第一篇：律師代理廣告合同糾紛案件指導(dǎo)手冊

律師代理廣告合同糾紛案件指導(dǎo)手冊

一、廣告合同的概念

廣告合同糾紛是指因當(dāng)事人訂立、履行、變更、終止廣告合同發(fā)生的權(quán)利義務(wù)糾紛。廣告合同是指廣告客戶與經(jīng)營者之間、廣告經(jīng)營者與廣告經(jīng)營者之間確立、變更、終止廣告承辦或代理關(guān)系的協(xié)議。

二、廣告合同的種類

1、廣告發(fā)布業(yè)務(wù)合同。是由廣告發(fā)布者與廣告主或廣告主委托的廣告經(jīng)營者簽訂的書面合同。

2、廣告制作合同。是由廣告經(jīng)營者與廣告主就廣告作品的設(shè)計、制作所簽訂的合同。

3、廣告市場調(diào)查合同。是由廣告經(jīng)營者與廣告主就某一具體市場調(diào)查活動所簽訂的合同，對某一具體商品廣告市場或某一具體市場商品廣告的信息、效果進行調(diào)查，提供數(shù)據(jù)、資料等。

4、廣告代理協(xié)議。是由廣告經(jīng)營者與廣告主或廣告發(fā)布者就某一具體商品、服務(wù)廣告活動、廣告發(fā)布業(yè)務(wù)所簽訂的代理協(xié)議。一般情況下，全面代理協(xié)議包括廣告制作合同、廣告市場調(diào)查合同和廣告發(fā)布業(yè)務(wù)合同。

三、廣告合同的特征

廣告合同除了具備合同的一般法律特征外，還具有下列特征：

1、合同一方當(dāng)事人是特定的。廣告合同中的一方當(dāng)事人必須是經(jīng)過工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記注冊的廣告經(jīng)營者。否則，雙方簽訂的合同無效，而且委托非法廣告經(jīng)營者承辦或代理廣告業(yè)務(wù)的一方由此而支出的費用，也不準(zhǔn)列入成本和營業(yè)外開支。

2、廣告合同的標(biāo)的是特定的。廣告合同的標(biāo)的可以分為兩類：一類是廣告經(jīng)營者按照廣告客戶的要求完成的工作成果；一類是廣告經(jīng)營者接受廣告客戶或其它廣告經(jīng)營者的委托，為其完成廣告代理任務(wù)的法律行為。

3、根據(jù)《廣告管理條例》規(guī)定，廣告經(jīng)營者承辦或代理廣告業(yè)務(wù)，必須與廣告客戶或被代理人簽訂書面合同，明確各方的責(zé)任。

4、訂立廣告合同必須按照《廣告管理條例》規(guī)定的程序辦理。

四、廣告合同的內(nèi)容

根據(jù)廣告業(yè)務(wù)活動的內(nèi)容，廣告合同應(yīng)當(dāng)具備下列主要條款：

1、標(biāo)的和數(shù)量、質(zhì)量。標(biāo)的的指承辦或代理的廣告項目；數(shù)量是指完成廣告項目的多少；質(zhì)量是指廣告項目滿足規(guī)定要求的特性的總和。

2、廣告內(nèi)容及交驗、查驗廣告證明文件。以此認(rèn)定廣告內(nèi)容是否經(jīng)過審查和合同雙方當(dāng)事人是否履行了法規(guī)規(guī)定的簽約程序，如發(fā)生違法問題，各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任。

3、廣告費用。廣告費用包括兩部分：一部分是廣告合同當(dāng)事人一方向另一方支付的，與其為完成廣告項目所提供的財產(chǎn)相當(dāng)?shù)呢泿?；二是廣告合同當(dāng)事人一方向完成委辦的廣告項目完成的期限、地點和方式。

4、廣告原材料的提供以及規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量、交付期限。

5、技術(shù)資料、圖紙或廣告作品提供的期限、質(zhì)量、數(shù)量及保密要求。

6、廣告項目驗收標(biāo)準(zhǔn)、辦法、期限和違約責(zé)任及解決合同糾紛的方式。

四、簽訂廣告合同應(yīng)當(dāng)注意的問題 廣告合同雙方當(dāng)事人在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)分別注意下列問題：作為廣告客戶，首先要審查對方是否為工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記注冊、領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照或廣告經(jīng)營許可證的廣告經(jīng)營者；是否具有承辦或代理自己廣告業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍；對無合法經(jīng)營資格或超出經(jīng)營范圍的；不能與之簽訂合同。作為廣告經(jīng)營者，首先應(yīng)當(dāng)審查委托自己承辦或代理廣告業(yè)務(wù)的客戶有無做廣告和做某項內(nèi)容廣告的合法資格，并要求對方提供證明文件，對沒有合法資格以及不能提供證明文件的，不能與之簽訂合同。

六、合同的法律適用

廣告合同屬無名合同，目前只能參照適用《民法通則》和《合同法總則》以及《廣告法》的有關(guān)規(guī)定。

1、廣告合同法律適用的一般原則

1）適用其他法律及合同法總則的規(guī)定，以確定合同的效力。例如，廣告主與不具備廣告經(jīng)營資格的個體工商戶簽訂的制作某一商品廣告招牌、燈箱合同就應(yīng)依照合同法總則第123條“其他法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，適用廣告法的規(guī)定，確定為廣告制作合同，而不能依照合同法分則中有名合同的規(guī)定確定為承攬合同。

2）廣告合同屬民事法律行為的一種。在合同法總則沒有具體規(guī)定時，應(yīng)適用民法通則關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定。例如，現(xiàn)在有些城市選用個別女性作為城市形象代言人并給予一定報酬的合同。因其與合同法分則中有名合同均不類似，合同法總則也無具體規(guī)定，因而僅能適用民法通則關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定進行處理。

3）如廣告合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系類似于合同法分則中規(guī)定的一類或幾類有名合同的，可參照有關(guān)分則規(guī)定來適用法律。

2、幾種特殊形式廣告合同的法律適用

廣告合同依照其實際狀況，可細(xì)分為純粹無名廣告合同、聯(lián)立無名廣告合同、混合無名廣告合同。

1）純粹無名廣告合同的法律適用。純粹無名廣告合同是指以法律全無規(guī)定的事項為內(nèi)容，即合同的內(nèi)容不符合且無法參加任何典型合同要件的合同。如某些商品廣告中使用和利用一些影視名星、體育名星、著名歌手的肖像、形象及表演宣傳商品并給予一定報酬的合同就屬于純粹無名廣告合同。對此類廣告合同，因其與合同法分則中的有名合同均不類似，因而僅能適用合同法總則及民法通則有關(guān)民事法律行為的規(guī)定進行處理。其重點主要在于判斷合同的效力，對當(dāng)事人約定的條款不明確的或需要進行補充的，可適用有關(guān)合同解釋的規(guī)則。2）聯(lián)立無名廣告合同的法律適用。聯(lián)立無名廣告合同是指數(shù)個廣告合同具有相互結(jié)合的關(guān)系。一種情況是單純外觀的結(jié)合，即數(shù)個獨立的合同僅因締約行為而結(jié)合，相互之間不具有依存關(guān)系，此種情形下，應(yīng)分別適用各自的合同規(guī)范。例如，某廣告主與一廣告經(jīng)營者簽訂某一商品的廣告市場調(diào)查、廣告策劃、制作合同，分別涉及參照適用合同法分則中委托合同、承攬合同的規(guī)定。另一種情況是依當(dāng)事人的意思，一個合同的效力或存在依賴于另一個合同的效力或存在。此種情形下，各個合同是否有效成立需要分別判斷，但在效力上，被依存的合同不成立、無效、撤銷或解除時，依存的合同應(yīng)同其命運。

3）混合型無名廣告合同的法律適用。所謂混合型無名廣告合同是指數(shù)個廣告合同的部分而構(gòu)成的合同，它在性質(zhì)上屬于一個合同。大致有四種類型：

一是典型廣告合同附其他種類的從給付義務(wù)，即雙方當(dāng)事人所提出的給付符合典型合同，但一方當(dāng)事人尚附帶其他種類的從給付義務(wù)。例如甲廣告主委托乙廣告經(jīng)營者制作其商品廣告并借用乙的廣告燈箱發(fā)布為期一個月的廣告，用后歸還燈箱。其中，廣告制作合同是主要部分，借用燈箱合同的構(gòu)成部分為非主要部分。

二是類型結(jié)合廣告合同，即一方當(dāng)事人所負(fù)的數(shù)個給付義務(wù)屬于不同的合同類型，彼此間屬于同值地位，而對方當(dāng)事人僅負(fù)單一的對待給付或不負(fù)任何對待給付（如公益廣告的合同。三是二重典型廣告合同，即雙方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的給付分屬于不同合同類型的合同。例如甲廣播電視臺為乙服裝廣告主發(fā)布乙的服裝廣告一次，乙為甲的所有節(jié)目主持人免費提供某品牌服裝一套。其中甲的給付義務(wù)為廣告發(fā)布合同的組成部分，乙的給付義務(wù)歸屬于贈與合同。對此，應(yīng)分別適用各類典型合同的規(guī)定。

四是類型融合廣告合同，即一個廣告合同中所含構(gòu)成部分同時屬于不同合同類型的合同。例如，某甲電視臺為某乙商品廣告主編排、制作并發(fā)布某商品廣告，某甲的給付義務(wù)同時屬于廣告制作和廣告發(fā)布。對此，原則上參照適用二重典型合同規(guī)范。

3、廣告合同在適用法律時應(yīng)注意的問題：

1、廣告合同屬無名合同，在適用法律時應(yīng)嚴(yán)格依照民法通則和合同法總則的規(guī)定，要注意廣告合同與類似有名合同的區(qū)別，著重從合同效力上把握。

2、在確定廣告合同是有效合同后，對合同的種類難以區(qū)分時，要注意適用有關(guān)合同解釋的原則。對合同需要補充的，可適用合同法分則中最相類似的規(guī)定，亦可適用合同法總則第61條、第62條的規(guī)定。

3、如廣告合同為有償合同，可參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定，而無論該廣告合同的權(quán)利義務(wù)是否與買賣合同相似。

4、判斷廣告合同是否與合同法分則中有名合同最相類似的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)看廣告合同的雙方當(dāng)事人主給付義務(wù)類型與哪種有名合同最相似。

七、代理廣告合同糾紛應(yīng)當(dāng)注意的問題

廣告合同雙方當(dāng)事人在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)分別注意下列問題：廣告客戶，首先要審查對方是否為工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記注冊、領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照或廣告經(jīng)營許可證的廣告經(jīng)營者；是否具有承辦或代理自己廣告業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍；對無合法經(jīng)營資格或超出經(jīng)營范圍的；不能與之簽訂合同。其次，了解對方有無“廣告業(yè)專用發(fā)票”。如果沒有“廣告業(yè)專用發(fā)票”，不能與之簽訂合同。第三，了解對方廣告服務(wù)水平、廣告設(shè)計制作能力、設(shè)備和人員素質(zhì)等情況，判斷對方能否完成自己委辦的廣告項目。

作為廣告經(jīng)營者，首先應(yīng)當(dāng)審查委托自己承辦或代理廣告業(yè)務(wù)的客戶有無做廣告和做某項內(nèi)容廣告的合法資格，并要求對方提供證明文件，對沒有合法資格以及不能提供證明文件的，不能與之簽訂合同。如房地產(chǎn)廣告：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)權(quán)力人、房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)，應(yīng)提交《營業(yè)執(zhí)照》、《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)暫定資質(zhì)證書》、《國有土地使用證》、《工程竣工驗收合格證》、《商品房預(yù)售許可證》；藥品廣告：應(yīng)提交《營業(yè)執(zhí)照》、《藥品生產(chǎn)企業(yè)許可證》、《藥品經(jīng)營企業(yè)許可證》、《商標(biāo)注冊證》、《藥品廣告審批表》該藥品批準(zhǔn)文件、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、說明書、包裝等；化妝品廣告：應(yīng)提交《營業(yè)執(zhí)照》、《化妝品生產(chǎn)企業(yè)許可證》、《化妝品生產(chǎn)許可證》美容類化妝品，必須持有省以級上化妝品檢測站或者衛(wèi)生防疫站出具的檢驗合格的證明；其次，要求對方出具證明其廣告內(nèi)容真實、合法的證明文件，對不能出具合法證明文件或證明文件不全的，不能與之簽訂合同。第三，了解廣告客戶聲譽和履約能力，避免與有可能影響自己形象、信譽或不能履約的客戶簽訂合同。

此外，簽訂合同的雙方當(dāng)事人要特別注意合同質(zhì)量條款，要規(guī)定得盡可能詳細(xì)、具體。廣告合同的標(biāo)的，一般表現(xiàn)為腦力勞動的成果，不可能規(guī)定出精確的標(biāo)準(zhǔn)。因此，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在洽談協(xié)商具體的廣告項目時，就質(zhì)量條款進行認(rèn)真協(xié)商，盡可能規(guī)定得具體，并明確檢驗的標(biāo)準(zhǔn)和方法，以保證合同正確、全面地履行?！竟茌牎?/p>

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，因廣告合同糾紛提起的訴訟，由被告住所 地或者合同履行地人民法院管轄。

【法律適用】

廣告合同屬無名合同，處理此類糾紛酌法律依據(jù)是《民法通則》、《合同法》以及《廣告法》、《廣告管理條例》的相關(guān)規(guī)定。

【確定該案由應(yīng)當(dāng)注意的問題】

廣告合同的標(biāo)的，一般表現(xiàn)為腦力勞動的成果，不可能規(guī)定出精確的標(biāo)準(zhǔn)。凼此，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在洽談協(xié)商具體的廣告項目時，就質(zhì)量條款進行認(rèn)真協(xié)商，盡可能規(guī)定得具體，并明確檢驗的標(biāo)準(zhǔn)和方法，以保證合同正確、全面地履行。實踐中，因為廣告合同發(fā)生的爭議越來越多，因此將廣告合同糾紛列為第三級案由。

◆在適用本案由時，要注意其與懸賞廣告糾紛的區(qū)別。懸賞廣告目前在性質(zhì)上仍有爭議，其屬于單方民事行為還是合同仍沒有法律上明確規(guī)定，而廣告合同是無名合同，廣告糾紛是典型的合同糾紛。

懸賞廣告與廣告合同的異同

（1）含義上的區(qū)別 要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ教岢鰲l件，望對方接受的意思 表示。辨證的講若對方變更了要約人的條件，則構(gòu)成反向要約，原來的要約視為 失效。發(fā)出要約的一方稱要約人，接收要約的一方稱受要約人。要約邀請是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約，而要約是一方向他方發(fā)出 訂立合同的意思表示；要約邀請是一種事實行為，而非法律行為。要約是 希望他人和自己訂立合同的意思表示，是法律行為；要約邀請只是引誘他 人向自己發(fā)出要約，在發(fā)出邀請要約邀請人撤回其中邀請，只要未給善意 相對人造成信賴?yán)娴膿p失，邀請人并不承擔(dān)法律責(zé)任，以下四個法律文 件為要約邀請：寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書。

（2）后果上的異同 普通廣告基本上都是在價格數(shù)量質(zhì)地都沒限制的范圍內(nèi)希望對方購買屬于 要約邀請。懸賞廣告一般是對指定行為的承諾，承諾的條件一定，要求對方行使特定的 北京化工大學(xué)北方學(xué)院結(jié)業(yè)論文 行為，對方只要完成則合同成立。

第二篇：律師代理買賣合同糾紛案件指導(dǎo)手冊（模版）

律師代理買賣合同糾紛案件指導(dǎo)手冊

各位老師、同學(xué)大家晚上好！歡迎大家來到本期民商法論壇！今天我們的題目是“買賣合同糾紛審判實務(wù)若干問題——《買賣合同司法解釋》價值取向與重要規(guī)則”。我們今天非常榮幸地邀請到了最高人民法院民事審判第三庭副庭長王闖法官作為今天的主講人，同時還邀請到了中國人民大學(xué)法學(xué)院的王軼教授、朱虎老師作為我們今天的評議嘉賓。王庭長是《買賣合同司法解釋》的主要起草人，王闖老師對《買賣合同司法解釋》有相當(dāng)精深的理解。下面讓我們掌聲有請王庭長開始今天的演講！

王闖：

各位老師、同學(xué)們：大家晚上好！今天非常高興能有機會與各位老師、同學(xué)們共同探討買賣合同糾紛案件審判實務(wù)中若干重要問題。

我們知道，買賣是經(jīng)濟生活中最基礎(chǔ)、最重要、最典型的交易方式，買賣合同可以說是有償合同的典范，因此各國的合同法乃至民法典均將買賣合同置于有名合同的首位。我國也不例外，例如《合同法》第9章，通過46個條文，比較全面系統(tǒng)地規(guī)定了買賣合同法則，該章居于分則所規(guī)定的十五種有名合同的首位，彰顯了買賣合同的統(tǒng)領(lǐng)地位；特別是《合同法》第174條明確定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定”。據(jù)此，很多學(xué)者將買賣合同章稱為合同法的“小總則”。

