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A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞
A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞 審判長、審判員：
國浩律師集團(tuán)（天津）事務(wù)所接受原告A公司的委托，指派我擔(dān)任A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案案第一審代理人，通過法庭調(diào)查，綜合案件情況，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見。
一、原被告之間簽訂的《房屋租賃合同》應(yīng)依法予以解除 2007年10月31日，原被告雙方簽訂了《房屋租賃合同》，該合同系雙方真實(shí)意思表示，且合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)的的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效的合同。該合同約定由原告向被告出租位于天津市南開區(qū)復(fù)康路XX號(hào)房屋。該合同第五條第一款約定：“拖欠房租累計(jì)壹個(gè)月以上”，原告有權(quán)解除合同、收回房屋。截至2010年7月24日（先予執(zhí)行之日），被告已經(jīng)累計(jì)拖欠房屋租金共計(jì)21個(gè)月之久，且經(jīng)多次催要未果。
代理人認(rèn)為，《合同法》第227條明確規(guī)定：“承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”；此外，《天津市房屋租賃管理規(guī)定》第27條規(guī)定：“拖欠租金累計(jì)6個(gè)月以上的”，出租人有權(quán)解除房屋租賃合同并收回房屋。本案中，被告拖欠房屋租金長達(dá)21個(gè)月，無論是法律規(guī)定的6個(gè)月還是當(dāng)事人約定的1個(gè)月，均成就了合同解除的條件。
二、被告應(yīng)向原告支付房屋租金3850000元
《房屋租賃合同》第二條第1款約定：“出租房屋價(jià)格全年總計(jì)人民幣220萬元，大寫貳佰貳拾萬元整”。由于被告已經(jīng)累計(jì)拖欠房屋租金21個(gè)月，故應(yīng)向原告支付房屋租金共計(jì)3850000元（220萬/12月×21個(gè)月）。
對(duì)于被告提到的房屋面積問題，代理人認(rèn)為，房屋面積問題不屬于本案的爭議焦點(diǎn)，不應(yīng)作為被告拒付租金的抗辯理由。
其一，本案租金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為整體計(jì)租而非按面積計(jì)租 《房屋租金合同》第一條明確約定：“甲方將位于天津市南開區(qū)復(fù)康路XX號(hào)總面積雙方認(rèn)定為3700㎡出租給乙方”。第二條第1款約定：“出租房屋價(jià)格全年共計(jì)人民幣220萬元，大寫貳佰貳拾萬元整”。
根據(jù)合同的約定，原告的計(jì)租方式是出租房屋的整體（1-3層）而不是依據(jù)具體的面積。按照通俗的講法，本案屬于典型的“打包出租”。因此，房屋的面積問題不應(yīng)成為本案的爭議焦點(diǎn)。
其二，租賃物的面積與合同約定的面積并不沖突 由于原被告雙方對(duì)于出租房屋的面積沒有明確約定為使用面積或建筑面積，根據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定，應(yīng)按照交易習(xí)慣確定。
合同中之所以約定為“雙方認(rèn)定為3700㎡”，便是因?yàn)樵诿娣e計(jì)算時(shí)，累加了天津市高層房屋公攤系數(shù)為1.33的公攤面積。因此，本案中出租房屋的實(shí)際面積與約定的面積并無沖突。
其三，被告放棄房屋面積鑒定申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果 庭審中，被告曾要求對(duì)涉案房屋的面積進(jìn)行司法鑒定，但由于被告未支付鑒定費(fèi)用，故未對(duì)此進(jìn)行鑒定。
代理人認(rèn)為，被告逾期不預(yù)交鑒定費(fèi)用，致使對(duì)案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
三、被告應(yīng)向原告支付違約金770000元
《房屋租賃合同》第四條第9款約定：“如任何一方違約而致使本合同無法依照約定履行的，應(yīng)向無過錯(cuò)方支付本合同項(xiàng)下租金總額中尚未交納部分的20%作為違約賠償金”。代理人認(rèn)為，該條款是雙方關(guān)于違約責(zé)任的約定，約定的內(nèi)容和比例均符合相關(guān)法律的規(guī)定。鑒于被告拖欠房屋租金共計(jì)3850000元，因此，被告應(yīng)向原告支付違約賠償金770000元（385000元×20%）。
四、被告應(yīng)向原告支付2008年、2009年采暖費(fèi)266400元 《房屋租賃合同》第二條第3款約定：“供暖費(fèi)由乙方負(fù)責(zé)，以上收費(fèi)如市政府有關(guān)部門有變動(dòng)，按市政府要求相應(yīng)變動(dòng)”。
截至2010年7月24日（先予執(zhí)行之日），被告連續(xù)拖欠了2008年及2009年兩個(gè)采暖期的費(fèi)用。根據(jù)天津市物價(jià)局《關(guān)于我市調(diào)整非居民供熱價(jià)格的通知》，2008年、2009年采暖期非居民供價(jià)格為每平方米36元。因此，被告應(yīng)向原告支付2008年、2009年采暖期供熱費(fèi)用共計(jì)266400元（36元×3700㎡×2年）。
五、被告應(yīng)向原告支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)56666元
《房屋租賃合同》第二條第4款約定：“全年物業(yè)服務(wù)費(fèi)40000元”。
自2009年2月15日至2010年7月24日，被告已經(jīng)累計(jì)拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)長達(dá)17個(gè)月之久。根據(jù)合同的約定，被告應(yīng)向原告支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)56666元（40000元/12月×17個(gè)月）。
六、被告應(yīng)向原告支付由原告墊付的保證金等費(fèi)用476200元
因涉訴房屋如不能及時(shí)騰交原告，將嚴(yán)重影響原告的正常經(jīng)營。故原告于2009年5月4日向南開區(qū)人民法院提出先予執(zhí)行申請(qǐng)。
由于被告拖欠商場租戶保證金等費(fèi)用，導(dǎo)致商場租戶拒絕騰交房屋。為了減少各方經(jīng)濟(jì)損失，原告為被告墊付了本應(yīng)由被告支付的保證金等共計(jì)476200元。
原告認(rèn)為，商場租戶的保證金等費(fèi)用均交納給了被告。因此，本應(yīng)由被告向商場租戶返還全部費(fèi)用。鑒于原告已經(jīng)為被告墊付了全部保證金等費(fèi)用，因此，被告應(yīng)向原告支付保證金等共計(jì)476200元。
七、被告應(yīng)向原告支付由原告墊付的評(píng)估費(fèi)112000元 庭審中，被告提出對(duì)于涉訴房屋的裝修、設(shè)施等進(jìn)行評(píng)估鑒定，但拒不交納評(píng)估費(fèi)用。為了使庭審能夠順利進(jìn)行，原告為被告墊付了評(píng)估費(fèi)用共計(jì)112000元。代理人認(rèn)為，該評(píng)估費(fèi)用依法應(yīng)由提出申請(qǐng)的被告承擔(dān)。鑒于原告為被告墊付了該評(píng)估費(fèi)用，因此，被告應(yīng)向原告支付評(píng)估費(fèi)共計(jì)112000元。
