第一篇：如何處理建設(shè)工程無效合同糾紛
如何處理建設(shè)工程無效合同糾紛
《中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)》政策法規(guī)研究室 楊磊 吳靜 律師
目前我國(guó)建筑市場(chǎng)上，無效建設(shè)工程合同大量存在，其數(shù)量甚至大于有效合同。無效建設(shè)工程合同與有效合同的處理原則和處理結(jié)果有著根本的區(qū)別。有效合同受法律保護(hù)，一方違反合同約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；無效合同不受法律保護(hù)，合同中約定的權(quán)利義務(wù)無效，所以，無效合同不存在追究違約責(zé)任的問題。合同無效，造成合同無效的過錯(cuò)方，承擔(dān)締約過失責(zé)任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期完工的違約責(zé)任；但是，如果建設(shè)工程合同因?yàn)闆]有招投標(biāo)，被法院確認(rèn)無效了，施工方就無需承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)，依據(jù)締約過失原則，沒有組織招投標(biāo)是建設(shè)方的主要責(zé)任，為此，建設(shè)方還要承擔(dān)給施工方造成的經(jīng)濟(jì)損失。因此，準(zhǔn)確判斷建設(shè)工程施工合同的效力，預(yù)測(cè)無效合同的處理結(jié)果，對(duì)于建設(shè)方和施工方處理建設(shè)工程糾紛，具有不可估量的實(shí)際意義。
一、哪些建設(shè)工程合同無效
無效合同是指違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因而不受法律保護(hù)的合同。
《合同法》第五十二條規(guī)定，具有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；
（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會(huì)公共利益；
（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定
以上是一般合同無效的法律規(guī)定，同樣適用建設(shè)工程合同。但是，基于建設(shè)工程合同的特殊性，法律法規(guī)和司法解釋，對(duì)于建設(shè)工程無效合同做了專門的規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，規(guī)定了三類建設(shè)工程施工合同無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（參考案例）
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（參考案例）
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。（參考案例）
第四條，規(guī)定了兩種行為無效：
承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。（參考案例）
為了便于企業(yè)識(shí)別無效合同，我們依據(jù)造成合同無效的原因，進(jìn)行如下分類：
1、因簽訂合同的主體導(dǎo)致合同無效
依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑企業(yè)必須取得建筑資質(zhì)，并在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)承攬工程。如果建筑企業(yè)不具有施工資質(zhì)或者資質(zhì)不符合承攬工程的要求，所簽的施工合同就是無效合同。個(gè)人簽訂的建設(shè)工程施工合同，必然無效。
2、因必須招投標(biāo)，沒有招投標(biāo)或者中標(biāo)無效導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效
依據(jù)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》 第三條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；
（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；
（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
以上三大類工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，沒有招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同就是無效合同。
《招投標(biāo)法》規(guī)定了六種中標(biāo)無效情況：
（一）第50條：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通；(二)第 52條：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底；
（三）第53條：投標(biāo)人串通或行賄；
（四）第54條：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)；(五)第 55條：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判；
（六）第57條：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。以上六項(xiàng)是因?yàn)檎型稑?biāo)無效，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。
3、因違法分包、非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效
（1）、違法分包的有四種情況：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條：“……本條例所稱違法分包，是指下列行為：
（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
（2）、建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包的情況有：《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”?！逗贤ā返诙倨呤l第二款進(jìn)一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
4、因建設(shè)方未辦理合法用地手續(xù)和建設(shè)工程報(bào)建手續(xù)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效
比如：沒有取得建設(shè)用地許可證，沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證等等。
二、建設(shè)工程合同無效的處理辦法
《合同法》第五十八條、第五十九對(duì)于無效合同的處理，做了原則性規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>
“條當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有或者返還集體、第三人。”
以上規(guī)定當(dāng)然適用于建設(shè)工程無效合同的處理，但是，基于建設(shè)工程合同的特殊性，最高人民法院對(duì)建設(shè)工程合同無效的處理，還做了專門性的規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“ 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！?/p>
第三條：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。
因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”
從建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效的時(shí)間上，分以下幾個(gè)階段：
1、建設(shè)工程施工合同訂立以后，尚未履行之前被確認(rèn)無效的處理辦法
建設(shè)工程施工合同在履行前被確認(rèn)無效的，雙方均不能繼續(xù)履行合同。處理方法是按照締約過失原則，由有過錯(cuò)一方賠償給無過錯(cuò)方所造成的實(shí)際損失。雙方均有過錯(cuò)的依照過錯(cuò)的大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。已獲得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行返還。此時(shí)請(qǐng)求賠償，應(yīng)當(dāng)具體三個(gè)條件：（1）、存在損害的事實(shí)，由提出損害賠償?shù)囊环匠袚?dān)舉證責(zé)任。此時(shí)的經(jīng)濟(jì)損失具體表現(xiàn)為，為簽訂合同的投入和為履行合同的準(zhǔn)備，比如：人員和機(jī)械設(shè)備已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)，已經(jīng)購(gòu)買了建筑材料等；（2）、當(dāng)事人有過錯(cuò)；（3）、損害賠償與過錯(cuò)有因果關(guān)系。（參考案例，清華同方）
2、工程已經(jīng)開工，但尚未完工時(shí)，合同被確認(rèn)無效的處理辦法
按下列原則處理：（1）、雙方都有權(quán)停止履行合同；（2）、對(duì)施工方已完工程量進(jìn)行確認(rèn)；(3)、對(duì)已完工程質(zhì)量是否合格進(jìn)行確認(rèn)；(4）、按照《司法解釋》第二條、第三條的規(guī)定進(jìn)行結(jié)算；（4）免去雙方違約責(zé)任，造成合同無效的過錯(cuò)方賠償對(duì)方的經(jīng)濟(jì)損失，雙方均有過錯(cuò)的，依據(jù)過錯(cuò)的大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
3、工程已完工，合同被確認(rèn)無效。
按下列原則處理：（1）、對(duì)已完工程質(zhì)量是否合格進(jìn)行確認(rèn)；（2）、按照《司法解釋》第二條、第三條的規(guī)定進(jìn)行結(jié)算；（3）、免去雙方違約責(zé)任，造成合同無效的過錯(cuò)方賠償對(duì)方的經(jīng)濟(jì)損失，雙方均有過錯(cuò)的，依據(jù)過錯(cuò)的大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
最后，不同類型建設(shè)工程無效合同的處理辦法
《司法解釋》第二條、第三條是對(duì)建設(shè)工程無效合同的原則性的處理辦法，可以歸結(jié)為“工程質(zhì)量?jī)?yōu)于合同效力”。也就是說，只要工程質(zhì)量合格，承包方請(qǐng)求參照合同約定主張工程款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。但是，鑒于建設(shè)工程合同無效的復(fù)雜性，上述原則不能適應(yīng)一切無效合同的處理。因此，對(duì)于建設(shè)工程無效合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情況，采用不同的處理辦法。
1、建設(shè)工程施工合同無效，承包方可以突破固定價(jià)，請(qǐng)求按照定額據(jù)實(shí)結(jié)算；
2、工程轉(zhuǎn)包，建設(shè)方可以主張按照實(shí)際施工人的資質(zhì)，結(jié)算工程款（參考案例）；
3、未取得建設(shè)用地使用權(quán)、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證造成合同無效的處理辦法（參考案例）；
4、合同無效，實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性，要求發(fā)包方、總包方、分包方共同支付工程款；
5、惡意串通損害國(guó)家利益的，非法所得應(yīng)當(dāng)罰沒
6、合同無效，發(fā)包方免除責(zé)任案例
7、合同無效，承包方免除責(zé)任案例 注：轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處
第二篇：建設(shè)工程合同無效的處理