合同法施行以來的審判實踐不斷證明買賣合同的重要性，例如，根據(jù)最高法院研究室的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，買賣合同糾紛案件數(shù)量長期居于民商事糾紛案件數(shù)量的第一位；同時，司法實踐也表明，《合同法》第九章規(guī)定的46個條文難以涵蓋買賣合同的多樣性和復(fù)雜性，特別是自《合同法》施行以來，人民法院在適用合同法的過程中也遭遇了諸多新情況和新問題。為此，最高法院在2000年3月份開始立項制定《買賣合同司法解釋》。從2000年立項到2012年最高法院審委會討論通過，《買賣合同司法解釋》的起草制定工作總共經(jīng)歷了12年，先后起草12稿。嚴(yán)格而言，該司法解釋的起草時間沒有12年，其間，主要是等待《合同法解釋二》的出臺，避免與合同法總則的司法解釋沖突。2009年《合同法解釋二》出臺后，我們就加快了制定節(jié)奏，最高法院審判委員會在2012年3月末討論通過，5月30號公布，同年7月1號施行?！顿I賣合同司法解釋》包括8個部分，總計46個條文，巧合的是，其條條文數(shù)量與《合同法》第9章的條文數(shù)量相同。今天晚上，我主要向大家匯報和介紹《買賣合同司法解釋》制定過程中的價值取向和重要制度規(guī)則；同時，對于起草過程和該解釋施行后存在的一些爭議，略作一些解釋和回應(yīng)?？傮w而言，在《買賣合同司法解釋》的制定過程中，我們主要堅持了四個價值取向或者指導(dǎo)原則。

一、維護誠信原則，保障公平的交易秩序

該原則可謂是在起草制定買賣合同司法解釋的過程中堅持的最重要的一個價值取向和指導(dǎo)思想。我們知道，中國目前處于一個特殊的歷史發(fā)展階段，即從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。該階段的一個重要的特點就是，既有的規(guī)則已被擊破，而新的規(guī)則尚未完全確立，因此出現(xiàn)規(guī)則模糊現(xiàn)象。在利益分配的意義上說，社會規(guī)則和法律規(guī)則的主要功能作用是進行利益分配，而如果規(guī)則模糊，則各利益方或者利益集團便會爭奪利益，甚至違反規(guī)則、不擇手段地爭奪利益。為此，在這個轉(zhuǎn)型時期，在市場交易中尤其是作為最基礎(chǔ)的買賣合同領(lǐng)域，恃強凌弱、欺詐、違反誠實信用的行為和情形屢見不鮮，違反公平原則甚至損害公序良俗的事件不斷出現(xiàn)。為此，我認(rèn)為這個時期最為重要的是要堅決捍衛(wèi)民法的帝王規(guī)則——誠實信用原則?；谶@一思想，司法解釋將其作為指導(dǎo)原則確定下來，并體現(xiàn)在整個司法解釋起草過程中，并且在解釋中的許多條文中均體現(xiàn)了該指導(dǎo)思想和價值取向。下面，我舉幾個條文作為例證說明：

（一）一物數(shù)賣的合同履行順序

《買賣合同司法解釋》第9條和第10條規(guī)定了一物數(shù)賣或者多重買賣合同的履行順序規(guī)則。其中，第9條是關(guān)于普通動產(chǎn)的一物數(shù)賣合同履行順序如何確定的規(guī)定，第10條是特殊動產(chǎn)諸如機動車、船舶、航空器等一物數(shù)賣合同履行順序如何確定的規(guī)定。由于一物數(shù)賣最終涉及標(biāo)的物的歸屬，因此不僅涉及合同法內(nèi)容，也觸及物權(quán)法的內(nèi)容，尤其是《物權(quán)法》第23條和第24條的規(guī)定。所以，關(guān)于該問題，在司法解釋起草和論證過程中，存在很大的爭議。主要有以下幾種觀點。最具代表性的觀點是“出賣人自主決定說”，該觀點也是很多學(xué)者所主張的。例如，如果出賣人將一臺電腦出賣給甲、乙、丙三個人，該觀點認(rèn)為，出賣人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇最終向誰履行合同，從而決定電腦所有權(quán)的歸屬。其依據(jù)的民法原理是“債權(quán)平等原則”。即主張，債權(quán)平等原則并不僅僅意味著甲、乙、丙三個買受人之間是平等的，而且出賣人與買受人之間也是平等的，出賣人不僅僅可以選擇履行合同，也可以選擇違約而承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此外，還有其他觀點，諸如以價金支付、提出請求權(quán)、合同成立的先后順序等確定合同履行順序。經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡考慮，最后審判委員會在討論時，否定了“出賣人自主選擇說”，而是綜合了價金支付、合同成立等因素來確定合同履行順序。由于否定了“出賣人自主決定說”，因此在司法解釋發(fā)布后，第9條和第10條受到了一些民法學(xué)者的批評，認(rèn)為最高法院公然違背了民法中著名的債權(quán)平等原則，是毫無道理的。在我內(nèi)心中，這的確一個非常令人糾結(jié)的問題。我在法學(xué)院學(xué)習(xí)民法十余年，經(jīng)歷本科、碩士、博士階段，也研讀過各位民法學(xué)者的文章和著作，比如梁慧星老師、崔建遠(yuǎn)老師、王利明老師、王軼教授還有朱虎教授的書，我個人也認(rèn)為民法基本理論非常之重要；但是在審判實踐中我也遭遇一些令人困惑的問題，經(jīng)常感受到，完美的理論在實踐中經(jīng)常遇到難以完美實踐的問題。而且，越是完美的理論，在實踐中實現(xiàn)的難度越大；理論越完美，在實踐中就越不可行。最典型的代表當(dāng)屬經(jīng)濟學(xué)中的“帕累托最優(yōu)”，該理論雖然是幾乎完美，但由于充分的、完全的競爭在實踐中是不可能的，因此只是理論存在而已。當(dāng)然，這僅是我個人的淺見和感覺，不一定正確。就“出賣人自主決定說”而言，該觀點和債權(quán)平等原則在理論上都可能是沒問題的，但是審判實踐中就會碰到一些問題。我們之所以否定“出賣人自主選擇說”，主要是基于以下幾個因素的考量。

第一，通常的一物數(shù)賣合同只是一個普通的買賣合同，出賣人與甲買受人簽訂了買賣合同，理應(yīng)遵循合同嚴(yán)守原則，向甲履行合同并交付標(biāo)的物，但可能由于乙買受人出價更高，因此出賣人經(jīng)過計算而認(rèn)為賣給乙更劃算，從而選擇向甲承擔(dān)違約責(zé)任。這類似于英美法上的效益違約行為。我國合同法是否支持效益違約行為，尚待研究和商榷，但出賣人的違約行為在價值判斷上無疑是違反誠實信用原則的行為，不應(yīng)給予正面的肯定評價。

第二，正如王澤鑒先生所言：“一物數(shù)賣，自古有之”。一物數(shù)賣的產(chǎn)生原因是什么呢？通常是有人出價更高。大多是由于乙買受人出價較高，所以將本來締約賣給甲買受人的標(biāo)的物又出賣給乙。那么，為什么又賣給丙買受人呢？因為丙出的價格更高。我認(rèn)為，這種一物數(shù)賣行為已經(jīng)不是通常的普通買賣了，而是在實質(zhì)上類似于拍賣行為，因為“價高者得”是拍賣的規(guī)則。如果允許將價高者得適用于普通買賣，恐怕普通買賣合同的其他條款和規(guī)則也要發(fā)生相應(yīng)的變化。所以，我個人傾向認(rèn)為，普通買賣合同不宜適用“價高者得”的規(guī)則。

第三，在審判實踐中，如果支持“價高者得”、如果采納“出賣人自主決定說”，無疑將縱容一物數(shù)賣行為，并進而在實際操作中將導(dǎo)致放縱惡意串通行為。

第四，否定“出賣人自主選擇說”并不是《買賣合同司法解釋》所確立的規(guī)則，其實，最高法院自2000年后的合同法相關(guān)司法解釋大都采取這種觀點和立場。例如2005年第5號司法解釋，是《審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋第十條就綜合了登記、交付占有、支付價款、合同成立先后等因素確定土地使用權(quán)“一物數(shù)賣”情形下的合同履行順序，而未允許出讓人自己決定履行順序。此外，最高法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于一房數(shù)租的情況，也是綜合交付占有、登記備案以及合同成立先后等來確定合同履行順序，而未采納出租人自主決定說。

雖然我們在進行價值判斷的時候內(nèi)心比較糾結(jié)，尤其是民法重要原則存在沖突時，更是如此；但我們必須有所取舍。在一物數(shù)賣情形處理中，面臨著債權(quán)平等原則與誠實信用原則的權(quán)衡問題。一方面，債權(quán)平等原則是債權(quán)法的原則，理應(yīng)遵從；另一方面，一物數(shù)賣違反了民法帝王規(guī)則——誠實信用原則。在債權(quán)法中的原則和民法的帝王規(guī)則相沖突的時候，我們應(yīng)當(dāng)捍衛(wèi)誰？就中國當(dāng)前經(jīng)濟現(xiàn)實和審判實踐情況看，在走向法治的進程中，目前交易秩序比較混亂，誠實信用原則屢遭踐踏，故應(yīng)特別強調(diào)維護誠實信用原則?；谏鲜鰩讉€因素的考量，我們最終傾向于否定“出賣人自主選擇說”。

此外《買賣合同司法解釋》第10條還涉及到《物權(quán)法》第23條、第24條之間的關(guān)系，以及交付和登記的效力哪一個優(yōu)先的問題。這也是物權(quán)法、合同法中一個比較有趣的問題。由于時間有限，這個問題我不再展開；如果大家有興趣的話，可以看一下崔建遠(yuǎn)教授曾經(jīng)寫過一篇文章，其將該問題做了7種類型化的分析，非常細(xì)致全面透徹，有興趣的同學(xué)可以看看。

以上就是《買賣合同司法解釋》第9條和第10條所做的價值考量，主要目的就是維護誠實信用原則。

（二）路貨買賣的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題

風(fēng)險負(fù)擔(dān)可以說是買賣合同法中非常重要的問題，甚至可以說是核心問題。合同法通過六個條文規(guī)定了這個問題，其中三個條文比較重要，即第142條的交付主義，第144條的路貨買賣合同成立時轉(zhuǎn)移，以及第145條的貨交第一承運人規(guī)則。其中，第144條規(guī)定了路途買賣標(biāo)的物風(fēng)險分配規(guī)則，即出賣人將正在運輸途中的貨物進行買賣，風(fēng)險在合同成立時發(fā)生轉(zhuǎn)移。但在實踐中存在一個問題，如果出賣人簽訂合同時已經(jīng)知道貨物毀損或者滅失了，那么是否還應(yīng)按照合同法第144條的規(guī)定，風(fēng)險在合同成立時轉(zhuǎn)移給買受人呢？我們知道，我國的合同法大量借鑒了國際商事合同的規(guī)則，比如《國際商事合同通則》、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《美國統(tǒng)一商法典》、《歐洲合同法原則》等等。我們可以注意到，《合同法》第144條與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第68條的第一句話是基本一致的，但是后面的規(guī)定則沒有借鑒，即如果出賣人在出賣之時就已經(jīng)知道或者理應(yīng)知道貨物遺失或者損壞，而又未將損壞告訴買受人的，那么這種遺失或者損壞應(yīng)由出賣人承擔(dān)。而我國《合同法》對此情形并無規(guī)定。因交易實踐和審判實踐有這種需求，所以，我們認(rèn)為，盡管《聯(lián)合國國際銷售合同公約》適用于國際貨物買賣，但由于我們是公約的締約國，國內(nèi)貿(mào)易中也存在路貨買賣情形，因此在相似的情形下，我們可以參照適用。所以，我們借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第68條第2款，以解決審判實踐需要，這就是《買賣合同司法解釋》第13條的規(guī)定，即如果出賣人在出賣之時已經(jīng)知道或者理應(yīng)知道貨物遺失或者損壞，卻未將該情形告知買受人的，那么這種遺失或者損壞要由出賣人承擔(dān)。如此規(guī)定，目的是為了維護誠實信用原則，防止欺詐。

（三）關(guān)于過短的檢驗期間的規(guī)制

《合同法》第157條、第158條規(guī)定了檢驗期間，且規(guī)定得比較復(fù)雜。關(guān)于檢驗期間，王軼教授專門寫過文章，印象中發(fā)表在《判解研究》。我讀過之后，感覺很受啟發(fā)。檢驗期間問題是審判實務(wù)中的難題，比較復(fù)雜，因此《買賣合同司法解釋》中有多個條文對檢驗期間和合理期間等進行規(guī)定。其中，一個比較重要的問題是，合同約定的檢驗期間過短應(yīng)該如何處理？例如，甲向乙購買一套設(shè)備，設(shè)備實際安裝需要15天，而合同約定的檢驗期間卻只有10天。很明顯，合同約定的檢驗期間過短，按照標(biāo)的物的性質(zhì)、交易習(xí)慣等是無法在檢驗期間內(nèi)完成全面檢驗的。為此，《買賣合同司法解釋》第18條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。據(jù)此規(guī)定，可以認(rèn)為合同約定的這10天僅是對外觀瑕疵的檢驗期間，而對于隱蔽瑕疵的檢驗期間應(yīng)當(dāng)按照《買賣合同司法解釋》第17條第1款規(guī)定，由法官根據(jù)誠實信用原則，結(jié)合具體案情自由裁量決定。該條規(guī)定表明，我們承認(rèn)瑕疵分為外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，并相應(yīng)地確定其檢驗期間。關(guān)于外觀瑕疵和隱蔽瑕疵的區(qū)分，在以前的“三足鼎立時期”的與《經(jīng)濟合同法》配套的《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》中有明確規(guī)定。盡管該條例隨著《經(jīng)濟合同法》被廢除而已經(jīng)廢止，但是審判實踐中仍然認(rèn)可外觀瑕疵與隱蔽瑕疵的區(qū)分。通常而言，外觀瑕疵的檢驗時間比較短，而隱蔽瑕疵的檢驗時間比較長?！顿I賣合同司法解釋》沿襲了審判實踐中的做法，區(qū)分外觀瑕疵和隱蔽瑕疵。這種區(qū)分在現(xiàn)實的中國，具有特別的意義。例如，在消費合同中，生產(chǎn)者在有毒奶粉、礦泉水、膠囊產(chǎn)品包裝上注明檢驗期間為1個月，而就消費者的檢驗水平和能力而言，一個月的時間是難以檢驗出產(chǎn)品的質(zhì)量問題的；即便更長的檢驗期間，也無法檢驗其隱蔽瑕疵，實際上卻嚴(yán)重地?fù)p害了消費者權(quán)益。此類情況，特別是檢驗時間約定較短的問題其實已經(jīng)損害到公序良俗和公共利益。為此，《買賣合同司法解釋》根據(jù)中國的現(xiàn)實情況對檢驗期間過短問題做出規(guī)制。在審判實踐中，我們有時感覺到，我國合同法的商法色彩過于濃厚，個別規(guī)定在審判實踐中需要進一步實現(xiàn)本土化。我印象很深，在99年合同法頒行之后，梁慧星教授、王利明教授等參與合同法制定的學(xué)界大家都不少文章談新的合同法。我印象很深，梁老師認(rèn)為我國合同法是迄今為止世界上最先進的契約法。我個人非常贊同這個觀點。因為在立法技術(shù)方面，我國合同法是站在世界發(fā)達國家和地區(qū)合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界發(fā)達國家和地區(qū)的先進契約法制度規(guī)則。諸如剛才談到的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《美國統(tǒng)一商法典》、《國際商事合同規(guī)則》、《歐洲合同法原則》，《英國貨物買賣法》等等，是在此基礎(chǔ)上進行優(yōu)化組合最終形成了中國合同法。所以，到目前為止，世界上可能沒有哪個國家比我們更強更多地吸收世界發(fā)達國家和地區(qū)先進合同法的制度精華。我現(xiàn)在仍然贊成梁老師的上述觀點，即中國合同法在立法技術(shù)上、規(guī)則上是最先進的，盡管專家學(xué)者起草制定的合同法草案在全國人大審議的時候被刪掉了一些，但它仍然是非常優(yōu)秀的契約法。在審判實踐中，我們發(fā)現(xiàn)一個令人比較遺憾的事實：雖然我國有世界上最先進的契約法，卻沒有最先進的市場經(jīng)濟。美國等國家甚至還不承認(rèn)我們是市場經(jīng)濟國家。我們知道，民商法是市場經(jīng)濟交易規(guī)則在法律上的抽象，先進的市場經(jīng)濟催生或者要求先進的合同法則；如果沒有先進的市場經(jīng)濟，卻存在如此先進的契約法，在實踐中難免會出現(xiàn)距離。這種距離如何彌補，無疑使審判實踐必須考慮的問題。此外，一個比較重要的問題是民商合一體制問題。從清末沈家本修《大清民律》，到民國時期的民法，再到我們當(dāng)前的以《民法通則》為統(tǒng)領(lǐng)的民法體系，始終堅持民商合一。這意味著，無論是在消費者和企業(yè)之間，還是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)和經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)的市場主體之間，抑或是大企業(yè)與大企業(yè)之間，無論什么情形下的市場主體之間進行合同交易，均需要適用相同的合同法。這就會出現(xiàn)一個問題，由于我國合同法是在充分借鑒具有民商分立歷史的西方發(fā)達國家的商事合同法而起草的，帶有濃厚商法色彩，而我國民法一直實行民商合一，因此在消費合同中的民事主體諸如普通消費者，在依據(jù)商事色彩過于濃厚的合同法締約和履約時，在實際結(jié)果上可能會吃虧。印象中，今年商法學(xué)年會的主題是商法思維問題。是否需要將現(xiàn)行法中商法規(guī)則獨立出來，這是學(xué)界的討論的問題。而審判實務(wù)界關(guān)注的是，如果在審判實踐中維護合同弱勢一方與強勢一方之間的利益平衡。在實體法中，合同約定的檢驗期間過短的問題，是一個比較明顯的例子。在程序法中嗎，也存在類似的問題。例如，《民事證據(jù)規(guī)則》，在審判實踐中，有些法官同仁認(rèn)為該規(guī)則有些規(guī)定有時不太好用。我個人認(rèn)為，這個證據(jù)規(guī)則其實是很科學(xué)很先進的。其規(guī)則起草的基礎(chǔ)和理念是訴訟方法能力平等。所以，該規(guī)則在訴訟能力平等的市場主體之間，應(yīng)該是比較好用的，而且也是科學(xué)合理的，諸如在企業(yè)之間的商事訴訟中，適用起來沒有問題。之所以在實踐中有法官反應(yīng)有時不好用，我認(rèn)為是出現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的訴訟能力相差懸殊的情形。例如，一方是大企業(yè)，能請得起律師為其代理；而另一方是鄉(xiāng)下村婦，無力聘請律師代理訴訟。如果此時運用舉證期間和證據(jù)失權(quán)規(guī)則，無疑向下村婦是難以接受的。如果適用證據(jù)規(guī)則的結(jié)果，就是雙方力量和權(quán)益失衡。所以，我個人認(rèn)為，現(xiàn)在的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》應(yīng)當(dāng)是“商事訴訟證據(jù)規(guī)定”。之所以，出現(xiàn)這種失衡現(xiàn)象，一部分原因是以為內(nèi)我國施行民商合一體制，商事合同和消費合同不作嚴(yán)格區(qū)分，卻用商事色彩濃厚的實體法規(guī)則和程序法規(guī)則統(tǒng)一適用。當(dāng)然，我只是提出這個問題，并不是說我主張民商分立。我的一個不成熟的個人觀點是，對于這些可能導(dǎo)致雙方權(quán)益失衡的情形，法官應(yīng)當(dāng)充分運用民法基本原則特別是誠實信用原則和公序良俗原則，妥當(dāng)?shù)匦惺狗ü僮杂刹昧繖?quán)來解決審判實踐中的此類問題?？傊?，無論怎樣，在審判實踐中，最為重要的是要貫徹民法的公平原則、誠實信用原則和公序良俗原則。《買賣合同司法解釋》第18條關(guān)于檢驗期間過短的規(guī)制規(guī)定，就是體現(xiàn)了誠實信用原則。