綜上，代理人認(rèn)為本案事實(shí)清楚、正確充分，依照法律規(guī)定及合同約定，原告的訴訟請(qǐng)求理據(jù)充分，依法應(yīng)當(dāng)予以支持，以維護(hù)國有資產(chǎn)保值增值。此致
天津市南開區(qū)人民法院
代理人：國浩律師集團(tuán)（天津）事務(wù)所 楊超
2010年4月12日
代理詞
尊敬的審判長、審判員：
西安XXXX有限公司與XXX、XXX房屋租賃合同糾紛一案，我們接受西安濱成商貿(mào)有限公司的委托并受陜西XX律師事務(wù)所指派，作為本案原告西安XXXX有限公司的代理人參加今天的庭審，根據(jù)本案的基本事實(shí)，結(jié)合庭審情況，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見：
一、本案事實(shí)清楚、法律關(guān)系明確，二被告已明顯違反合同約定，應(yīng)屬根本違約。
2012年2月5日原、被告雙方簽訂了房屋租賃合同，合同明確約定“原告承租被告位于西安市XX大道XXX號(hào)XXX物流園的庫區(qū)B1庫房共計(jì)1340㎡，租期4年，從2012年2月28日起至2016年2月27日止，押金為5000元，第一年庫房租金為201000元，合計(jì)金額共計(jì)206000元。合同簽訂之日向被告支付第一年租金，以后每年提前一個(gè)月交下一承包費(fèi)。租期內(nèi)原告違約或中途退出，所余租金不退，并按承租期租金10﹪計(jì)收違約金。遇有被告統(tǒng)盤規(guī)劃改造須提前三個(gè)月通知原告。被告違約退還原告剩余租金，并按承租期租金10﹪計(jì)付違約金”。合同簽訂后原告分別于2012年2月9日、2012年2月15日向被告支付了租房押金和第一年的房屋租賃款共計(jì)206000元，并于2012年2月15日、2012年2月28日向被告支付了房屋維修費(fèi)用款-1-
22000元，維修工程款15000元，上述事實(shí)有XXX本人出具的四張收條為證。但在2012年5月4日在原告所租賃的庫房僅僅使用了67天之后就被XX市國土資源局XXXX分局強(qiáng)制拆除了，被告并沒有按照合同約定“遇有被告統(tǒng)盤規(guī)劃改造須提前三個(gè)月通知原告”，也未提前告知原告拆除的原因，導(dǎo)致租賃合同不能履行并給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，我們認(rèn)為被告的行為已明顯違反合同約定，違背了誠實(shí)信用原則，已屬根本違約，應(yīng)按照《合同法》第一百零七條和其他法律法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。
二、二被告應(yīng)按照合同約定和相關(guān)法律規(guī)定退還原告房屋租賃款、租房押金和房屋修繕款，支付原告違約金，并賠償原告的直接經(jīng)濟(jì)損失。
如前所述二被告的行為已明顯違反了合同約定和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。原、被告之間的《房屋租賃合同》明確約定“遇有被告統(tǒng)盤規(guī)劃改造須提前三個(gè)月通知原告。被告違約退還原告剩余租金，并按承租期租金10﹪計(jì)付違約金”，據(jù)此被告應(yīng)按照《合同法》第一百一十四條的規(guī)定支付原告違約金20100元。由于被告的違約行為導(dǎo)致合同不能正常履行，依據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定和《房租租賃合同》的約定被告應(yīng)退還原告房屋租賃款、租房押金、房屋裝修款和工程款共計(jì)206205元。由于被告的違約行為導(dǎo)致原告不得不另行選擇庫房，給原告造成了巨大的直接經(jīng)濟(jì)損失，被告應(yīng)按照《合同法》一百零七條、第一百一十三條的規(guī)定賠償原告的直接經(jīng)濟(jì)損失，原告為此另行選擇庫房給原告造成直接經(jīng)濟(jì)損失為（1100×18.5－1340×12.5）×（12－3）=32400元，對(duì)此被告應(yīng)足額賠償原告。
三、XX市國土資源局XXXX分局《關(guān)于依法查處清理違法違規(guī)建設(shè)的通告》已明確將原告租賃被告位于XX大道XXX號(hào)XXX物流園B1號(hào)庫房列入強(qiáng)制拆除范圍內(nèi)，由于原告在所租賃庫房中存有價(jià)值上千萬元的輪胎，XX市國土資源局XXXX分局才做出責(zé)令限期搬出通知，被告主張租賃庫房不在拆遷范圍內(nèi)無事實(shí)依據(jù)，并且經(jīng)過現(xiàn)場勘驗(yàn)該處庫房破損已是事實(shí)，兩旁道路已不通暢，水電已不能正常使用，所租賃庫房處在一片廢墟之中，沒有任何安全可言，根本不能正常使用。
四、退一步講，就算原、被告之間的《房屋租賃合同》無效，被告也應(yīng)按照法律規(guī)定退還原告剩余房租和租房押金，并支付原告房屋裝修款和工程款，賠償原告的直接經(jīng)濟(jì)損失。
按照XX市國土資源局XXXX分局等相關(guān)部門《關(guān)于依法查處清理違法違規(guī)建設(shè)的通告》的規(guī)定，原告所租賃被告位于XX大道XXX號(hào)XXX物流園B1號(hào)庫房極有可能是違章建筑，在政府強(qiáng)制拆除范圍內(nèi)，并最終導(dǎo)致租賃合同無效，但并不影響被告退還原告剩余房租、租房押金，支付原告房屋裝修款和工程款，賠償原告直接經(jīng)濟(jì)損失。依據(jù)《合同法》第五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房租租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款、第十四條的規(guī)定，由于被告存在過
錯(cuò)，事先沒有告知原告租賃庫房在政府拆除范圍內(nèi)，存在欺詐嫌疑，并最終導(dǎo)致房屋租賃合同的無效，理應(yīng)按照法律和司法解釋的規(guī)定退還原告剩余房租和租房押金共計(jì)169205元，并支付原告房屋裝修款和工程款共計(jì)37000元。并依據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，由于在訂立房租租賃合同過程中被告存在惡意并未盡并要的注意義務(wù)，明顯存在過錯(cuò)，最終導(dǎo)致租賃合同無效并使原告遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償原告的直接經(jīng)濟(jì)損失32400元。
以上是我們的代理意見，望合議庭酌情予以采納。
陜西XX律師事務(wù)所
年月日
除名決定的實(shí)體要件和送達(dá)程序
一、案情簡介
王某系A(chǔ)煤礦職工，于1988年6月左腳非因公負(fù)傷。此后在未按規(guī)定履行請(qǐng)假手續(xù)情況下，王某長期不上班。A煤礦多次派人上門探訪，要求王某上班，但是王某仍不上班且不辦理請(qǐng)假手續(xù)。根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第十八條規(guī)定，A煤礦于1991年12月1日以王某無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工為由對(duì)王某作出除名決定。作出除名決定后，A煤礦立即派人將除名決定送達(dá)王某，但是由于王某家中無人且無法與王某及其親屬取得聯(lián)系。A煤礦于1991年12月10日以掛號(hào)信方式將除名決定郵寄給王某，該郵件被郵局以查無此人為由退回。1991年2月18日，A煤礦將對(duì)王某的除名決定刊登在《法制日?qǐng)?bào)》。王某于2004年5月24日向某市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，該委以其申訴超過仲裁時(shí)效為由作出不予受理通知書。王某不服仲裁，訴至法院。