建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。工程建設(shè)不僅關(guān)系到雙方當(dāng)事人的利益，其所涉及的工程還關(guān)系到第三人或社會(huì)的公共利益。因此，我國(guó)對(duì)建設(shè)工程實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度?！督ㄖā?、《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)建設(shè)工程施工合同進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。在實(shí)踐中，違反建設(shè)法律而導(dǎo)致合同無效的情形經(jīng)常發(fā)生。本文擬從建設(shè)工程施工合同無效及處理角度論述相關(guān)法律問題。
一、合同無效與建設(shè)工程施工合同的無效
合同生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了法律約束力。無效合同，是指雖已成立，但因欠缺法定生效要件，確定、當(dāng)然、自始不發(fā)生法律效力的合同。根據(jù)《民法通則》第58條、《合同法》第52條的規(guī)定，合同是否生效一般從下列四方面予以審查：審查合同主體是否合格，是否具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力；審查合同內(nèi)容是否合法；審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。有下列情形的合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
建設(shè)施工合同作為民事合同的一種，亦應(yīng)遵循以上基本原則。除了按一般原則來認(rèn)定施工合同的效力外，還應(yīng)根據(jù)施工合同的特點(diǎn)和具體情況來認(rèn)定合同的效力。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）對(duì)于常見的無效建設(shè)施工合同規(guī)定了如下情形：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程的合同無效。
建筑施工企業(yè)的施工能力是保障建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，我國(guó)相關(guān)法律對(duì)建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求非常嚴(yán)格?！督ㄖā返?3條規(guī)定，根據(jù)建筑企業(yè)的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績(jī)劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)。在取得相應(yīng)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。如果承包方不具備法律、法規(guī)對(duì)其資質(zhì)要求或違反了法律、行政法
規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)包方所簽訂的施工合同應(yīng)當(dāng)無效。在簽訂建筑工程施工合同時(shí)，對(duì)承包方的資格審查主要是承包人有無企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書。
《解釋》第5條規(guī)定，“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的范圍簽訂建設(shè)工程施工合同的，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)范圍，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持?！奔矗谑┕ぶ腥〉孟鄳?yīng)資質(zhì)等級(jí)的，根據(jù)合同效力補(bǔ)正理論，可以認(rèn)定合同有效。
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。
《建筑法》第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。有相當(dāng)一部分企業(yè)不具備取得法定資質(zhì)的條件，但使用各種辦法借用其他企業(yè)的名義對(duì)外承攬工程。這種情況非常普遍，嚴(yán)重影響了建設(shè)市場(chǎng)的秩序和建設(shè)工程的質(zhì)量。為此，《解釋》第1條第（二）項(xiàng)規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。借用企業(yè)資質(zhì)的具體情形很多，《解釋》并沒有具體概括，司法實(shí)踐中將由法官根據(jù)案件的具體情況加以認(rèn)定。
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者依據(jù)中標(biāo)無效的中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效。
《招投標(biāo)法》和《建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》等對(duì)于工程的招投標(biāo)有明確的法律規(guī)定。對(duì)于法律規(guī)定必須招標(biāo)的工程，不能化整為零或者以其他形式規(guī)避招標(biāo)。中標(biāo)結(jié)果無效的情形通常包括：招標(biāo)人或招標(biāo)代理公司泄露標(biāo)底的，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)的；投標(biāo)人弄虛作假，騙取中標(biāo)等。中標(biāo)是當(dāng)事人簽訂施工合同的前提條件，中標(biāo)無效必然導(dǎo)致施工合同的無效。
（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。
《建筑法》明確規(guī)定了禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程。所謂非法轉(zhuǎn)包，是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為。違法分包是指建設(shè)工程承包人將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或違反合同的約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。
根據(jù)《解釋》第七條規(guī)定，具備勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律法規(guī)為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。在這種情況下，勞務(wù)分包合同不屬于非法轉(zhuǎn)包或違法分包，不會(huì)導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同的無效。
二、建設(shè)工程施工合同無效的處理
《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”由于建設(shè)施工合同本身的特點(diǎn)，對(duì)無效建筑工程的處理，應(yīng)根據(jù)建筑法及相關(guān)司法解釋，并結(jié)合工程的進(jìn)行情況及造成無效的原因來具體處理。
（一）合同訂立后尚未履行
當(dāng)事人雙方均不得繼續(xù)履行，可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中，故意隱瞞重要事實(shí)或者提供虛假情況，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方均有過錯(cuò)的，按照過錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（二）合同已開始履行，但尚未完工
如已完成部分工程質(zhì)量合格，發(fā)包方應(yīng)該按照完成的比例參照合同約定的價(jià)款折價(jià)支付工程款。如已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補(bǔ)救，已完成部分應(yīng)拆除，承包方無權(quán)要求支付工程款。已完成部分質(zhì)量不合格但經(jīng)修復(fù)后可滿足質(zhì)量要求的，由承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。
（三）合同履行完畢
根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。按照通常觀點(diǎn)，建設(shè)工程施工合同無效，其價(jià)格條款沒有法律約束力，應(yīng)適用國(guó)家價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)承包人的實(shí)際資質(zhì)適用國(guó)家工程造價(jià)定額計(jì)算，由司法鑒定部門重新計(jì)算價(jià)款。但最高院的司法解釋實(shí)際上是賦予無效合同一定的法律效力，在一定意義上突破了有關(guān)處理無效合同的規(guī)定。但這種處理方式有利于案件的審理，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，取得很好的社會(huì)效果，比較符合實(shí)際。
根據(jù)《解釋》第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，工程竣工驗(yàn)收不合格的，按照下列情形處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持；因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
此外，還需注意的是，對(duì)于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程和借用企業(yè)資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的，《解釋》第四條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
第三篇：建設(shè)工程合同糾紛處理辦法培訓(xùn)大綱（定稿）
建設(shè)工程合同糾紛處理辦法培訓(xùn)大綱 發(fā)布日期：2011-06-17 瀏覽次數(shù)：68
《中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)》政策法規(guī)研究室 楊磊 吳靜 律師
第一部分哪些建設(shè)工程合同無效及無效合同的結(jié)算辦法
目前我國(guó)建筑市場(chǎng)上，無效建設(shè)工程合同大量存在，其數(shù)量甚至大于有效合同。無效建設(shè)工程合同與有效合同的處理原則和處理結(jié)果有著根本的區(qū)別。
有效合同受法律保護(hù)，一方違反合同約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；無效合同不受法律保護(hù)，合同中約定的權(quán)利義務(wù)無效，所以，無效合同不存在追究違約責(zé)任的問題。
合同無效，造成合同無效的過錯(cuò)方，承擔(dān)締約過失責(zé)任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期完工的違約責(zé)任；但是，如果建設(shè)工程合同因?yàn)闆]有招投標(biāo)，被法院確認(rèn)無效了，施工方就無需承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)，依據(jù)締約過失原則，沒有組織招投標(biāo)是建設(shè)方的主要責(zé)任，為此，建設(shè)方還要承擔(dān)給施工方造成的經(jīng)濟(jì)損失。
因此，準(zhǔn)確判斷建設(shè)工程施工合同的效力，預(yù)測(cè)無效合同的處理結(jié)果，對(duì)于建設(shè)方和施工方處理建設(shè)工程糾紛，具有不可估量的實(shí)際意義。
一、哪些建設(shè)工程合同無效
符合《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形之一的，合同無效：
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，規(guī)定了三類建設(shè)工程施工合同無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（參考案例）
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（點(diǎn)擊：參考案例）