（四）對瑕疵減免特約的規(guī)制

在拍賣交易中，當(dāng)事人如果約定不能保證標(biāo)的物的真假和是否存在瑕疵，如何處理？《拍賣法》第61條第3款規(guī)定，拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這種交易約定在文玩、文物市場交易中經(jīng)常出現(xiàn)。例如，當(dāng)事人拍賣古玉，拍賣前聲明：不能保證古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果買到的古玉是假貨、有瑕疵、有裂痕，則買家自己承擔(dān)。有觀點認(rèn)為，文物市場的交易不能夠適用普通的合同法中買賣合同交易規(guī)則。怎樣處理這種情況呢？在廣泛征求并綜合各方意見后，我們認(rèn)為，文物市場的交易并沒有實質(zhì)的特殊之處，也應(yīng)當(dāng)適用普通民法和普通合同法。但如何認(rèn)識《拍賣法》第61條第3款的規(guī)定呢？我們認(rèn)為，該條款關(guān)于瑕疵減免特約的規(guī)定，適用的條件是在委托人或者拍賣人是善意的情況下。即只有在拍賣人、出賣人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物是假貨或存在瑕疵的情況下，這種減免瑕疵擔(dān)保證責(zé)任的聲明效力才能獲得人民法院的支持。如果委托人或者拍賣人知假賣假，則構(gòu)成欺詐，不能適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任免責(zé)特約的規(guī)定，不能免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任。為此，《買賣合同司法解釋》第32條明確規(guī)定，當(dāng)事人在合同中約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，如果出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。該條款的趣旨也在于捍衛(wèi)誠實信用原則。

以上我簡要地舉出買賣合同司法解釋中的四個旨在維護和捍衛(wèi)誠實信用原則的條文。當(dāng)然，司法解釋中不僅僅是這四個條款意在捍衛(wèi)誠實信用原則，還有不少條文的制定目的也是為了維護誠實信用原則。例如，《買賣合同司法解釋》第17條關(guān)于確定合理期間的考量因素，明確規(guī)定了十幾種法官需要在確定合理期間時縮影考慮的因素，并明確要求法官要依據(jù)誠實信用原則予以確定。再如，司法解釋第28條規(guī)定，在檢驗期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過之后，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院無疑不應(yīng)予以支持。但是，如果出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，這明顯不符合誠實信用原則，人民法院對此不予支持。諸此等等。此外，眾所周知，修訂后的民事訴訟法一個非常重要的修訂就是在規(guī)定了誠實信用原則，要求在整個民事訴訟中堅持和貫徹誠實信用原則。由此可見，在目前中國的現(xiàn)實情況下，誠實信用原則已經(jīng)成為一個重要的社會規(guī)則、交易規(guī)則，如果不堅決捍衛(wèi)這樣一個重要的規(guī)則，那么在其統(tǒng)領(lǐng)之下、基礎(chǔ)之上的其他民法規(guī)則將處于一種岌岌可危的狀態(tài)。

二、科學(xué)認(rèn)定合同效力，保障經(jīng)濟的正常運行

合同效力問題，是最高法院合同法系列司法解釋和司法政策中最為注重的問題之一。從《合同法解釋一》，到《合同法解釋二》，再到2009年《當(dāng)前形勢下審理商事糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》，乃至于2012年出臺的《買賣合同法司法解釋》，合同效力的認(rèn)定問題始終是重要問題，所用筆墨較重。這里，我向各位匯報兩個比較關(guān)鍵和重要問題，一是預(yù)約合同效力問題，二是合同效力認(rèn)定問題。

（一）預(yù)約合同的效力問題

關(guān)于預(yù)約，我主要匯報和介紹三個問題。

第一，預(yù)約與本約的關(guān)系。關(guān)于預(yù)約，我想大家都已經(jīng)很熟悉。何為預(yù)約？似乎沒有人比史尚寬先生、鄭玉波先生賦予它的定義更為經(jīng)典。所謂預(yù)約，就是約定將來成立一定契約之契約。這個定義非常經(jīng)典。比如，雙方簽訂合同，合同約定：雙方在2014年5月1日雙方要簽訂房屋買賣合同，購買這套房子。這個合同就是預(yù)約合同，對于預(yù)約合同的法律性質(zhì)，有很多不同的理解，諸如前契約說、從合同說、附停止條件本約說和獨立契約說等，這里我不再展開介紹。在各種學(xué)說中，我們最終采用“獨立契約說”，即預(yù)約和本約一樣，都是獨立的合同。如果違反合同，都要承擔(dān)違約責(zé)任。但在實踐之中也經(jīng)常遭遇一些問題，比如備忘錄、預(yù)約書、臨時契約是否都能認(rèn)為是預(yù)約合同？對于類似這樣的問題，在理論上似乎比較容易區(qū)別，但在實踐中作出準(zhǔn)確判斷則比較困難，需要根據(jù)實踐的經(jīng)驗綜合判斷。實踐中比較常見的備忘錄能否視為預(yù)約？我們認(rèn)為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定精神，并非所有的備忘錄都是預(yù)約契約。備忘錄是否能夠成為預(yù)約契約，關(guān)鍵要看雙方是否有受其約束的意思表示，如果有，就是預(yù)約；如果沒有，就不是預(yù)約。在這里，需要辨析和澄清預(yù)約和選擇性協(xié)議或者優(yōu)先性協(xié)議的區(qū)別。預(yù)約必須是對雙方都有拘束力，如果只對一方有拘束力，則不是我們司法解釋所指的預(yù)約了。例如，甲與乙約定，甲有一臺挖掘機，在價格是80萬元的時候，先賣給乙。在這種情況下，該約定就不是預(yù)約。因為該約定只對甲有約束力而對乙沒有約束力，這類似于法國法上的優(yōu)先性協(xié)議或者英美合同法上的選擇權(quán)合同，并不是我們司法解釋上規(guī)定的預(yù)約。關(guān)于預(yù)約合同，在司法解釋出臺之后，梁慧星教授寫過一篇文章，將預(yù)約合同分析得非常好，我非常贊同。在此，也與大家分享一下。梁慧星教授認(rèn)為，預(yù)約與本約的區(qū)別可以主要通過以下方式進行辨別：第一，是否需要另簽買賣合同。如果需要，則是預(yù)約；否則，就是買賣合同。因為本約的概念本身就是相對于預(yù)約而定的，沒有預(yù)約就不需要本約了。第二，是否發(fā)生直接交貨、付款的義務(wù)。如果是，則是本約；否則，就是預(yù)約。第三，違約之后，是否可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同。如果可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同，則為預(yù)約；如果違約后直接發(fā)生退貨或者退款責(zé)任，則是本約。梁老師的這篇文章已經(jīng)對預(yù)約說得非常清楚，我不再贅述。

第二，預(yù)約的效力問題。關(guān)于預(yù)約的效力，是存在爭論的。預(yù)約的效力是什么？“必須磋商說”認(rèn)為，簽訂合同以后必須履行談判、磋商的義務(wù)，只要履行了磋商義務(wù)即是履約，至于是否簽訂本約，在所不問。“必須締約說”則認(rèn)為，預(yù)約簽訂后，除非有法定或者約定事由，否則在預(yù)約約定的締結(jié)本約的日期屆至，則必須締約，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，還有其他幾種觀點，由于時間關(guān)系，我不再展開?？傊?，司法解釋最后采納的是“必須締約說”，即在預(yù)約合同約定的締結(jié)本約日期屆至?xí)r，除了滿足法定或者約定不締約的事由，必須締約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任，而不是僅僅磋商就履行了合同。特別是在中國目前誠信環(huán)境并不理想的情況下，必須磋商說在現(xiàn)實中對于惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力。所以，“必須締約說”是我們最后的選擇。

第三，預(yù)約的違約責(zé)任問題。預(yù)約的違約責(zé)任如何承擔(dān)，可以說是司法解釋起草過程中的一個爭論問題。例如，如果合同雙方約定將在2014年5月1日簽訂房屋買賣合同。但出賣人屆時違反預(yù)約而拒絕簽訂房屋買賣合同，那么如何承擔(dān)違約責(zé)任？是否合同法規(guī)定的所有種類的違約責(zé)任可以適用？我們認(rèn)為，并不盡然。經(jīng)過研究和思考，我們認(rèn)為預(yù)約的違約責(zé)任通常體現(xiàn)為違約金責(zé)任、定金責(zé)任、繼續(xù)履行和賠償損失等四種違約責(zé)任。關(guān)于違約金責(zé)任，沒有爭議，不再介紹。關(guān)于定金責(zé)任，最高法院《關(guān)于商品房買賣合同司法解釋》第4條、第5條已經(jīng)予以規(guī)定，幾乎沒有爭議。真正有爭論的是能否繼續(xù)履行合同以及損害賠償?shù)姆秶鷨栴}。

首先，如果違反預(yù)約合同，守約方能夠要求對方繼續(xù)履行？質(zhì)言之，就是能否要求強制締約？仍然以房屋買賣合同預(yù)約為例，甲乙雙方約定將于2014年5月1日簽訂房屋買賣合同本約。簽訂預(yù)約時，房屋的市場價格為25000元一平米，而到2014年5月時，房價可能漲至50000元一平米了。此時，出賣人不想以每平米25000元簽訂買賣合同。此時，買受人能否請求強制締約？對此，存在很大的爭論。學(xué)界幾乎一致認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)可以強制締約，而實務(wù)界卻幾乎一致認(rèn)為，不應(yīng)該強制締約，雙方理由都非常充分。其中，反對強制締約的觀點理由是：第一，《合同法》110條明確規(guī)定，在三種情況不能強制履行，一是法律或者事實上履行不能，二是履行費用過高，三是經(jīng)過履行期限沒有提出履行。據(jù)此，違反預(yù)約后，即屬于法律和事實上的不能履行的情形。第二，民法強調(diào)意識自治和契約自由，我不愿意履約，我愿意承擔(dān)違約責(zé)任，難道不行嗎？不能因為我簽訂了預(yù)約，我就受到對方的經(jīng)濟奴役。第三，執(zhí)行理論和執(zhí)行部門也表示，強制締約在執(zhí)行時比較困難。通常在執(zhí)行中，人民法院可以對物、行為予以強制，存在直接強制、間接強制、替代執(zhí)行等多種方式，但是無法對人的意志進行強制，難道人民法院要強按出賣人的手指來締約嗎？諸此等等，不一而足?？傊?，實務(wù)界普遍認(rèn)為，不能強制締約。相反，學(xué)界普遍認(rèn)為可以強制締約。例如，王利明教授、崔建遠(yuǎn)教授以及韓世遠(yuǎn)教授等都認(rèn)為可以強制締約。理由在于：第一，如果合同沒有明確約定相關(guān)條款，例如當(dāng)時沒有約定房屋價格，如果出賣人現(xiàn)在提出15萬一平米，則屬于漫天要價、惡意締約行為，對此可以通過《合同法》第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進行解釋。對于價格缺失，則按《合同法》61條的規(guī)定來進行解釋，即參照市價認(rèn)定，例如可以考量房屋所在地段、戶型等因素，根據(jù)相同或者類似房屋的市場價格來確定價格。此外，履行方式、地點等都可以通過合同解釋的方法來確定，沒有什么是不能確定的。第二，什么叫做不能強制的？幾乎沒有什么不能強制的，只是強制的方式和程度不同。例如，甲向乙購買10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續(xù)履行合同。無疑，此時的繼續(xù)履行就是一種強制。所以，在一定意義上說，幾乎沒有什么是不能強制的。第三，國外的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的理論和實務(wù)均承認(rèn)強制締約。例如，我國臺灣地區(qū)法院就有類似判決，認(rèn)為判決生效之時，不僅是本約成立之時，也是本約的執(zhí)行之時，其將把本約締結(jié)和履行合二為一。日本有“預(yù)約完結(jié)權(quán)”制度，做法與此相似。由于理論界普遍贊成強制締約，而實務(wù)界普遍反對強制締約，所以我們比較困惑和糾結(jié)。這種糾結(jié)體現(xiàn)在司法解釋的各個草稿之中。例如，我們在第八稿時，擬定的條文是不允許強制締約；后來征求學(xué)界意見后，我們傾向于認(rèn)為可以強制締約，于是在第九稿擬定的條文中修改為允許強制締約。后來，又在十一稿的時候修改為禁止強制締約。由于爭論太大，所以在十二稿的時候就刪除該條文。關(guān)于預(yù)約的強制締約問題，我查閱了一些學(xué)界資料，可能由于自己的眼界和資料所限，發(fā)現(xiàn)的著作和文章很少。特別考慮到，實務(wù)界普遍不贊同強制締約，而民法是應(yīng)用法學(xué)，如果僅有理論界贊成，沒有實務(wù)界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實行。綜合考慮，我們認(rèn)為最好的方式是擱置爭議，使理論界繼續(xù)研究、實務(wù)界繼續(xù)探索。所以，司法解釋對此不作規(guī)定，并不意味著司法解釋反對強制締約，而是暫時擱置爭議、留待理論和實務(wù)探索。

