第一篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善。關(guān)鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關(guān)概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質(zhì)........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀................................................................................................................4 3.2 我國當前婚約現(xiàn)象中存在的問題....................................................................................5 4 有關(guān)婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項目...........................................................................................................9 結(jié)論................................................................................................................................................10 參考文獻.........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現(xiàn)象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結(jié)婚。因此，古時候訂立婚約是結(jié)婚的必經(jīng)之路，而且婚約對男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方?jīng)]有如約結(jié)婚，是要受到相應(yīng)的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當時婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時代的發(fā)展，婚約在長年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國法律沒有將其納入調(diào)整的范圍，學術(shù)界對這一課題的態(tài)度也很冷淡，所以本人決定對這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對她有一個全新的認識，也能使人們進一步看到對婚約進行法律規(guī)制的重要性。這樣一來，社會上因為各種婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規(guī)制與調(diào)整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發(fā)展，擾亂婚姻秩序，損害誠信社會環(huán)境，既有利于人們對婚姻的慎重與誠信，也有利于保持社會的穩(wěn)定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國優(yōu)良傳統(tǒng)的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當前，在中國的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應(yīng)，但是無論是在城市還是在農(nóng)村中，婚姻問題一直存在。這是因為沒有條文規(guī)定，在日常生活中，出現(xiàn)了大量的婚約糾紛問題。司法實踐中也缺乏令人信服的判決依據(jù)，導致司法不統(tǒng)一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報復、情殺等犯罪行為發(fā)生，影響社會治安和穩(wěn)定。

本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善?；榧s的相關(guān)概念

2.1 婚約

目前，關(guān)于婚約的概念不同的學者給出了不同的定義，有的學者將婚約定義為：男女雙方以將來結(jié)婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學者將婚約定義為“男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結(jié)婚前對婚姻的合意行為。”婚約成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實際生活中男女結(jié)婚并不是必須要經(jīng)歷訂婚程序，但很多人卻習慣在婚姻關(guān)系成立前訂立婚約。

不管是在農(nóng)村還是城市，不管是落后地區(qū)還是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，很多人在結(jié)婚之前都有訂婚的習俗，然而對于婚姻的定義，多數(shù)學者還是達成一定的共識。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發(fā)生在古代，晚期型婚約通常發(fā)生在近現(xiàn)代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結(jié)婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質(zhì)

目前，學術(shù)界對婚約的性質(zhì)研究很久了，不同的學者有不同的觀點，在不同的時期，在不同的國家，法律對婚約的態(tài)度不一樣，因此學者對婚約的性質(zhì)展開一定探討。

縱觀國內(nèi)外關(guān)于婚約的研究發(fā)自按，婚約的性質(zhì)形成2種學說，學說一是契約說，認為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結(jié)婚契約的預約，在民法沒有特別規(guī)定的情況下，婚約一般應(yīng)適用雙務(wù)契約的規(guī)定進行處理?！?/p>

親屬法中所規(guī)定的訂婚、結(jié)婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結(jié)婚前的一種事實行為，并沒有在法律上構(gòu)成對婚姻的限制，且婚約的內(nèi)容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請契約之債那樣，對婚約提請類似的請求，違反婚約所產(chǎn)生的責任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認定的。婚約作為一種法律事實，其產(chǎn)生效力的前提是法律對此的相關(guān)規(guī)定，婚約中當事人雙方之間必定會產(chǎn)生某些權(quán)利義務(wù)關(guān)系，違反婚約就是對這些權(quán)利義務(wù)的侵 犯，所以由此產(chǎn)生的應(yīng)該是侵權(quán)的民事責任，而不是違反契約的合同責任。三是折中說，認為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區(qū)別?；榧s內(nèi)容包含親屬法上的身份關(guān)系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點，既非契約說，認為婚約只是一種事實，而不是實在的婚姻行為，不具有契約的性質(zhì)。表面上看，當事人的確是基于婚約在彼此之間產(chǎn)生了一定的權(quán)利和義務(wù)，但該權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)會因為婚約的內(nèi)容包含身份關(guān)系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達成的協(xié)議之內(nèi)容具有身份性，法律一般都對其有特殊規(guī)定，是不允許當事人自由約定的，所以應(yīng)主要受親屬法的調(diào)整。世界上許多承認婚約法律效力的國家和地區(qū)的做法正是如此，對婚約的規(guī)制都是通過民法親屬編來完成的?；榧s表面上看是雙方達成的協(xié)議，但法律一般對這些協(xié)議的內(nèi)容都有特殊規(guī)定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責任等，是不允許婚約當事人自由約定的。從表面上來看，締結(jié)婚約是基于雙方共同自愿達成的共同協(xié)議，但協(xié)議中涉及身份關(guān)系的內(nèi)容是不能由契約法來調(diào)整的。另外，婚姻關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實現(xiàn)不同于一般財產(chǎn)關(guān)系契約，這些內(nèi)容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據(jù)婚約提出結(jié)婚之訴，能不能在不履行婚約時要求對方支付違約金，都取決于法律對婚約的態(tài)度，看法律是否承認婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關(guān)于婚約是否具有約束力一直備受學者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結(jié)婚的責任與義務(wù)。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學者認為，我國關(guān)于婚約的現(xiàn)行規(guī)則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現(xiàn)行規(guī)則邏輯演繹的結(jié)果。

