際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個(gè)利益平衡原則，承包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人可能已經(jīng)受益，或者有條件受益了，按照對(duì)等原則，再欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，以平衡利益。第二項(xiàng)是說(shuō)工程沒(méi)有交付，為提交竣工結(jié)算文件之日。前面已經(jīng)講過(guò)，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個(gè)主要的手段，一個(gè)是發(fā)包人拖著不去驗(yàn)收。第二個(gè)是乙方提供竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之后，甲方拖延不審價(jià)。甲方拖延不審價(jià)的，為提供竣工結(jié)算文件之日開始起息。第三項(xiàng)說(shuō)的是工程未交付，價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是通過(guò)人民法院的公權(quán)利，審判活動(dòng)去結(jié)算，結(jié)算的數(shù)額填在生效的判決書的主文上，主文上確定的數(shù)就是工程價(jià)款的本金。為什么不按判決的時(shí)間點(diǎn)起算利息，而要從當(dāng)事人起訴之日起計(jì)算利息呢？主要是考慮到工程施工案件的審判期間很長(zhǎng)，審判期間的長(zhǎng)短不是當(dāng)事人能左右的，是由法院的審判活動(dòng)決定的。整個(gè)審理期間都不給利息，不符合國(guó)家保護(hù)農(nóng)民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把時(shí)間點(diǎn)確定為當(dāng)事人起訴之日。

第十九條是關(guān)于工程量的爭(zhēng)議。從規(guī)范整個(gè)建筑行業(yè)的角度出發(fā)，要求承包人和發(fā)包人之間對(duì)工程量要有簽證，如果對(duì)工程量有爭(zhēng)議，就以形成的簽證來(lái)確認(rèn)工程量。如果確實(shí)沒(méi)有簽證，但有其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量，也是可以的。簽證從證據(jù)的角度來(lái)講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證以外還有證人證言、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等七種，只認(rèn)可書證，不認(rèn)可其他證據(jù)不符合民事訴訟法證據(jù)方面的理論，所以其他證據(jù)能夠確認(rèn)實(shí)際工程量的，也是允許的。這個(gè)條款之所以這樣表述，目的還是引導(dǎo)當(dāng)事人要盡量采取簽證的方式來(lái)明確工程量，以規(guī)范整個(gè)建筑市場(chǎng)。

第二十條講當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算竣工價(jià)款的，予以支持。發(fā)包人拖延支付工程款主要有兩個(gè)手段，一是施工人竣工時(shí)拖著不驗(yàn)收，再一個(gè)是施工人報(bào)工程結(jié)算文件的時(shí)候拖著不審價(jià)。該條主要是針對(duì)第二種情況，就是拖著不審價(jià)的情況。建設(shè)部2001年10月5日發(fā)布的《計(jì)價(jià)管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定，承包人向發(fā)包人提出工程結(jié)算文件后，發(fā)包人在合同約定的審價(jià)期限內(nèi)，不予答復(fù)的，視為認(rèn)可工程報(bào)價(jià)。第二款規(guī)定合同沒(méi)有約定審價(jià)期限的，審價(jià)期限視為28天。28天來(lái)源于國(guó)際上通行的非的克文本，我個(gè)人認(rèn)為非的克文本所適用的管理模式與國(guó)內(nèi)的管理模式是完全不一樣的，不適宜在我國(guó)使用。本司法解釋第二十條與建設(shè)部的規(guī)定差異在哪兒呢？差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報(bào)價(jià)，必須當(dāng)事人在合同里有約定，也就是說(shuō)加了一個(gè)前提。加前提的依據(jù)主要有兩點(diǎn)：第一點(diǎn)是承包人報(bào)價(jià)，它是一個(gè)結(jié)算的單方意思表示，是要約或要約邀請(qǐng)，沒(méi)有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報(bào)價(jià)的單方意思表示，直接認(rèn)可其報(bào)價(jià)，這不符合法理。第二點(diǎn)考慮，從建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況來(lái)講，承包人報(bào)價(jià)現(xiàn)在都是虛高很多，虛高是正常心態(tài)，直接認(rèn)可承包人報(bào)價(jià)不是實(shí)際發(fā)生的工程費(fèi)用。