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。（點(diǎn)擊：參考案例）
第四條，規(guī)定了兩種行為無效：
承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。（點(diǎn)擊：參考案例）
二、為了便于企業(yè)識(shí)別無效合同，我們依據(jù)造成合同無效的原因，進(jìn)行如下分類：
1、因簽訂合同的主體導(dǎo)致合同無效
依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑企業(yè)必須取得建筑資質(zhì)，并在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)承攬工程。如果建筑企業(yè)不具有施工資質(zhì)或者資質(zhì)不符合承攬工程的要求，所簽的施工合同就是無效合同。個(gè)人簽訂的建設(shè)工程施工合同，必然無效。
2、因必須招投標(biāo)沒有招投標(biāo)，或者中標(biāo)無效導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效
依據(jù)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》 第三條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；
（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；
（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
以上三大類工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，沒有招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同就是無效合同。
《招投標(biāo)法》規(guī)定了六種中標(biāo)無效情況：
（一）第50條：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通；(二)第 52條：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底；
（三）第53條：投標(biāo)人串通或行賄；
（四）第54條：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)；(五)第 55條：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判；
（六）第57條：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。以上六項(xiàng)是因?yàn)檎型稑?biāo)無效，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。
3、因違法分包、非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效
（1）違法分包的有四種情況：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條：“……本條例所稱違法分包，是指下列行為：
（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
（2）建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包的情況有：《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”?！逗贤ā返诙倨呤l第二款進(jìn)一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
4、因建設(shè)方未辦理合法用地手續(xù)和建設(shè)工程報(bào)建手續(xù)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效
比如：沒有取得建設(shè)用地許可證，沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證等等。
三、無效建設(shè)工程施工合同的法律后果及結(jié)算辦法
1、建設(shè)工程施工合同無效的法律后果
建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，合同中約定的權(quán)利義務(wù)都?xì)w于無效。合同沒有履行的不再履行，已經(jīng)履行的停止履行。造成合同無效的過錯(cuò)方，適用締約過失責(zé)任，賠償因此給對(duì)方造成的損失，雙方都有過錯(cuò)的，按照過錯(cuò)的程度，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
按照建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效的時(shí)間，可以分為三種情況，第一、合同簽訂以后，尚未實(shí)際履行之前；第二、合同簽訂之后，已經(jīng)開始履行，尚未施工完畢；第三，已經(jīng)施工完畢，尚未完成結(jié)算。以上不同時(shí)間段，合同被確認(rèn)無效的處理，也有所不同。
2、建設(shè)工程施工合同無效的結(jié)算辦法
（1）無效建設(shè)工程施工合同結(jié)算的一般原則
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“ 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！?/p>
第三條：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。
因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?/p>
（2）不同類型無效建設(shè)工程施工合同結(jié)算的特殊情況
建設(shè)工程施工合同無效對(duì)承包人結(jié)算有利的情況：a、合同簽訂的對(duì)承包人不利，承包人可以及時(shí)提出合同無效，停止履行合同；b、建設(shè)工程施工合同無效，承包人可以突破固定價(jià)，請(qǐng)求按照定額據(jù)實(shí)結(jié)算； c、合同無效，實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性，要求發(fā)包方、總包方、分包方共同支付工程款；
建設(shè)工程施工合同無效對(duì)承包人結(jié)算不利的情況：a、合同簽訂的對(duì)發(fā)包人不利，發(fā)包人可以及時(shí)提出合同無效，停止履行合同；b、工程轉(zhuǎn)包，建設(shè)方可以主張按照實(shí)際施工人的資質(zhì)，結(jié)算工程款（參考案例）；
四、其他建設(shè)工程無效合同的處理情況：
未取得建設(shè)用地使用權(quán)、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證造成合同無效的處理辦法（點(diǎn)擊：參考案例）；
惡意串通損害國(guó)家利益造成建設(shè)工程合同無效的，非法所得應(yīng)當(dāng)罰沒
建設(shè)工程合同無效部分網(wǎng)站參考文章
建設(shè)工程合同無效部分網(wǎng)站參考案例
第二部分 建設(shè)工程合同的解除
近年來，《中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)》律師處理了大量因建設(shè)工程合同解除處置失誤，引發(fā)的糾紛案件。在這些糾紛中，一些發(fā)包方和承包方，由于未能掌握合同解除的法律規(guī)定，造成了合同解除處置失誤。
常見于，1、企業(yè)不能準(zhǔn)確把握解除合同的分寸，在對(duì)方一般違約，但尚不具備解除合同的條件時(shí)，強(qiáng)行提出解除合同；
2、在對(duì)方根本違約，已經(jīng)具備解除合同的條件時(shí)，沒有及時(shí)行使合同解除權(quán)，致使損失無限擴(kuò)大；
3、未按法定程序行使合同解除權(quán)，不能產(chǎn)生合同解除的法律后果，等等。
合同解除的處置失誤，會(huì)給企業(yè)帶來不可估量的經(jīng)濟(jì)損失。為此，我們將“建設(shè)工程合同的解除”作為企業(yè)培訓(xùn)的一個(gè)重點(diǎn)，希望企業(yè)能夠準(zhǔn)確掌握合同解除的相關(guān)法律規(guī)定，正確行使建設(shè)工程合同解除權(quán)。
一、合同解除的一般法律規(guī)定
1、合同解除的的概念和法律特征
2、合同解除的分類
單方解除和協(xié)議解除
法定解除與約定解除
3、一般合同解除的法定條件
4、因一方違約造成合同解除的情況
遲延履行
拒絕履行
不完全履行
5、行使合同解除權(quán)的程序
單方解除的程序
協(xié)議解除程序
法院裁決合同解除的程序
6、合同解除的后果
本節(jié)詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)參考《中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)》政策法規(guī)研究室，楊磊、吳靜律師的文章《合同解除的一般法律規(guī)定》
二、建設(shè)工程施工合同的法定解除權(quán)
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》就建設(shè)工程合同的法定解除，另行作出了專門規(guī)定，應(yīng)當(dāng)引起建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人和承包人的高度重視。
1、發(fā)包人解除合同的法定條件
《司法解釋》第8條規(guī)定，承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；
（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
2、承包人解除合同的法定條件
《 司法解釋》第9條規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
（一）未按約定支付工程價(jià)款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；
（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
3、建設(shè)工程施工合同解除后的處理辦法
《司法解釋》第十條規(guī)定： 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，應(yīng)當(dāng)由承包人整改，整改以后合格的，支付相應(yīng)的工程款，發(fā)包方要求減少工程款或者要求承包方承擔(dān)整改費(fèi)用、賠償損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持；整改以后不能達(dá)到合格的，不支付工程款，已經(jīng)支付的部分，按照不當(dāng)?shù)美颠€。
因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給對(duì)方造成的損失。
4、建設(shè)工程施工合同的解除程序等其他問題，本節(jié)沒有論述的，參照一般合同解除的法律規(guī)定執(zhí)行。
本節(jié)詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)參考《中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)》政策法規(guī)研究室，楊磊、吳靜律師的文章《建設(shè)工程施工合同的法定解除權(quán)》
第三部分：工期糾紛與工期索賠
質(zhì)量、工期、價(jià)款，是建設(shè)工程施工合同的核心內(nèi)容。按照合同約定的質(zhì)量和工期完成施工，是承包人的主要義務(wù)。承包人索要工程款，發(fā)包人就以工程質(zhì)量和工期進(jìn)行抗辯。發(fā)包人提起工期延誤索賠的舉證并不困難，只需提供雙方簽訂的施工合同和竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，證明實(shí)際施工時(shí)間長(zhǎng)于合同約定的施工時(shí)間即可。而承包人的工期索賠，還必須提供經(jīng)發(fā)包人同意的工期簽證。這就使承包人單方制作的工期索賠報(bào)告，存在著以下難點(diǎn)：
1、工期索賠事由是否正當(dāng)；
2、內(nèi)容和形式是否適合；
3、程序是否符合同合約定或者習(xí)慣；