本文認為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現(xiàn)為社會輿論的正反評價及傳統(tǒng)習俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現(xiàn)為兩個方面的內(nèi)容：一是不發(fā)生身份關(guān)系，二是不得請求強迫履行。婚約男女在法律上尚未發(fā)生配偶關(guān)系或姻親關(guān)系，亦不負同居之義務(wù)?；榧s基于尊重當事人之 3 人格性，故法律規(guī)定婚約不得請求強迫履行?；榧s附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發(fā)現(xiàn)彼此不宜結(jié)婚時，自不得訴請法院強制執(zhí)行，致失其意思自由。如因強制結(jié)婚，締結(jié)惡緣，將達成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責任，并非訂立婚約的直接結(jié)果，也不表現(xiàn)為婚約的拘束力，而是因為婚約一方在訂婚時或婚約期間實施了某種行為，這些行為有的是權(quán)利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經(jīng)剝離后就是一個普通的侵權(quán)行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時的贈與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈與和一般贈與有所差別，在處理這些贈與行為時在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀

從婚約歷史發(fā)展沿革不難看出，無論是古代還是近現(xiàn)代社會，婚約無處不在，已成為人們生活習慣的重要組成部分?；榍坝喠⒒榧s是我國古代傳統(tǒng)的社會風俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對婚姻關(guān)系的規(guī)定與指導，婚前訂婚是法律的強制性要求。雖然當前我國婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習俗被繼承下來，仍是當前我國社會的普遍現(xiàn)象。我國現(xiàn)在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對這三種婚約形式作簡單介紹。包辦強迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠地區(qū)仍然存在，此種婚約嚴格繼承了我國古代時候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現(xiàn)代社會文明格格不入，與社會主義發(fā)展進程相違背，時至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經(jīng)他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數(shù)量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當事人雖然已有較大的婚約自主權(quán)，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎(chǔ)之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎(chǔ)，這在很大 4 程度上沿襲了傳統(tǒng)婚約的習俗。農(nóng)村中絕大多數(shù)屬于這種類型的婚約，農(nóng)村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進行，但在訂立婚約過程中仍能表現(xiàn)出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽命相是否相合，相當于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進入下一個步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯(lián)系，男女當事人及雙方家長約定時間見面，男女當事人便可通過面對面的接觸進行交流，進一步加深了解。經(jīng)過了“議婚”階段，男女雙方如果都對對方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習俗，訂婚時男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠意，彩禮費用主要由男方父母承擔，數(shù)額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區(qū)數(shù)額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當中，男女當事人雖然已有較大的自主權(quán)，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統(tǒng)聘娶婚的模式。