（六）黑白合同問(wèn)題

第二十一條也是司法解釋的一個(gè)核心內(nèi)容，講的是黑白合同。黑白合同是怎么形成的呢？從目前的情況來(lái)看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)力度的加大，黑白合同不是越來(lái)越少，相反，卻是越來(lái)越多。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？我認(rèn)為這也是市場(chǎng)供需關(guān)系決定的。按照招投標(biāo)法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標(biāo)，其他情況下都可以意標(biāo)。各級(jí)政府為了貫徹國(guó)務(wù)院的相關(guān)決定，就自行確定了招投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，大部分城市規(guī)定超過(guò)500萬(wàn)的工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，西北一些地區(qū)確定的標(biāo)準(zhǔn)是50萬(wàn)以上的項(xiàng)目。如果不招投標(biāo)就不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的要求去招投標(biāo)，招投標(biāo)的標(biāo)的是合理低價(jià)，是評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)出來(lái)的，是發(fā)包人左右不了的。但在這個(gè)合理低價(jià)之下還有一個(gè)很大的降價(jià)空間，合理低價(jià)之下還有人愿意干這項(xiàng)工程，這是市場(chǎng)供需關(guān)系決定的。一方面來(lái)講發(fā)包人必須進(jìn)行招投標(biāo)，另一個(gè)方面發(fā)包人又想降低成本，所以在這種背景情況下只有簽訂黑白合同。比如說(shuō)我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項(xiàng)工程，我們私下里達(dá)成一個(gè)默契，我可以把標(biāo)底泄露給該建筑公司讓其中標(biāo)，但條件是不按標(biāo)底付款，建筑公司得讓利三百萬(wàn)，這樣實(shí)際上就形成兩個(gè)合同，或者說(shuō)兩個(gè)價(jià)格，一份是中標(biāo)的合同，另一份是雙方實(shí)際履行的那個(gè)低價(jià)合同。所以政府的力度越大，這種情況越多。

下面再介紹一下黑合同的含義。一般來(lái)說(shuō)，背離了中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標(biāo)通知書對(duì)雙方當(dāng)事人是具有法律約束力的，中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任，這些內(nèi)容是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不僅指價(jià)款這一項(xiàng)。比如說(shuō)在中標(biāo)的時(shí)候確定的工期是300天，然后雙方當(dāng)事人簽訂一個(gè)黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補(bǔ)充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產(chǎn)開發(fā)商，要求承包人簽一個(gè)承諾書，高價(jià)購(gòu)買發(fā)包人的房子，市價(jià)5000元，要求承包人買房子時(shí)付9000元。再比如建設(shè)工程的附屬設(shè)施等，這實(shí)際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容，所以表現(xiàn)形式非常復(fù)雜。