4、監(jiān)理或者業(yè)主工程師是否簽字認(rèn)可等等。如果承包人不能證明逾期完工非己方原因，則推斷由承包人承擔(dān)逾期完工的違約責(zé)任。實(shí)踐中，因承包人未能掌握工期方面的法律規(guī)定和操作實(shí)務(wù)，導(dǎo)致承包人損失慘重者，不計(jì)其數(shù)。
一、工期法律常識(shí)：
什么是工期？
什么是日歷工期？
什么是實(shí)際工期？
什么是定額工期？
什么是開工日？
什么是竣工日？
發(fā)出開工令的前提條件。
二、工期糾紛的幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)
開工日的確認(rèn)
竣工日的確認(rèn)
常見工期順延的情況
三、承包人進(jìn)行工期和費(fèi)用索賠應(yīng)當(dāng)注意的問題。
1、要了解哪些情況可以提出索賠并及時(shí)發(fā)現(xiàn)索賠事項(xiàng)。
2、要及時(shí)按照合同約定的程序或者是習(xí)慣提出書面索賠被告。
3、發(fā)包人拒絕簽收索賠被告的對(duì)策。
4、工期延誤的混合過錯(cuò)。
5、工期索賠的計(jì)算方法。
第四部分：建設(shè)工程質(zhì)量糾紛及處置辦法
建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任的分擔(dān)：
建設(shè)工程施工合同，是承包人按照國(guó)家規(guī)定或者合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，完成并提交建設(shè)成果，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。工程質(zhì)量合格在先，工程價(jià)款結(jié)算置后，驗(yàn)收合格之前的工程價(jià)款，屬于未到期的債權(quán)。工程質(zhì)量不合格，經(jīng)整改仍不合格的，不能支付工程款，已經(jīng)支付的，應(yīng)當(dāng)以不當(dāng)?shù)美颠€。所以，保障工程質(zhì)量，是承包人的鐵定義務(wù)。
但是，并非一切工程質(zhì)量問題，都是承包人造成的；工程質(zhì)量缺陷，也可能因勘察、設(shè)計(jì)和發(fā)包人所致。因此，分清工程質(zhì)量責(zé)任，是處理建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的第一步。
常見承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任情況：
1、偷工減料，或者因材料不合格導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格；
2、未按圖施工，未按施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工；
3、工人技能太差、質(zhì)量管理粗放；
4、對(duì)于甲供材料，未經(jīng)檢驗(yàn)合格或者明知不合格而使用；
5、對(duì)于設(shè)計(jì)方案和圖紙，應(yīng)當(dāng)能夠判斷其缺陷，沒有判斷或者沒有提出；
6、承包人不具備施工資質(zhì)，因資金、技術(shù)、設(shè)備、管理造成工程質(zhì)量問題，等等。
常見發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的情況：
依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：
（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；
（二）提供或者指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。
承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。”
這里所說承包人的過錯(cuò)是指：
1、承包人知道或應(yīng)當(dāng)知道工程設(shè)計(jì)缺陷，沒有提出，繼續(xù)施工的；
2、承包人對(duì)發(fā)包人提供或指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，未進(jìn)行檢驗(yàn)或經(jīng)檢驗(yàn)不合格仍然使用的；
3、對(duì)發(fā)包人提出的違反法律、法規(guī)和建筑工程質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，降低工程質(zhì)量的要求不予拒絕的。
因勘察、設(shè)計(jì)造成的工程質(zhì)量缺陷，屬于承包人的免責(zé)范圍，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人先對(duì)承包人承擔(dān)責(zé)任，再由發(fā)包人依據(jù)約定向勘察、設(shè)計(jì)方主張權(quán)利。
對(duì)于工程質(zhì)量缺陷原因不明的，就要通過鑒定，查明原因，分清責(zé)任主任主體。
建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任的處理辦法:
承包人對(duì)自身原因造成的工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任
根據(jù)《合同法》第二百八十一條的規(guī)定，“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！币罁?jù) 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定，“因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！?第三條規(guī)定 “建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持?！?/p>
據(jù)此，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量缺陷責(zé)任是：
1、修理或者返工、改建，并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用；因此建造成逾期交付的，承擔(dān)違約金或者因此給發(fā)包人造成的損失。
2、承包人拒絕修理或返工、改建的，發(fā)包人可以減少支付工程價(jià)款。減少工程款的數(shù)額，應(yīng)相當(dāng)于因整改需要支出的費(fèi)用、因整改逾期竣工承包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因此給發(fā)包人造成的損失。
4、整改以后仍不合格或者質(zhì)量缺陷屬于不可修復(fù)的，不支付工程價(jià)款；已經(jīng)支付的，按照不當(dāng)?shù)美颠€。
第四篇：【建設(shè)工程合同】處理建設(shè)工程合同糾紛的相應(yīng)對(duì)策
【建設(shè)工程合同】處理建設(shè)工程合同糾紛的相應(yīng)對(duì)策
(一)關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價(jià)款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)既是建筑施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標(biāo)準(zhǔn)：施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對(duì)于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，已簽訂的合同應(yīng)確認(rèn)為無效。
其中，對(duì)于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實(shí)踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實(shí)，沒有履行告知及依誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方應(yīng)對(duì)合同無效承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任。此情況下，以公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時(shí)所預(yù)期的工程價(jià)款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費(fèi)用、間接費(fèi)用和利潤(rùn)等。如果雙方在合同中對(duì)工程結(jié)算的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按合同約定結(jié)算價(jià)款。鑒于施工方對(duì)建設(shè)方違法建設(shè)的事實(shí)未盡到必要的審查義務(wù)，對(duì)導(dǎo)致合同無效，其主觀上亦存在一定過錯(cuò)。因此，對(duì)于合同約定的違約金等損失，按照過錯(cuò)相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。
同理，對(duì)于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對(duì)合同無效在主觀上應(yīng)負(fù)主要過錯(cuò)。因此，合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實(shí)際資質(zhì)等級(jí)采用上述方法結(jié)算工程價(jià)款：施工方無施工資質(zhì)的，只應(yīng)給付其墊付的資金和構(gòu)件費(fèi)、機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)、人工費(fèi)和其他建筑工程的直接費(fèi)用。此類案件，由于合同約定的工程價(jià)款與實(shí)際給付價(jià)款的差價(jià)部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實(shí)踐中往往依據(jù)《民法通則》第134條“非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”予以收繳。
(二)關(guān)于不具有施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，或者以聯(lián)營(yíng)、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。此情形下，其工程價(jià)款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價(jià)款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對(duì)實(shí)際施工方不負(fù)有直接給付工程款的義務(wù)。如實(shí)際施工方作為權(quán)利主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實(shí)，應(yīng)駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張權(quán)利。如果實(shí)際施工方與建設(shè)方在履行施工合同中已形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)，被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時(shí)，實(shí)際施工方可以作為權(quán)利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當(dāng)事人。
(三)關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與分包兩個(gè)合同，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無合同關(guān)系的建設(shè)方、實(shí)際施工方為訴訟當(dāng)事人。
第五篇：建設(shè)工程合同糾紛
篇一：建設(shè)工程施工合同糾紛案例匯編
建設(shè)工程施工合同糾紛案例匯編（110例供參考）
二0一0年二月
案例1：
某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價(jià)司法鑒定
一、工程基本情況
該工程為一棟高層商業(yè)大廈的幕墻外裝飾工程，原告為承包商，被告為發(fā)包方。原、被告雙方于1997年經(jīng)公開招標(biāo)后簽訂了單價(jià)施工合同，中標(biāo)單價(jià)為合同單價(jià)，結(jié)算工程量按實(shí)計(jì)，合同工期120天。原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協(xié)議，約定配合費(fèi)為工程總造價(jià)的3%。工程竣工驗(yàn)收后，原告以工程結(jié)算價(jià)款爭(zhēng)議為由，向法院提起訴訟。