3.2 我國當前婚約現(xiàn)象中存在的問題

法律雖然不承認婚約的效力，但并不影響婚約在實際生活中存在，且還在實際生活中發(fā)揮著具體的作用，增加了締結(jié)婚姻的確定性，從而使婚姻締結(jié)進入實質(zhì)性階段，男女雙方開始認真為婚姻的最終締結(jié)做準備。但由于我國法律對婚約問題的態(tài)度不明確，所以在當前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經(jīng)子女同意為子女訂立婚約的現(xiàn)象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長，也妨礙了當事人的婚姻自由，父母不經(jīng)過子女同意為子女訂立婚約是中國古代社會普遍存在的現(xiàn)象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權(quán)隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農(nóng)村，父母完全為子女包辦婚姻的現(xiàn)象此起彼伏，法律不承認婚約的效力，對于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會予以認可。但法律不承認不代表社會習俗也不承認，相反，婚約是被社會習俗所認可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對，就是對此種婚約的默認，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會發(fā)展成婚姻，而當事人有可能陷入一個不幸的婚姻當中，還有可能帶來悲??；如果子女反抗，往往會引來雙方家長的反對和社會習俗的譴責，從而給當事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當事人也經(jīng)歷了一番周折，付出了一定代價。另外，早婚是中國古代社會比較普遍的一個陋習，我們經(jīng)常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國成立以來的婚姻法都對法定婚齡作了較高規(guī)定，并明令禁止童養(yǎng)媳陋習。雖然我國現(xiàn)行的未成年人保護法不允許父母或者其他監(jiān)護人為未成年人訂立婚約，但早婚現(xiàn)象作為中國歷史傳統(tǒng)習俗的遺留物，在當今社會依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因為未成年子女在心智上尚未成熟，還不懂得諸如感情、家庭、責任、婚姻等一系列復雜的社會情感概念。為他們訂婚，不見得會帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會產(chǎn)生許多財產(chǎn)糾紛，如果處理不當，既可能損害有關(guān)當事人的財產(chǎn)權(quán)利，也對社會穩(wěn)定構(gòu)成一定的威脅。婚約一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會出現(xiàn)一方悔婚的情形。但總會有例外情況的發(fā)生，如訂婚后一方提出新的要求而對方不能接受，男女雙方進一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導致婚約的解除，引起財產(chǎn)上的糾紛。這類財產(chǎn)糾紛大多包含兩種情形，一是有關(guān)費用的分擔、補償問題，如一方在另一方家中吃住的費用、男女日常往來的費用、舉辦訂婚宴席的費用、外出旅游的費用等；二是贈與物返還糾紛，現(xiàn)實中的大部分情況是婚約解除以后，贈與財物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當今社會由于婚約而引起的財產(chǎn)糾紛越來越多，且財產(chǎn)的數(shù)量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對彩禮糾紛的解決作出了規(guī)定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財產(chǎn)糾紛，也會按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統(tǒng)與習慣當中，現(xiàn)代人又往往喜歡將傳統(tǒng)的婚約于現(xiàn)代婚約相結(jié)合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標準的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財產(chǎn)糾紛帶來一定的難度，法官只能根據(jù)自己的理解來認定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會出現(xiàn)不同判決的情形。使得法律的威嚴被褻瀆，司法活動也繼而混亂。

（3）對婚約關(guān)系中弱勢群體的保護存在空白。我國歷史悠久，思想文化淵遠流長，由于受各種因素的影響和制約，城鄉(xiāng)之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農(nóng)村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統(tǒng)觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應(yīng)社會的發(fā)展。現(xiàn)代社會強調(diào)個人價值的實現(xiàn)，人們自我意識較高，婚姻注重的是個人感情，更重視婚姻的質(zhì)量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動性的加大，很多農(nóng)村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對他們起著潛移默化的作用。而農(nóng)村青年結(jié)婚大多還遵循先訂婚的習慣，他們締結(jié)婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續(xù)，對個人情感、婚姻質(zhì)量要求并不是很高。所以，當一個農(nóng)村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經(jīng)成為“準夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關(guān)系更緊密，這期間不可避免地會發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系，也有可能會發(fā)生性關(guān)系，有的干脆直接生活到對方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔一定的家庭義務(wù)、贍養(yǎng)老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統(tǒng)觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會出現(xiàn)困難，尤其是因為雙方不具有婚姻關(guān)系，得不到法律的有效保護，女方在婚約存續(xù)期間所盡的義務(wù)就得不到相應(yīng)的補償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀的事情留下可乘之機。

通過以上的論述可以看出，我國當前社會中的婚約習俗還有很多需要改進的地方。由于我國有關(guān)婚約問題的法律規(guī)定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習俗中存在的問題，而且會讓很多問題在進入司法領(lǐng)域之后帶來更多新的問題。因此，在我國婚姻法上設(shè)立完整的婚約制度，是適應(yīng)社會發(fā)展的迫切要求，也是完善我國法律體制的重要舉措。有關(guān)婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)

關(guān)于婚約發(fā)生的損害賠償問題，嚴格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財產(chǎn)因賠償對方而發(fā)生財產(chǎn)流轉(zhuǎn)問題?；榧s財產(chǎn)返還問題所涉及 7 的是物權(quán)變動問題，而因婚約而發(fā)生的損害賠償，是債的發(fā)生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內(nèi)，其財產(chǎn)因賠償而發(fā)生的流轉(zhuǎn)與彩禮返還而發(fā)生的流轉(zhuǎn)乃是基于兩種不同的法理依據(jù)。