（七）鑒定問(wèn)題

第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問(wèn)題，條文本身的內(nèi)容沒(méi)有什么可解讀的。之所以關(guān)注鑒定問(wèn)題，主要與社會(huì)各方面的反映有關(guān)。社會(huì)上對(duì)于司法鑒定，特別是民商事案件的鑒定問(wèn)題，是非常關(guān)注的。有的當(dāng)事人提出，法院對(duì)建設(shè)工程施工和房地產(chǎn)案件的工程價(jià)款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。法庭經(jīng)過(guò)庭審歸納庭審焦點(diǎn)后，因?yàn)樯婕暗焦こ藤|(zhì)量的一些記錄等問(wèn)題，法官不懂，所以把焦點(diǎn)寫成委托書交給中介機(jī)構(gòu)去鑒定，鑒定過(guò)程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論出來(lái)后就直接成了判決書主文。對(duì)案件實(shí)際進(jìn)行裁判的權(quán)利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機(jī)關(guān)行使的，而且鑒定的很多的內(nèi)容不屬于鑒定的范圍，屬于人民法院審判權(quán)行使的范圍。因?yàn)殍b定脫離了審判程序，當(dāng)事人無(wú)法抗辯，訴權(quán)不能得到保障。后來(lái)全國(guó)人大常委會(huì)2004年通過(guò)了一個(gè)關(guān)于司法鑒定的決議，規(guī)定司法鑒定機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個(gè)背景下形成的。鑒定的主要問(wèn)題是程序上的，這幾年由不規(guī)范逐步走向了規(guī)范。對(duì)于鑒定問(wèn)題，作為法官來(lái)講，應(yīng)當(dāng)主要注意以下六個(gè)方面：第一是要注意審查鑒定機(jī)關(guān)、鑒定人員是否具有鑒定的主體資格。鑒定機(jī)構(gòu)分甲、乙兩級(jí)，建設(shè)部規(guī)定乙級(jí)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定甲級(jí)施工企業(yè)建設(shè)的工程，鑒定結(jié)論無(wú)效。第二是送檢的材料。如果只有一方有條件送檢，另一方?jīng)]有條件送檢，對(duì)這樣的材料必須經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證，經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證認(rèn)證的材料才能送去鑒定。第三是鑒定的過(guò)程不能脫離開法院的審判權(quán)，應(yīng)該由法庭主持。當(dāng)事人提出異議的，異議可以集中起來(lái)，請(qǐng)鑒定機(jī)關(guān)出庭為當(dāng)事人答疑，而且鑒定機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)鑒定使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人作出說(shuō)明，對(duì)重大事項(xiàng)應(yīng)該書面答疑。第四是法官對(duì)鑒定結(jié)論可以做出取舍。因?yàn)殍b定結(jié)論本身并不是裁判文書，它沒(méi)有法律效力，只是證據(jù)的一種。法院應(yīng)該進(jìn)行取舍，對(duì)超出鑒定范圍，不客觀不真實(shí)的內(nèi)容可以不予采信，但應(yīng)該在判決書本院認(rèn)為部分予以說(shuō)明。第五是一級(jí)法院不能搞兩次鑒定。本來(lái)案件雙方當(dāng)事人對(duì)抗強(qiáng)度很低，因?yàn)閮纱舞b定數(shù)額差異很大，反而加劇了雙方當(dāng)事人之間的對(duì)抗。有時(shí)第一份鑒定對(duì)一方很有利，第二份鑒定對(duì)這方很不利，導(dǎo)致案件很難審理。第六是盡量避免上下級(jí)法院的重復(fù)鑒定。一審法院對(duì)一個(gè)事實(shí)做了鑒定，二審法院對(duì)同一事實(shí)就不要再鑒定了，二審可以采取其他方式修正。因?yàn)殍b定的次數(shù)越多，越難自圓其說(shuō)。

（八）有關(guān)的程序問(wèn)題

第二十四到第二十六這三條講的是程序問(wèn)題。第二十四條講建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。建設(shè)工程合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第三十五條規(guī)定的專屬管轄，應(yīng)該適用民訴法第二十四條關(guān)于一般管轄的規(guī)定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建筑工程分離，便于審理。