二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、招標(biāo)文件、投標(biāo)書、起訴狀、答辯狀、施工圖、開竣工報(bào)告、工程竣工驗(yàn)收證明書、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證等資料。
三、雙
四、鑒定說明
（一）工程量計(jì)算：依據(jù)送資料按實(shí)計(jì)算。
（二）計(jì)價(jià)：按合同約定的單價(jià)計(jì)算。被告稱代原告支付總包單位的配合費(fèi)，因原告未提供相關(guān)證明材料，鑒定造價(jià)中未扣除，由法院庭審調(diào)查后按相關(guān)合同約定裁定。原、被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據(jù)材料，鑒定造價(jià)未調(diào)整鋁材材料單價(jià)，鑒定人給出被告提供的兩種率材價(jià)差和鋁材用量，供法院裁定時(shí)參考。
五、案例評(píng)述
（一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因
工程款的支付應(yīng)按合同條款履行，施工過程中發(fā)現(xiàn)施工材料與合同約定不符，應(yīng)及時(shí)通知原告作出修改。
（二）評(píng)述
1、原、被告簽訂的施工合同合同價(jià)含配合費(fèi)，但未對(duì)施工配合費(fèi)及其支付進(jìn)行約定，原告與第三方簽訂的施工配合費(fèi)協(xié)議對(duì)配合費(fèi)及其支付進(jìn)行了約定，從合同關(guān)系上講，施工配合費(fèi)應(yīng)由原告支付。被告直接支付第三方的配合費(fèi)應(yīng)征得原告同意并須簽訂三方配合費(fèi)支付的協(xié)議，若無相關(guān)證據(jù)，被告提出鑒定造價(jià)應(yīng)扣除施工配合費(fèi)的請(qǐng)求往往不予支持。
2、本工程的招標(biāo)文件及合同對(duì)鋁材材質(zhì)、品牌進(jìn)行了約定，原告對(duì)合同約定材料的更改應(yīng)征得被告同意及批準(zhǔn)，被告能提供原告擅自更改約定材料的證據(jù)，合同約定單價(jià)應(yīng)調(diào)整。
案例3：
某住宅小區(qū)市政管網(wǎng)工程施工合同糾紛工程造價(jià)鑒定
一、工程基本情況
該工程申請(qǐng)人為承包商，被申請(qǐng)人為發(fā)包方。雙方于2000年3月簽訂了施工合同，合同約定了承包范圍：市政管網(wǎng)、中庭廣場(chǎng)施工圖內(nèi)全部工程，合同價(jià)暫定為145萬元（合同約定按實(shí)結(jié)算），合同工期120天。申請(qǐng)人于2000年3月開工，于2000年10月竣工驗(yàn)收。申請(qǐng)人于2003年以被申請(qǐng)人一直未辦理結(jié)算為由，向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。
二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
仲裁委員會(huì)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請(qǐng)書、仲裁答辯書、施工圖、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、竣工驗(yàn)收證書與被申請(qǐng)人核對(duì)的結(jié)算工程量清單等資料。
三、雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn) 管溝開挖的土方工程量產(chǎn)生爭(zhēng)議；大理石的粘貼方式產(chǎn)生爭(zhēng)議；售樓處等零星拆除工程的計(jì)價(jià)產(chǎn)生爭(zhēng)議。
四、鑒定說明
（一）工程量計(jì)算：
依據(jù)施工合同，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人核對(duì)的結(jié)算工程量清單、施工圖設(shè)計(jì)變更、簽證、現(xiàn)場(chǎng)勘察記錄等資料計(jì)算。送鑒資料中沒有管溝開挖的地面標(biāo)高證據(jù)資料，鑒定人根據(jù)場(chǎng)地平整后的地面平整后地面標(biāo)高（施工圖標(biāo)高）計(jì)算管溝開挖土方工程量。售樓處零星項(xiàng)目拆除，因?qū)俪邪秶馐┕ろ?xiàng)目，雙方應(yīng)辦理現(xiàn)場(chǎng)簽證確認(rèn)，送鑒資料中沒有相應(yīng)項(xiàng)目的證據(jù)資料，不予計(jì)算。
（二）計(jì)價(jià)：
五、案例評(píng)述
（一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因
1、申請(qǐng)人沒有提供管溝土方開挖的地面標(biāo)高證據(jù)材料。
2、申請(qǐng)人沒有提供大理石按干粉型粘結(jié)的證據(jù)材料。
3、申請(qǐng)人沒有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據(jù)材料。
（二）評(píng)述
1、施工合同糾紛案件造價(jià)鑒定的依據(jù)是證據(jù)材料，證據(jù)不足會(huì)導(dǎo)致工程造價(jià)不予計(jì)算，因此，各方應(yīng)加強(qiáng)施工及文檔資料的管理。
2、沒有設(shè)計(jì)變更，承包方應(yīng)按合同約定的施工圖施工。
3、施工合同承包范圍外的零星工程施工，應(yīng)有現(xiàn)場(chǎng)工程師的指令等證據(jù)。
案例4：
某綜合樓樁基礎(chǔ)工程施工合同糾紛工程造價(jià)司法鑒定
一、工程基本情況
該工程為某綜合樓挖孔樁基礎(chǔ)，原告為承包商，被告為發(fā)包方。原、被告雙方于1999年7月經(jīng)協(xié)商簽訂了施工合同，合同約定工程價(jià)款為320萬元，工期60天。合同對(duì)計(jì)價(jià)原則進(jìn)行了明確約定，結(jié)算工程量為審定預(yù)算工程量加設(shè)計(jì)變更。該工程開工日期為1999年7月25日，工程多次停工（停工責(zé)任未確定）且未辦理竣工驗(yàn)收。原告以被告至今未辦理計(jì)算為由，向法院提起訴訟。
二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、起訴狀、答辯狀、樁基礎(chǔ)施工圖、開工報(bào)告、挖孔樁隱蔽工程驗(yàn)收記錄、現(xiàn)場(chǎng)簽證等資料。
三、雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn)
原、被告雙方對(duì)工程量的確定存在爭(zhēng)議，被告認(rèn)為工程結(jié)算價(jià)應(yīng)為合同加設(shè)計(jì)變更及簽證，原告認(rèn)為結(jié)算應(yīng)按實(shí)計(jì)算；雙方并對(duì)停窩工損失及合同違約金的計(jì)算產(chǎn)生爭(zhēng)議。
四、鑒定說明
（一）工程量計(jì)算：依據(jù)法院提交的施工合同、施工圖、挖孔樁隱蔽驗(yàn)收記錄、現(xiàn)場(chǎng)簽證按實(shí)計(jì)算工程量。停窩工損失費(fèi)用因停工責(zé)任未認(rèn)定，鑒定人無法出具鑒定意見，由法院庭審后酌情處理。
（二）計(jì)價(jià)：按合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
五、案例評(píng)述
（一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因
1、預(yù)算未經(jīng)審定，原告實(shí)際的完成工程在被告現(xiàn)場(chǎng)工程師已確認(rèn)的挖孔樁隱蔽驗(yàn)收記 錄已反映。
2、停、窩工損失費(fèi)用因原告未按合同約定辦理停、窩工報(bào)告，鑒定人依據(jù)資料無法確認(rèn)違約方，不能出具鑒定意見。
（二）評(píng)述
1、承、發(fā)包方雙方應(yīng)根據(jù)工程的特性對(duì)合同結(jié)算價(jià)進(jìn)行約定。
2、停、窩工在施工合同糾紛案件中很普遍，停、窩工費(fèi)用的索賠及違約金的請(qǐng)求能否得到支持，主要看索賠事件的證據(jù)是否完整。當(dāng)索賠事件發(fā)生或一方違約時(shí)，索賠方應(yīng)根據(jù)合同約定的索賠程序?qū)⑺髻r報(bào)告及時(shí)送達(dá)被索賠方。
案例5：
某商住樓工程施工合同糾紛工程造價(jià)鑒定
一、工程基本情況
該工程申請(qǐng)人為發(fā)包方，被申請(qǐng)人為承包商。雙方于1997年4月簽訂了施工合同，該工程為三棟小高層商住樓，建筑面積4000m2，承包范圍：土建、水電安裝工程，合同價(jià)暫定為6600萬元，結(jié)算按實(shí)計(jì)，合同對(duì)計(jì)價(jià)原則進(jìn)行了約定，合同工期700天。被申請(qǐng)人于1997年7月開工，施工至主體封頂，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人因工程進(jìn)度款、施工質(zhì)量等問題產(chǎn)生糾紛造成停工，雙方當(dāng)事人在沒有對(duì)已完工程量、現(xiàn)場(chǎng)備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì)并形成清單的情況下，申請(qǐng)人單方解除了施工合同，直接將工程發(fā)包給第三人施工。申請(qǐng)人以工程進(jìn)度、施工質(zhì)量為由，向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁解除合同。
二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料 設(shè)備和請(qǐng)人雙方提供的工程形象進(jìn)度等資料。
三、雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn)
由于未辦理交接手續(xù)，雙方對(duì)已完工程量、停窩工損失的計(jì)算及滯留現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價(jià)格產(chǎn)生爭(zhēng)議；并對(duì)工程質(zhì)量產(chǎn)生爭(zhēng)議。
四、鑒定說明
（一）工程量計(jì)算：依據(jù)施工圖、變更圖紙、設(shè)計(jì)變更、簽證及申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方提供的工程形象進(jìn)度等送鑒資料計(jì)算。
（二）計(jì)價(jià)：
按合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及深圳市計(jì)價(jià)規(guī)定計(jì)價(jià)。對(duì)下列雙方爭(zhēng)議工程單列，說明計(jì)算的依據(jù)資料，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入。
1、竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)、工程保險(xiǎn)費(fèi)、排污費(fèi)屬應(yīng)計(jì)項(xiàng)目，計(jì)算方式是按實(shí)計(jì)算，由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據(jù)材料，鑒定人按計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)提供的計(jì)算系數(shù)計(jì)算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)須根據(jù)仲裁委裁定被申請(qǐng)人是否承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)后確定是否計(jì)入。
2、挖孔樁及基坑降水費(fèi)用，被申請(qǐng)人僅提供了該工程施工方案中關(guān)于降水的措施證據(jù)，沒有提供相關(guān)的抽水記錄證據(jù)，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。
3、地下室外墻防水工程，因?qū)僭O(shè)計(jì)變更，被申請(qǐng)人僅提供了技術(shù)聯(lián)系單，沒有提供施工隱蔽驗(yàn)收記錄，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。