一審法院審理認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，王某如對(duì)A煤礦的除名決定持有異議，應(yīng)在勞動(dòng)法規(guī)定的法定仲裁申請(qǐng)期限內(nèi)提出仲裁申請(qǐng)，然而王某直至2004年5月才申請(qǐng)仲裁，其仲裁申請(qǐng)已經(jīng)超過60日仲裁申請(qǐng)期限，其訴訟請(qǐng)求法院不予支持，判決駁回王某的訴訟請(qǐng)求。
王某不服，提起上訴。
二審法院審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判。
二、法律分析
除名，是指用人單位專門對(duì)無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無效，且曠工時(shí)間超過法定期限的職工，依法采取的一種強(qiáng)行解除勞動(dòng)關(guān)系的處理措施。《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第18條規(guī)定“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無效，連續(xù)曠工時(shí)間超過15天，或者一年內(nèi)累計(jì)超過30天的，企業(yè)有權(quán)予以處理?？梢?，企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者作除名處理必須同時(shí)符合法定條件和法定程序。
（一）王某無故經(jīng)常連續(xù)曠工事實(shí)清楚
根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第18條規(guī)定，除名處理的實(shí)體要件包括：一是職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，即除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請(qǐng)假情況外，職工不按規(guī)定履行請(qǐng)假手續(xù)，又不按時(shí)上下班，連續(xù)曠工超過十五天；或者一年內(nèi)累計(jì)曠工超過三十天，即屬于無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工?！保ㄒ?990年1月5日勞動(dòng)部《關(guān)于<企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例>有關(guān)條款解釋問題的復(fù)函》（勞力字?1990?1號(hào)）。二是連續(xù)曠工超過15天，或者一年內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過30天，但曠工應(yīng)扣除法定休假日、休息日和其它政策性休假日（如婚喪假、探親假、年休假，如果辦理了相應(yīng)的休假手續(xù)，予以扣除，但未經(jīng)批準(zhǔn)的超假，除非因不可抗力因素引發(fā)則仍視為曠工，不能扣除，女職工產(chǎn)假例外）。連續(xù)曠工是指從某年某月某日開始至某年某月某日結(jié)束，從未間斷，但因前述依法可以扣除的休假日、休息日而中斷不視為中斷。三是經(jīng)過批評(píng)教育不改，不是指勞動(dòng)者要無正當(dāng)理上經(jīng)常曠工，連續(xù)曠工15天或一年內(nèi)累計(jì)曠工30天后，用人單位進(jìn)行批準(zhǔn)教育或給予一般行政處分（開除除外）、經(jīng)濟(jì)處罰后，再無正當(dāng)理由，連續(xù)曠工15天或一年內(nèi)累計(jì)曠工30天，而是指只要?jiǎng)趧?dòng)者無正當(dāng)理由連續(xù)曠工15天或一年內(nèi)累計(jì)曠工30天本身就是經(jīng)過批評(píng)教育不改。
本案中，在未按照規(guī)定辦理請(qǐng)假手續(xù)的情況下，王某以自己左腳受傷為由，長期不回煤礦上班，經(jīng)過批評(píng)教育，仍舊曠工，曠工時(shí)間長達(dá)337天，其行為完全符合《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第18條規(guī)定的除名情形，A煤礦有權(quán)予以除名。
（二）除名決定符合送達(dá)法定程序具有法律效力
《在企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第20條第2款規(guī)定“職工受到行政處分、經(jīng)濟(jì)處罰或者被除名，企業(yè)應(yīng)當(dāng)書面通知本人?！庇纱丝梢姡髽I(yè)對(duì)職工作出除名決定的，應(yīng)當(dāng)書面通知本人。否則，該除名對(duì)被除名者不發(fā)生任何法律效力。
由于《勞動(dòng)法》和《在企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》均沒有對(duì)除名決定的送達(dá)程序作出規(guī)定，致使各地方在送達(dá)程序存在一定差異。這種現(xiàn)象一直持續(xù)到勞動(dòng)部辦公廳對(duì)除名決定的送達(dá)程序作出統(tǒng)一規(guī)定。1995年7月21日，勞動(dòng)部辦公廳在對(duì)吉林省勞動(dòng)廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問題的復(fù)函》(勞辦發(fā)[ 1995] 179號(hào))中對(duì)除名決定的送達(dá)程序作出明確規(guī)定：按照《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》(國發(fā)[1982]59號(hào))第18條規(guī)定精神，企業(yè)對(duì)有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。因此，企業(yè)通知請(qǐng)假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時(shí)間內(nèi)回單位報(bào)到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對(duì)職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對(duì)曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效?！?/p>
按照《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問題的復(fù)函》規(guī)定，依次羅列的送達(dá)方式應(yīng)當(dāng)為一個(gè)先后順序，如果通過第一種直接送達(dá)的方式可以送達(dá)，則不能通過第二種郵寄送達(dá)的方式，以此類推。也就是說，如果用人單位無法證明曾用前一種方式送達(dá)過且前一種方式無法送達(dá)外，用人單位直接采用后一種方式送達(dá)是無效的。因此，用人單位在向被除名者送達(dá)除名決定時(shí)，必須注意所采用的送達(dá)方式是否符合具體的先后順序，否則會(huì)導(dǎo)致因送達(dá)方式的不合法而致使除名決定無效。
本案中，A煤礦在無法直接送達(dá)、掛號(hào)信被退回的情況下，才通過《法制日?qǐng)?bào)》進(jìn)行送達(dá)。可見，A煤礦對(duì)王某除名決定的送達(dá)是完全符合法律規(guī)定的，具有法律效力。
（三）王某的仲裁申請(qǐng)超出訴訟時(shí)效
根據(jù)法學(xué)理論，確定勞動(dòng)爭議發(fā)生之日應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益被侵害之日為依據(jù)，這符合勞動(dòng)法律關(guān)系的特殊屬性與處理勞動(dòng)爭議基本原則的。
《勞動(dòng)法》第82條規(guī)定“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出書面申請(qǐng)?！蓖瑫r(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋
（一）》第3條規(guī)定“勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)根據(jù)《勞動(dòng)法》第82條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請(qǐng)超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對(duì)確已超過仲裁申請(qǐng)期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請(qǐng)求。”
本案中，A煤礦于1991年2月18日在《法制日?qǐng)?bào)》上刊登了除名決定，根據(jù)《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問題的復(fù)函》規(guī)定，經(jīng)過30日即視為送達(dá)。如果王某對(duì)除名決定持有異議，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)法》第82條規(guī)定的仲裁申請(qǐng)期限，自送達(dá)之日起60日內(nèi)提出仲裁申請(qǐng)，逾期勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)將不予受理。然而，王某直至2004年5月才向某市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，王某申請(qǐng)已超出訴訟時(shí)效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋
（一）》第3條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法駁回王某的訴訟請(qǐng)求。
三、啟示
用人單位對(duì)職工作出除名、終止勞動(dòng)合同等決定時(shí)，不僅要有相應(yīng)的事實(shí)和法律以及規(guī)章制度等依據(jù)，而且在作出、送達(dá)的程序上也必須符合相關(guān)的法律規(guī)定，才能保證除名決定、終止勞動(dòng)合同等決定的合法性和有效性。
ize=3>蔡某訴A公司、B公司建筑施工合同糾紛案
房屋聯(lián)建是指一方提供土地使用權(quán)，另一方提供建設(shè)資金，聯(lián)合進(jìn)行房屋建設(shè)，這種建房模式在我國房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中普遍存在。但由于合作方式的不同，管理模式的不同，聯(lián)建活動(dòng)參與者之間的法律關(guān)系存在重大差別，控制風(fēng)險(xiǎn)的手段及方法也應(yīng)有所不同。本文結(jié)合匯韜律師代理的具體案例，根據(jù)合同相對(duì)性原則和聯(lián)營行為法律要義，就房屋聯(lián)建法律關(guān)系與風(fēng)險(xiǎn)控制進(jìn)行分析和闡釋。
【案情簡介】
原告：蔡某
被告一： A公司
被告二: B公司
1995年7月25日，A公司與B公司簽訂了一份《房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》。協(xié)議約定：B公司用土地出資，A公司以承擔(dān)本項(xiàng)目建設(shè)資金及費(fèi)稅作為投資，雙方聯(lián)合進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)；雙方按實(shí)際建成面積對(duì)半分成。
1997年1月23日，A公司為甲方，C公司為乙方，雙方簽訂了關(guān)于修建某商住樓的《建筑施工合同》。雙方將該合同稱為“包干合同”，該包干合同約定：工程建筑面積約為8880平方米，單價(jià)510元每平方米，全部工程款為452.88萬元，扣除合同簽訂前已完成部分的工程款146.18萬元，剩余306.7萬元，雙方商定乙方完成全部剩余工作后甲方另外增加工程款15萬元，總計(jì)工程款為321.7萬元；若過期未付工程結(jié)算款，按銀行最高貸款利息支付乙方；施工期限為1997年2月15日至1997年7月15日。合同簽訂后，在未辦理開工許可證的情況下，C公司即入場施工。
1997年4月2日，A公司和B公司為甲方，C公司為乙方，又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，雙方將該合同稱“鑒證合同”。該鑒證合同的標(biāo)的仍舊是某商住樓的建設(shè)，但事實(shí)上該合同簽訂之時(shí)，合同約定的主體工程已基本完成，雙方簽訂該鑒證合同的目的是為了辦理開工許可證。該鑒證合同約定：工程價(jià)款為388.5萬元（原預(yù)算總價(jià)532.5萬元，現(xiàn)為所余工程預(yù)算價(jià)），以市招標(biāo)辦和甲乙雙方審定的施工圖預(yù)算造價(jià)為合同價(jià)款、調(diào)整的基礎(chǔ)，并執(zhí)行95定額及相關(guān)的定額文件；甲方不按時(shí)付款，按合同條件第20條執(zhí)行并按建行同期固定資產(chǎn)貸款利息支付給乙方；雙方發(fā)生爭議協(xié)商不成時(shí)，請(qǐng)仲裁機(jī)關(guān)仲裁；該合同約定的施工期限為1997年4月10日至1997年11月10日。盡管該合同有B公司的蓋章，但B公司未參加該合同簽訂談判過程。
此后，A公司以第二份合同為依據(jù)辦理了該工程的開工許可證。1997年10月28日工程竣工，同月30日，成都市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站對(duì)該工程進(jìn)行了驗(yàn)收。1997年12月17日，C公司向A公司遞交了工程造價(jià)決算書，工程的商住樓、商場造價(jià)共5，791，248.48元，A公司于同月22日簽章認(rèn)可。1999年1月11日，C公司向A公司遞交了附屬工程決算表，附屬工程造價(jià)為637，290元，A公司蓋章確認(rèn)。其后，C公司與A公司就給付工程款發(fā)生糾紛。
1999年4月27日，C公司與A公司就工程款結(jié)算糾紛達(dá)成共識(shí)，形成《會(huì)議紀(jì)要》，其主要內(nèi)容是：A公司仍欠C公司工程款30萬元，另外A公司一次性補(bǔ)貼30萬元給C公司三分公司，以上兩項(xiàng)合計(jì)A公司欠C公司60萬元；《會(huì)議紀(jì)要》簽章后，A公司立即給C公司三分公司10萬元，在雙方工程決算和財(cái)務(wù)結(jié)算辦理完10日內(nèi)，A公司給付C公司三分公司20萬元，剩余30萬元A公司在6月30日前給付C公司；如A公司未能履行付款義務(wù)，C公司的第三分公司四項(xiàng)目部經(jīng)理蔡某有權(quán)將該工程糾紛提交成都市仲裁委仲裁?！稌?huì)議紀(jì)要》簽訂后，A公司已付款10萬元，
1999年7月13日，蔡某與C公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定C公司將關(guān)于某商住樓建設(shè)工程施工合同中所享有的債權(quán)轉(zhuǎn)由蔡某享有。1999年9月1日，蔡某以A公司、B公司未支付拖欠工程款、違約金和提前竣工獎(jiǎng)金為由，向成都市仲裁委提出仲裁申請(qǐng)。仲裁過程中，B公司未派員參加。