其次，如果不能強制締約，則要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。那么，損害賠償責(zé)任的范圍有多大？司法解釋對于該問題沒有規(guī)定。在這里，我談?wù)勎业膫€人觀點。預(yù)約是相對于本約而言的，因此，總體而言，預(yù)約所處的階段，實際是本約的締約階段。所以，預(yù)約的違約責(zé)任范圍大致相當(dāng)于本約的締約過失責(zé)任范圍。通常而言，合同利益包括信賴?yán)?、履行利益和維持利益等。據(jù)此，如果本約的合同利益包括信賴?yán)?、履行利益和維持利益的話，那么預(yù)約違約賠償?shù)睦娣秶笾屡c本約的信賴?yán)嫦喈?dāng)。在以前的學(xué)習(xí)和實踐中，我認(rèn)為總感覺信賴?yán)娣秶容^小，不足以彌補損失。但現(xiàn)在的理論和實踐發(fā)生了變化，信賴?yán)娣秶罅?，?dāng)然，信賴?yán)娴脑俅笠膊荒艹^履行利益。關(guān)于信賴?yán)娴姆秶?，學(xué)說上至少有四到五種觀點，各位應(yīng)該比較熟悉，我在這里不再展開。我認(rèn)為，在審判實踐中認(rèn)定信賴?yán)娣秶鷷r比較穩(wěn)妥的方法，就是取各學(xué)說之交集，即各學(xué)說均認(rèn)可的部分內(nèi)容。根據(jù)這種方法，各學(xué)說關(guān)于信賴?yán)娴姆秶?，都認(rèn)為包括兩個部分，即所受損失和所失利益。其中，所受損失包括以下幾個部分：第一，締結(jié)預(yù)約的費用，包括交通費、通訊費等；第二，準(zhǔn)備締約本約的費用，諸如考察費、差旅費、住宿費、餐飲費等；第三，已付款項的法定利息。通常而言，需要簽訂預(yù)約的合同往往是比較大的項目合同，而且通常要支付首付款。所以，如果違反預(yù)約，自然應(yīng)當(dāng)支付已付款項的法定利息；第四，提供擔(dān)保所受損失。所謂所失利益通常是指締約機會的喪失。關(guān)于喪失締約機會所造成的損失是否需要賠償，王澤鑒先生、崔建遠(yuǎn)教授都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以賠償；但實務(wù)界有不同的看法，實務(wù)界有觀點認(rèn)為機會和風(fēng)險是并存的，機會如果予以賠償，那么風(fēng)險是否應(yīng)當(dāng)也要承受呢？以買賣房屋為例，房價漲了，如果違反預(yù)約要賠償締約機會損失；那如果房價跌了，怎么辦？關(guān)于這個問題，我個人不太成熟的觀點是，審判實踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同合同和不同情形而分別處理。例如，消費者與開發(fā)商締結(jié)房屋買賣預(yù)約，約定2014年5月1日締結(jié)房屋買賣合同本約。締結(jié)預(yù)約時，房屋價格是3萬一平米；而到了5月1日時，房價漲到7萬一平米，開放商拒絕簽訂本約。此時買受人是否可以請求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價呢？我認(rèn)為，這種情形中的房屋差價就是以相同條件再行締約的機會利益損失。如果我是承辦法官，我傾向于判賠房屋差價。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關(guān)司法解釋，并將其上升到消費者權(quán)益保護的高度。此外，商品房在中國人的生活中占據(jù)極其重要的地位。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經(jīng)?？吹竭@樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準(zhǔn)備結(jié)婚的戀人之間等因為房屋問題而結(jié)怨、反目、離婚、分手，為什么？這已經(jīng)超出了基本人倫和情理問題，而主要是因為房價太高了，房屋財產(chǎn)價值太大了，房屋在家庭和個人財產(chǎn)中的比重太重了。就此意義而言，因為房產(chǎn)發(fā)生糾紛也在“情理”之中了。當(dāng)然，房價為何這么高？這并非我們今天討論的問題?？傊课菔窍∪辟Y源，備受重視。在房屋預(yù)約交易中，今天我們締結(jié)預(yù)約，預(yù)定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房價是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。此時如果出賣人違約而拒絕簽訂本約，那么買受人的損失是實實在在的。因為預(yù)約締結(jié)之后，隨著時間的推移，買受人以同等的價格等條件購買相同地段、戶型的房子的機會已經(jīng)喪失，并轉(zhuǎn)化為切實的損害。此時，我個人認(rèn)為應(yīng)該賠償房屋差價。

當(dāng)然，關(guān)于這個問題，一定會存在爭論。爭論是正常的，因為法律和法理的實質(zhì)是資源分配規(guī)則和理論。我們在學(xué)習(xí)民法的過程中會接觸和學(xué)習(xí)到很多民法理論學(xué)說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的理論學(xué)說。在審判實踐中，我個人越來越認(rèn)識到民法學(xué)說的重要性。在審判實踐的調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，喜歡運用新的民法學(xué)說來判案。我個人不贊成運用新的民法學(xué)說判案。我們學(xué)習(xí)民法都知道，絕大多數(shù)成文法國家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依民法通說。我認(rèn)為，從利益衡量的角度看，訴請和學(xué)說都是利益主張。例如，在一個訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯主張的是指都是利益訴求；當(dāng)原被告規(guī)模增大而成為利益集團的時候，那么雙方利益集團就不僅僅滿足于訴辯主張這種形式，而是要通過理論學(xué)說來支持自己的訴求，或者說要為自己的訴求披上一層學(xué)術(shù)外衣。我們知道，任何一個民法問題，至少有兩到三種學(xué)說，即有兩到三種分配方案。如果從哲學(xué)的角度來說，一個問題在理論上通常有四種觀點，即有、無、非有、非無。應(yīng)當(dāng)看到，由于理論觀點是邏輯存在，因此任何一種觀點都不可能是絕對的。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權(quán)法，實質(zhì)上是資源分配規(guī)則。眾所周知，經(jīng)濟學(xué)存在的前提基礎(chǔ)是資源稀缺，而民法是市場經(jīng)濟交易規(guī)則在法律上的抽象，可謂是解決因分配稀缺資源而導(dǎo)致糾紛的規(guī)則。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人很多，不夠分怎么辦？合同法提出的方案是按照債權(quán)比例來分，誰都不用著急，每人都有份，沒人都能吃到一塊，區(qū)別僅是大小的問題。而物權(quán)法提出的方案是按照先來后到的規(guī)則進行分配，以登記時間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的是否能夠吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。我認(rèn)為，這些規(guī)則都是人類社會在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，各方經(jīng)過長期的爭奪博弈而確定下來的通則。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學(xué)說可謂是各方利益訴求的學(xué)術(shù)描述，而民法的通說則是各方利益進行充分的較量和博弈之后所達到的一個勢均力敵的均衡狀態(tài)，你進不了，我也進不了，你退不了，我也退不了。這種狀態(tài)，我將其理解為“和諧”狀態(tài)，沒有較量就沒有和諧；對這種較量之后的利益和諧狀態(tài)的學(xué)說描述就是民法通說。由于民法通說是各方利益較量之后的各方均能接受的觀點和分配方案，因此，在無法律規(guī)定、沒有習(xí)慣的情況下，用民法通說裁判是一種比較穩(wěn)妥的方式，各方都會接受。但如果用少數(shù)說的觀點進行裁判，必將導(dǎo)致各方權(quán)益失衡，而且少數(shù)說的觀點通常因為缺少實踐的經(jīng)驗和實踐的較量，不易為各方接受。此外，就是關(guān)于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。我們的理解是，預(yù)約合同不存在單獨的履行利益，其約定的合同義務(wù)就是約定時間截至?xí)r雙方簽訂本約。由于可得利益屬于履行利益范疇，若沒有單獨的履行利益，則自然沒有可得利益損失應(yīng)予賠償。所以，違反預(yù)約而主張可得利益損失的，法院通常不予支持。

（二）合同效力問題

《合同法解釋一》、《合同法解釋二》、《買賣合同解釋》等都對合同效力的問題作出規(guī)定。在此，我想向各位匯報和介紹一下最高法院對合同效力規(guī)制思路、指導(dǎo)思想?？梢杂冒藗€字概括：鼓勵交易、創(chuàng)造財富。這個指導(dǎo)思想非常契合社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需求。1999年10月1日新合同法頒行之前，合同效力認(rèn)定情況很不理想。據(jù)統(tǒng)計，當(dāng)時的經(jīng)濟合同被認(rèn)定無效的比例高達45%-55%。由于當(dāng)時市場經(jīng)濟尚未發(fā)展，企業(yè)感覺不是很明顯。但如今，我們市場主體和法律人就會有明顯感覺，合同無效比例的多大對市場的沖擊力很大。記得我們學(xué)習(xí)合同法的時候，讀到英國合同法學(xué)家阿蒂亞的一句名言：“財富是由合同構(gòu)成的”。剛學(xué)習(xí)合同法的時候，我不能完全理解，后來就感受很深了?，F(xiàn)在我們可以很清楚地體會和認(rèn)識到，無論是國家財富、社會財富、企業(yè)財富和個人財富，大都是通過締結(jié)合同來創(chuàng)造和保障的。如果市場運行中100個合同中，有一半都被認(rèn)定為無效的話，那么市場經(jīng)濟將難以運行。市場交易剛運行起來，就因為合同被認(rèn)定無效而且導(dǎo)致交易鏈條斷裂，那么市場交易難以進行，市場經(jīng)濟難以發(fā)展。為此，《合同法解釋一》專門規(guī)定了幾個重要條文來規(guī)定合同效力。在《合同法解釋一》施行后，當(dāng)時我還寫一篇理解適用文章。印象比較深的是該解釋的第1、3、4、10條。該解釋第1條可以說是非常重要的一個條文，其規(guī)定：新合同法施行之前有規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，按照新合同法的規(guī)定。這個條文是一個比較創(chuàng)新的條文，在當(dāng)時有一定的風(fēng)險。因為民事法律的基本適用規(guī)則就是“法不溯及既往”。依照該條規(guī)定，實質(zhì)就是用新合同法去處理舊有的法律關(guān)系，明顯是突破民事法律適用基本規(guī)則。但我們認(rèn)為，正如梁慧星教授所言，中國的合同法是世界上最先進的契約法，其在權(quán)利義務(wù)分配方面可以說是更加合理，適用新法來解決舊法沒有規(guī)定的合同權(quán)利義務(wù)，處理的結(jié)果會更加公平合理。再如，該解釋第3條規(guī)定：如果依據(jù)“三足鼎立”下的舊合同規(guī)定，合同應(yīng)認(rèn)定為無效，而依若依據(jù)新合同法，則認(rèn)定為有效的話，那應(yīng)當(dāng)適用新合同法。該條文使很多被可能被舊法槍斃的合同復(fù)活了。該解釋第4條規(guī)定：新合同法頒行后，人民法院認(rèn)定合同效力，只能依據(jù)全國人大的法律和國務(wù)院的行政法規(guī)，不允許適用地方法規(guī)和行政規(guī)章。此外，該解釋第10條規(guī)定：人民法院不宜再以超越經(jīng)營范圍為由確認(rèn)合同無效。這幾個條文在審判實踐中的效果非常明顯，作用非常大。經(jīng)過幾年運行，原來50%左右的合同無效認(rèn)定率降低至15%左右，無疑市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)更加順暢。隨之而來的問題是，這15%的無效認(rèn)定率主要因為什么而認(rèn)定無效的呢？我們知道，人民法院主要依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定來認(rèn)定合同無效。所以，我們可以簡單梳理一下：

第一，合同法第52條第一項規(guī)定。該項規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。審判實務(wù)中會遭遇這樣的問題：甲是民營企業(yè)，乙是國有企業(yè)，甲欺詐乙，可能導(dǎo)致合同無效；但反過來，如果乙欺詐甲，合同是可撤銷合同。那么，民法的平等原則又體現(xiàn)在哪里呢？國有企業(yè)能代表國家利益嗎？這里的國家利益到底指什么呢？也許立法者當(dāng)時是為了宣示國有資產(chǎn)保護的重要性。但在審判實務(wù)中，如果法官將國有企業(yè)的利益理解為第52條第一項所規(guī)定的國家利益的話，似乎存在問題，導(dǎo)致法律適用的不公平。我個人傾向于認(rèn)為，可否將第52條第一項規(guī)定的國家利益理解成為一種法益，即公法所規(guī)定的法益。例如，某企業(yè)去銀行貸款一億元，但事實上該貸款是通過欺詐而來。該情形在民法中構(gòu)成欺詐，但是在刑法中可能構(gòu)成詐騙罪。審判實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)令人困惑的問題：一方面，刑事法官已經(jīng)判決認(rèn)定詐騙罪成立；而另一方面，民事法官認(rèn)為該貸款合同是有效的。令人糾結(jié)和困惑的是：既然已經(jīng)構(gòu)成犯罪，為何簽訂的民事合同會是一個有效的合同呢？這與人之常情、社會通常觀念不符。有觀點認(rèn)為，這沒有關(guān)系，因為刑民交叉案件可以分開審理，互不影響；刑事案件處理屬于刑法范疇，貸款合同屬于民法范疇，合同可以認(rèn)定有效。但是我個人認(rèn)為，為了避免這種觀念上的沖突和違反人之常情，是否可以認(rèn)為將合同第52條第一項所規(guī)定的國家利益理解為一種公法所保護的法益？如果可以這樣理解，那么在上述情形中，由于刑事詐騙行為構(gòu)成犯罪而侵犯了刑法這種公法所規(guī)定的法益，因此屬于損害國家利益，自然可以使用合同法第52條第一項的規(guī)定而認(rèn)定合同無效。這里理解和處理，似乎更符合我們期許的刑民交叉案件而引導(dǎo)出來的價值取向。我個人不贊成在行為構(gòu)成犯罪的情況下，還過分強調(diào)合同有效。我想，無論用什么理論依據(jù)來支撐這種合同有效，其都與人之常情相違背，這種違背值得我們反思乃至檢討。

第二，合同法第52條第二項。該條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。法院已簽經(jīng)常運用該條規(guī)定來認(rèn)定合同無效，但在民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺后，該條很少使用。因為證明雙方惡意的證據(jù)比較容易，但要證明雙方“串通”，則比較困難。

第三，合同法第52條第三項。該條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的，合同無效。該條規(guī)定脫法行為無效。現(xiàn)在法院很少運用該條文。根據(jù)實踐經(jīng)驗，這種脫法行為在社會轉(zhuǎn)型期其實的比較普遍地存在，尤其是各利益集團在爭奪利益過程中，利用合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法、證券法等，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流入利益集團錢袋中。這種情形通常出現(xiàn)在金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)改制、企業(yè)并購、國有股流通和企業(yè)破產(chǎn)過程中。由于利益集團的利益博弈采取所謂合法的形式，如果甄別和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以說是轉(zhuǎn)型時期人民法院商事審判的一個難點。

第四，合同法第52條第四項。該項規(guī)定損害社會公共利益的，合同無效。在當(dāng)前社會發(fā)展階段，“公共利益”經(jīng)常被濫用，人民法院有時的確難以識別何為公共利益。以房屋拆遷為例，個別地方政府和開發(fā)商以公共利益為名實施房屋拆遷。那么，房屋拆遷中的“公共利益”是什么呢？按照以前我們通常的理解，如果將房屋拆遷后，建設(shè)的是綠地、公園、學(xué)校、博物館等，這無疑可以認(rèn)定為公共利益。但如果將房屋拆遷后，建設(shè)的是更高端的商品房、寫字樓、商場，這還能算是公共利益嗎？按照我以前學(xué)習(xí)和理解的公共利益，這似乎不能算公共利益。但個別地方政府認(rèn)為這就是公共利益，因為這種拆遷和建設(shè)能使我們的城市變得更美好。有觀點認(rèn)為，城市規(guī)劃和建設(shè)更加合理，也屬于公共利益。現(xiàn)在有學(xué)者、政府官員找出美國有相關(guān)的案例予以佐證。比如，美國的新倫敦市，市長為了發(fā)展城市建設(shè)，想要拆某市民的房子。該市民認(rèn)為這是他的老宅，即使政府給予高于市場價的價錢，也拒絕出售。但該市政府最后決定拆除該房屋，該市民最后訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院以5比4駁回了其訴請。據(jù)此，一些學(xué)者和政府官員認(rèn)為，在注重人權(quán)保障的美國，其聯(lián)邦最高法院都駁回了該市民的訴請，這不正說明為了城市的發(fā)展而拆遷民居屬于公共利益嗎？但這還需要仔細(xì)研究。聯(lián)邦最高法院的運作機制很有趣，我曾經(jīng)閱讀過幾本介紹聯(lián)邦最高法院的書記，也參訪過幾次聯(lián)邦最高法院，與其法官有過接觸和交流。通常而言，首席大法官對于案件并直接表態(tài)，而是通過秘書與其他大法官的秘書接觸和溝通，以了解其他大法官的觀點，如果能夠形成多數(shù)觀點，則首席大法官將毫無疑問地贊成多數(shù)觀點，這樣的結(jié)果是首席大法官永遠(yuǎn)是正確的；因此，首席大法官最為糾結(jié)的是其他8位大法官之間是4:4。而這個案件恰恰是這種令首席大法官非常糾結(jié)的情形。最后，聯(lián)邦最高法院支持倫敦市政府一方，而駁回被拆遷者的訴請。該判決產(chǎn)生了很大的影響，不少州議會開始修改自己的法律，規(guī)定在本州絕對不允許為城市發(fā)展為由來限制損害公民財產(chǎn)權(quán)。在中國的當(dāng)今發(fā)展過程中，城鎮(zhèn)化發(fā)展是一個嚴(yán)峻、糾結(jié)的問題，其中涉及到的房屋拆遷法律問題值得我們思考和研究。