關(guān)于此類損害賠償?shù)男再|(zhì)，各國立法大致有三種觀點：一是侵權(quán)行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規(guī)定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權(quán)損害，抑或直接基于法律的規(guī)定，不無疑問。合同損害抑或侵權(quán)損害的根本區(qū)別在于，合同涉及允諾的執(zhí)行，侵權(quán)則涉及填補損害。合同的基本規(guī)則是，原告有權(quán)處于合同如果履行了的狀態(tài)，而在侵權(quán)中，他應(yīng)處于侵權(quán)行為沒有發(fā)生時的狀態(tài)。婚約損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權(quán)損害賠償，不無問題。違反婚約之責任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權(quán)之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形?；榧s無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當理由解除和有正當理由解除兩種情況?；榧s解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機制

至于婚約中損害賠償機制，視不同情況而異。本文認為對婚約損害賠償機制的整體構(gòu)架就是，對婚約可撤銷情形及無正當理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構(gòu)成重大理由而致使對方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補所受損害的則補償與信賴利益的差額部分。對了騙取錢財、玩弄異性或其它不正當目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權(quán)行為則分別視其情況按照侵權(quán)損害賠償規(guī)定處理。上述情況都有可能會出現(xiàn)精神損害賠償問題，如有嚴重精神損害事實，還應(yīng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。

如果是無正當理由解除婚約等情形發(fā)生，則是解除方的權(quán)利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動機就足以認定為濫用解除權(quán)。適用聘禮定金罰則，就是一個較好的替代性救濟方案?；榧s訂立后男方違反婚約，而女方無過錯的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標的，但不能因此得出結(jié)論認為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當事人之間已經(jīng)達成了如此默示之條款。這也為民間習俗與傳統(tǒng)習慣所認可。

4.3 約損害賠償范圍

依據(jù)一般財產(chǎn)法上損害賠償之范圍來說，一般債權(quán)人可請求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實際遭受之損害，又稱信賴利益。后者為期待利益，即預期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益?！斑`約人，以為信賴利益之賠償為已足。即賠償相對人及其父母因信賴婚約所為之支出費用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要?！崩绺改钢A定禮服，預定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準備為妻的預想之下拋棄女教員之職務(wù)是?；榧s中損害賠償?shù)姆秶?，學者認為應(yīng)解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應(yīng)予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個方面：紀念活動，如拍攝結(jié)婚照片；置辦新婚生活用品的活動，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動，如散發(fā)請柬、簽訂聘請主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購置嫁妝、辭去職業(yè)、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結(jié)婚后可能取得之繼承權(quán)、財產(chǎn)管理使用收益權(quán)、撫養(yǎng)費等期待利益等，均不能請求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結(jié)婚的機會所應(yīng)得之利益，非現(xiàn)實的損害，不能請求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項目

對是否要負精神損害賠償責任，只有少數(shù)國家有規(guī)定。在我國，對是否可以提出精神損害賠償?shù)膯栴}，也是有很大爭議的。大多數(shù)學者都認為在婚約解除后，應(yīng)不發(fā)生精神損害的問題。因為，婚約成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風俗，損害對方利益，即使給對方造成了某種精神上的痛苦，也不應(yīng)該承擔賠償責任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會間接的干涉婚約自由，從而給對方造成必須結(jié)婚的壓力。還有認為，采用聘禮習慣，一切按照習慣行事，不張揚，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據(jù)傳統(tǒng)的聘禮習慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因為婚約的解除引起的名譽上的嚴重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴重后果的，且名譽上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴重后果必須與婚約的解除有相當之因果關(guān)系，且解除婚約的一方有重大過錯。對于此點，應(yīng)嚴格加以把握。至于臺灣地區(qū)民法認為非財產(chǎn)上的損害，以被害人無過失為限。筆者對此不予茍同。比較雙方之有責性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責比例較低，但有嚴重的精神損害后果，單純的以其有責性而否定其精神損害賠償請求權(quán)，于情于理不合。

結(jié)論

本文從辨析婚約與相關(guān)概念的區(qū)別的角度分析了婚約的性質(zhì)，認為婚約就其本質(zhì)上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀，論述了有關(guān)婚約的損害賠償問題，對精神損害賠償也作了簡要的介紹。

