第一篇：委托貸款法律問題研究

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委托貸款法律問題研究

委托貸款法律問題研究

一、委托貸款的法律屬性

1、我認為委托貸款是一種代理行為，而且是一種特殊的代理關系

首先因為委托貸款是由委托人提供資金，由受托人即貸款人根據(jù)委托人的要求，并且是以受托人自己的名義，向第三人發(fā)放資金。而我國的《民法通則》當中規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任?！睋?jù)此可以理解為委托人就是代理中的被代理人，受托人就是代理人。但是民法通則也規(guī)定了當代理人在其代理權限內以被代理人的名義從事民事法律行為時，其產生的法律后果由被代理人承擔。而根據(jù)中國人民銀行《關于對〈關于委托貸款有關問題的請示〉的復函》規(guī)定委托貸款是以金融機構自己的名義同借款人簽訂借款合同，其法律后果由委托人被代理人承擔。就是說委托貸款是以代理人的名義從事的民事法律行為，其法律后果的承擔是由代理人承擔還是由被代理人承擔，民法通則當中卻沒有給出答案。而委托貸款規(guī)定委托代理是一種特殊的代理關系。

2、委托貸款也是一種信托貸款

從法律定義看，委托貸款也是一種信托貸款。但是信托貸款和委托貸款既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的共同點表現(xiàn)為首先都是基于信任而產生的委托活動，其次都是對資金的委托，再次都是由受托人發(fā)放貸款。它們二者之間的區(qū)別：一是委托貸款的對象和用途由委托人指定，而信托貸款的對象和用途由信托機構自行選定。二是國家對委托貸款的管理較松，而對信托貸款的管理則與銀行貸款一樣偏嚴。三是和銀行貸款相比，信托貸款的利率有一定的浮動幅度，因此，信托機構可以在國家政策允許的條件下，對一些企業(yè)特殊而合理的資金需要給予支持。

二、委托貸款存在的風險問題

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第一是因為受托人也就是商業(yè)銀行而存在的風險。首先銀行由于定位不清，創(chuàng)新能力不足，其對授信額度有時會判斷失誤。商業(yè)銀行處于經營角度的考慮，為了招攬更多的客戶，并不對委托人的情況以及借款人的授信情況進行審查，將貸款發(fā)放給信用額度不合格的企業(yè)，這就給收款造成了一定的風險。其次是銀行的監(jiān)管比較寬容，疏于管理，操作不規(guī)范。一些商業(yè)銀行對辦理委托貸款業(yè)務不夠謹慎，貸后監(jiān)督薄弱，不能有效地監(jiān)控貸款的流向和用途。再次是貸款追究機制不健全，導致貸款催收和監(jiān)控不力。這也給資金的回籠造成的風險。

第二是有關規(guī)范委托貸款的法規(guī)不健全，這在無形中也加大了委托貸款風險存在的可能性。我國現(xiàn)在對委托貸款業(yè)務管理沒有專門的法律規(guī)定，雖然我國現(xiàn)行的《貸款通則》中有關于委托貸款的規(guī)定，但是該規(guī)定都只是一些原則性的規(guī)定，并不具有很強的操作性，在對委托貸款業(yè)務的實際操作中很難實施有效的管理。

第三是政策與監(jiān)管方面。監(jiān)管存在政策漏洞，使違規(guī)辦理委托貸款業(yè)務得以實現(xiàn)。比如目前尚未有文件明確定房地產委托貸款業(yè)務按照房地產信貸業(yè)務管理辦法執(zhí)行，企業(yè)正是利用這一政策漏洞，在直接貸款不符合國家宏觀調控和房地產金融政策的情況下，采取“繞道而行”的辦法逃避銀行業(yè)監(jiān)管部門的監(jiān)督。

三、委托貸款法律風險的防范

1、要加強對委托人的權利的法律保障

我國的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》就商業(yè)銀行的法律責任方面主要規(guī)定的是管理層的行政責任和刑事責任，而關于商業(yè)銀行民事責任的承擔則只在第65條做了規(guī)定，對委托人利益的法律保護缺乏可操作性。因此，應當明確受托商業(yè)銀行的民事責任范圍，對商業(yè)銀行不需要承擔法律責任的免責事由做出具體規(guī)定，使之具有可操作性。因此對于委托貸款行為可以納入《合同法》的調整范圍。受托商業(yè)銀行、委托人與借款人，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，可以根據(jù)委托貸款協(xié)議約定各當事人的權利義務以及出現(xiàn)糾紛時的救濟方式，這樣能夠更好的保證委托人的利益。

2、完善商業(yè)銀行的信息披露制度

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商業(yè)銀行在辦理委托貸款業(yè)務時，必須完全揭示委托貸款的有關情況以及本金損失等風險，風險揭示應充分、清晰、準確，以確保委托人能夠正確理解委托貸款的風險。讓委托人及時、完全了解委托貸款業(yè)務的進行狀況，有利于委托人根據(jù)自身的判斷做出正確的投資決策，并且有效地保護委托人的利益。

3、加強金融監(jiān)督機構對委托貸款的監(jiān)管

銀監(jiān)會應盡快出臺相關政策法規(guī)，規(guī)范商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務。一是明確商業(yè)銀行辦理委托貸款業(yè)務應具備的條件、委托人與借款人的資質，規(guī)范委托貸款的操作程序。二是制定更加科學合理的信貸政策以及委托貸款業(yè)務管理辦法，防止企業(yè)和商業(yè)銀行鉆國家金融政策法規(guī)的空子，利用委托貸款逃避銀行業(yè)監(jiān)管當局的監(jiān)督。三是規(guī)范商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務的收費行為，防止商業(yè)銀行之間的不正當競爭。

人民銀行應進一步健全與完善企業(yè)和個人征信系統(tǒng)。通過加強人民銀行征信系統(tǒng)建設，特別是信息的跨行流動，使商業(yè)銀行全面掌握企業(yè)的借貸行為，最大限度地減少因信息不對稱帶來的決策風險，降低商業(yè)銀行辦理委托貸款風險，防止企業(yè)挪用信貸資金辦理委托貸款問題的發(fā)生。

參考文獻：

[1]吳暇.創(chuàng)新的民間借貸——個人委托貸款[N].中國財經報，2008.[2]蔡鍔明.銀行信托貸款類理財產品法律問題研究[D].2009.[3]熊燕.委托貸款企業(yè)融資理財新時尚[N].中國經濟導報，2008.[4]王漢.不可忽視委托貸款的風險[N].中國城鄉(xiāng)金融報，2008.------------最新【精品】范文