第二十六條第二款也是司法解釋的重要內(nèi)容?，F(xiàn)在建筑市場(chǎng)上轉(zhuǎn)包和違法分包的情形非常多，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，按照合同相對(duì)性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對(duì)性。不能突破相對(duì)性的結(jié)果是什么呢？發(fā)包人工程價(jià)款只支付了一部分，中間轉(zhuǎn)手的人賺的是差價(jià)，是倒賣工程的錢，最后干活的沒(méi)有拿到錢，但是也沒(méi)法起訴。因?yàn)樗荒芨嫠纳弦皇?，上一手找不到人了，所以就造成兩頭落空，應(yīng)當(dāng)付錢的人不付也無(wú)法告，想要錢的人要不著。往往實(shí)際干活的人是一個(gè)工頭領(lǐng)著十多個(gè)農(nóng)民工，造成農(nóng)民工討薪無(wú)門，導(dǎo)致矛盾激化。所以為了保護(hù)農(nóng)民工的利益就制定了第二十六條第二款。理論上認(rèn)為債權(quán)的相對(duì)性隨著合同無(wú)效，會(huì)弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無(wú)效的情形。因?yàn)檗D(zhuǎn)包合同與其他的合同不一樣，其他合同的相對(duì)性是非常獨(dú)立的，施工合同的轉(zhuǎn)包，其施工范圍、日期和違約責(zé)任都是一樣的，不一樣的就是價(jià)款，不管轉(zhuǎn)多少手干的都是一個(gè)工程，履行合同的目的是一樣的。這種情況下合同雖然相對(duì)獨(dú)立，但它是相互關(guān)聯(lián)的，有緊密的聯(lián)系。在這種情況下，一方面?zhèn)鶛?quán)合同的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)，另一方面合同無(wú)效后相對(duì)性弱化，再一方面是為了保護(hù)農(nóng)民工利益，所以就提供了一條特殊的通道。這個(gè)通道就是實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，后面沒(méi)有敢說(shuō)的話是法院應(yīng)當(dāng)受理，只是說(shuō)可以追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人為本案當(dāng)事人。實(shí)際上是法院應(yīng)當(dāng)受理，因?yàn)槿绻皇芾聿淮嬖谧芳拥膯?wèn)題。作為發(fā)包人來(lái)講，法院給實(shí)際施工人提供了一條通道，與他沒(méi)合同關(guān)系的人能告他，與他有合同關(guān)系的人更能告他，是不是要付兩份工程款？所以二十六條第二款后面加了一句話，就是發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。二十六條第一款規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人和違法分包人為被告人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人和違法分包人之間是合同相對(duì)人，他起訴是不需要司法解釋的，為什么還要寫進(jìn)來(lái)呢？作為第一款，我們想表達(dá)的意思是原則上不能突破合同相對(duì)性，只有在農(nóng)民工投訴無(wú)門的特殊情況下，才可以突破合同相對(duì)性，是一種特殊情況，不能擴(kuò)大范圍適用。

（九）損害賠償問(wèn)題

第二十七條講的是損害賠償。侵權(quán)理論與合同理論是不一樣的，侵權(quán)講的是四要素，即主觀過(guò)錯(cuò)、侵害事實(shí)、因果關(guān)系、損害后果，所以按照這些因素，我們起草的這個(gè)條文。為什么在一個(gè)合同關(guān)系司法解釋里面加了一條侵權(quán)的內(nèi)容？主要有兩個(gè)原因，一是這種侵害事實(shí)是因?yàn)椴贿m當(dāng)履行合同造成的，或者說(shuō)侵權(quán)是債權(quán)引起的，侵權(quán)之債的前提是不適當(dāng)履行合同之債；二是這個(gè)內(nèi)容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)”，從建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況來(lái)看，這里的“保修人”并不是施工人，絕大多數(shù)情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務(wù)會(huì)轉(zhuǎn)移到一個(gè)專業(yè)保修人。現(xiàn)實(shí)生活中大部分專業(yè)保修人是物業(yè)公司，有的是單位內(nèi)部的房管科，有的是房屋修繕公司。未及時(shí)履行保修義務(wù)，主觀上有過(guò)錯(cuò)。保修義務(wù)從法理上講是履行債的過(guò)錯(cuò)擔(dān)保責(zé)任，是一個(gè)后契約義務(wù)。導(dǎo)致建筑毀損或人身、財(cái)產(chǎn)損壞，講的是損壞后果，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償責(zé)任并不是違約責(zé)任，是侵權(quán)賠償責(zé)任。