4、合同外零星簽證工程，僅計(jì)算簽證手續(xù)完整的內(nèi)容，簽證內(nèi)容列入該工程的項(xiàng)目計(jì)算，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入。
5、停窩工損失因被申請(qǐng)人的證據(jù)（單方提供無對(duì)方確認(rèn)的人員數(shù)量、機(jī)械設(shè)備種類、停工時(shí)間）申請(qǐng)人不予確認(rèn)，但考慮到申請(qǐng)人單方解除了施工合同，實(shí)際上存在停窩工，鑒定人按施工進(jìn)度計(jì)劃中施工人數(shù)，通常計(jì)算的停工時(shí)間計(jì)算停窩工費(fèi)用，供仲裁委庭審參考。
6、滯留現(xiàn)場(chǎng)的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料被申請(qǐng)人的證據(jù)申請(qǐng)人不予確認(rèn)，被申請(qǐng)人單方提供無對(duì)方確認(rèn)的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料數(shù)量，鑒定人無法確定數(shù)量，僅提供鑒定單價(jià)供仲裁委參考。
7、腳手架、超高補(bǔ)貼及垂直運(yùn)輸增加費(fèi)按工程完成比例計(jì)價(jià)。
（三）其他說明
由于被申請(qǐng)人在中途離場(chǎng)，工程未經(jīng)驗(yàn)收，鑒定人對(duì)已完工程造價(jià)的鑒定是按合格工程計(jì)算的，申請(qǐng)人提出的工程質(zhì)量問題，不屬我所鑒定的范圍，請(qǐng)仲裁委另行處理。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請(qǐng)仲裁委另行處理。
五、案例評(píng)述
（一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因
1、因合同糾紛，被申請(qǐng)人不正常的離場(chǎng)，雙方未對(duì)已完工程量、現(xiàn)場(chǎng)備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì)并形成清單。
2、被申請(qǐng)人提供的證據(jù)材料不完整。
（二）評(píng)述
1、該工程當(dāng)事人雙方在計(jì)價(jià)問題上存在爭(zhēng)議，但違約責(zé)任的認(rèn)定也是該合同糾紛的焦點(diǎn)，施工進(jìn)度、施工質(zhì)量、工程進(jìn)度款支付是否符合合同及補(bǔ)充協(xié)議約定，單方解除合同是否合法，違約責(zé)任的認(rèn)定將直接導(dǎo)致部分爭(zhēng)議工程造價(jià)可否計(jì)入。2少。
3、材料定金損失是否存在，須提供合法的材料購(gòu)銷合同，銀行往來憑證，由仲裁庭裁定。
案例6：
黑白合同在實(shí)踐中的認(rèn)定
一、案例簡(jiǎn)介
某建筑公司投標(biāo)某房地產(chǎn)公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程，于2001年7月23日取得中標(biāo)通知書。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價(jià)2789萬元，工期260天，工程結(jié)算按總造價(jià)下浮4%，要求7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》。2001年7月26日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及“補(bǔ)充協(xié)議”各一份，7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費(fèi)。同年8月29日，雙方對(duì)7月30日合同進(jìn)行了工商鑒證。前后兩份《工程建設(shè)合同》的總造價(jià)分別為2489萬元及2789萬元，主要條款如工期、質(zhì)量、工程款支付等規(guī)定相同。工程價(jià)款的計(jì)算及支付，合同規(guī)定“價(jià)款采用預(yù)算及竣工審計(jì)的方式”，調(diào)整依據(jù)為“上海市九三定額綜合預(yù)算價(jià)及 2001年9月工程造價(jià)信息中準(zhǔn)價(jià)”，“開工前7日內(nèi)支付本工程款的25%（計(jì)320萬元），分8個(gè)月扣回”；進(jìn)度款“按每月工程師審定的進(jìn)度款減預(yù)付款的1/8乘97%,支付上月進(jìn)度款，每月五日前支付”。驗(yàn)收合格后，留3%為保修金。工程結(jié)算沒有下浮的規(guī)定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發(fā)包人指定分包，有線電視、電話、防盜監(jiān)控等弱點(diǎn)系統(tǒng)及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內(nèi)。“補(bǔ)充協(xié)議”內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面，工程預(yù)付款50萬元，單體主體竣工驗(yàn)收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清?？傇靸r(jià)下浮2%為工程結(jié)算款。篇二：建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解 建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解
發(fā)表時(shí)間：2009-8-11 18:12:00 閱讀次數(shù)：12 建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解發(fā)表時(shí)間：2009-4-5 11:25:00 閱讀數(shù)次： 80 第三章
建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》案例分解 第一節(jié) 工程施工合同效力
一、施工合同無效
◆ 案例一
于萍、呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯與沈陽(yáng)市大東區(qū)人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案
來源：沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院網(wǎng)，依據(jù)判決書整理（本案案號(hào)[2001]沈民初字第54號(hào)）原告：于萍 呂禹昕 呂家麒 呂坤 馮聰 呂颯
被告：沈陽(yáng)市大東區(qū)人民政府
原告訴稱，呂洪杰（系于萍的丈夫，呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯的父親，于2002年5月8日病故）與被告所屬的沈陽(yáng)市大東區(qū)建民小區(qū)聯(lián)建辦公室于1994年3月訂立一份口頭協(xié)議，約定由呂洪杰承建沈陽(yáng)市大東區(qū)東祥小區(qū)綜合辦公樓工程，包括住宅、網(wǎng)點(diǎn)及辦公樓三部分，總面積為15,090平方米，按二級(jí)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。按約定呂洪杰組織人員進(jìn)行了施工，至1996年末工程完工。按沈陽(yáng)市建筑工程預(yù)算審查中心對(duì)雙方爭(zhēng)議的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，工程總造價(jià)為11,191,823元，建民小區(qū)聯(lián)建辦公室實(shí)際撥付工程款為7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小區(qū)聯(lián)建辦公室是被告于1992年4月12日以沈大東政辦發(fā)（1992）22號(hào)文件批準(zhǔn)成立的，又于1995年9月22日以沈大東政辦發(fā)（1995）45號(hào)文件撤銷，因而該欠款應(yīng)由被告承擔(dān)，故請(qǐng)求判令被告支付尚欠的工程款并賠償利息損失。
被告沈陽(yáng)市大東區(qū)人民政府未予答辯。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，呂洪杰為原建民小區(qū)聯(lián)建辦承建綜合樓的事實(shí)存在，但呂洪杰作為無建設(shè)工程施工的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照及相應(yīng)資質(zhì)的自然人，承建該項(xiàng)工程，雙方行為違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效，造成本案糾紛，雙方均有責(zé)任。鑒于該工程已實(shí)際建成，雙方業(yè)已對(duì)工程造價(jià)經(jīng)核算確定為9,635,988元，應(yīng)按此金額結(jié)算。對(duì)于建民小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款、材料款，原告已自認(rèn)無爭(zhēng)議部分為7,815,249.60元，但對(duì)建民小區(qū)聯(lián)建辦已經(jīng)支付的稅金32,400元，水費(fèi)2萬元，電費(fèi)415,437.28元，以房屋及車折款50萬元，原告雖不予認(rèn)可，但稅金、水、電費(fèi)系屬實(shí)際發(fā)生，理應(yīng)由原告承擔(dān)的款項(xiàng)，而以房屋及車折款50萬元原告已承認(rèn)系折抵其先行墊付的工程款，應(yīng)視為建民小區(qū)聯(lián)建辦的投入，故以上款項(xiàng)合計(jì)為8,783,086.88元應(yīng)為建民小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款的金額。綜上，原建民小區(qū)聯(lián)建辦尚欠原告工程款852,901.12元應(yīng)給付原告，并賠償原告利息損失。因原建民小區(qū)聯(lián)建辦系被告開辦并已撤銷的不具備法人資格的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，故對(duì)該筆債務(wù)應(yīng)由被告承擔(dān)。呂洪杰因病死亡后，應(yīng)由其第一順序法定繼承人即六原告繼承。
◆ 案例二
蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
2004年5月6日，蘭太實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱蘭太公司）與鑫藍(lán)建筑公司（以下簡(jiǎn)稱鑫藍(lán)公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。由鑫藍(lán)公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量?jī)?yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司（以下簡(jiǎn)稱天意公司）簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理合同。合同簽訂后，鑫藍(lán)公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師就發(fā)現(xiàn)施工現(xiàn)場(chǎng)管理混亂，遂當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司改正。一個(gè)多月后，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題。天意公司監(jiān)理工程師當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍(lán)公司明明是當(dāng)?shù)刈罹邔?shí)力的建筑企業(yè)，所承建的工程多數(shù)質(zhì)量?jī)?yōu)良，卻為何在這項(xiàng)施工中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過認(rèn)真、細(xì)致地調(diào)查，蘭太公司和天意公司終于弄清了事實(shí)真相。原來，蘭太公司雖然是與鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同，但實(shí)際施工人是當(dāng)?shù)氐囊恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊(duì)（以下簡(jiǎn)稱施工隊(duì)）。施工隊(duì)為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍(lán)公司。