第五，合同法第52條第五項。該條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效?？梢哉f，15%無效的合同的理由很大部分來源于此。由此就催生了《合同法解釋二》第十四條的規(guī)定。我參與了《合同法解釋二》的起草工作，我當(dāng)時負(fù)責(zé)起草了五個條文，分別是第14條，還有第15條關(guān)于多重買賣合同效力、以及第27、第28條、第29條關(guān)于違約金問題的規(guī)定。雖然該解釋第14條文字很短，卻很有意義。因為它將合同法52條第5項所規(guī)定的強制性規(guī)定區(qū)分為管理性強制規(guī)定和效力性強制規(guī)定。關(guān)于如何區(qū)分兩種強制性規(guī)定，學(xué)界有學(xué)者進行研究。例如，清華大學(xué)的耿林博士的博士論文就是關(guān)于強制性規(guī)定問題的研究，梁慧星教授主編的民商法研究叢書中也有學(xué)者從公法與私法分野的角度探討強制性規(guī)定的區(qū)分。綜觀學(xué)界的觀點，如果規(guī)制的對象是行為本身，則是管理性的強制規(guī)定；若規(guī)制的規(guī)定是行為背后的目的，則是效力性強制規(guī)定。

三、細(xì)化條文適用的內(nèi)容，提高法律的可操作性。這里，我介紹幾個有代表性的問題。

（一）違約金過高的釋明問題

例如《買賣合同司法解釋》第26條和27條，這是關(guān)于違約金條款的規(guī)定。違約金條款的適用問題，《合同法解釋二》通過第27、28、29條等三個條文已經(jīng)予以規(guī)定。現(xiàn)在，《買賣合同司法解釋》通過兩個條文進一步作出規(guī)定。其一，,釋明問題。如果合同雙方在訴訟中都未對違約金過高提出調(diào)整的請求，那么法官能否釋明？這的確是一個問題。審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情形：甲告乙，主張乙違約，乙抗辯沒有違約。為什么沒有違約呢？通常有以下幾個理由：第一，不存在任何違約行為。第二，合同沒有成立。第三，雖然合同成立，但是還沒有生效。第四，雖然合同成立且已生效，但是合同是無效的?？傊曳角Х桨儆嫷夭怀姓J(rèn)違約，絕口不提違約金過高問題。那么，在這種情況下，法官是不是要釋明？審判實踐中，有的法院認(rèn)為法官應(yīng)該釋明，因為若不釋明，法院在庭審最后認(rèn)定案件爭議焦點在于是否違約。若合議的結(jié)果是構(gòu)成違約，卻發(fā)現(xiàn)合同約定的違約金太高了，怎么辦？比如某高院有一個案件，違約金約定了幾個億。這種情況下，如果法院沒有就關(guān)于違約金過高問題組織雙方進行舉證、質(zhì)證和辯論，那么關(guān)于違約金過高的問題將來非?？赡軙蔀樯显V或申請再審的理由。但也有觀點認(rèn)為，法院不宜進行釋明，否則存在偏向之嫌，雙方權(quán)益將會失衡。我們在2009年起草《當(dāng)前形勢下審理商事合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》時，絕大多數(shù)法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)釋明。理由在于：第一，可以減少當(dāng)事人訴累；第二，可以節(jié)約司法資源。依據(jù)實踐的共識，我們在《買賣合同司法解釋》第27條中明確規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判?！逼鋵?，在一定程度上，這可謂審判實務(wù)中的突破做法。當(dāng)然，學(xué)界一定會有不同觀點。我想，關(guān)于該問題，肯定會見仁見智，各有利弊。我們主要的想法就是，減少當(dāng)事人訴累，節(jié)約司法成本。本來可以在一個訴里面解決的問題，就沒有必要人為地將它拆分給其他的訴。

（二）合同解除和違約金條款的適用問題

這也是一個頗有爭議的問題。該問題，我們在2009年《當(dāng)前形勢下審理商事合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》中已經(jīng)規(guī)定。但在該《指導(dǎo)意見》發(fā)布后乃至起草《買賣合同司法解釋》過程中，仍然存在爭議。學(xué)界有觀點認(rèn)為，合同一旦解除，意味著合同已經(jīng)死亡，違約金條款自然不能再適用。另一種觀點認(rèn)為，合同死亡雖然死亡，但合同死亡之后尚有一些后事需要處理，此時需要將違約金條款視為結(jié)算和清理條款，即通過合同法第98條規(guī)定的“權(quán)利義務(wù)清理條款”來解決，違約金條款就屬于這種條款。2009年，我們在《指導(dǎo)意見》中傾向認(rèn)為違約金條款屬于合同法第98條所規(guī)定的結(jié)算和清理條款。后來發(fā)現(xiàn)，即便這個《指導(dǎo)意見》發(fā)布出來，人們法院在審判實務(wù)中仍然存在爭議和不同做法。特別是最高法院的不同審判部門之間就存在不同做法。以《公報》刊登的案例為例，２００９年的《公報》刊登了兩個案例，一個就是最高法院(2009)民一終字第23號桂冠電力與泳臣房地產(chǎn)房屋買賣合同糾紛案。該案中，最高法院的觀點是，合同解除后，沒有適用違約金條款的余地。很明顯，采取了否定的態(tài)度。有趣的是，該年另一期《公報》刊登的最高法院（2009）民提字第137號華東公司與華夏銀行聯(lián)營合同糾紛案。在該案中，最高法院卻采取了肯定的態(tài)度，即認(rèn)為合同解除之后，可以繼續(xù)適用違約金條款?？梢?，即便在最高法院內(nèi)部，對于該問題就存在爭論和不同做法。為了統(tǒng)一司法規(guī)則，我們這次在《買賣合同法司法解釋》第26條明確規(guī)定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持?！钡?，我們在肯定的基礎(chǔ)上，又稍微限制一下，即如果違約金過高，則可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。從而真正使違約金發(fā)揮清理和結(jié)算的功能，而不承擔(dān)任何懲罰的作用。

（三）可得利益損失的問題

可得利益損失問題，可謂審判實務(wù)中比較疑難的問題。審判實踐中，不少法官就該問題是不判的。為什么？因為可得利益難以計算，計算規(guī)則不甚清晰。人民法院經(jīng)過多年的調(diào)研，并參考學(xué)界的諸多著作，我們在２００９年的《指導(dǎo)意見》中對于可得利益損失的計算規(guī)則以及相應(yīng)的舉證責(zé)任分配做出規(guī)定。這次我們在《買賣合同司法解釋》中做出明確的規(guī)定。印象中，王利明教授在人民大學(xué)的一次合同法講座里專門講授過可得利益損失的計算問題，我在這里就不詳細(xì)展開了。這里，我想談?wù)効傻美鎿p失計算規(guī)則運用中的舉證責(zé)任分配問題。在審判實務(wù)中，如何分配舉證責(zé)任，可謂至關(guān)重要。舉證責(zé)任的不同配置，通常導(dǎo)致案件審理結(jié)果迥然不同。就可得利益損失計算的舉證分配而言，第一，關(guān)于可得利益損失總額部分，通常由守約方舉證，由其證明違約方給其造成多大的損失。第二，關(guān)于可預(yù)見損失部分，通常也要由守約方舉證。即由守約方舉證證明可得利益損失時違約方在締約時可以預(yù)見；反之，違約方可以反證證明該損失時其締約時無法預(yù)見的。第三，關(guān)于損益相抵部分，通常也由違約方舉證。即由違約方舉證證明，雖然我違約了，但你從我違約行為中獲得了益處。第四，關(guān)于減損規(guī)則即防止損失擴大部分，通常由違約方舉證。即證明守約方在違約方違約后，沒有采取措施及時止損而導(dǎo)致?lián)p失擴大的部分。第五，關(guān)于必要的交易成本部分，則可以由法官自由裁量，可以由違約方舉證，也可以有守約方舉證，或者雙方分別舉證。關(guān)于舉證責(zé)任問題，我個人認(rèn)為其實在個案中是比較復(fù)雜的。我介紹一下我在審判實踐中認(rèn)識和總結(jié)的一點體會和經(jīng)驗。什么情形下來貫徹“誰主張誰舉證”？什么情形下貫徹“舉證責(zé)任倒置”？關(guān)于舉證責(zé)任分配，我感覺就像武林高手過招。一方是黃老邪，另一方是歐陽鋒。通常情況下，應(yīng)由黃老邪先出招，黃老邪出招后，歐陽峰通常針對此招要回一招。而實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情形，在黃老邪出了一招之后，歐陽鋒說你這招不行，法院也說這招太弱，再出一招吧。于是，黃老爺又出了一招，歐陽鋒又說你這招還是不行，法院也說還是太弱，你再出一招。黃老爺出了第三招，歐陽鋒還說不行，法院說你這三招實在太弱，因此駁回你的訴訟請求。很明顯，這會出問題的。所謂舉證責(zé)任分配，是雙方都要出招了，不能僅一方出招。我的理解是，黃老邪出了一招，如果這一招是有效的招數(shù)，則歐陽鋒必須回招；在歐陽鋒回招之后，黃老爺再出招，而后歐陽鋒再回招；如此往復(fù)，最后法院結(jié)合雙方舉證情況來綜合認(rèn)定法律事實。只有在特殊情況下，采取舉證責(zé)任倒置，即由歐陽峰先出招，而后黃老邪回招。這里我想向大家介紹一個我負(fù)責(zé)審理的買賣合同糾紛案件，其中就涉及到舉證責(zé)任分配問題。這是一個鍋爐買賣合同糾紛案件。案件概要是：某國有企業(yè)（買方）與某中外合資企業(yè)（賣方）簽訂鍋爐買賣合同。合同關(guān)于價款明確約定，將來結(jié)算價款時，應(yīng)以國家指導(dǎo)價為準(zhǔn)。締約時國家指導(dǎo)價尚未出來，鍋爐交付之后，國家指導(dǎo)價出來了。雙方按照指導(dǎo)價結(jié)算，買方欠賣方2500萬。買方催款，賣方拒絕付欠款，理由是訴訟時效已經(jīng)過。該案在一審法院的主要爭議焦點就是訴訟時效是否經(jīng)過？這涉及舉證問題。買方主張其已經(jīng)多次催款，主張了權(quán)利。主要有三組證據(jù)。第一組證據(jù)：催款電話記錄。但買方否認(rèn)接到過電話。第二組證據(jù)：發(fā)送催款傳真。但買方抗辯說沒有收到任何傳真。第三組證據(jù)：24張火車票。即賣方的副總經(jīng)理、財務(wù)科長、項目科長等三人8次前往買方那里催款。此外，還有住宿的發(fā)票以及禮品發(fā)票等。買方說，這些證據(jù)只能證明你們來過我所在城市，但不能證明你向我主張權(quán)利了，也許你我這個城市還有其他的業(yè)務(wù)伙伴或可能有親戚朋友。一審法院比較糾結(jié)，無論是電話還是傳真，很難確認(rèn)。而對于24張車票，如果認(rèn)的話，應(yīng)該認(rèn)哪一張呢？如何能夠拍出賣方在買方所在城市沒有其他業(yè)務(wù)伙伴或者親友呢？一審法院權(quán)衡之后，認(rèn)為訴訟時效已經(jīng)經(jīng)過，判決駁回賣方的訴訟請求。賣方不服，上訴至最高法院。該案由我具體承辦。開庭后，無論是我個人，還是其他兩位合議庭法官，都明顯感覺到賣方應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利。這就是所謂的自由心證。開庭時，一方情緒比較激動，拿著證據(jù)反復(fù)說明自己一方如何向?qū)Ψ剿饕房睢６I方則不急不慢，就是否認(rèn)。我們合議庭成員也比較糾結(jié)，感覺賣方的三組證據(jù)的確比較弱，但經(jīng)過庭審又感覺其并未怠于行使權(quán)利。如何解決這種糾結(jié)呢？關(guān)鍵在于舉證分配和分析。我們發(fā)現(xiàn)，一審法院在舉證責(zé)任分配方面存在問題。根據(jù)證據(jù)分配理論和規(guī)則，否認(rèn)是無需舉證的，但抗辯必須舉證。在本案中，賣方舉出三組證據(jù)，相當(dāng)于出了三招。其中，前兩招，買方否認(rèn)接到電話和傳真；由于否認(rèn)無需舉證，因此這兩招不好用。但對于第三招，即24張火車票，買方說，這些證據(jù)只能證明你們來過我方所在城市，但不能證明你向我主張權(quán)利了，也許你我這個城市還有其他的業(yè)務(wù)伙伴或可能有親戚朋友。買方的說法已經(jīng)不是簡單的否認(rèn)了，而是一種抗辯。即雖然否認(rèn)賣方向其索要欠款，但卻指出另外一個事實即賣方在買方所在城市可能有其他業(yè)務(wù)伙伴或親友。對于這個抗辯的事實，即存在其他業(yè)務(wù)伙伴或者親友的事實，買方作為抗辯方必須舉證證明，否則應(yīng)當(dāng)推定賣方向買方8次索要欠款。當(dāng)然，買方并未舉證證明賣方在該城市有其他業(yè)務(wù)伙伴或親友。因此，在舉證責(zé)任方面，賣方與買方的舉證較量結(jié)果是1:0，賣方證據(jù)占優(yōu)，因此賣方勝訴。當(dāng)然，這僅僅是從舉證責(zé)任分配這種法律技術(shù)角度來衡量，其實，讓我們認(rèn)定訴訟時效沒有經(jīng)過的因素還有其他幾個。第一，訴訟時效制度的價值問題。本案訴爭焦點就是訴訟時效問題。那么，訴訟時效的制度點是什么呢？我們學(xué)民法的都知道，訴訟時效制度有兩個兩個制度點。其一，防止債權(quán)人發(fā)生權(quán)利睡眠；其二，防止證據(jù)隨著時間的推移而發(fā)生湮滅。本案中，存在適用這兩個制度點的余地嗎？事實證明沒有。首先，權(quán)利人沒有在權(quán)利上睡眠。事實上，賣方通過多種形式不斷地主張權(quán)利，索要欠款。其次，隨著時間的推移，證據(jù)沒有湮滅。本案中的證據(jù)保持得很完整，只是買方不認(rèn)可。所以，我認(rèn)為，本案中的訴訟時效爭議焦點實質(zhì)上沒有體現(xiàn)出訴訟時效的制度意義。第二，認(rèn)定訴訟時效經(jīng)過不符合中國的實際情況。我們知道，中國民法是“舶來品”，是晚清時期從學(xué)習(xí)西方而來。那么，訴訟時效制度更是“舶來品”。我個人認(rèn)為，訴訟時效制度在中國社會經(jīng)濟生活中是不符合人之常情和交易常情的。剛才，我也談到，現(xiàn)在中國社會的誠實信用秩序處于顛倒?fàn)顟B(tài)，借錢的是爺爺，催款的是孫子。從某種意義上看，整個交易秩序已經(jīng)處于顛倒?fàn)顟B(tài)了，債務(wù)人逃避債務(wù)已經(jīng)成為一種本能。在這種情況下，我們司法機關(guān)怎么能在這樣一個訴訟中，運用一個純粹理論的邏輯去支持并得出一個與人之常情不符合的結(jié)果呢？這一點是我們審判實踐經(jīng)常思考的。第三，交易常情問題。我們剛才多出談到誠實信用、公序良俗。那么什么是誠實信用和公序良俗？我個人理解作為民法帝王規(guī)則的誠實信用原則、公序良俗，其實它就是社會經(jīng)濟生活中的“人之常情”?！叭恕卑ㄗ匀蝗撕头ㄈ?。自然人之間存在人之常情，法人之間也有人之常情。法人之間的“人之常情”就是交易常理。在本案中，2003年雙方簽訂鍋爐買賣合同。在2003年是什么時間概念呢？2003年，我們國家確立社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)十年了，《合同法》也已經(jīng)施行了4年多了。2500萬的欠款，在這個時候還有債權(quán)人說別人欠了我2500萬，我不要？這符合交易常理嗎？債權(quán)人怎么可能不要錢呢？因此，從正常的交易常情和規(guī)則看，我們可以推出，債權(quán)人不索要欠款是不正常的，其催款才是正常的企業(yè)交易行為。因此，人民法院在判斷時，判斷結(jié)論應(yīng)當(dāng)與企業(yè)交易常情相符，而不應(yīng)得到相反的結(jié)論。第四，我國的訴訟時效規(guī)定太短。我們應(yīng)當(dāng)注意到，《民法通則》規(guī)定的兩年訴訟時效太短了，四種特別情形下的一年訴訟時效更短了，而20年的訴訟時效我在審判實踐中尚未遇到。為此，最高法院在2008年出臺5號司法解釋——《訴訟時效司法解釋》。該司法解釋在訴訟時效是否經(jīng)過問題上的總體精神就是“宜寬不宜嚴(yán)”，盡量的不要讓訴訟時效經(jīng)過，不要因為這些訴訟時效問題而破壞市場交易規(guī)則和交易秩序。所以，綜合以上這些因素，我們二審判決認(rèn)為，本案中的訴訟時效沒有經(jīng)過，本案訴訟時效連續(xù)中斷了8次，因此買方應(yīng)當(dāng)支付欠款。另外，這個案件的分析中，也蘊含著實質(zhì)正義和程序正義的衡量問題。我們經(jīng)常說，要賦予程序應(yīng)有的地位，但有時候我也注意到，當(dāng)我們進行法律邏輯推演的時候，誰也不能保證在運用證據(jù)規(guī)則時，我們的邏輯推演是百分之百正確的。因為語言和邏輯本身就存在缺陷,而由這些有缺陷形成的符號所組成的體系更不可能是完美的。因此問題就出來了，當(dāng)法律邏輯推演的結(jié)論和我們常人的正常感覺之間存在沖突時，以誰為準(zhǔn)呢？也是我在審判實踐中經(jīng)常思考也比較困惑的問題。我們經(jīng)常說，一定要克服“重實體、輕程序”的問題，要賦予程序以應(yīng)有地位。但這也存在問題，因為它不符合兩點論和重點論。因為只能有一個重點，實體正義和程序正義發(fā)生沖突的時候，到底誰是重點？如果兩個都是重點，就意味著沒有重點。我個人認(rèn)為，應(yīng)以實體正義為準(zhǔn)。為什么？因為實體正義是我們法官追求的終極目標(biāo)，而形式正義僅僅是一個技術(shù)手段而已。如果手段大于目的，就構(gòu)成哲學(xué)上的“異化”。另外，從認(rèn)識論角度看，理性分析（邏輯推理）與感覺判斷（自由心證）兩種認(rèn)識方法中，邏輯推理的錯誤率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我們的自由心證。原因就在于，我們的文字、概念以及邏輯是有缺陷的，而人們的感覺通常是最能接近事實真相。就此而言，我個人更傾向于以實質(zhì)正義為準(zhǔn)。當(dāng)然，這只是我個人的觀點。