第二篇：企業(yè)間委托貸款有關法律問題

企業(yè)間委托貸款有關法律問題

來源: 管理員發(fā)布時間: 2007年1月17日 0:00瀏覽次數(shù):4172次

一、定義

根據(jù) 中國人民銀行《貸款通則》(1996年8月1日起施行)第7條第3款規(guī)定，委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔貸款風險。

二、委托貸款利率的確定

根據(jù)央行《關于調整銀行存、貸款利率的具體情況規(guī)定的通知》（銀發(fā)[1989]40號）：委托貸款利率由委托雙方自行商定，但最高不能超過人民銀行規(guī)定的同期貸款利率和上浮幅度。根據(jù)《關于擴大金融機構貸款利率浮動區(qū)間有關問題的通知》（銀發(fā)[2003]250號），自2004年起，商業(yè)銀行、城市信用社貸款利率浮動區(qū)間擴大到[0.9，1.7]，即商業(yè)銀行、城市信用社對客戶貸款利率的下限為基準利率乘以下限系數(shù)0.9，上限為基準利率乘以上限系數(shù)1.7；農村信用社貸款利率浮動區(qū)間擴大到[0.9，2]，即農村信用社貸款利率下限為基準利率乘以下限系數(shù)0.9，上限為基準利率乘以上限系數(shù)2。根據(jù)央行《人民幣利率管理規(guī)定》（銀發(fā)[1999]77號）第6條，金融機構根據(jù)中國人民銀行的有關規(guī)定確定在人行規(guī)定的范圍內自行確定浮動利率。

三、程序與環(huán)節(jié)

委托貸款的發(fā)放程序主要包括如下幾個環(huán)節(jié)；

1、委托人與受托人簽訂《委托貸款協(xié)議書》，明確委托貸款的對象、用途、項目、期限、利率、受益人等，并交存委托貸款基金。

2、受益人（即借款人）向受托人提出借款申請，同時附上其營業(yè)執(zhí)照、近期的財務報表等資料。

3、受托人將受益人提交的有關申請貸款的資料復印件及“委托貸款調查意見”送委托人，經委托人審查同意后，受托人與受益人簽訂《委托貸款合同》。《委托貸款合同》必須與《委托協(xié)議》的委托內容嚴格一致，并應注明是《委托貸款協(xié)議》的一個不可分割的附件。

4、《委托貸款合同》簽訂后，受托人即按合同約定通過委托貸款基金帳戶發(fā)放貸款給受益人。

四、委托貸款所涉法律關系辨析

委托貸款主要涉及兩個方面的法律關系，其一是委托代理關系，其二是委托人、受托人及受益人之間的委托貸款合同關系?，F(xiàn)簡要分析以上兩個法律關系。

（一）委托人與受托人之間的委托代理關系

如前所述，委托人的委托行為是單方法律行為，委托人可以用委托書的形式向受托人授權，但在委托貸款業(yè)務中,委托人一般通過與受托人簽訂《委托貸款協(xié)議》明確委托事項和受托人的代理權限包括委托貸款的對象、用途、項目、期限、利率與金額等。按照委托貸款的規(guī)定，委托人即可以是政府部門，也可以是企事業(yè)單位，甚至可以是個人，而受托人則必須是金融信托投資機構和經人民銀行批準經營委托貸款業(yè)務的其他金融機構。此外，有關委托貸款的規(guī)章還規(guī)定委托人收取的手續(xù)費每月最高不得超過3‰。

（二）委托人、受托人和受益人之間的委托貸款合同關系

委托貸款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的資金向委托人指定的收益人發(fā)放的貸款，因此，委托貸款合同關系涉及到委托人、受托人和受益人三方，而且委托貸款合同實質性的權利、義務及責任發(fā)生在委托人與受益人之間，受托人主要扮演代理人角色。據(jù)此應當認定委托貸款合同是三方合同，委托人應作為合同一方參與委托貸款合同的簽訂，并明確規(guī)定其作為債權人的法律地位，否則，當受益人不按期歸還貸款時，委托人將難以以原告名義對受益人提起訴訟，不利于保障委托貸款的安全。

五、關于委托貸款合同糾紛的訴訟主體資格問題

根據(jù)最高人民法院《關于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復》：在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人（受益人）不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院起訴。

同時，我們認為，當受益人不歸還貸款或不按期歸還貸款時，為更好、更主動地保護委托人的利益，委托人直接以受益人為被告提起訴訟似乎更合乎法理。理由如下：

（一）、在委托貸款法律關系中，委托人是債權人，受益人是債務人，受托人只是代理人，那么當受益人不償還貸款時，只有債權人即委托人才有權提起訴訟。因為只有委托人才與受益人有實體權益爭議，才享有法律賦與的訴權，受托人因不是債權人，那么就不享有債權人的實體權利和相應的訴訟權利。并且，指望僅僅收取手續(xù)費的受托人積極地以訴訟手段維護委托人的利益對于委托

人來說并非上乘之策。

（二）、這當中，實質上有兩種合同關系，一是委托人與受托人之間的委托代理關系，二是委托人與受益人之間的借款合同關系。在受益人不按期歸還貸款的情況下，受托人并沒有歸還貸款的義務，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，受托人不具備被告的主體資格。因此，在受益人不按期歸還貸款時，受托人既不能以原告名義起訴，也不應作為被告被委托人起訴。但必須指出的是，如果受托人違反《委托貸款協(xié)議》，不履行代理人的職責給委托人造成損害的，委托人可以就代理人的經濟責任向人民法院提起訴訟。

第三篇：委托貸款研究

委托貸款

一、定義：

《貸款通則》第七條：委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔貸款風險。(中國人民銀行曾經在《關于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務有關問題的通知》中也有相似表述)。這是非金融機構之間達到借貸目的的合法途徑和變通方式。以前規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務，是為了約束企業(yè)借貸導致的國家貨幣政策受影響，借貸資金游離于金融宏觀調控體系之外等情況，但是隨著我國經濟發(fā)展，優(yōu)質企業(yè)資金實力壯大，越來越多企業(yè)謀求現(xiàn)成的資金收益，不愿受制于商業(yè)銀行復雜的貸款手續(xù)和國家貨幣政策的變化，委托貸款也就為了克服企業(yè)借貸的非法性應運而生。委托貸款這種手段引入銀行中介，把借貸資金納入了銀行信貸體系，可以看作放寬了企業(yè)間的借貸政策，但同時也利于國家宏觀金融調控，變堵為疏。

委托貸款根據(jù)設定目的可以分為兩類：

一類是逐利性委托貸款，即將閑置資金通過委托貸款運作出去，以實現(xiàn)現(xiàn)金的價值，借款方可能條件不符合商業(yè)銀行貸款的要求，而委托方對借款人未來盈利能力有信心，如第三方委托；或者是發(fā)生在集團內部各成員單位之間，為了實現(xiàn)集團總體的財務費用最低化，如集團內部的現(xiàn)金池。