為了規(guī)避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊(duì)與鑫藍(lán)公司簽訂了所謂的聯(lián)營(yíng)協(xié)議。協(xié)議約定，施工隊(duì)可以借用鑫藍(lán)公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公章，以鑫藍(lán)公司的名義對(duì)外簽訂建設(shè)工程合同；合同簽訂后，由施工隊(duì)負(fù)責(zé)施工，鑫藍(lán)公司對(duì)工程不進(jìn)行任何管理，不承擔(dān)任何責(zé)任，只提取工程價(jià)款5%的管理費(fèi)。蘭太公司簽施工合同時(shí)，見對(duì)方（實(shí)際是施工隊(duì)的負(fù)責(zé)人）持有鑫藍(lán)公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導(dǎo)致了上述結(jié)果。蘭太公司認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為嚴(yán)重違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍(lán)公司則認(rèn)為雖然是施工隊(duì)實(shí)際施工，但合同是蘭太公司與鑫藍(lán)公司簽訂的，是雙方真實(shí)意思的表示，合法有效，雙方均應(yīng)繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊(duì)施工，本公司加強(qiáng)對(duì)施工隊(duì)的管理。對(duì)此，蘭太公司堅(jiān)持認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為已導(dǎo)致合同無效，而且本公司已失去了對(duì)其的信任，所以堅(jiān)決要求終止合同的履行。雙方未能達(dá)成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。
法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，被告鑫藍(lán)公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊(duì)假聯(lián)營(yíng)真掛靠，并出借營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊(duì)與原告簽訂合同的行為違反了我國(guó)《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
﹡評(píng)析
上述案例認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的基本依據(jù)是《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。
“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律和社會(huì)公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)工程施工合同是否生效的基本標(biāo)準(zhǔn)?；诮ㄔO(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對(duì)社會(huì)的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對(duì)合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)。
《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效?！?/p>
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋
（一）》第四條規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)確認(rèn)合同效力。根據(jù)《建筑法》，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，超越本企業(yè)資質(zhì)或沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當(dāng)然無效。
﹡法律常識(shí)專欄
專欄一：建筑企業(yè)的資質(zhì)管理
在我國(guó)，對(duì)建筑企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)管理，只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑施工經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)法人，才有權(quán)在其資質(zhì)范圍內(nèi)從事承包經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
建設(shè)部在2001頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)建筑企業(yè)的資質(zhì)分類和分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了科學(xué)的設(shè)置。
《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！?/p>
第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。
獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。
獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)?！?/p>
《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體化。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)包括12個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)包括60個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)包括13個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
專欄二：掛靠
所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(yè)或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)的名義承包工程的行為。掛靠企業(yè)和個(gè)人本身不具備施工工程的相應(yīng)施工資質(zhì)，極易造成工程質(zhì)量低劣和安全事故隱患，造成社會(huì)財(cái)產(chǎn)損失和引起社會(huì)糾紛，歷來為我國(guó)法律、法規(guī)所禁止。《建筑法》規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程；凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程?！?/p>
根據(jù)《建筑法》的規(guī)定以及現(xiàn)實(shí)中的掛靠行為，掛靠行為具有以下特征：
1、掛靠單位或個(gè)人本身沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者掛靠單位雖有從事建筑活動(dòng)的主體資格，但不具備施工項(xiàng)目相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。
2、掛靠單位或個(gè)人向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”。
3、被掛靠的企業(yè)對(duì)掛靠單位和個(gè)人不實(shí)施管理，或僅停留在形式上，雙方整體上不存在人事關(guān)系，彼此人員獨(dú)立。
4、掛靠單位或個(gè)人以被掛靠企業(yè)的名義承接工程，簽訂、履行合同。
◆ 案例三
贛州林業(yè)工程公司訴信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司、第三人信豐縣房產(chǎn)管理局建設(shè)工程施工合同糾紛案
來源：贛州法院網(wǎng)，依據(jù)判決書整理（本案案號(hào)[2005]贛中民初一字第52號(hào)）
原告：贛州林業(yè)工程公司
被告：信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司
第三人：信豐縣房產(chǎn)管理局
原告訴稱：2005年1月28日，原、被告簽訂《建設(shè)工程施工合同》。合同約定，由原告承建被告創(chuàng)豐大廈圖示土建項(xiàng)目（基礎(chǔ)管樁除外），開工時(shí)間為2005年3月6日，竣工時(shí)間為同年12月31日，同時(shí)約定樁基礎(chǔ)由被告提供驗(yàn)收資料。合同簽訂后，原告即投入資金做好施工準(zhǔn)備。但被告卻遲遲不提供基礎(chǔ)管樁驗(yàn)收資料并辦理交接手續(xù)，致使原告無法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告發(fā)來的通知，稱“建筑合同已發(fā)生法律效力，可你公司長(zhǎng)期以來遲遲未開工，已嚴(yán)重違約，并由你公司承擔(dān)違約經(jīng)濟(jì)損失?！倍鴮?shí)際上，原告為施工已做了大量準(zhǔn)備工作，投入了大量的資金，被告不按約定提供基礎(chǔ)管樁驗(yàn)收資料并辦理交接手續(xù)才是不能開工的根本原因。被告的行為給原告帶來極大的經(jīng)濟(jì)損失。為維護(hù)原告的合法權(quán)益，特提起訴訟，請(qǐng)求依法判令被告賠償原告因終止合同造成的經(jīng)濟(jì)損失844870元，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
被告辯稱：1.2002年，信豐縣人民政府決定施行舊城改造，答辯人與縣政府簽訂了改造開發(fā)合同。依據(jù)該合同規(guī)定，答辯人與第三人于2003年2月25日簽訂《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》。議協(xié)議約定，由答辯人安置第三人面積3752.31平方米。后經(jīng)答辯人與第三人協(xié)商，答辯人以土地置換方式安置第三人房屋面積后，由第三人補(bǔ)償答辯人155萬元，該宗土地由第三人建設(shè)，定名為“創(chuàng)豐大廈”。2.第三人是《創(chuàng)豐大廈》的實(shí)際建設(shè)單位和發(fā)包人。由于第三人屬行政事業(yè)單位，不宜工程申報(bào)，2005年1月26日，答辯人與第三人及原告共同簽訂了一份《協(xié)議書》。該協(xié)議對(duì)三方的權(quán)利義務(wù)作了明確約定，答辯人在該項(xiàng)目中的義務(wù)只是負(fù)責(zé)項(xiàng)目申報(bào)、提供施工水電條件，房屋建成后，由第三人補(bǔ)償答辯人155萬元。3.協(xié)議簽訂后，答辯人履行了項(xiàng)目申報(bào)手續(xù)，對(duì)圖紙進(jìn)行了審核，并獲得批準(zhǔn)。因第三人屬行政事業(yè)單位，故約定由答辯人與原告簽訂工程施工合同。2005年4月，答辯人與原告簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同第47條補(bǔ)充條款規(guī)定，第三人為答辯人的履約保證人，后因該條款違反有關(guān)擔(dān)保的法律規(guī)定，故建設(shè)主管部門未予備案。此后，原告為達(dá)到承包該工程的目的，多次要求答辯人修改該擔(dān)保條款。2005年1月28日，答辯人與原告簽訂“補(bǔ)充協(xié)議”書，明確答辯人在該施工合同中不承擔(dān)任何責(zé)任。在得到原告上述承諾后，第三人的保證條款被刪除。2005年4月30日，答辯人與原告第二次簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。但答辯人根據(jù)與原告、第三人簽訂的協(xié)議及答辯人與原告簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，未參與該工程的履約，對(duì)履約的情況一概不知。4.原告與第三人在實(shí)際履行合同中，因規(guī)避國(guó)家有關(guān)招投標(biāo)的法律規(guī)定，被紀(jì)檢監(jiān)察部門查處，工程被責(zé)令停工，答辯人沒有過錯(cuò)。5.由于“創(chuàng)豐大廈”項(xiàng)目的實(shí)際建設(shè)單位是第三人，工程是否招標(biāo)，答辯人既不知道也未參與，與答辯人無關(guān)。請(qǐng)求法院根據(jù)事實(shí)和法律，依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