（四）所有權(quán)保留

所有權(quán)保留是《合同法》第134條規(guī)定的一個制度，條文非常簡潔。因此面臨如何具體操作的問題?！顿I賣合同司法解釋》從第34條到第37條用了四個條文、八項規(guī)定將所有權(quán)保留制度進行豐富和完善，使一個躺著的制度站立起來，真正能夠運用起來。關(guān)于所有權(quán)保留制度，司法解釋完善了一些規(guī)則。第一，所有權(quán)保留的客體。司法解釋明確規(guī)定不適用于不動產(chǎn)，德國、我國臺灣地區(qū)都有這樣的規(guī)定。朱虎教授應(yīng)該對德國法很熟悉，我就不展開了。第二，出賣人取回權(quán)。其實，我認(rèn)為我國合同法第134條規(guī)定的所有權(quán)保留制度是借鑒了我國臺灣地區(qū)《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》里面的附條件買賣（所有權(quán)保留）?！秳赢a(chǎn)擔(dān)保交易法》里面有三種制度，分別是動產(chǎn)抵押、附條件買賣以及信托占有。所有權(quán)保留是一種非典型擔(dān)保。因此，規(guī)定出賣人取回權(quán)，是有一定意義的。行使取回權(quán)并不導(dǎo)致合同解除。但其中必須解決一個問題，即取回權(quán)應(yīng)受到限制。司法解釋規(guī)定了兩種限制情形。其一，當(dāng)買受人已經(jīng)把它賣給第三人，且第三人構(gòu)成善意取得的，此時出賣人不能取回。其二，當(dāng)買受人已經(jīng)支付全部價款的75%的時候，不能行使取回權(quán)。為什么規(guī)定75%呢？例如，我買一臺價值100萬的機器，在已經(jīng)交了95萬的時候，我違約了。此時，你作為出賣人行使取回權(quán)，這將嚴(yán)重影響我的生產(chǎn)經(jīng)營。就實質(zhì)而言，你對標(biāo)的物只剩5%的份額，怎么能夠把將其全部取回呢？當(dāng)買受人已經(jīng)付款達到50%以上的時候，其實已經(jīng)處于“控股地位”，出賣人已經(jīng)處于弱勢，如何可以行使取回權(quán)？我們認(rèn)為，為了使限制取回權(quán)的理由和正當(dāng)性更充分些，司法解釋規(guī)定75%。從這個控制和權(quán)重角度來看，無論是75%還是80%都可以，關(guān)鍵是買受人已經(jīng)處于絕對的“控股”狀態(tài)，即便是共有關(guān)系，也是主要共有人。因此，此時不應(yīng)允許處于次要地位的買受人行使取回權(quán)。否則將導(dǎo)致權(quán)益嚴(yán)重失衡。

（五）減價責(zé)任和標(biāo)準(zhǔn)問題

該文涉及兩個小問題，司法解釋予以明確規(guī)定。其一，減價的時間標(biāo)準(zhǔn)；其二，減價的價格標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于與時間標(biāo)準(zhǔn)，存在兩種模式。一個是《公約》模式，即《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定，以交付后的標(biāo)的物價值為標(biāo)準(zhǔn)。另一個標(biāo)準(zhǔn)是《德國民法典》模式，即是以合同成立時標(biāo)的物的價值為標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋采取的是《公約》模式。

關(guān)于如何來計算減價，即價格標(biāo)準(zhǔn)。審判實務(wù)通常做法是，假如無瑕疵的標(biāo)的物是10萬塊錢，有瑕疵的是就9萬5，那么就用無瑕疵價格減去有瑕疵價格。還有一種方法是《公約》方法，韓世遠(yuǎn)教授在他《合同法總論》中介紹得比較詳細(xì)，通過比例的方法計算，的確非常精致。但那種算法對審判實務(wù)而言很復(fù)雜，特別是審判實務(wù)多年來都是通過簡潔明快的做法減價，因此司法解釋尊重并承繼了實務(wù)做法，就是用無瑕疵的標(biāo)的物的價格減去有瑕疵的標(biāo)的物的價格。這個減價方法簡單，易于操作，雖然可能有少許出入，但是八九不離十。

四、彌補法律的漏洞，完善法律體系。

雖然我國社會主義法律體系已經(jīng)形成了，但由于社會經(jīng)濟生活很是復(fù)雜，變化很快，加之立法者自身認(rèn)識局限性等，導(dǎo)致不少民法條文需要進一步的解釋。因此，司法解釋彌補一些漏洞。這里，我介紹兩個關(guān)于風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題的條文。

（一）關(guān)于特定地點規(guī)則

《合同法》第142條、第144條和第145條規(guī)定了風(fēng)險分配規(guī)則。其中，第145條規(guī)定了“貨交第一承運人”規(guī)則。在沒有合同約定或約定不明的情況下，貨交第一承運人時，風(fēng)險才發(fā)生轉(zhuǎn)移。在實踐中會出現(xiàn)這樣的情形：出賣人在沈陽，買受人在青島。買賣雙方明確約定,出賣人必須將貨物從沈陽運到大連交付給承運公司之后才可以。這種情況下，風(fēng)險何時怎么轉(zhuǎn)移？是否適用“貨交第一承運人”規(guī)則？如果適用，那么出賣人將貨物交給沈陽鐵路局時，風(fēng)險就發(fā)生轉(zhuǎn)移了。但是，合同明確約定出賣人必須將貨物交給大連的承運人，再從大連運送到青島交付。在這種情況下，就恐怕不能適用第145條規(guī)定“貨交第一承運人”規(guī)則。那此時應(yīng)適用什么規(guī)則呢？《合同法》沒有明確規(guī)定。我們查看了《公約》?！豆s》規(guī)定，賣方有義務(wù)在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物在該地點交付給承運人之前風(fēng)險不發(fā)生轉(zhuǎn)移。也就是說，這時候并不是適用“貨交第一承運人”規(guī)則，而是必須將貨物交付給合同約定地點的承運人，即特定地點的成員任，該承運人可能已經(jīng)是第八承運人或者第九承運人，但這都并不重要，重要的是必須是合同約定的特定地點的承運人。該規(guī)則就是所謂的“特定地點規(guī)則”，司法解釋在此將其做出明確規(guī)定。

（二）標(biāo)的物特定化問題 標(biāo)的物特定化問題在審判實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)。例如，我要從天津買一百斤的海蟹，恰巧王軼教授和朱虎教授也要買一百斤。于是出賣人將三百斤發(fā)送過來，但其沒有標(biāo)明哪些是我的，哪些是王教授和朱教授的。如果其中有100斤死了，出賣人可能說這100斤死蟹是賣給我的。這種風(fēng)險到底歸誰承擔(dān)？再比如，我買一百斤蟹，他給我發(fā)來二百斤的蟹，死了一百斤。我問哪些是發(fā)給我的？他說死的100斤是發(fā)給我的。我說憑什么不是活的蟹是我的呢？上面兩種情形明顯涉及到標(biāo)的物特定化的問題。對于審判實踐中出現(xiàn)的這種爭議，司法解釋也參照《公約》第67條第2款和69條第3款的規(guī)定，強調(diào)必須將標(biāo)的物特定化，即標(biāo)的物特定化之前，風(fēng)險不發(fā)生轉(zhuǎn)移。那么通過什么方式來特定呢？可以用多種方式，比如貼標(biāo)簽、在合同中注明，或者通過發(fā)傳真、電子郵件等方式予以注明?？傊?，司法解釋規(guī)定，標(biāo)的物只有特定化之后，風(fēng)險才發(fā)生轉(zhuǎn)移。

以上就是簡要地向各位老師和同學(xué)介紹了買賣合同司法解釋制定過程中所遵循的指導(dǎo)思想和一些比較重要的制度規(guī)則，以及我個人在審判實務(wù)中不成熟的想法。由于時間有限，就不向各位多匯報了。謝謝各位！主持人：

謝謝王闖庭長的精彩演講！下面有請王軼老師進行點評。王軼：

謝謝大家！非常感謝王闖庭長帶來的精彩的報告，我20年前我到吉林大學(xué)法學(xué)院跟著崔建遠(yuǎn)老師去攻讀碩士學(xué)位的時候，剛報道沒幾天，我就知道了我有兩個很有名的師兄，一個是以工筆深厚見長，一個是以敏銳博學(xué)著稱，這兩個，一個就是我91級的師兄，韓世遠(yuǎn)教授，一位就是92級的師兄王闖庭長。我記得在我自己準(zhǔn)備報考人民大學(xué)王利明老師博士研究生的時候，在那個準(zhǔn)備的過程中間，得到了王闖師兄以最優(yōu)異的成績考上了梁慧星老師博士研究生的喜訊，當(dāng)時對我也是個很大的激勵，而且當(dāng)時王闖庭長還把他準(zhǔn)備考博的資料全部都移交給我，到今天我都印象特別地深刻。

對王闖庭長精彩的報告，因為涉及到的問題非常的多，我想就選擇部分的內(nèi)容簡單談一下我的想法。首先一個我想談的是在王闖庭長精彩的報告中間引起我共鳴的，這個中間特別是有3點：第一點，剛才王闖庭長在他所做的精彩報告里邊，對于債權(quán)的平等性提出了質(zhì)疑，并且用很詳實的材料說明，債權(quán)的平等性作為一個似乎很經(jīng)典的理論，在遇到現(xiàn)實生活的時候，常常是非常無力的。為什么會這樣？我正好自己這一段在整理一篇文章，就是結(jié)合物權(quán)法定原則，物權(quán)變動的公示公信原則，物權(quán)效力優(yōu)先和物權(quán)客體特定原則，來說明這些所謂的《物權(quán)法》的基本原則根本就沒有資格被稱為是我們業(yè)已形成共識那種意義上邊的基本原則，他們只是民法學(xué)者對分散在《物權(quán)法》各處的法律現(xiàn)象進行理論上邊的抽象和歸納之后，所得出的一個純粹民法學(xué)意義上的結(jié)論。當(dāng)時在寫到物權(quán)效力優(yōu)先的時候，那我們都知道跟物權(quán)效力優(yōu)先對應(yīng)的，就是我們幾乎所有的民法學(xué)的教科書上都會談到的，說物權(quán)存在著物權(quán)效力優(yōu)先的問題，債權(quán)存在著債權(quán)平等性的問題。

剛才王闖庭長在做報告的時候我就在想債權(quán)的平等性其實也是一個純粹民法學(xué)問題中解釋選擇的結(jié)論，它是特定國家和地區(qū)的學(xué)者，對特定國家和地區(qū)的民事立法上邊相關(guān)的法律規(guī)則表現(xiàn)出來的法律現(xiàn)象所做的一個理論上的歸納和總結(jié)。但遺憾地是，無論是在學(xué)說討論的過程中間，還是在以往的民商事審判實踐中間，總會有人把它當(dāng)作一個可以去回答存在有爭議的價值判斷問題的價值判斷的準(zhǔn)則。但其實我們知道，就像剛才王闖庭長在報告中間所提到的那樣，其實在中國的民商事立法，特別是最高法院的司法解釋里邊，所謂債權(quán)的平等性是一個早就不存在的純粹民法學(xué)問題上邊的解釋選擇的結(jié)論。為什么這么講呢，我們知道在《最高法院關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的司法解釋》里邊，剛才王闖庭長提到了，第10條根本就沒有認(rèn)可債權(quán)的平等性。另外，在《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》第6條里邊，最高法院也根本就沒有認(rèn)可債權(quán)的平等性。在《最高人民法院關(guān)于土地承包糾紛司法解釋》的第20條中，最高法院依然沒有認(rèn)可債權(quán)的平等性。那同樣在王闖庭長所提到的買賣合同司法解釋的第9條和第10條中間，也沒有認(rèn)可所謂債權(quán)的平等性。即使當(dāng)事人享有的都是債權(quán)，最高法院也會根據(jù)一些考量的因素，給這些債權(quán)實現(xiàn)的先后順序排出了一個比較明確地序位。那么，剛才在引述這些司法解釋的時候，大家一定都注意到了，它涉及到了商品貿(mào)易中間最主要的那些類型，它們大多都是有關(guān)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)這一類交易的司法解釋里邊所確立的規(guī)則。既然我們的最高司法機關(guān)，他們所確立的規(guī)則中間，常常會根據(jù)相關(guān)的因素，把債權(quán)人享有的債權(quán)排出了相應(yīng)的序位，我們學(xué)者還有什么資格一定要在我們民法學(xué)的教科書上把其他國家和地區(qū)的學(xué)者，針對他們國家和地區(qū)的民事立法所做的一個純粹民法學(xué)意義上的理論總結(jié)當(dāng)作是一個萬世不移的教條來講給我們的學(xué)生呢？所以從這一點上來講，我想所謂經(jīng)典的理論遇到現(xiàn)實生活就非常無力，原因就在于，我們又把純粹民法學(xué)問題的一個討論結(jié)論當(dāng)成了我們?nèi)ニ伎济穹▎栴}的一個起點，其實這一點，在中國民法學(xué)的研究，甚至是中國的民事立法中間，都不乏它的存在。這更堅定了我自己強調(diào)要區(qū)分純粹民法學(xué)問題與民法問題的一個決心，它給我提供了一個更有力地一個佐證。這是我受到的首先的一點啟發(fā)。