另一類是政策性委托貸款，不以資金收益為目的，是為了完成社會任務，促進國家某方面政策更好落實，實現(xiàn)宏觀調控目標而設立。資金來源多為國家財政部門，借款人為國家規(guī)定的扶持對象，如住房公積金。

二、當事方及法律關系

委托人：經工商行政管理機關或主管機關核準登記的企事業(yè)單位，其他經濟組織、個體工商戶，或具有完全民事行為能力的自然人。對于委托資金來源合法且具有自主支配權利，在業(yè)務銀行開立結算賬戶，能獨自承擔貸款風險。

借款人：經工商行政管理機關或主管機關核準登記的企事業(yè)單位，其他經濟組織、個體工商戶，或具有完全民事行為能力的自然人。受托人不得代委托人指定借款人，或者為委托人介紹借款人

業(yè)務銀行（受托人）：受托金融機構，負責代為發(fā)放、監(jiān)督使用、協(xié)助收回貸款，從中收取一定的手續(xù)費，不承擔任何貸款風險

委托人與受托人之間內部關系是委托關系； 受托人和借款人之間內部關系是借款關系；

三、業(yè)務費用

業(yè)務銀行手續(xù)費：委托人按比例向業(yè)務銀行支付 借款合同的印花稅：每筆交易貸款額的萬分之0.5 委托貸款中的利息費用：所涉及的委托貸款利率是由委托雙方自行商定，但是最高不能超過人民銀行規(guī)定的同期貸款利率和上浮幅度。

利息收入的營業(yè)稅：按利息收入的5%繳納營業(yè)稅，企業(yè)繳納。

四、風險：

a)風險主要在委托人一方，主要體現(xiàn)于企業(yè)在外部通過委托貸款獲得資金的活動中。委托貸款從貸款的投向到審批沒有一套科學、系統(tǒng)、嚴謹?shù)某绦?，也相對缺少統(tǒng)一、規(guī)范的標準，且委托人直接承擔借款人到期不能如約償付借款的商業(yè)風險。貸款人(受托人)只收取手續(xù)費，不承擔貸款風險。

b)貸款人（銀行）雖不承擔商務風險，但某些情況下還應承擔其他相關責任，如：

i.依據(jù)《最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第七條的有關規(guī)定，存單糾紛案件中，委托人與金融機構、用資人之間按有關委托貸款的要求簽訂有委托貸款合同的，人民法院應認定委托人與金融機構間成立委托貸款關系。金融機構向委托人出具的存單或進帳單、對帳單或與委托人簽訂的存款合同，均不影響金融機構與委托人間委托貸款關系的成立。構成委托貸款的，金融機構出具的存單或進帳單、對帳單或與委托人簽訂的存款合同不作為存款關系的證明，借款方不能償還貸款的風險應當由委托人承擔。如有證據(jù)證明金融機構出具上述憑證是對委托貸款進行擔保的，金融機構對償還貸款承擔連帶擔保責任。

ii.最高人民法院于1997年9月8日[(1997)法函第103號函]關于浙江省醫(yī)學科學院普康生物技術公司訴中國農業(yè)銀行信托投資公司委托貸款合同糾紛案的答復中指出：如果受托人(貸款人)沒有認真履行委托合同的約定，檢查、監(jiān)督貸款使用情況，收回貸款，對造成貸款流失有過錯的，應根據(jù)其過錯大小，承擔相應的責任。上述最高院對于個案的答復意見明確了在委托貸款關系中受托人(貸款人)的過錯責任

iii.最高院向四川省高院《最高人民法院關于如何確定委托貸款合同糾紛訴訟主體資格的批復》在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人堅持不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟

五、注意點：

一、《貸款通則》第十條 除委托貸款以外，貸款人發(fā)放貸款，借款人應當提供擔保。--委托貸款是否需要擔保及擔保條件由委托人確定（中國銀行委托貸款管理暫行規(guī)定）

二、司法實踐中遇到的問題：訴訟時效

實踐中，依據(jù)前述司法解釋，委托人以委托貸款合同的受托人為被告、以借款人為第三人向法院提起訴訟，不少案件首先在訴訟時效問題上遇到了障礙，因為有些委托人一直抱著把錢給了銀行就等于放進了保險箱的觀念，認為有銀行這樣的專業(yè)機構管理貸款，因此非常放心，于是不聞不問，直到貸款逾期多時，發(fā)現(xiàn)借款人名存實亡，才又想起質問銀行，以至成訟。對此，司法實踐中存在兩種觀點：

觀點一，有的人認為，依據(jù)委托人與受托人雙方簽訂的《委托貸款合同書》，委托人委托受托人對有關貸款的條款進行檢查、監(jiān)督執(zhí)行并督促還款，雙方之間系委托代理關系。該代理關系始于合同成立、貸款放出之時，終于貸款歸還之日，在受托人未將貸款收回之前這種代理關系將始終存在，因此，不存在起訴超過訴訟時效的問題。觀點二，有的人認為，由于《委托貸款合同書》中一般都約定了借款人的還款期限，當期限屆滿，借款人沒有向受托人償還借款，受托人也就不能按照合同書的約定將款項存入委托人的帳戶，此時委托人即應當知道自己的權利受到了侵害，如放任這種侵害，后果就可能導致超過訴訟時效，喪失勝訴權。因此，委托人將資金交給受托人后，亦應關注資金的回收，如通過各種方式敦促受托人履行《委托貸款合同書》中約定的協(xié)助回收貸款等義務，在借款人到期未償還貸款的情況下，保證其與受托人之間的委托代理關系始終在訴訟時效之內，以使該代理關系不會因《委托貸款合同書》的到期而終止。筆者同意第二種觀點，即便是委托代理關系，也應當有訴訟時效的問題。訴訟中，作為委托人應當負有證明其提起的訴訟未超過訴訟時效的舉證義務。

實踐案例

實踐中，產生爭議往往是因為受托人沒有完全依照前述約定履行義務，表面上看，是因為借款人的原因導致貸款未能收回，而事實上，受托人對此負有不可推卸的責任。

例如最高院出具答復意見的案件，在受托人與借款人簽定的《貸款合同》中設定了保證擔保，保證人xx公司為借款人提供擔保。保證人注冊資金僅為50萬元，但它向受托人提交的資金平衡表記載總資產為1300余萬元，受托人未經嚴格審查就同意該公司為借款人提供擔保。后委托人發(fā)現(xiàn)借款人情況異常，其負責人不知去向，有逃債跡象，故致函和派人向受托人通報情況，并要求提前收回貸款，避免貸款損失。對此，受托人未采取應急措施，卻向委托人提交了擔保人xx公司虛假的資產平衡表。貸款合同到期后，借款人名存實亡，找不到人員，法定代表人逃匿，下落不明，保證人亦被吊銷營業(yè)執(zhí)照，終致貸款流失。該案一審法院即依據(jù)委托貸款中受托人不承擔貸款風險的規(guī)定駁回了委托人對受托人要求賠償損失的訴訟請求，委托人不服提出上訴，二審法院經請示最高院最終認定了受托人的賠償責任。