參考文獻

[1] 陳葦主編.外國婚姻家庭法比較研究[M].群眾出版社,2006 [2] 黃松有主編.婚姻家庭司法解釋實例釋解[M].人民法院出版社,2006 [3] 何霞[等]撰稿,楊遂全主編.親屬與繼承法論[M].四川大學出版社,2005 [4] 王麗萍主編.婚姻家庭繼承法學[M].北京大學出版社, 2004 [5] 費安玲,丁玫,張宓譯.意大利民法典[M].中國政法大學出版社, 2004 [6] 吳濤.婚約的法律問題研究[D].西南政法大學 2011 [7] 郭金艷.我國婚約立法研究[D].西南大學 2012 [8] 劉萍.婚約法律制度研究[D].煙臺大學 2013 [9] 金瑋.我國婚約制度研究[D].杭州師范大學 2013 [10] 周珉如.婚約法律規(guī)制探討[D].河北大學 2011 [11] 李長海.南京國民政府時期婚約法律制度研究[D].安徽大學 2011 [12]張學軍.英美法系國家“違反婚約之訴”介評[J].法學評論,2007 10

致謝

第二篇：律師講述民間婚約彩禮涉及的法律問題

律師講述民間婚約彩禮涉及的法律問題

2014/4/22 來源：新中網(wǎng)

我國自古就有“父母之命，媒妁之言”的說法，所謂婚約，也稱為定婚、訂婚，在我國民間廣泛存在，但是締結(jié)婚約并不是我國婚姻關(guān)系成立的法定程序，所以在《婚姻法》及其他法律、法規(guī)中并無這一問題的具體規(guī)定。對于訂婚牽扯到的彩禮是否屬于夫妻共同財產(chǎn)，離婚時，彩禮又該如何處理等一系列的法律問題如何來解決?

中顧法律網(wǎng)司南：非常歡迎楊國堯律師的到來，本期訪談我們談一下民間婚約彩禮涉及法律問題,首先由楊國堯律師先給大家簡單介紹一下，民間婚約行為中財物贈與的性質(zhì)，也就是我們常說到的“彩禮”的性質(zhì)，結(jié)婚后是屬于男方還是女方，亦或者屬于夫妻共同財產(chǎn)?

楊國堯律師：對于彩禮給付行為的性質(zhì)目前尚無統(tǒng)一的認識，主要采用附條件說，認為婚約期間的財務(wù)贈與是以對方將來與自己結(jié)婚作為贈與所附的條件或負擔。所以基于對彩禮的性質(zhì)的認識，我們普遍認為彩禮在男方贈與女方后，彩禮就應(yīng)當屬于女方所有。

中顧法律網(wǎng)司南：另外，如果訂婚之后若未能登記結(jié)婚的，男方要求女方返還彩禮，通常在哪些情況下女方是需要返還彩禮的?

楊國堯律師：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第十條：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當予以支持：(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的。”所以，如果男女雙方在訂婚后未能登記結(jié)婚的，男方可依據(jù)該司法解釋的規(guī)定主張返還彩禮。

中顧法律網(wǎng)司南：其次，婚后兩人不能繼續(xù)婚姻，離婚時女方所收到的彩禮是否能算婚姻共同財產(chǎn)進行分割?

楊國堯律師：依據(jù)我們在第一個問題中談到的，現(xiàn)今理論普遍認為彩禮是一種附條件的贈與，是男方以女方將來與自己結(jié)婚作為贈與所附的條件。彩禮在男方贈與女方以后就屬于女方所有，不應(yīng)當屬于夫妻共同財產(chǎn)的范圍而要求分割。

中顧法律網(wǎng)司南：再者，在婚約存續(xù)期間，婚約當事人死亡的，彩禮是否需要返還?

楊國堯律師：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第十條的規(guī)定，只要女方未符合上述規(guī)定的情況的，男方均無權(quán)要求女方返還彩禮。所以在婚約存續(xù)期間，如果女方死亡的，應(yīng)當區(qū)別對待。對于已經(jīng)登記結(jié)婚，雖然女方未與男方共同生活，但該情況的發(fā)生并非女方存有過錯，所以我們認為原則上男方不能要求返還彩禮;對于未登記結(jié)婚的，男方可以依據(jù)該司法解釋的規(guī)定，主張返還彩禮。

中顧法律網(wǎng)司南：離婚糾紛中，男方要求返還彩禮，女方拒絕返還。對于男方主張返還彩禮錢的法律依據(jù)有哪些?