成都市仲裁委經(jīng)審理認(rèn)為：A公司與C公司簽訂了兩個(gè)合同，又辦理了兩個(gè)決算造價(jià)，兩個(gè)造價(jià)相差百萬，導(dǎo)致實(shí)際給付工程款時(shí)，雙方各執(zhí)一詞，釀成糾紛，雙方都有責(zé)任；《會(huì)議紀(jì)要》是雙方對(duì)工程造價(jià)的最后確認(rèn)；但由于《會(huì)議紀(jì)要》表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)清楚，因此A公司未準(zhǔn)時(shí)付清工程款，責(zé)任也不完全在A公司，從公平原則出發(fā)，A公司主要應(yīng)承擔(dān)逾期付款的責(zé)任，給付違約金為宜；B公司盡管在鑒證合同上蓋有章，但其不是《會(huì)議紀(jì)要》的當(dāng)事人，故B公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，成都市仲裁委裁決A公司支付尚欠的工程款45萬元，駁回了蔡某的其他仲裁請(qǐng)求。
該案經(jīng)過仲裁后，蔡某以仲裁程序不合法為由，向成都市中級(jí)人民法院提起訴訟。
成都市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：A公司與B公司聯(lián)合進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)屬合伙型聯(lián)營法律關(guān)系，B公司將建房行為授予A公司合法有效，B公司在1997年4月2日的施工合同蓋有印章，因此A公司因建房產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)由A公司、B公司連帶承擔(dān)。A公司與C公司關(guān)于合同糾紛形成的《會(huì)議紀(jì)要》是雙方就爭議問題達(dá)成的共識(shí)，是當(dāng)事人雙方真實(shí)意思的表示，亦是合法有效的。因此，A公司未能按照《會(huì)議紀(jì)要》履行義務(wù)，已構(gòu)成違約。蔡某關(guān)于工程款、提前竣工獎(jiǎng)和支付違約金的主張是合法有效的，法院據(jù)此判決支持了原告的訴訟請(qǐng)求。
成都市中級(jí)人民法院一審判決后，B公司對(duì)判決結(jié)果不服，委托匯韜律師作為其代理人，代理本案的二審訴訟活動(dòng)。
【爭議焦點(diǎn)】
1、鑒證合同是否是包干合同的變更和補(bǔ)充，能否作為工程決算的依據(jù)，能否作為判斷工程是否按時(shí)完工的依據(jù)；
2、B公司與A公司聯(lián)合進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的合法性與法律定性，B公司是否應(yīng)與A公司承擔(dān)連帶責(zé)任；
3、《會(huì)議紀(jì)要》所約定的付款條件與時(shí)間存在爭議，在雙方未就結(jié)算條件達(dá)成一致的情況下，A公司是否還應(yīng)當(dāng)按照《會(huì)議紀(jì)要》約定的時(shí)間支付相應(yīng)款項(xiàng)。
【匯韜律師觀點(diǎn)】
B公司不服成都市中級(jí)人民法院一審判決，向四川省高級(jí)人民法院提起上訴。B公司的上訴理由為：一審判決認(rèn)定A公司拖欠工程款的數(shù)據(jù)，缺乏事實(shí)依據(jù)；一審法院對(duì)聯(lián)建法律關(guān)系、《建設(shè)施工合同》及《會(huì)議紀(jì)要》的法律關(guān)系認(rèn)定是錯(cuò)誤的；一審法院認(rèn)定上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任沒有事實(shí)和法律依據(jù)。
匯韜律師二審代理中提出的主要觀點(diǎn)：
1、B公司不是兩份《建筑工程施工合同》中的一方當(dāng)事人，根據(jù)合同相對(duì)性原則，B公司不應(yīng)對(duì)兩份《建筑工程施工合同》的履行承擔(dān)任何后果，一審法院判決B公司承擔(dān)連帶責(zé)任沒有事實(shí)依據(jù)。B公司未在第一份《建筑工程合同》上簽字，雖然B公司在第二份《建設(shè)工程施工合同》上簽字，但B公司未參加該合同的協(xié)商談判，且無任何實(shí)際履行合同的行為，該合同的所有權(quán)利義務(wù)都指向A公司與C公司，故該合同只對(duì)A公司與C公司具有約束力。
2、A公司與B公司在某商住樓的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)行為不是所謂的“合伙型聯(lián)營關(guān)系”，一審法院以此為依據(jù)判決B公司承擔(dān)責(zé)任沒有法律依據(jù)。按照我國法律規(guī)定，構(gòu)成聯(lián)營法律關(guān)系的必備要件為：共同出資、共同經(jīng)營管理、共負(fù)盈虧。在本案中，A公司
與B公司之間不完全滿足上述條件，即A公司與B公司只存在著共同投資關(guān)系，不存在共同管理、共負(fù)盈虧關(guān)系。此外，依照我國法律規(guī)定，聯(lián)營的形式分為法人型聯(lián)營、合伙型聯(lián)營以及協(xié)作型聯(lián)營，而本案中，B公司與A公司的聯(lián)建行為不屬于上述任何一種形式。因此，一審法院認(rèn)定B公司與A公司屬于所謂合伙型聯(lián)營是沒有法律依據(jù)的。
3、一審法院認(rèn)為B公司將某商住樓的建房行為“授予”A公司沒有事實(shí)依據(jù)?！笆谟琛迸c“委托”是一相互對(duì)應(yīng)的概念，也就是說，如果一審法院認(rèn)定的所謂“授予”關(guān)系成立，那么，受托人A公司就應(yīng)當(dāng)以委托人B公司的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，但本案事實(shí)表明所有的法律關(guān)系都是A公司以自己的名義與C公司進(jìn)行的。
4、C公司與A公司達(dá)成的《會(huì)議紀(jì)要》是對(duì)雙方工程款的支付和權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者進(jìn)行補(bǔ)充和變更，B公司不是會(huì)議紀(jì)要的當(dāng)事人，在本案中不承擔(dān)任何責(zé)任。
5、按照《會(huì)議紀(jì)要》，A公司應(yīng)在A公司與C公司雙方辦理工程和財(cái)務(wù)決算后，再繼續(xù)履行《會(huì)議紀(jì)要》所確認(rèn)的支付60萬元工程款的約定義務(wù)，在雙方未辦理工程結(jié)算的情況下，A公司有權(quán)不支付相應(yīng)款項(xiàng)。
【二審裁判要旨】
四川省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：A公司與C公司簽訂的《建筑工程施工合同》、《建設(shè)工程施工合同》以及《會(huì)議紀(jì)要》皆合法有效；雙方應(yīng)按《會(huì)議紀(jì)要》約定享有權(quán)利、履行義務(wù)；A公司按照《會(huì)議紀(jì)要》按時(shí)支付了第一期款10萬元；因雙方未能按照約定進(jìn)行工程結(jié)算，導(dǎo)致第二期款項(xiàng)支付條件一直未能成就，在此情況下A公司可不支付第二期款項(xiàng)的上訴理由成立；因第三期付款應(yīng)在第二期支付過后再行支付，故在第二期支付條件未能成就的條件下，A公司也不應(yīng)支付第三期款項(xiàng)；B公司雖然與A公司簽訂有《房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》，也在《建設(shè)工程施工合同》蓋有該公司印章，但B公司未參與《建設(shè)工程施工合同》的協(xié)商過程，也未在《會(huì)議紀(jì)要》上簽字，根據(jù)合同相對(duì)性原則，B公司不應(yīng)是《會(huì)議紀(jì)要》的相對(duì)方，《會(huì)議紀(jì)要》對(duì)B公司不具有約束力。據(jù)此，法院判決撤銷成都市中級(jí)人民法院對(duì)此案的判決，駁回了蔡某的訴訟請(qǐng)求。
【匯韜評(píng)析】
匯韜律師從合同相對(duì)性、民事代理與授權(quán)、民事聯(lián)營等多方面闡釋了B公司與A公司不是聯(lián)營關(guān)系，B公司也不是兩份合同的相對(duì)方，更不是《會(huì)議紀(jì)要》的當(dāng)事人，不應(yīng)與A公司承擔(dān)工程款支付的連帶責(zé)任。
合同的相對(duì)性是匯韜律師成功代理本案的切入點(diǎn)之一。