第四篇：企業(yè)間委托貸款法律問題淺析

企業(yè)間委托貸款法律問題淺析

來源:君度時間：2008-7-29 16:58:18

一、企業(yè)間委托貸款制度設定的法律意義。

（一）委托貸款定義。

根據(jù)1996年8月1日起施行的中國人民銀行《貸款通則》第7條第3款規(guī)定，委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔貸款風險。2000年4月5日，銀辦發(fā)（2000）100號《中國人民銀行辦公廳關于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務有關問題的通知》也稱：委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行作為受托人，根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款。商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務，只收取手續(xù)費，不得承擔任何形式的貸款風險。

委托貸款業(yè)務根據(jù)設定目的，可以分為兩類：

一類是逐利性委托貸款，即將閑置資金通過委托貸款運作出去，以實現(xiàn)資金的價值，這類貸款一般利率較正常利率高，借款方憑自身的條件不符合商業(yè)銀行貸款的要求，而委托方對借款人未來盈利能力有信心，愿意為此承擔風險；也有可能發(fā)生在集團內部各成員單位之間，為了實現(xiàn)集團總體的財務費用最低化，資金充裕的成員單位通過集團財務公司或銀行將資金委托給資金短缺的成員單位，避免該成員單位向商業(yè)銀行借款而發(fā)生貸款利息（資金收益）轉移到集團外部的現(xiàn)象①。

另一類是政策性委托貸款，不以資金收益為目的，是為了完成社會任務，促進國家某方面政策更好落實，實現(xiàn)宏觀調控目標而設立。其資金來源多為國家財政部門，借款人為國家規(guī)定的扶持對象。如住房公積金委托貸款、農業(yè)綜合開發(fā)財政有償資金委托貸款等。

就委托貸款對社會經濟活動的直接影響來看，逐利性委托貸款中的企業(yè)之間委托貸款作用最為巨大，本文主要圍繞該種委托貸款展開分析。

（二）企業(yè)間委托貸款制度的出臺背景。

在委托貸款制度出臺前，企業(yè)間互相融資的唯一直接途徑就是企業(yè)借貸或稱企業(yè)拆借，即企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與非法人經濟組織之間（不包括經國家批準有權經營金融業(yè)務的各種金融機構和非金融機構），由一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數(shù)量的貨幣，同時支付一定數(shù)量的利息或利潤的民事行為。其與委托貸款的差別在于：委托貸款以銀行為中介，而企業(yè)借貸則是企業(yè)之間直接的借貸行為。

在計劃經濟時代，我國一直追求國家計劃之財政平衡、信貸平衡、現(xiàn)金平衡和國際收支平衡，以保障國民經濟在計劃指標內安全運行。因企業(yè)借貸的資金總量沒有納入國家信貸規(guī)模，難以考核和計量，因而違反了“借貸平衡”這一計劃性原則，不符合“國家指令性計劃”而不為法律認可②。進入市場經濟時期，企業(yè)借貸又因為游離于金融宏觀調控體系之外，制約信貸杠桿作用的發(fā)揮，使資金不能按市場規(guī)則優(yōu)化配置，從而影響了國家貨幣政策的順利貫徹和執(zhí)行，仍屬違法。中國人民銀行規(guī)定，“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?！薄捌髽I(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以１倍以上至５倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉屢裁鞔_，對于企業(yè)借貸行為，“應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予以收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。”

但是，隨著我國經濟發(fā)展，優(yōu)質企業(yè)資金實力的壯大，越來越多的企業(yè)謀求現(xiàn)成的資金收益。而商業(yè)銀行貸款手續(xù)較為復雜、易受國家貨幣政策變化影響等因素，也使資金短缺企業(yè)渴求向認可其信用的資金富裕企業(yè)獲取穩(wěn)定的融資。簡單的限制已經不能抹殺企業(yè)拆借行為普遍的客觀事實。委托貸款正是為克服企業(yè)借貸的非法性而出臺。它規(guī)避了企業(yè)之間直接借貸的種種弊病，引入銀行中介，把借貸資金納入了銀行信貸體系，便于國家計量和監(jiān)督，利于國家宏觀金融調控，變堵為疏，合法有效。

同時，委托貸款屬于銀行的中間業(yè)務，銀行從中收取手續(xù)費，且不承擔放貸風險，銀行將有不菲的收入。并且，能夠放貸的都是各銀行極力爭奪的高端客戶，銀行在穩(wěn)定原有客戶的同時，能爭取到新的客戶資源。

這些客觀因素促使委托貸款業(yè)務在近幾年蓬勃發(fā)展起來。

二、委托貸款的特征。

（一）委托貸款與一般委托的不同。

委托貸款合同本質上屬于《合同法》第396條規(guī)定的委托合同，即委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。但二者相比，委托貸款有其特殊性。

1、受托人不同。一般委托合同的受托人非常廣泛，可以是公民、法人或其他組織等，而在委托貸款合同中，受托人必須是可以經營貨幣的金融機構，如商業(yè)銀行、城市信用合作社、農村信用合作社，除此之外，任何企事業(yè)單位、個人等都不能接受委托。

2、簽定合同的主體不同。一般委托合同的受托人應當以在委托人授權的范圍內以委托人的名義與第三人簽定合同，但在委托貸款合同中，受托人與第三人簽定合同必須以自己的名義，如以委托人的名義與第三人簽定合同則屬主體違法。

3、第三人確定且明知。一般的委托合同，委托人與受托人就委托的事務達成一致合同就成立，不一定要明確與哪一個特定的第三人發(fā)生法律關系，受托人在委托人的授權范圍內行使民事職責就行，而在委托貸款合同中，委托人必須明確第三人，受托人應當在委托人授權的范圍內，向特定的第三人發(fā)放貸款。

（二）委托貸款與自營貸款的不同。

1、資金來源不同。前者是委托人自有的社會閑散資金，后者是貸款人的自有信貸資金。

2、信用關系不同。前者是由金融機構充當中介，根據(jù)委托人和借款人的需要來辦理的，是多邊信用關系，后者的投向和金額是由金融機構作為債權人來確定的，是金融機構與客戶的雙邊信用關系。