第三人述稱：1.原告與被告2005年1月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的實(shí)際建設(shè)單位是第三人，使用的是國(guó)有資金。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定必需進(jìn)行招投標(biāo)，未經(jīng)招投標(biāo)直接發(fā)包的合同屬無效合同，應(yīng)依法解除。2.信豐縣紀(jì)委、監(jiān)察局對(duì)規(guī)避招投標(biāo)的行為已作出處理，導(dǎo)致合同無效，原、被告及第三人都有過錯(cuò)。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以書面形式通知原告解除合同，并要求原告提交結(jié)算依據(jù)辦理結(jié)算，但原告一直未提交。第三人認(rèn)為，原告已施工部分應(yīng)據(jù)實(shí)結(jié)算，實(shí)際損失應(yīng)由原、被告及第三人根據(jù)公平、合理的原則分擔(dān)。
針對(duì)原告的訴請(qǐng)和被告及第三人的答辯，本案主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.原、被告之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和原、被告及第三人簽訂的協(xié)議是否有效？造成工程停工后的損失應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算？篇三：最常見的十大建筑工程合同糾紛案件類型及對(duì)策 最常見的十大建筑工程合同糾紛案件類型及對(duì)策 ________________________________________ 來源:internet 發(fā)布時(shí)間:2010-9-17 工程竣工后投入使用多年，施工企業(yè)仍然拿不到工程款，民工拿不到工資;工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，“公說公有理，婆說婆有理”，建設(shè)單位和施工企業(yè)僵持不下。在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，類似的問題還有很多，諸如合同是否有效，是否存在違法分包工程，建設(shè)單位與施工單位解除合同的條件是否具備，工程質(zhì)量出現(xiàn)缺陷由誰承擔(dān)責(zé)任，未完工程的工程價(jià)款如何結(jié)算，工程欠款利息從何時(shí)計(jì)起等等，這些問題不僅困擾著施工企業(yè)、建設(shè)單位，也使法院在審理這類案件時(shí)感到無所適從。面對(duì)這些問題，2004年9月29日最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡(jiǎn)稱“司法解釋”)，并從2005年1月1日起開始施行?！八痉ń忉尅敝苯雨P(guān)系到建設(shè)單位、施工單位等各方當(dāng)事人的權(quán)益，對(duì)于建筑行業(yè)的發(fā)展影響深遠(yuǎn)。
1、五種合同無效
建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，目前調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范就有六十多條，這些強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力?！八痉ń忉尅闭J(rèn)為以下五種合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí);二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義;三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效;四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程;五是承包人違法分包建設(shè)工程。
2、合同無效 工程合格工程款參照約定結(jié)算
“司法解釋”第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。
這一規(guī)定與以往有很大的不同。一方面，過去，宣布合同無效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同進(jìn)行結(jié)算，現(xiàn)在明確規(guī)定，工程合格才能結(jié)算;另一方面，以前宣布合同無效，原來的約定可以不參照，現(xiàn)在規(guī)定工程款參照約定結(jié)算，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚??！八痉ń忉尅贝_立了參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的折價(jià)補(bǔ)償原則。
3、工程不合格 不付工程款
“司法解釋”第3條第2項(xiàng)規(guī)定“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持”。建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價(jià)款。
根據(jù)“司法解釋”規(guī)定，承包人對(duì)經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價(jià)款;如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價(jià)值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價(jià)款是不公平的。
但是，如果發(fā)包人對(duì)造成工程質(zhì)量不合格也有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯(cuò)相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說，在發(fā)包人有過錯(cuò)的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價(jià)款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)對(duì)承包人不能得到工程價(jià)款的損失按照過錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任。
必須指出的是，關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價(jià)款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！八痉ń忉尅钡?0條、第16條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時(shí)，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量不合格的，參照“司法解釋”第3條規(guī)定處理。
4、墊資條款不再作無效處理
“司法解釋”第6條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持”。這也預(yù)示著墊資條款不再作為無效處理。
法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無效，卻有不同認(rèn)識(shí)。
目前建筑市場(chǎng)墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。二是我國(guó)已經(jīng)加入wto，建筑市場(chǎng)是開放的，建筑市場(chǎng)的主體可能是本國(guó)的企業(yè)，也可能是外國(guó)的企業(yè)，而國(guó)際建筑市場(chǎng)是允許墊資的，如果認(rèn)定墊資一律無效，違反國(guó)際慣例，與國(guó)際建筑市場(chǎng)的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，只是部頒規(guī)章，不能成為法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。
5、解除合同 條件更明確
過去如何解除不明確，現(xiàn)在“司法解釋”對(duì)此作出了明確的規(guī)定。在“司法解釋”第8條規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人可以請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。
第9條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款、提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以解除建設(shè)工程施工合同。
6、建設(shè)單位有過錯(cuò) 承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任
建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當(dāng)由施工單位負(fù)責(zé)，但是，如果由于建設(shè)單位提供或指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者直接指定分包人分包專業(yè)工程等原因造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位要承擔(dān)起自己應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任?！八痉ń忉尅钡?2條對(duì)此有明確的規(guī)定。
7、工程結(jié)算報(bào)告：預(yù)期不答 視為認(rèn)可 一般情況下，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。而有的建設(shè)單位為了拖欠或者不支付工程價(jià)款，在收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第16條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。合同對(duì)答復(fù)期限沒有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為28天。這條規(guī)定對(duì)制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護(hù)承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。為了更好地約束雙方當(dāng)事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，“司法解釋”第20條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。
8、拖欠工程款 利息要照付
9、“黑白合同”以中標(biāo)合同為準(zhǔn)
在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的合同也就是通常所說的“黑白合同”或“陰陽(yáng)合同”，在招投標(biāo)的工程價(jià)款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對(duì)方當(dāng)事人則主張按照″白合同″結(jié)算的，“司法解釋”第21條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以″白合同″即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。
10、民工可直接起訴建設(shè)單位
拿不到工資或工資被拖欠，民工可以向建設(shè)單位追討?！八痉ń忉尅钡?6條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，這一規(guī)定可以有力地保護(hù)民工的利益。但是這一條也同時(shí)規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
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