合同發(fā)生在特定兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體之間，合同關(guān)系一般只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生效力，這一特點(diǎn)在學(xué)理上稱為合同的相對(duì)性。所謂合同關(guān)系的相對(duì)性，在大陸法中通常被稱為債的相對(duì)性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有一方合同當(dāng)事人能夠基于合同向另一方當(dāng)事人提出請(qǐng)求或提起訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或提起訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)履行和違約責(zé)任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權(quán)利。合同作為一種民事法律關(guān)系，其不同于其他民事法律關(guān)系（如物權(quán)法律關(guān)系）的重要特點(diǎn)，也正在于合同關(guān)系的相對(duì)性。
在本案中，B公司未參與A公司與C公司的關(guān)于某商住樓項(xiàng)目的協(xié)商談判過程，也未在第一份關(guān)于某商住樓的《建筑工程施工合同》簽字，更未在《會(huì)議紀(jì)要》上簽字。在此種情況下，《建筑工程施工合同》、《建設(shè)工程施工合同》以及《會(huì)議紀(jì)要》都未涉及B公司行使任何合同權(quán)利，也未約定B公司應(yīng)履行何義務(wù)，因此Ｂ公司在上述三份合同性文件中沒有與任何一方建立合同關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原理，B公司不應(yīng)承擔(dān)工程款支付連帶責(zé)任。
（二）關(guān)于房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)法律思考
房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)有狹義與廣義之分，狹義的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)是指合作雙方當(dāng)事人約定,由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的一種房地產(chǎn)開發(fā)方式，此時(shí)雙方都是以各自的名義對(duì)外活動(dòng)。廣義的聯(lián)合開發(fā)是指，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目都可以納入聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資進(jìn)行開發(fā)。本文所討論的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)主要討論的是房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)雙方未因房地產(chǎn)開發(fā)而專門設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而以雙方獨(dú)立的名義聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)。在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，由兩方合作或者多方合作聯(lián)合開發(fā)修建房屋的實(shí)例不斷增多，因房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)而產(chǎn)生的糾紛也層出不窮，合作雙方或多方應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)因房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)而產(chǎn)生的責(zé)任是眾多糾紛中比較復(fù)雜的問題。
我國1995年頒布實(shí)施的《城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)有嚴(yán)格的資質(zhì)管理制度。同時(shí)該法第六十四條規(guī)定，“違反本法第二十九條的規(guī)定，未取得營業(yè)執(zhí)照擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的，由縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門責(zé)令停止房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)活動(dòng)，沒收違法所得，可以并處罰款?！庇腥藫?jù)此認(rèn)為，在聯(lián)合開發(fā)建房的過程中，聯(lián)建雙方或多方都應(yīng)具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)否則該房地產(chǎn)開發(fā)合同即屬無效。但事實(shí)上，實(shí)踐中大部分房屋聯(lián)建關(guān)系中，僅僅有一方擁有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，其他主體利用該資質(zhì)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，如果將這部分房地產(chǎn)開發(fā)合同都認(rèn)定為無效合同，將不利于資源在相關(guān)主體之間的合理流動(dòng)配置，更是造成資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，因此司法實(shí)踐中房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)建房合作中只要有一方擁有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，一般都被認(rèn)為是合法有效的。
2005年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議；合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。上述司法解釋的規(guī)定，一方面較為明確地認(rèn)為房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)關(guān)系中，只要有一方擁有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，則房地產(chǎn)開發(fā)聯(lián)建關(guān)系合法有效；另一方面聯(lián)合開發(fā)建房性質(zhì)取決于聯(lián)合開發(fā)是否共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如只收取固定收益，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，則為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。本案中A公司與B公司之間的《聯(lián)合建房協(xié)議》約定B公司以土地使用權(quán)作為出資，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，僅僅收取房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)固定收益，符合前述司法解釋的精神，只不過此案一審、二審都發(fā)生于該司法解釋出臺(tái)之前，無直接適用的可能，但司法解釋是對(duì)法律適用的明確，法律規(guī)定的精神是存在的，匯韜律師在代理該案中仍舊從現(xiàn)時(shí)有效的法律與法理出發(fā)，對(duì)B公司不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的主張進(jìn)行了證明和闡釋，并最終得到法院的支持。