3、貸款所獲得利潤歸屬不同。前者獲得利差，計入委托人的損益，手續(xù)費計入受托人的損益。后者獲得利潤，計入貸款人的損益。

4、權利和責任不同，前者的貸款對象等由委托人決定，風險由委托人承擔，受托人的責任由委托貸款合同確定，一般是代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款等，后者的風險完全由貸款人承擔。

三、企業(yè)間委托貸款合同的內容與貸款程序。

（一）合同內容。

委托貸款合同一般需要約定委托的事項、報酬、要求、責任等、借款的對象、金額、利率、期限等，擔保的對象、擔保的方式、擔保的期限等，（二）貸款利率。

根據(jù)中國人民銀行《關于調整銀行存、貸款利率的具體情況規(guī)定的通知》（銀發(fā)[1989]40號）規(guī)定，委托貸款利率由委托雙方自行商定，但最高不能超過人民銀行規(guī)定的同期貸款利率和上浮幅度。

隨著我國利率市場化改革的深入，2004年10月人民銀行在上浮存貸款利率時明確指出“金融機構(不含城鄉(xiāng)信用社)的貸款利率原則上不再設定上限”。因此，委托貸款在實踐中的利率水平往往高于同類銀行貸款利率。當然，由于委托貸款是三方法律關系，其利率的約定也要符合受托銀行內部有關規(guī)定。

（三）受托人手續(xù)費。

在委托貸款合同中，金融機構手續(xù)費用主要表現(xiàn)為材料費和勞務費，不需要投入大的成本，相應的這種手續(xù)費的收取不能太高。鑒于受托人發(fā)放貸款后還負有一定的監(jiān)管責任，本著公平原則，受托人收取的手續(xù)費應當比照委托人貸款的金額、貸款的利率、監(jiān)管的期限等收?、?。

（四）委托貸款一般程序。

1、委托人向合格金融機構（受托人）提出委托貸款申請，填寫《委托貸款申請書》，明確委托貸款的種類、金額、期限、利率、貸款對象及其他要求。

2、委托人在受托人開立存款帳戶并存入全部資金。

3、受托人認真審查委托資金來源的合法性、貸款用途與項目的合規(guī)性、還款計劃與來源等后，與委托人簽訂《委托貸款協(xié)議》。

4、委托人確定貸款對象，向受托人提供借款人的基本資料，包括借款人的借款申請書、營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)代碼證、稅務登記證等復印件、用款計劃和還款計劃以及借款人的概況資料和近期財務報表等；或由受托人向委托人提供上述資料。

5、經審查，委托人、受托人與借款人簽訂《委托貸款借款合同》；或由委托人向受托銀行發(fā)出《委托貸款通知書》后，受托人與借款人簽訂《委托貸款借款合同》。根據(jù)委托人要求簽訂擔保合同，辦理擔保手續(xù)。

6、受托人根據(jù)《委托貸款借款合同》發(fā)放委托貸款。受托人將相等數(shù)額的資金從委托人的存款帳戶轉入委托貸款專戶，之后辦理放款手續(xù)。

7、委托貸款發(fā)放后，受托人應根據(jù)委托人的要求，對借款人的資金使用情況進行檢查，并將檢查結果及時反饋委托人。委托貸款到期后，受托人協(xié)助委托人收回貸款，并根據(jù)委托人指示，把資金劃入委托人在該行的存款帳戶或指定帳戶。至此一筆委托貸款業(yè)務結束。

四、企業(yè)間委托貸款涉及的法律關系。

委托貸款主要涉及兩個方面的法律關系，其一是委托人與受托人之間的委托關系，其二是委托人、受托人及借款人之間的借貸關系。

（一）委托人與受托人之間的委托關系。

委托貸款的前提是受托人接受委托人的委托，取得代理權，以自己的名義按照委托事項實施貸款行為。受托人通過委托行為加入到企業(yè)間資金借貸過程，從而使該借貸關系變?yōu)楹戏ā?/p>

（二）委托人、受托人和借款人之間的借貸關系。

委托貸款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的資金向委托人指定的借款人發(fā)放的貸款。因此，雖然委托貸款合同關系涉及到委托人、受托人和借款人三方，但是借貸關系中實質性的權利、義務及責任發(fā)生在委托人與借款人之間。受托人作為委托人的代理人，因其經營業(yè)務的特殊性，而從委托人處分得一部分權能，并承擔一定的責任。

五、企業(yè)間委托貸款實務操作中的法律問題。

（一）關于委托貸款合同糾紛的訴訟主體資格問題。根據(jù)最高人民法院《關于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院起訴。

該規(guī)定并未明確下列幾個重要問題，從而導致司法實踐的莫衷一是：

1、委托人是否有權直接以自己名義起訴借款人？

2、委托人與受托人各自起訴借款人的，如何處理？

3、受托人不起訴借款人時，委托人是否可以只起訴受托人而不起訴借款人？

筆者認為，從上文闡述得出，委托貸款實際上包含了二種法律關系，《批復》規(guī)定的二種訴訟形式實際上各自對應了二種法律關系，因此對于訴訟主體有關問題應該分別予以討論。

1、因借貸關系產生糾紛的。

有人認為，《批復》之所以未明確委托人有權直接起訴借款人，是因為委托人直接以借款人為被告不適格。因為在法律上，貸款主體不是委托人，而是受托人。受托人不能以委托人的名義貸款，只能以自己的名義貸款，借款人與貸款人存在法律上的借貸關系，與委托人不存在法律上的借貸關系，只存在事實上的借貸關系。故借款人可以委托人不是法律上的貸款主體進行抗辯。委托人不能突破合同的相對性原則直接起訴借款人④。筆者不贊同上述觀點，在因借貸關系產生糾紛時，委托人應有權直接起訴借款人。

首先從委托貸款制度設立的本意來看，其主要目的在于將金融活動納入國家監(jiān)管體系，只要委托貸款手續(xù)完整，受托人是合格的金融機構，該筆委托貸款就已經符合立法本意，從而由事實的不受法律保護的企業(yè)間拆借轉化為合法的企業(yè)間委托貸款，委托人也就完成了向合法債權人身份的轉變。委托人在獲得合法地位后以其名義起訴，主張受國家認可的本息等，沒有突破上述監(jiān)管體系，因此并無制度障礙。