第二款講保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這是共同侵權(quán)的混合過(guò)錯(cuò)，一個(gè)損壞后果有兩個(gè)侵權(quán)人造成的，按照自己的過(guò)錯(cuò)分別承擔(dān)責(zé)任。建筑物所有人和發(fā)包人這兩個(gè)概念的內(nèi)涵是什么呢？有的建筑物發(fā)包人不是建筑物的所有人，發(fā)包人和所有人相分離，他們兩個(gè)之間的關(guān)系是委托代建關(guān)系。所以本條款使用了“建筑物所有人或發(fā)包人”這樣的表述。

（十）附則

第二十八條是司法解釋的附則部分，講的是生效時(shí)間。需要說(shuō)明的是這個(gè)司法解釋本身沒(méi)有溯及力，主要原因是這個(gè)司法解釋確定的原則與以前審理這類案件的規(guī)定不協(xié)調(diào)，所以就是新案新辦法，老案老辦法。就講到這。謝謝大家

第五篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋

最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋

[提要]最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋包括建設(shè)工程施工合同無(wú)效的三種情形，以及建筑施工合同無(wú)效后的法律效力等內(nèi)容。

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(2004年9月29日最高人民法院審判委員會(huì)第1327次會(huì)議通過(guò) 法釋[2004]14號(hào))

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，制定本解釋。

△第一條(合同無(wú)效的情形)建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;

(二)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

☆第二條（合同無(wú)效，工程驗(yàn)收合格的處理原則）建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

☆第三條（合同無(wú)效，工程驗(yàn)收不合格的處理原則）建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持;

(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

☆第四條（違轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

第五條（施工中取得資質(zhì)的，按有效處理）承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。

☆△第六條（墊資原則上按有效處理）當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

第七條【勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包】 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。

第八條【發(fā)包人的合同解除權(quán)】承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;

(二)合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;（發(fā)包人可以請(qǐng)求減少支付工程繳款或解除合同）

(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

☆第九條【承包人的合同解除權(quán)】發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)未按約定支付工程價(jià)款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的;

(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

☆第十條【解除合同后的處理原則】建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。

☆△第十一條【承包人拒絕修復(fù)的處理原則】因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。△第十二條【質(zhì)量缺陷的處理原則】發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

(一)提供的設(shè)計(jì)有缺陷;

(二)提供或者指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn);

(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

△第十三條【未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的處理原則】建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

△第十四條【實(shí)際竣工時(shí)間確定】當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：

(一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期;

(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期;

(三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！鞯谑鍡l【質(zhì)量爭(zhēng)議期間工期的處理】建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

☆第十六條【工程價(jià)款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)】當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。(質(zhì)量至上)

☆第十七條【拖欠工程款應(yīng)給付利息】當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

☆第十八條【按實(shí)際情況確定利息起算時(shí)間】利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

(一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日;

(二)建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;

(三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

☆△第十九條【工程量計(jì)算】當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

☆第二十條【逾期不結(jié)算的后果】當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期

限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

☆△第二十一條【黑白合同的認(rèn)定】當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容（工期、工程價(jià)款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任）不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

☆△第二十二條【按固定價(jià)結(jié)算】當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

☆第二十三條【可以不全部鑒定】當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外?！鞯诙臈l【建設(shè)工程不適用專屬管轄】建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。（建設(shè)工程合同屬于承攬合同，不屬于專有管轄，適用一般管轄）

△第二十五條【總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告】因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

☆△第二十六條【實(shí)際施工人利益的保護(hù)】實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第二十七條【保修責(zé)任】因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

△第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

說(shuō)明：

1、以上打“☆”者共16條均與工程造價(jià)有關(guān)，與解決拖欠工程款有關(guān)，是重點(diǎn)條款；

2、以上打“△”者共15條均系司法實(shí)踐中的疑難問(wèn)題，是難點(diǎn)條款。

3、以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點(diǎn)，又是難點(diǎn)，需要特別重視。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。

編輯點(diǎn)評(píng)：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋是對(duì)最高人民法院對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛案件時(shí)做出的司法性解釋，對(duì)于在建筑工程施工合同過(guò)程中最有、容易出現(xiàn)的問(wèn)題給予法律上的處理意見(jiàn)。