盡管該案審理時(shí)，相關(guān)司法解釋并未出臺(tái)，但當(dāng)事人之間承擔(dān)連帶責(zé)任必須基于明確的法律規(guī)定或者合同約定。在本案中，B公司與A公司在聯(lián)合開發(fā)過程中是否屬于我國《民法通則》第五十二條所規(guī)定的合伙型聯(lián)營，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，除考慮當(dāng)事人雙方是否有明確的連帶責(zé)任規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人是否屬于共同投資、共同收益、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系且主要從當(dāng)事人是否屬于共同收益、共同經(jīng)營全面考慮來判定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，如果當(dāng)事人雙方屬于共同投資、共同收益、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則當(dāng)事人之間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
因此，盡管A公司與B公司在某項(xiàng)目上存在著共同投資關(guān)系，但該項(xiàng)目建設(shè)在對(duì)外關(guān)系上全部以A公司名義進(jìn)行，特別是A公司與C公司簽訂的《會(huì)議紀(jì)要》更是說明，該項(xiàng)目所有風(fēng)險(xiǎn)均由A公司單獨(dú)承擔(dān)。C公司明顯不是與A公司共同投資、共同經(jīng)營以及共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的連帶責(zé)任關(guān)系人，因此B公司不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
從司法實(shí)踐中看，發(fā)生的聯(lián)合開發(fā)糾紛大部分是由于聯(lián)合開發(fā)合同簽訂的不
細(xì)致導(dǎo)致合作雙方理解的差異造成的，一旦產(chǎn)生糾紛，往往訴訟周期很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂完善的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛發(fā)生的關(guān)鍵。我們認(rèn)為以下幾點(diǎn)尤其應(yīng)當(dāng)重視：
1、明確合作雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)而明確聯(lián)合開發(fā)建房性質(zhì)
聯(lián)合開發(fā)建房協(xié)議應(yīng)對(duì)合作雙方合作條件、合作雙方每一項(xiàng)義務(wù)的履行時(shí)間、方式、標(biāo)準(zhǔn)均做出詳盡具體的約定；注意保證聯(lián)合開發(fā)建房協(xié)議的性質(zhì)和效力——雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實(shí)表達(dá)合作的意圖，對(duì)房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的責(zé)任分擔(dān)應(yīng)有明確約定，同時(shí)避免混淆土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、購房合同與聯(lián)合開發(fā)建房合同性質(zhì)，減少糾紛的產(chǎn)生。
2、保護(hù)聯(lián)合開發(fā)建房各方權(quán)利義務(wù)的方法與建議
對(duì)于以資金提供方名義進(jìn)行的開發(fā)建設(shè)，土地提供方的利益保護(hù)十分必要。實(shí)踐中，由于房地產(chǎn)開發(fā)的程序要求，在項(xiàng)目預(yù)售前必須將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移到聯(lián)合開發(fā)建房名義開發(fā)方名下。因?yàn)轫?xiàng)目名義開發(fā)方主要控制項(xiàng)目的建設(shè)和項(xiàng)目的銷售，土地提供方在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移至項(xiàng)目名義開發(fā)方后，就很難對(duì)合作方進(jìn)行有效制約，因而利益經(jīng)常受到損害。因此，在簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)建房過程中，土地提供方應(yīng)科學(xué)約定土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移與自身利益保護(hù)的關(guān)系；應(yīng)詳細(xì)約定對(duì)項(xiàng)目建設(shè)資金使用的有效監(jiān)督方法；應(yīng)詳細(xì)約定對(duì)項(xiàng)目銷售的監(jiān)督方式等。同時(shí)，合建房屋上為土地提供方設(shè)定抵押權(quán)，以防止資金提供方的其他債權(quán)人對(duì)合建房屋可能實(shí)施的扣押。
對(duì)資金提供方的利益保護(hù)也十分必要。解決的辦法有兩個(gè):一是由實(shí)際出資人辦理預(yù)告登記;二是就所建房屋設(shè)定抵押。前者是針對(duì)產(chǎn)權(quán)分享而設(shè)的，后者是對(duì)聯(lián)合開發(fā)房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預(yù)告登記制度，為此須借鑒發(fā)達(dá)國家的有關(guān)立法。預(yù)告登記是指為保全不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)而對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)所作的預(yù)備登記。這種登記排斥將來就相同請(qǐng)求權(quán)所提出的登記申請(qǐng)。聯(lián)合開發(fā)建房的實(shí)際出資人若辦理了預(yù)告登記，則就可以保障其對(duì)房屋的產(chǎn)權(quán)。對(duì)于為了分享房屋售后利潤的實(shí)際出資人，可以要求對(duì)方在房屋上設(shè)定抵押，在對(duì)方不履行約定分享的義務(wù)時(shí)，就能通過行使對(duì)合建房屋的抵押權(quán)而優(yōu)先受償。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點(diǎn)，若將實(shí)際出資人定為聯(lián)合開發(fā)房屋的原始取得人，那么在實(shí)踐中辦理與土地使用權(quán)人分享產(chǎn)權(quán)的法律手續(xù)時(shí)仍將十分困難，因此完善目前的房地產(chǎn)登記制度是非常必要的。
3.房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目對(duì)外合同的簽訂建議