其次從法理來看，在該委托貸款法律關系中，委托人是債權人，借款人是債務人，受托人只是委托人的代理人，當借款人不償還貸款時，侵害的是債權人的合法權益，而非受托人的實體權益，法院是否支持原告訴訟請求，只關系到委托人的利益，與受托人無關。最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第七條就已明確，“構成委托貸款的，金融機構出具的存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂的存款合同不作為存款關系的證明，借款方不能償還貸款的風險應當由委托人承擔?！币虼耍攤鶛嗳思次腥擞捎诮杩钊说脑蚨荒芟碛谢诖硇袨楫a生的利益時，可以行使介入權，直接向借款人追索，以維護其享有的實體權益，避免可能承擔的資金風險。至于實踐操作中追索逾期借款多由受托人起訴，只是因為考慮到受托人的監(jiān)管經驗，通過委托人對受托人授權（該授權為法定，即只要是合法的委托貸款，無相反約定情況下，受托人就自然地獲取了該追索權利），使受托人享有了委托人的這一訴訟權利，這就是《批復》中第一種訴訟形式規(guī)定的由來。這也解決了另一個疑問，如果委托人和受托人均以自己名義起訴借款人追索逾期委托貸款，從實體權利主體和一事不再審的角度出發(fā)，也應支持委托人的起訴而駁回受托人的起訴。

再次從實現(xiàn)債權效果來看，受托人辦理委托貸款的目的是收取手續(xù)費，承擔的責任一般是代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款等，而不承擔貸款風險。指望僅僅收取手續(xù)費的受托人均能做到積極地以訴訟手段維護委托人的利益顯然是不切實際的。

最后，從條文釋義來看，《批復》對訴訟主體的確定均以“可以”一詞，沒有用“應當”或者“必須”等詞，在未否定委托人直接訴權的同時，也未將受托人定為必要被告。說明對委托貸款合同發(fā)生糾紛如何確定訴訟主體資格應結合實際情況而定，如果受托人履行了發(fā)放、監(jiān)督職責，委托人與受托人不存在爭議，委托人不將受托人列為被告，應當予以支持。如果法院堅持追加受托人為被告，則有濫列當事人之嫌，也損害了受托人的合法權益。推而論之，在這種情況下，如果受托人不起訴借款人，委托人可以直接起訴借款人，將本應列為第三人的借款人列為被告⑤。

2、因委托關系產生糾紛的。

如果受托人違反委托協(xié)議約定，不履行代理人的職責給委托人造成損害的，委托人可以就代理人的經濟責任向人民法院提起訴訟，《批復》第二種訴訟形式的規(guī)定正是基于這種考慮?！杜鷱汀分小百J款人不起訴的”前提要件，乃是源于《合同法》第406條規(guī)定，“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！惫P者認為，只要委托人證明受托人怠于起訴的事實，就有權依據(jù)委托關系起訴受托人。至于是否追加借款人作為第三人，只涉及到能否證明實際損失，從而使委托人訴請獲得法院支持，這是委托人實體權利的處置問題，不應作為訴訟程序上的必備條件。因此，在受托人不起訴借款人情況下，委托人可以選擇只起訴受托人而不起訴借款人。

（二）關于委托貸款合同糾紛的訴訟管轄問題。

1998年7月4日最高人民法院發(fā)布的《關于如何確定委托貸款合同履行地問題的答復》明確規(guī)定，“委托貸款合同以貸款人（即受托人）住所地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。”該規(guī)定未區(qū)分委托關系或借貸關系，因此如果沒有特殊約定，委托人無論基于何種法律關系起訴，如選擇合同履行地作為管轄依據(jù)，則都應是受托人住所地法院受理。

（三）關于委托貸款中代理權的性質問題。

鑒于委托貸款合同中，受托人是以自己名義簽訂合同，說明在委托貸款中受托人所取得的代理權是間接代理，即受托人以自己的名義進行民事行為，而不是直接代理，即受托人以委托人的名義進行民事行為⑥。

基于這一間接代理特征，司法實踐中，常有人將委托貸款與信托貸款相混淆。二者均屬通過受托人向借款人發(fā)放貸款，有其相似之處，但也有著本質的不同，從而導致適用法律的不同：

1、委托貸款由委托人指定借款人、項目用途、貸款期限、利率、保證人、保證方式，信托貸款由受托人自主決定上述內容。這種資金使用的決定權限是區(qū)別二者的最主要特征，《最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第七條就規(guī)定，“出資人與金融機構間簽訂委托貸款協(xié)議后，由金融機構自行確定用資人的，人民法院應認定出資人與金融機構間成立信托貸款關系?！?/p>

2、委托貸款回收貸款的風險歸委托人，信托貸款損失則由信托財產承擔。

3、委托貸款資金全部由委托人交存，信托貸款部分資金源于受托人的信托財產，部分為信托收益。

4、委托貸款的用途廣泛，委托人可以指示受托人發(fā)放任何用途的貸款，信托貸款則用途期限均有十分嚴格的限制。

5、委托貸款的手續(xù)費由委托人支付給受托人，信托貸款受托人賺取信托存款與信托貸款的利差。

（四）委托貸款債權轉讓問題。

有觀點認為，委托貸款債權轉讓要經過兩個程序。委托人將債權轉讓給第三人時，轉讓的對象應是委托權，即第三人取代了委托人在委托貸款協(xié)議中的委托人地位。委托貸款的受托人與借款人的借款合同、受托人與擔保人的擔保合同中受托人的地位不因委托貸款協(xié)議中委托人的轉讓由第三人享有。如果第三人要取得借款合同和擔保合同中受托人地位，必須通過由受托人與第三人簽訂債權轉讓合同來實現(xiàn)。這種觀點的主要理由是：其一，《批復》為該觀點提供了訴訟法上的依據(jù)。其二，在委托貸款的實務動作程序上，首先，委托人與受托人先簽訂委托貸款委托合同；其次，受托人根據(jù)該委托合同，與借款人簽訂委托貸款借款合同或者與擔保人簽訂擔保合同。其三，符合合同的相對性原理⑦。

筆者不完全同意該觀點，因為上述觀點其實未區(qū)分轉讓債權的性質而做籠統(tǒng)規(guī)定，必然不能妥善解決所有實踐問題。

正如筆者一再強調的，委托貸款實際包含了委托和借貸二種法律關系，從而產生了二種債權。

一是基于委托人地位而對受托人享有的債權，即因受托人過錯導致委托人要求損害賠償?shù)膫鶛?，該債權可依合同法?guī)定由委托人與第三人協(xié)議轉讓，無需受托人或借款人同意。

二是基于借貸關系而形成的借貸債權。如前所述，該借貸關系的實際債權人應是委托人，債權轉讓的主體也應是委托人而非受托人。在此情形下，委托人有權與第三人簽訂借貸債權轉讓合同，向第三人轉讓借貸債權，第三人就直接取得了委托人對借款人的債權，受托人、借款人應按照委托貸款合同內容向第三人履行義務、承擔責任。當然，委托人、受托人與借款人之間另有約定的除外。

此外，根據(jù)《合同法》第402條規(guī)定，“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！币虼耍芡腥艘部梢罁?jù)授權，直接與第三人簽訂借貸債權轉讓協(xié)議，該債權轉讓效力及于委托人與借款人。