第二點啟發(fā)，剛才王闖庭長在報告中間談到，說我們的《合同法》，特別是《合同法》的總則和買賣合同的有關(guān)規(guī)則，商事合同法的色彩是相當(dāng)濃厚的，我完全同意這個判斷。我們知道《合同法》的總則在進行規(guī)則設(shè)計的時候，就是以買賣合同為原形來進行規(guī)則設(shè)計的。買賣合同是典型的雙務(wù)有償合同，雙務(wù)有償合同可以說是所有商事合同共同具有的一個特征。既然我們《合同法》的總則以買賣合同為原形進行規(guī)則的設(shè)計，從一定意義上來講，它其實是一個商事合同法的總則。更何況，就像王闖庭長在報告中間所提到的那樣，我們大量地，甚至是照抄照搬了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》里邊的規(guī)則。那我們想，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是典型的商事買賣合同，《國際商事合同通則》是一個國際示范法，人家就說了，是商事合同通則。這讓我們《合同法》的總則部分呈現(xiàn)出濃厚的商事合同法總則的色彩，就變的比較容易理解了。也正是因為這樣的原因，導(dǎo)致我們的《合同法》在進行法律規(guī)則設(shè)計的時候，可以說嚴(yán)重地忽視了一種非常重要的法律規(guī)范的類型.這個法律規(guī)范的類型，比較法上有學(xué)者把它叫做半強制性規(guī)定，我一直把它叫做混合性規(guī)范。也就是說，即使是《合同法》調(diào)整買賣合同的同一個法律條文，當(dāng)買賣合同的雙方當(dāng)事人是屬于商事主體，這是一個服務(wù)于生產(chǎn)經(jīng)營的目的所訂立的商事合同的時候，這個條文所確立的法律規(guī)則，對應(yīng)的法律規(guī)范，可能就是一個補充性的任意性規(guī)范，但如果這個買賣合同是服務(wù)于生活消費目的，所訂立的狹義的買賣合同，買賣合同的買受人是消費者的時候，同樣的一個條文確立的規(guī)則，對應(yīng)到法律規(guī)范，可能就是復(fù)雜規(guī)范中間的強制性規(guī)定。從這一點上來講的話，既然我們強調(diào)我們的《合同法》是民商合一的，那作為混合性規(guī)范，就應(yīng)該有它足夠的存在空間，但是我們商事合同法的色彩過于濃厚，導(dǎo)致無論是在學(xué)術(shù)的討論，還是在民商事審判實踐中間，對混合性規(guī)范這樣一種法律規(guī)范的類型沒有予以足夠的重視，也導(dǎo)致對相關(guān)案件去進行裁決，它的妥當(dāng)性受到了影響。這是我受到的第二點啟發(fā)。第三點啟發(fā)，王闖庭長在他的報告中間專門談到了鼓勵交易的問題，我們知道在《合同法》起草的過程中間，就是我們法學(xué)院的王利明老師當(dāng)時給立法機關(guān)遞交了一份有名的立法建議，這個立法建議的名稱就叫做鼓勵交易與《合同法》的立法目標(biāo)，王利明老師力主一定要把鼓勵交易確認(rèn)為是《合同法》的立法宗旨，得到了立法機關(guān)、參與《合同法》起草的學(xué)術(shù)界人士以及參與《合同法》起草的實務(wù)界人士的共同的認(rèn)可。我覺得在貫徹鼓勵交易的立法宗旨上，特別是王闖庭長參與起草的幾個重要的與《合同法》有關(guān)的司法解釋，是貫徹鼓勵交易立法宗旨的典范。其實王闖庭長在他的報告中間沒有提到，他對《合同法》第一批司法解釋第9條第一款的規(guī)則設(shè)計也做出了相當(dāng)大的貢獻，我自己在講課的過程中間老引述他在王利明老師和奚曉明院長聯(lián)合主編的判解研究上所發(fā)表的那篇文章，在那篇文章中間，他就對《合同法》第一批司法解釋第9條第一款前段中間的未生效與無效之間的關(guān)系做了到現(xiàn)在為止我覺得是最精彩的這樣一個解釋和說明，那就是鼓勵交易立法宗旨的一個經(jīng)典的體現(xiàn)。

另外，他剛才所提到的河北高院的那個批復(fù)，也是我自己的授課過程中間經(jīng)常引用的，我認(rèn)為那是最高法院一個特別經(jīng)典和精彩的批復(fù)。我記得就是2000年的1月29號，當(dāng)時最高法院對河北高院請示的這個案件做出了批復(fù)，這個批復(fù)是我見到的最高法院的批復(fù)里邊最早有清楚地區(qū)分效力性與管理性、強制性規(guī)定意識的這樣一個批復(fù)。當(dāng)然后來它就轉(zhuǎn)化成了《合同法》第二批司法解釋第14條的規(guī)定。所以從這一點上來講的話，我覺得的確王闖庭長在他參與司法解釋起草的過程中間，為貫徹鼓勵交易的立法宗旨所做出的這些努力令人尊敬，值得重視。這是給我的第三點啟發(fā)。有一點是向王闖庭長請教和探討的，其實已經(jīng)多次請教探討過了，就是關(guān)于《買賣合同司法解釋》第3條的規(guī)定。因為在《買賣合同司法解釋》出臺之后，最高法院由奚曉明副院長主編的一本買賣合同司法解釋的釋疑書。在這個釋疑書里邊，的確像剛才王闖廳長所提到的那樣，是主張有負(fù)擔(dān)行為與處分行為區(qū)分的理論，用物權(quán)行為的獨立性來為買賣合同司法解釋的第3條提供一個正當(dāng)性的基礎(chǔ)。我自己對這個問題的看法在多個場合表示過我的意見，我不大認(rèn)可。從立法論的角度，我不認(rèn)可我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)可獨立的物權(quán)合同的存在；從解釋論的角度，我也不認(rèn)可在我們國家的現(xiàn)行民事立法上認(rèn)可了獨立的物權(quán)合同的存在。當(dāng)然從民法學(xué)方法的角度來講，立法論角度的討論，我把它稱為是民法問題中間的解釋選擇問題，它涉及到了民法規(guī)則的設(shè)計。從解釋論角度出發(fā)，對這個問題的討論，我認(rèn)為是個純粹民法學(xué)問題中間的解釋選擇問題，它并不會對法律規(guī)則的適用產(chǎn)生影響。我說它不會對法律規(guī)則的適用產(chǎn)生影響，其實就跟這個第3條的規(guī)則設(shè)計是有關(guān)系的。因為在我自己的觀念中間，即使我們不認(rèn)可獨立的物權(quán)合同的存在，我們采納債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，出賣人欠缺標(biāo)的物的所有權(quán)，或者處分權(quán)，仍然可以在進行規(guī)則設(shè)計的時候不讓它影響買賣合同效力的發(fā)生，而只讓它影響合同義務(wù)能否得到履行，能否在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動的法律效力。這點我在當(dāng)時王利明老師指導(dǎo)做博士學(xué)位論文的時候，我在論無權(quán)處分行為效力那一章中間專門地做過分析，當(dāng)時也涉及到了王闖庭長在報告中間所說的中間商的交易。當(dāng)時我也認(rèn)為，中間商交易所訂立的合同也不應(yīng)該是屬于《合同法》51條所說的效力待定的合同。主張認(rèn)可獨立《物權(quán)合同》存在的學(xué)者對51條批評最多的，常常就是拿這個中間商交易的例子作為一個靶子來進行批評，其實債權(quán)形式主義不會給認(rèn)可獨立物權(quán)合同存在的學(xué)者提供這樣的口舌。而對于買受人是屬于所謂惡意的情形下，我個人主張它反而有更堅強的理由讓這個合同成為生效合同。我知道王闖庭長賣給我的手表是朱虎教授的手表，我還愿意跟王闖庭長訂立這個合同，那表明我對王闖廳長有信心，我相信他有可能會從朱虎老師這個地方取得這個手表的處分權(quán)或者所有權(quán)，所以我跟王闖庭長之間訂立了這樣的合同。這個時候，我是屬于惡意的，我知道王闖庭長訂立合同的時候并非標(biāo)的物的所有權(quán)人和有處分權(quán)人，但是我抱著他將來有可能取得處分權(quán)或者獲得朱虎老師的授權(quán)追認(rèn)等等這樣的希望跟他訂立這樣的合同。我覺得這樣的交易是不是就一定抵觸了我們的法感情，我倒覺得反倒是我對某些交易主體的交易倫理有更高的期待和信賴而已。那么這個時候，我倒覺得合同成為生效合同的理由似乎還更加充分一些。當(dāng)然王闖庭長精彩的報告涉及的內(nèi)容相當(dāng)?shù)貜V泛，我就選以上幾點簡單表達我的意見供大家參考，謝謝大家！主持人：

謝謝王軼老師！下面讓我們有請朱虎老師帶來精彩的點評。朱虎： 非常高興今天聽到王庭長這么精彩的一個報告，在這個報告之中，實際上是在具體的規(guī)則和原則之間非常游刃有余，但是在這里，我還是想表達一下自己基本的一個觀點和我聽到的一個感想。王庭長在很多報告中間，正如王軼老師提到的一樣，很多觀點我是非常同意的。比如說在實質(zhì)正義和形式正義的觀點上面，他提到很多情況之下，實質(zhì)正義的考量肯定要居于一個比較優(yōu)先的位置，當(dāng)然這并不排除其與形式正義的一種協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。剛剛舉出來在訴訟時效的問題上，訴訟時效本身的正當(dāng)性，在中國的語境下可能是值得懷疑的。但是這里邊肯定要考慮到形式的邏輯所應(yīng)用的可能性，比如我通過推遲訴訟時效的開始，我通過計算訴訟時效中斷事由，來使得實施的效果能夠達到。這點上我毫無疑問非常贊同，同樣其他的觀點我也是比較贊同的，例如在通說觀點的重要性，例如在法學(xué)對這個問題沒有統(tǒng)一的觀點之前，最高法院保持一個立法的沉默，有利于法學(xué)進一步展開。就像王庭長剛才給我做的“廣告”一樣，我本人研究薩維尼，當(dāng)然這點也是薩維尼的一個觀點。

那么，就一些具體地問題上呢，我表達一些自己的觀點，我就順著王軼老師最后一個問題進行展開，也是一個無權(quán)處分和買賣的問題，當(dāng)然我的評論可能不僅僅限于這一點上。

就《買賣合同法司法解釋》第3條的規(guī)定而言，我個人觀點反而會認(rèn)為其實《買賣合同法司法解釋》第3條實際上是解決一個平衡的問題。最為關(guān)鍵的問題在于，在無權(quán)處分的情況之下，買受人能否請求無權(quán)處分人實際履行并進行物權(quán)的移轉(zhuǎn)，還有就是買受人請求無權(quán)處分人承擔(dān)的到底是個違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任。對這一判斷之后，可能最重要的是把它稱之為是一個有效的合同更為合適。但是有效合同由于無權(quán)處分人的無權(quán)處分，因此不能請求實際履行，因為屬于法律上不能履行的狀況，從而就不可能導(dǎo)致一個物權(quán)的移轉(zhuǎn)問題，當(dāng)然這個問題王闖庭長在這個過程之中實際上把這個與物權(quán)行為理論上聯(lián)系的很多，但是就我個人的觀點而言，我始終認(rèn)為，《買賣合同司法解釋》第3條，我剛才提到是實質(zhì)利益的判斷，那么如果實質(zhì)利益判斷本身為正當(dāng)?shù)那闆r之下，到底是采取所謂的債權(quán)形式主義還是所謂物權(quán)行為的獨立還是無因其實根本無關(guān)緊要。簡單來說，我當(dāng)然承認(rèn)在現(xiàn)行的民法之中有一個物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，但是這么一個體系區(qū)分僅僅導(dǎo)致了一種能夠產(chǎn)生債權(quán)和能夠產(chǎn)生物權(quán)的法律事實的區(qū)分而已，但是并不能夠必然得出產(chǎn)生物權(quán)的法律事實一定是一個物權(quán)行為，也就是一個法律行為，它可以作為另外一種事實行為。比如，我們可以說把這種登記交付，債權(quán)形式主義中，把它認(rèn)為是一種事實行為也是可以的。

那么，在德國法中，所謂的物權(quán)行為的獨立性和無因性實際上是——當(dāng)然我贊成王闖庭長所說的觀點——就是這種獨立性本身來說是一種解釋方的選擇，可能存在其他可能性，這里我也提到剛才我所說的債權(quán)形式主義這種構(gòu)建的可能性。無因性就像王闖庭長提到的，這往往是一個價值判斷問題，就是說到底是保護這個買受人還是傾向于保護受讓人，這是價值判斷問題。當(dāng)然我在這里邊會提到德國法的思考里邊，支持物權(quán)行為獨立性的理由卻反而成為了反對物權(quán)行為無因性的最重要的理由。比如最為簡單的例子，支持物權(quán)行為獨立性理由其實最主要一點就是有利于所有權(quán)保留構(gòu)造的實現(xiàn)。但是所有權(quán)保留構(gòu)造之中，所謂的無因性其實往往是不考慮作為原因的債權(quán)。但是問題在于所有權(quán)保留的這么一個法律構(gòu)造中，其實反而恰恰要考慮作為原因的債權(quán)本身，也就是合同約定本身，這點是比較有意思的一個事情。也就是說，即使是在解釋上或者立法上或者規(guī)范上，采取一種債權(quán)形式主義，不承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性、無因性，其實仍然不妨礙買賣合同解釋第3條本身這么一個正當(dāng)，因為它的正當(dāng)只是涉及實際價值判斷問題，僅僅如此。首先我表達這樣一個觀點，與此相聯(lián)系的，實際上也是涉及到王軼老師剛才提到的《買賣合同司法解釋》第9條和第10條多重買賣的問題。在多重買賣的問題之中，當(dāng)然有基本的問題區(qū)分，第一個問題多重買賣合同到底是否有效。第二，如果多重買賣合同都有效的情況之下，有沒有一個優(yōu)先的順序，僅僅這個問題。當(dāng)然第9條、第10條，在司法解釋出來之后，其實受到了很多批評，剛才也提到是一個債權(quán)平等性的問題，當(dāng)然這是個是價值判斷，會存在所謂立法技術(shù)手段的問題。比如說為什么在第10條中不考慮支付價款而在第9條考慮了支付價款問題，這里面憑什么把它區(qū)分對待。當(dāng)然如果把它與之前的司法解釋對比起來的話，又會發(fā)現(xiàn)一些不一致的地方，當(dāng)然也會出現(xiàn)規(guī)避的可能性比較大。比如在動產(chǎn)的多重買賣之中，先行支付價款，到底是先行支付部分價款，還是全部價款，這點上其實并沒有明確地說出來，而且也會存在一種法律規(guī)避的可能性，例如會不會促使倒簽合同的現(xiàn)象增多，都會可能出現(xiàn)這個問題。但是作為實質(zhì)性的最重要的批評，還是所謂的債權(quán)平等性。當(dāng)然王軼老師剛才提到一點，所謂的債權(quán)平等性，只不過是一個民法學(xué)問題之中對于既有規(guī)則的總結(jié)，這么一個總結(jié)本身實際上不能作為一個民事法問題的判斷起點。

在我的觀念之間，我始終會認(rèn)為所謂的債權(quán)平等實際上并不僅僅是所謂民法規(guī)則的一種理論總結(jié)，實際上之所以主張債權(quán)平等來批評買賣合同司法解釋第9條、第10條，關(guān)鍵點還是會妨礙市場競爭的展開，因為高價者得嘛，市場競爭的展開。所謂債權(quán)平等這么一個語詞之下，其實隱藏了一個價值判斷，那就是第9條、第10條的規(guī)定可能會妨礙市場競爭的展開，在我看來，這么一個價值判斷才是判斷這個問題最重要的一個點。

當(dāng)然我在這里，實際上我個人的觀點會認(rèn)為，第9條、第10條，如王闖庭長提到的一樣，有時候通說觀念很重要。在我看來，最為重要的通說觀點恰恰是最高法院解釋的規(guī)定，這么一個解釋的規(guī)定，能夠?qū)⑼ㄕf觀點能夠予以固化。在這個問題上面來說，很多學(xué)者會批評這么一點，從債權(quán)平等性原則出發(fā)。其實實質(zhì)性的批評意見往往在于第9條、第10條限制了出賣人的選擇權(quán)，實際上妨礙了市場競爭自由開展。在我印象中，這會涉及到第9條、第10條適用范圍究竟該如何理解的問題。換而言之，第9條、第10條是否真的是限制了出賣人的選擇權(quán)，妨礙了交易的展開。第9條、第10條在我看來實際上是一個裁判規(guī)則，它的前提只有一個，那就是買受人之一將這個問題提交給法院予以解決的時候，出賣人還沒有履行他的自由選擇，也就是這個過程之中法院必須需要一個確定性。但是在這個之前，實際上出賣人仍然是有選擇權(quán)的，我來進行一個選擇到底交付給誰。所以說我想法在于，如果即使像批評界所說，限制了出賣人的自由選擇權(quán)，那么這也是在很窄的意義上限制，而僅僅是在我在提交法院之后，我出賣人在此之前還沒有做出一個自由選擇的可能，這時候我們說才會有第9條、第10條的適用范圍，這也是為什么我將第9條、第10條始終理解為裁判規(guī)則，這是我想說的一點。