房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目中，對(duì)外合同簽訂較為混亂，這表現(xiàn)為：不管合作方是否是承擔(dān)房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的連帶責(zé)任，房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合作方都在合同上簽章，進(jìn)而造成對(duì)外合同的相對(duì)方認(rèn)為所有簽章者對(duì)合同承擔(dān)連帶責(zé)任。但事實(shí)上，某些所謂的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目依法僅僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣或者土地出讓，在這種情況下，房屋買受人或者土地出讓人承擔(dān)連帶責(zé)任根據(jù)責(zé)權(quán)利相一致的基本原則不盡合理。但從合同表面形式而言，該所謂的房屋買受人及土地出讓人又在合同上簽章，似乎他們又與實(shí)際開發(fā)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
對(duì)此問題，我們建議在房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)過程中，當(dāng)事人應(yīng)首先明確聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)；其次，在依法不能成立的所謂聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目中，不承擔(dān)連帶責(zé)任一方應(yīng)避免在對(duì)外合同上簽章；最后，對(duì)外合同簽訂后，如發(fā)生對(duì)連帶責(zé)任承擔(dān)的爭議與糾紛，應(yīng)從合同相對(duì)性與合同性質(zhì)全面分析。
XXX公司訴XXX公司承攬合同糾紛案
承辦律師江蘇道多律師事務(wù)所律師 李凱
【成功案例入選理由】 嫻熟把握和運(yùn)用法律，依法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
【基本案情】 2008年8月27日，甲公司與乙公司簽訂了《布展合同》，合同約定：甲公司為乙公司布展2008年、2009年香港某展覽會(huì)。合同簽訂后，甲公司按約完成了上述展覽會(huì)在香港亞洲國家博覽館展位的部分布展工作，乙公司支付了相應(yīng)的價(jià)款。同年11月，乙公司向甲公司出具《保證協(xié)議》，保證甲公司繼續(xù)負(fù)責(zé)乙公司所有展臺(tái)的制作與搭建工作，否則甲公司將自愿承擔(dān)總合同金額10%的違約金。后因乙公司未將展臺(tái)制作與搭建工作繼續(xù)交由甲公司負(fù)責(zé)完成。展會(huì)結(jié)束后，甲公司發(fā)現(xiàn)這一情況，遂要求乙公司支付違約金。乙公司則認(rèn)為，甲、乙公司之間所簽訂的布展合同履行地在香港特別行政區(qū)，甲公司不具備進(jìn)入香港履行搭建工作的資質(zhì)和相關(guān)條件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同。據(jù)此，乙公司的行為不構(gòu)成違約，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。為此，甲到我們這里咨詢，委托我們依法為其處理本案。
【我們對(duì)本案的分析意見及工作方法】 我們認(rèn)為，乙公司認(rèn)為，甲、乙公司之間所簽訂的布展合同履行地在香港特別行政區(qū)，甲公司不具備進(jìn)入香港履行搭建工作的資質(zhì)和相關(guān)條件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同的抗辯觀點(diǎn)是不能成立的。乙公司的抗辯觀點(diǎn)，是濫用不安抗辯權(quán)的表現(xiàn)。甲的合法權(quán)益是應(yīng)該得到法律的保護(hù)的。
承辦本案的李凱律師認(rèn)為：
1、甲、乙二公司之間簽訂的布展合同，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反相關(guān)法律規(guī)定，該合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)；
2、乙公司未按照合同約定將展臺(tái)制作與搭建工作繼續(xù)交由甲公司負(fù)責(zé)完成，乙公司應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任；
3、不安抗辯權(quán)是指依據(jù)合同約定，應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的一方，如果發(fā)現(xiàn)合同對(duì)方出現(xiàn)可能無法履行合同義務(wù)的情況，在提出確切證據(jù)的前提下，有權(quán)暫時(shí)不予履行己方的合同義務(wù)，并可以要求對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保后再繼續(xù)履行合同，或者在對(duì)方不能提供擔(dān)保時(shí)解除合同。根據(jù)法律規(guī)定，合同當(dāng)事人行使“不安抗辯權(quán)”時(shí)，必須要有確切的證據(jù)，證明合同對(duì)方具有法定的可能無法履行合同義務(wù)的情節(jié)，否則即會(huì)被認(rèn)定為違約。因此，在甲公司已經(jīng)按約完成了上述展覽會(huì)在香港亞洲國家博覽館展位的部分布展工作，乙公司亦支付了相應(yīng)價(jià)款的情況下，乙公司濫用不安抗辯權(quán)試圖免除自己應(yīng)該承擔(dān)的合同義務(wù)，是要承擔(dān)法律責(zé)任的。
為駁斥乙公司濫用不安抗辯權(quán)試圖免除自己應(yīng)該承擔(dān)的合同義務(wù)的辯解，李凱律師認(rèn)為，本案的第一工作重點(diǎn)應(yīng)該放在要求乙公司舉證證明甲公司不能履行合同義務(wù)方面。同時(shí)，甲公司還可以向法院表明自己具備履行合同的能力并將自己已經(jīng)部分履行合同的情況向法院展示。以爭取法院將乙公司的辯解歸于無效。
另外，為圓滿實(shí)現(xiàn)甲公司的訴求，李凱律師還做了以下二個(gè)方面的工作：
1、細(xì)致的向法院陳述了合同一方當(dāng)事人履行不安抗辯權(quán)的要求和順序。在法律根據(jù)上爭取法院的支持，將乙公司的辯解歸結(jié)于濫用法律而無效。
2、根據(jù)乙公司濫用不安抗辯權(quán)的現(xiàn)象，對(duì)乙公司可能在本案中繼續(xù)不當(dāng)使用法律規(guī)定進(jìn)行狡辯的可能性進(jìn)行了預(yù)測。李凱律師預(yù)測，因?yàn)楸景傅暮贤男械卦谙愀?，乙公司很可能還會(huì)在本案的管轄問題上做文章。
果不其然，乙公司很快提出，因?yàn)楸景傅暮贤男械卦谙愀?，因此本案不能由本市法院管轄審理?/p>
由于李凱律師事先即對(duì)乙公司可能繼續(xù)不當(dāng)使用法律規(guī)定進(jìn)行狡辯可能性進(jìn)行了預(yù)測，李凱律師當(dāng)庭提出，雖然法律規(guī)定合同糾紛可以在合同履行的法院
審理，但是，法律同時(shí)還規(guī)定合同糾紛也可以在被告所在地法院審理。據(jù)此：
1、合同糾紛是在合同履行地的法院審理，還是在被告所在地法院審理，法律并沒有將選擇權(quán)賦予被告（本案中為乙公司），而是賦予了原告（本案中為甲公司）；
2、法律規(guī)定，合同糾紛可以在合同履行地的法院審理，也可以在被告所在地法院審理，其法律基礎(chǔ)是便利訴訟原則。在合同約定需要搭建展臺(tái)的展會(huì)已經(jīng)結(jié)束的情況下，本案由被告（乙公司）所在地（本市）法院審理，更符合便利訴訟的法律原則。
由于李凱律師對(duì)法律規(guī)定的嫻熟把握和運(yùn)用，法院全面采納了李凱律師的意見。
【裁判結(jié)果】 法院判決乙公司全面承擔(dān)了違約責(zé)任。
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