（五）委托貸款擔保權利的行使主體問題。

受托人作為擔保合同簽訂主體，當然可以行使擔保權利。問題是，委托人能否直接行使擔保權利。

筆者認為，委托人應當有權直接行使擔保權利，理由如下： 首先，委托人作為債權人，承擔委托貸款的法律風險，所以讓借款人向委托人提供擔保名正言順。委托貸款不同于金融機構的自營貸款。在自營貸款中，金融機構有權決定由誰提供擔保，債務人不按金融機構的要求提供擔保的，金融機構可以拒絕發(fā)放貸款。但在委托貸款中，金融機構只是名義上的貸款主體，不是實質上的貸款主體，金融機構必須按照委托人的要求確定擔保方式，金融機構推薦的擔保人或擔保方式也需要經過委托人的同意后才能實施。受托人與借款人簽訂擔保合同是基于委托人之委托，其后果應由委托人承受。

其次，該擔保是受托人為保障委托人的權益而以自己的名義實施的代理行為，屬于《合同法》第402條規(guī)定的“在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同”，由于“該合同直接約束委托人和第三人”，所以委托人可以介入行使擔保權利。

并且，如委托人不能直接行使擔保權利而必須借助受托人，則當出現(xiàn)受托人怠于行使擔保權利時，委托人將無法獲得擔保制度的保護，從而使債權落空危險增大，這顯然不符合委托貸款制度的本意。

六、企業(yè)間委托貸款制度尚存風險。

（一）委托貸款監(jiān)管存在缺位。

從監(jiān)管層面講，中國人民銀行對商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務為備案制；銀監(jiān)會也沒有從制度上要求商業(yè)銀行對經辦的委托貸款加強管理，商業(yè)銀行作為中間人，也沒有義務去像對待自己發(fā)放的自營貸款那樣監(jiān)控委托貸款⑧。這就給了不法分子可乘之機。

委托貸款當中的上下家(即委托人與借款人)關聯(lián)關系非常復雜，已給銀行的風險控制帶來困難，也對國家金融秩序產生了重大沖擊。以房地產為例，監(jiān)管當局要求房地產開發(fā)商應“四證”齊全、自有資金不低于項目資金35%，但許多委托貸款事實上扮演了房地產項目“過橋”資金的角色。最典型的莫過于上海社保案，根據(jù)國家審計署所做的2007年第86號《上海市社?；疬\營及管理情況專項審計》報告，“上海市違規(guī)運營地方性社保基金175.91億。其中，使用小城鎮(zhèn)社會保險基金169.06億，向沸點、帝泰發(fā)放委托貸款157.06億；使用小企業(yè)欠薪保障金發(fā)放委托貸款1.85億；使用外來從業(yè)人員綜合保險基金發(fā)委托貸款5億。上述地方性社?；鹬杏?41.56億尚未收回。”

第五篇：委托理財法律問題

委托理財?shù)姆蓡栴}

證券行情風起云涌、潮起潮落，而因為投資委托理財而引起的糾紛也層出不窮，并隨著行情的劇烈波動大量出現(xiàn)，成為困擾投資者的一個頗為頭疼的難題，本文試從投資委托理財?shù)闹黧w、形式、性質、司法實務現(xiàn)狀等角度出發(fā)，通過闡述希冀能對投資者維護自身的合法權益能有所幫助。

一，代客理財?shù)母拍詈椭黧w

委托理財又稱代客理財，是同一業(yè)務從委托方和管理方角度形成的不同稱謂。委托理財指專業(yè)管理人接受資產所有者委托，代為經營和管理資產，以實現(xiàn)委托資產增值或其它特定目標的行為，一般特指證券市場內的委托理財，即受托人以獨立帳戶募集和管理委托資金，投資于證券市場的股票、基金、債券、期貨等金融工具的組合，實現(xiàn)委托資金增值或其它特定目的的中介業(yè)務。

隨著社會分工的日益細化，證券、股票、期貨等投資領域日漸專業(yè)化，投資人受自身精力和專業(yè)知識的現(xiàn)實，委托專業(yè)人士、機構幫其投資理財也成為一種普遍現(xiàn)象。實踐中，委托理財?shù)囊环绞峭顿Y人，而受委托的另一方往往有下列主體構成：

1，證券公司、信托公司

在我國，證券公司、信托公司是專業(yè)的委托理財機構，應該引起投資者注意的是，并不是所有的證券公司均有委托理財資格。例如注冊資本為人民幣5000萬元至1億元之間的證券公司，可以從事證券經紀和證券投資咨詢業(yè)務，但不可以從事投資委托理財業(yè)務。根據(jù)證監(jiān)會關于風險控制和內部控制的規(guī)定，禁止分支機構（營業(yè)部）從事資產管理業(yè)務，因此，證券公司等金融機構法人沒有取得委托理財資質的，或者其分支機構在未經授權的情形下，不得簽訂委托理財合同。

2，商業(yè)銀行

依據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》，我國商業(yè)銀行可以推出個人理財產品，從事個人理財業(yè)務。受托理財業(yè)務的范圍是指商業(yè)銀行為個人客戶提供的財務分析、投資顧問等專業(yè)化服務，以及商業(yè)銀行以特定目標客戶或客戶群為對象，推介銷售投資產品、理財計劃，并代理客戶進行投資操作或資產管理的業(yè)務活動。

3，自然人

自然人之間的委托理財行為，范圍廣，數(shù)量多，但因其規(guī)模小且過于分散，尚

不至于對金融市場產生不良影響，因此，依據(jù)當事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，即應認定為有效，其可以作為委托理財?shù)闹黧w。但如果自然人在同一時期內共同或分別接受社會上不特定多人的委托從事受托理財業(yè)務，則另當別論，因該行為顯然與其身份和資質不符。2008年5月，社會廣泛關注的“帶頭大哥777”王秀杰就因涉嫌非法經營罪，被吉林省長春市綠園區(qū)人民法院一審判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣60萬元，追繳違法所得款人民幣205,612.72元上繳國庫。

此外，現(xiàn)實中不少證券行業(yè)咨詢公司及其從業(yè)人員，以及證券、期貨行業(yè)經紀人和投資人簽訂了投資委托理財合同。實際上，依據(jù)國家的相關法律、法規(guī)，他們并不是適格主體。依據(jù)《證券法》第一百七十一條之規(guī)定，投資咨詢機構及其從業(yè)人員從事證券服務業(yè)務不得代理委托人從事證券投資，也不得與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失。另依據(jù)《證券法》、《證券經紀人管理暫行規(guī)定》、《期貨經紀公司管理辦法》之相關規(guī)定，證券、期貨經紀人作為證券、期貨從業(yè)人員均不能以個人名義代客理財。