其實在這個過程之中，實際上王闖庭長講了很多問題，比如預(yù)約的問題，預(yù)約問題確實是一個很麻煩的問題，在一個總體的交易合同之中可能會存在3點比較重要。第一個點就是沒有任何拘束力的合同。第二點是有一定拘束力的預(yù)約。第三點就是具有完全拘束力的本約。這三點問題就是一個預(yù)約問題的展開實際上恰恰是要將預(yù)約與無拘束力合同和有完全拘束力的本約能夠區(qū)分開來。在這個問題上面來說的話，至于如何區(qū)分本約，當(dāng)然我非常同意王闖庭長剛才的意見，關(guān)鍵在于有沒有將來訂立本約的意思，而這個意思可以從很多的證據(jù)中推導(dǎo)出來。例如很多證據(jù)比如講，如果有些事項，我沒有達成一致意見特意留在以后來進行解決的話，這點上可以推導(dǎo)出確實有將來再進行進一步訂立本約的意思，可以稱為所謂的主觀未決事項。什么叫主觀未決事項呢，就是我想約定，但是由于現(xiàn)在的情況限制我沒法約定。比如面積怎么約定，在商品房蓋好之前，我是沒辦法約定的。在這種情況之下，不是我本人，雙方當(dāng)事人主觀上想保留，而是說我不得不保留。在這種情況之下，王闖庭長提到，在這個過程中會通過各種《合同法》的解釋規(guī)則來予以適用。在我看來，這么一個解釋規(guī)則，包括61條、62條解釋規(guī)則的適用，僅僅能夠在我剛才說的第二種情形，就是所謂的客觀未決事項中來予以適用，這時候預(yù)約的可能性才會更大。但我有意留待將來進一步做出規(guī)定的話，比如說價款，我現(xiàn)在特意不確定，如果把它稱為所謂的預(yù)約就會產(chǎn)生一些問題。對于預(yù)約的法律效力上來說，也確實會存在到底是一個能不能請求實際履行。對于預(yù)約的實際履行，按照《合同法》110條的規(guī)定，就是請求強制訂立本約，當(dāng)然王庭長會提到很多觀點。我的觀點其實始終是，像王庭長所說的一樣，是學(xué)界的觀點。我的觀點就是說強制訂立一個本約并不意味著一定會妨礙意思自由或者人格尊嚴(yán)，因為強制訂立本約僅僅意味著本約的成立，而在本約成立之后還有兩種選擇的可能性，一種是實際履行，一種是損害賠償。換而言之，如果強制訂立本約但是只能限制你請求損害賠償而不能強制你實際履行的話，這時候根本不會對任何當(dāng)事人的意思構(gòu)成任何的限制。

在對于過失責(zé)任的問題上和違約責(zé)任問題上，其實恰恰與是否能夠強制訂立一個本約這個問題相關(guān)，因為如果能夠強制訂立一個本約的話，那么這個賠償可能更多地要傾向于我們所說的違約賠償，但是如果是不能強制訂一個本約的話，那么這么一個賠償范圍，可能更多是傾向于我們說的締約過失。當(dāng)然，在我個人觀點中，我是比較贊同德國法最新的一些發(fā)展，比如有的教授寫了一篇文章專門強調(diào)這個問題，我個人也始終會認(rèn)為，締約過失責(zé)任和違約責(zé)任并不是一個截然二分的問題，它實際上是一個交易成熟度的問題。也就是說，當(dāng)事人交易越成熟的話，即使是締約過失責(zé)任，但是更類似于違約責(zé)任。如果交易非常不成熟，在這種情況之下，締約過失責(zé)任和違約責(zé)任區(qū)別就比較大了。所以說，在這個問題上面與其單獨說到底是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任，不如更多地觀察一下交易的成熟度。而交易成熟度本身的問題，實際上我剛才所說的，主觀未決事項，客觀未決事項也會發(fā)生作用。如果是一個主觀未決事項的話，說明交易還沒有成熟，如果是一個客觀未決事項的話，說明交易已經(jīng)成熟了，所以這點上也會做為一個解釋的準(zhǔn)則來適用。而這個觀點實際上我和浙江大學(xué)的陸青老師討論過很多次，他在法學(xué)家專門發(fā)了一篇文章，他的觀點我是非常贊同的，雖然有些細(xì)節(jié)觀點還是不太同意，但觀點本身我還是比較贊同。這是關(guān)于提到的預(yù)約問題。

接下來我想說的下一點就是鼓勵交易的問題，誠如王軼老師提到，鼓勵交易確實是現(xiàn)代合同法中非常重要的一個原則。在這個過程之中，王闖庭長也提到，就是說《合同法》52條第一項欺詐損害國家利益的情況之下到底怎么樣來進行處理。實際上，我個人的觀點與王庭長的觀點還是不太一樣的，比如說王庭長提到刑法上的詐騙罪，這種情況之下可能會被認(rèn)為是欺詐損害國家利益，從而導(dǎo)致合同無效。但是在我看來，特別是我們所說的銀行貸款合同里邊，我反而會覺得如果是因為構(gòu)成欺詐，從而適用《合同法》52條第一項使得合同無效。這時候會產(chǎn)生一個問題，因為貸款往往有擔(dān)保，如果合同無效的話，那這時候擔(dān)保本身也無效，當(dāng)然擔(dān)保之后的本身責(zé)任承擔(dān)問題是另外一個問題。但是，至少這時候會對于債權(quán)的利益會產(chǎn)生不利影響。另外一個問題是，如果我們把它解釋為不是所謂的國家利益而就是欺詐，在這種情況之下，那么只是導(dǎo)致債權(quán)人或者擔(dān)保權(quán)人有一個撤銷權(quán)，這時候債權(quán)人、擔(dān)保權(quán)人可以進行選擇，如果我不選擇撤銷的話，這時候擔(dān)保繼續(xù)有效，我可以使擔(dān)保人來承擔(dān)責(zé)任。所以這時候我倒覺得，在構(gòu)成詐騙罪的情況之下，給被欺詐人一個選擇的權(quán)利更為合適一點。我是覺得德國法的所有討論實際上都犯了一個最大的問題，就是一方面試圖用一個標(biāo)準(zhǔn)解決所有的問題，無論是規(guī)范對象理論，還是所謂的規(guī)范要素理論，都是用一個標(biāo)準(zhǔn)來解決所有的問題，另一方面又往往只是提出了利益衡量，但是沒有給法官做出利益衡量做出任何一個標(biāo)準(zhǔn)出來，這是一個很麻煩的事情。如果順著這個思路來，實際上《合同法》52條第5項所規(guī)定的位階限制在我看來可能是不那么妥當(dāng)?shù)膯栴}，在這一點上，我認(rèn)為最高院實際上已經(jīng)做出了一個悄悄的變化，即使違反的不是法律行政法規(guī)，而是一個部門規(guī)章，實際上明確地表示，即使違反的是部門規(guī)章，但是部門規(guī)章如果可以被認(rèn)為效力性規(guī)范的話，那么可以以《合同法》52條第4項，違反社會公共利益為由來確定合同無效。實際上使得法律行政法規(guī)這個規(guī)定，就是由所謂要件這種位階限制變成要素，就是你需要考慮的要素而已。當(dāng)然效力性規(guī)范和管理性規(guī)范上的爭論實際上是太多了，我只想說我還是堅持要考慮一些要素，要素類型化案例的整理可能會發(fā)揮一個很大的作用。大概問題就說這么多，因為時間有限，我就說這么多，謝謝！

第三篇：律師代理合同

_________（以下簡稱甲方）因_________糾紛一案，委托_________律師事務(wù)所（以下簡稱乙方）的律師出庭代理，經(jīng)雙方協(xié)議，訂立下列各條，共同遵守履行：

一、乙方接受甲方的委托，指派_________律師為甲方與_________糾紛案的第_________審代理人。

二、乙方律師必須認(rèn)真負(fù)責(zé)保護甲方合法權(quán)益，并按時出庭。

三、甲方必須真實地向律師敘述案情，提供有關(guān)本案證據(jù)。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方有捏造事實、弄虛作假行為時，有權(quán)中止代理，依約所收費用不予退還。

四、如乙方無故終止履行合同，代理費全部退還甲方；如甲方無故終止，代理費不退還。

五、甲方委托乙方代理權(quán)限：_________。

六、根據(jù)雙方協(xié)商，甲方應(yīng)向乙方繳納代理費_________元。

七、本合同有效期限，應(yīng)自簽訂之日起至本案本審結(jié)止（判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟）。

八、如一方要求變更合同條款，需再協(xié)議。

甲方（簽字）：_________

_________年____月____日

簽訂地點：_____________

乙方（簽字）：_________

_________年____月____日

簽訂地點：_____________

---------

合同編號：＿＿＿＿＿＿＿＿＿

委托人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 簽訂地點：＿＿＿＿＿＿＿＿＿

受托人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 簽訂時間：＿＿年＿＿月＿＿日

第一條 委托人委托受托人處理＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿事務(wù)。

第二條 受托人處理委托事務(wù)的權(quán)限與具體要求：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第三條 委托期限自＿＿＿＿年＿＿＿＿月＿＿＿＿日至＿＿＿＿年＿＿＿＿月＿＿＿＿日止。

第四條 委托人（是／否）允許受托人把委托處理的事務(wù)轉(zhuǎn)委托給第三人處理。

第五條 受托人有將委托事務(wù)處理情況向委托方報告的義務(wù)。

第六條 受托人將處理委托事務(wù)所取得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)交給委托人的時間、地點及方式：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第七條 委托人支付受托人處理委托事務(wù)所付費用的時間、方式：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第八條 報酬及支付方式：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第九條 本合同解除的條件：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第十條 違約責(zé)任：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第十一條 合同爭議的解決方式：本合同在履行過程中發(fā)生爭議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，按下列第＿＿＿種方式解決：

（一）提交＿＿＿＿＿＿＿＿仲裁委員會仲裁；

（二）依法向人民法院起訴。

第十二條 其他約定事項：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第十三條 本合同未作規(guī)定的，按《中華人民共和國合同法》的規(guī)定執(zhí)行。

委托人（章）：

住所：

法定代表人（簽字）：

電話：

開戶銀行：

郵政編碼：

監(jiān)制部門：

受托人（章）：

住所：

法定代表人（簽字）：

電話：

開戶銀行：

郵政編碼：

印制單位：

第四篇：委托律師代理合同

委托律師代理合同

__________________(以下簡稱甲方)因____________糾紛一案,委托____________律師事務(wù)所(以下簡稱乙方)的律師出庭代理。

經(jīng)雙方協(xié)議,訂立下列各條,共同遵照履行:

一、乙方接受甲方的委托，指派律師____________為甲方與____________糾紛案的第______審代理人。

二、乙方律師必須認(rèn)真負(fù)責(zé)保護甲方合法權(quán)益，積極主動收集有關(guān)證據(jù),保守甲方有關(guān)秘密,妥善保管有關(guān)案卷材料,并按時出庭。否則,甲方有權(quán)隨時終止本合同，給甲方造成直接或間接損失的,乙方應(yīng)予全額賠償.三、甲方必須真實地向乙方律師敘述案情，提供有關(guān)本案證據(jù)。乙方接受委托后，發(fā)現(xiàn)甲方捏造事實，弄虛作假，有權(quán)終止代理,所預(yù)收的手續(xù)費不予退還。

四、如乙方無故終止履行合同，手續(xù)費和代理費全部退還甲方并賠償給甲方造成的直接和間接損失；如甲方無正當(dāng)理由終止履行合同，手續(xù)費不退還。

五、甲方委托乙方代理權(quán)限：

六、甲方應(yīng)在簽訂委托合同時向乙方繳納手續(xù)費人民幣元，結(jié)案后按訴訟標(biāo)的（實得數(shù)額）%交付代理費。

七、本合同自簽訂之日起至本案本審終結(jié)為止（判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟）。

八、如一方要求變更合同條款，需再行協(xié)議。

甲方：乙方：律師事務(wù)所

年月日

第五篇：律師風(fēng)險代理合同

甲方：法定代理人：

地址：電話：

乙方： 承辦律師:

地址：電話：

公平與效率是市場經(jīng)濟的必然要求，為了使可能變成現(xiàn)實，根據(jù)《中華人民共和國律師法》、《合同法》有關(guān)規(guī)定并參照行業(yè)慣例，遂達成以下共識：

一、乙方接受甲方的委托，指派王朝進律師為甲方辦理專利侵權(quán)法律事務(wù)，22家侵權(quán)廠家由甲方指定。甲方委托乙方所辦理事項不得另行委托第三方辦理。

二、委托權(quán)限

1在調(diào)解、審理、執(zhí)行程序中，乙方有代為承認(rèn)、變更、放棄請求，進行和解、調(diào)解、上訴、簽收法律文書等。

2有權(quán)代為接受款項和實物。

三、委托代理期限為委托事項完成時止（包括判決、調(diào)解、甲方擅自撤訴及案外和解等）。委托事項及權(quán)限中途不得擅自變更或終止。

四、費用承擔(dān)

1、訴訟費、保全費、調(diào)查費、公證費、鑒定費、檢索費由乙方承擔(dān)。但因被告享有先使用權(quán)而敗訴則甲方分擔(dān)一半費用。

2乙方在辦案中的食宿、交通、文印、工商查詢等必要費用由乙方承擔(dān)。

3財產(chǎn)保全時擔(dān)保物由甲方提供。

五、甲方應(yīng)選擇一家侵權(quán)比較明顯的、索賠款數(shù)額較大的先行起訴，一求得雙方利益最大化。

六、利益分享

賠償凈數(shù)額甲方分享 成，乙方 成。甲方應(yīng)出具發(fā)票以便甲方抵扣稅款。

七、甲方的權(quán)利和義務(wù)：

有權(quán)詢問并了解乙方代理事務(wù)的進展情況，為提高效率，可提前與乙方預(yù)約；

有權(quán)對乙方律師違紀(jì)或失職行為舉報或投訴；

甲方必須向乙方如實陳述案情，提供真實證據(jù)，妥善保管好有關(guān)證據(jù)原件，如在風(fēng)險式收費項下，甲方丟失證據(jù)原件或因其他原因拒不按乙方要求向法庭出示證據(jù)原件，致使因證據(jù)不足而敗訴者，應(yīng)支付違約金貳仟元，并按標(biāo)的10%向乙方支付代理費；

不得擅自放棄實體或程序上的權(quán)利，不得做出不利于委托事項的行為；

按約定支付代理費及通訊費等其他辦案費用。

八、乙方的權(quán)利和義務(wù)

在不誤所辦案件的前提下，有權(quán)從事其他業(yè)務(wù)活動；但要保持通訊暢通;

如發(fā)現(xiàn)甲方歪曲事實，弄虛作假，捏造證據(jù)，有權(quán)終止代理，所收代理費不予退回；

如甲方未能按期支付代理費，則乙方有權(quán)終止代理，其責(zé)任由甲方承擔(dān)；

乙方因過錯造成的損失應(yīng)于賠償；

乙方律師必須認(rèn)真履行職責(zé)，通過正當(dāng)途徑維護甲方合法利益。

九、乙方律師代理案件的所付出的勞動，不僅體現(xiàn)在時間及體力上的消耗，更體現(xiàn)為對其知識和技能的運用。其表現(xiàn)形式包括但不限于根據(jù)有關(guān)法律對案件事實的分析意見，對相關(guān)法律的詮釋及對案件處理在程序上或?qū)嶓w上最佳渠道及方案的選擇。

十、甲方如實陳述案情及提供相應(yīng)證據(jù)的義務(wù)是絕對的。如因陳述不實，前后不一；或?qū)τ谝曳揭蠹追教峤坏淖C據(jù)，甲方不提供、遲延提供或者不能提供取證線索；或提供的取證線索不是切合實際的；或被取證著拒絕出證；或以律師的勤奮勉慎無法取到；或法院拒絕以職權(quán)取證等而使案件審理結(jié)果對甲方不利，其結(jié)果由甲方自負(fù)。

十一、雙方特殊約定事項（本條事項與其他條款有矛盾時，依本條約定為準(zhǔn)。）

十二、律師不得向甲方及經(jīng)辦人做任何形式的關(guān)于案件處理結(jié)果的承諾；甲方對乙方律師關(guān)于案件的分析預(yù)測不得理解為做出了這種承諾。

十三、如發(fā)生爭議可協(xié)商解決，也可向合同簽訂地法院起訴。

十四、未盡事項應(yīng)按誠信、公平、合理原則處理之，可調(diào)解也可起訴，雙方有互為對方保密的義務(wù)，任何一方不得將爭議訴至媒體。

十五、雙方提倡使用書面方式，口頭行為不具有對抗書面材料的效力。

十六、本合同一式叁分，雙方各一份，承辦律師一份。

甲方：乙方：

簽定地址

簽定日期