二，委托理財?shù)男问胶托再|

由于證券、期貨行業(yè)蓬勃發(fā)展，委托理財也就進入千家萬戶，尤其在自然人之間其表現(xiàn)形式更是靈活多變、別有創(chuàng)新，一般有全權委托、保底分紅、會員制等等。

為了規(guī)范委托理財，中國證監(jiān)會相繼出臺了《關于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務的通知》、基金管理公司特定客戶資產管理業(yè)務試點辦法》等規(guī)定，中國人民銀行也頒布了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。根據(jù)“資產是否轉移”以及“交易中使用的投資人名義”，委托理財可以分為信托型委托理財和委托代理型委托理財。

信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。同時具備“委托人將資產轉移交付于受托人”以及“受托人以自己的名義管理和處分資產”這兩個條件的委托理財，即為信托型委托理財，因此而訂立的合同性質即為信托合同。

實踐中有的委托理財合同中約定，委托人以自己的名義開設資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動；還有的委托理財合同約定，雖然委托人將資金或有價證券轉交給受托人，但受托人在經營管理和投資交

易時必須以委托人的名義進行。此類委托理財合同的本質在于，受托人按照委托人的委托實施民事法律行為，法律后果由委托人承擔。所以此類委托理財合同應認定為委托合同，稱之為委托代理型委托理財。

對一些民間出現(xiàn)的新型委托理財合同，可依其行為法律性質的不同，將其分類納入到現(xiàn)有法律確定的有名合同中調整歸納。例如，對于約定本息保底，超額歸受托人的委托理財，因其形同民間借貸，故作為借貸合同關系調整；對于受托人將一定數(shù)量的自有資產與受托資產一起投入證券期貨市場，并與委托人按特定比例分享投資收益、分擔風險的委托理財行為，可作為合伙合同關系調整。

提及委托理財?shù)男问?，對委托理財合同中出現(xiàn)頻率頗高的“保底條款”是無法回避的。“保底條款”在委托理財合同里主要以三種形式出現(xiàn)，分別是：保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款。所謂保證本息固定回報條款，實際上是名為委托理財，實為民間借貸的條款。所謂保證本息最低回報條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人除保證委托資產的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率，對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。所謂保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產的本金不受損失，對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在實踐中，還存在當委托資產發(fā)生損失后，受托人承諾補足部分或者全部本金的損失，或者再承諾賠償收益損失的情形，這種填補損失的承諾，應歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款中。

“保底條款”是投資資金趨利的反映，屬于私法調整范疇，依據(jù)當事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規(guī)禁止性的規(guī)定，就應當認定為有效。但理論界和司法實務界對此認識并不統(tǒng)一。也有學者認為，委托理財中的“保底條款”規(guī)避和轉嫁了理財風險，違背了公平交易的基本經濟規(guī)律、及合同法等價有償、公平的基本原則，權利義務明顯失衡，故因認定為無效，司法實務中支持此類觀點的判例也屢見不鮮。

需要提及的是，在證券公司、信托公司的委托理財合同中，是明文禁止出現(xiàn)“保底條款”承諾的。例如，《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規(guī)定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關于嚴禁信托投資公司信托業(yè)務承諾保底的通知》規(guī)定，信托投資公司不得以信托合同、補充協(xié)議或其他任何方式，向信托當事人承諾信托財產本金不受損失或者保證最低收益。同時，信托投資公司在推介信托產品或辦理信托業(yè)務時，不得暗示或者誤導信托當事人信托財產不受損失或者保證最低收益。

三，關于處理委托理財糾紛的法律實務

對于履行委托理財合同而引起的糾紛，現(xiàn)實中法律實務界是怎么處理的呢？

1，當事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設證券賬戶進行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應認定雙方成立以委托理財為表現(xiàn)形式的借貸關系，并以借款合同糾紛確定案由。對于被認定成立以委托理財為表現(xiàn)形式的借貸關系的合同效力，應根據(jù)人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認定。例如，約定的收益，超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護。企業(yè)之間的委托理財行為如被認定為借貸性質后，因其違反了金融法規(guī)，應當確認合同無效，除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對資金占用方則應處以相當于銀行利息的罰款；但在實踐中，法院對于收繳和罰款一般不予處理，有些法院還判決資金占用方賠償出借方的損失，該損失的計算依據(jù)即是同期銀行貸款利息。

2，當事人在合同中約定，由委托人自行開設賬戶并投入資金或購買證券資產后，將賬戶控制權委托受托人進行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應認定雙方之間成立有“保底條款”的委托代理關系，并以委托合同糾紛確定案由。對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規(guī)明確禁止訂立“保底條款”的主體外，一般應認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持。但是，由于市場風險導致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調整。

3，違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定簽訂的委托理財合同應被認定為無效，如證券公司承諾訂立“保底條款”。雙方均有過錯的，應根據(jù)過錯大小，對損失分別承擔責任，在一般情況下，應認定受托人對損失承擔主要責任。當事人以已經向對方支付回報或對方已經享受盈利為由進行抗辯的，已經支付的回報或已經享受的盈利可以沖抵損失。當事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經按約向委托方支付回報進行抗辯的，法院不予支持。

4，對于以委托理財為名，涉嫌非法經營、非法集資等違法行為的，視情節(jié)輕重追究其法律責任，構成犯罪的，移送司法機關追求其刑事責任。

以上是筆者在法律實務中對本省生效判決文書的一些理解和總結。但我國司法并不實行判例制，事實上全國各地各種委托理財案件頻頻發(fā)生，在審理中司法實務界也出現(xiàn)了各種重大分歧。以江蘇、上海兩地區(qū)為例，對于委托理財合同中往往約定的“受托方保證委托方交付的資金或資產本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益”之類條款，上海市高級人民法院一般認定保底條款無效，而江蘇省高級人民法院的認定恰恰相反。

委托理財?shù)陌讣诟鞯胤ㄔ捍罅慷逊e，主要因為缺乏直接明確的法律依據(jù)，也因爭議太大，導致了各地法院在審理委托理財案件時操作不一，遇到糾紛投資者維權成本不堪其重。最高人民法院《關于審理委托理財合同糾紛案件的若干規(guī)定》的司法解釋至少已六易其稿，仍無法出臺。時至今日，國內司法界、學術界、證券業(yè)界對“司法解釋”中的一些條款仍在激烈爭論。

委托理財“司法解釋”至今無法出臺，既有理論的難點，也跟背后各方面的利益博弈有關，即難以確立委托理財人和受托理財人之間的利益平衡點。作為投資者，也許看好自己的錢袋，慎重投資決策才是最明智的選擇。