楊國堯律師：對于男方主張返還彩禮的法律依據(jù)，主要的法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第十條的規(guī)定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當予以支持：(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的;(二)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的;(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規(guī)定，應(yīng)當以雙方離婚為條件?！?/p>

中顧法律網(wǎng)司南：楊律師您從事律師行業(yè)多年，見過的悲歡離合也不在少數(shù)，實踐中因為彩禮問題引起糾紛的案例也不在少數(shù)，您認為引發(fā)此類糾紛頻頻發(fā)生的根源是什么?

楊國堯律師：我個人認為，此類糾紛頻頻發(fā)生的主要原因有解除婚姻、借婚約或婚姻索取財物、買賣包辦婚姻、離婚以及無效或可撤銷的婚姻等?？偨Y(jié)這些原因的根源還是在于我國由來已久的婚姻觀念以及現(xiàn)今社會對男女雙方感情的影響。

中顧法律網(wǎng)司南：非常感謝楊律師的詳細解答，關(guān)于本期訪談您還有什么需要補充的嗎?

楊國堯律師：婚姻是一件神圣而又幸福的事情，希望各位將要結(jié)婚的男女朋友不要因為彩禮的問題而且放棄感情，希望大家可以和諧共處，幸福美滿。謝謝!

律師簡介：楊國堯，湖北資深律師，湖北君任律師事務(wù)所創(chuàng)始人，湖北律師網(wǎng)首席律師。工學學士、工程師，宜昌市綜合招投標中心專家評審委員會法律專家、評委。擅長處理各種工程建筑、民事賠償、債權(quán)債務(wù)糾紛、經(jīng)濟合同糾紛，代理的案件如湖北巴東“4。21”滾裝船側(cè)翻特大交通事故、李某訴當?shù)啬畴娨暸_侵犯肖像權(quán)案、張磊訴九州購物廣場售假茅臺雙倍索賠案、張自力訴宜昌縣扶貧開發(fā)公司銷售劣種子索賠案等曾為眾多媒體報道;

長期擔任本地媒體《三峽日報》《三峽商報》法律專欄主持人，經(jīng)常接受省級媒體《楚天都市報》《三峽晚報》的采訪。曾在多家媒體擔任記者，現(xiàn)仍與眾多媒體保持廣泛的聯(lián)系和深度合作，為維護當事人的權(quán)益排除行政和人為因素的干擾。有深厚的法律理論功底，發(fā)表法律類文章近30萬字。

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第三篇：委托貸款法律問題研究

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委托貸款法律問題研究

委托貸款法律問題研究

一、委托貸款的法律屬性

1、我認為委托貸款是一種代理行為，而且是一種特殊的代理關(guān)系

首先因為委托貸款是由委托人提供資金，由受托人即貸款人根據(jù)委托人的要求，并且是以受托人自己的名義，向第三人發(fā)放資金。而我國的《民法通則》當中規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任?！睋?jù)此可以理解為委托人就是代理中的被代理人，受托人就是代理人。但是民法通則也規(guī)定了當代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義從事民事法律行為時，其產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔。而根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于對〈關(guān)于委托貸款有關(guān)問題的請示〉的復函》規(guī)定委托貸款是以金融機構(gòu)自己的名義同借款人簽訂借款合同，其法律后果由委托人被代理人承擔。就是說委托貸款是以代理人的名義從事的民事法律行為，其法律后果的承擔是由代理人承擔還是由被代理人承擔，民法通則當中卻沒有給出答案。而委托貸款規(guī)定委托代理是一種特殊的代理關(guān)系。

2、委托貸款也是一種信托貸款

從法律定義看，委托貸款也是一種信托貸款。但是信托貸款和委托貸款既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的共同點表現(xiàn)為首先都是基于信任而產(chǎn)生的委托活動，其次都是對資金的委托，再次都是由受托人發(fā)放貸款。它們二者之間的區(qū)別：一是委托貸款的對象和用途由委托人指定，而信托貸款的對象和用途由信托機構(gòu)自行選定。二是國家對委托貸款的管理較松，而對信托貸款的管理則與銀行貸款一樣偏嚴。三是和銀行貸款相比，信托貸款的利率有一定的浮動幅度，因此，信托機構(gòu)可以在國家政策允許的條件下，對一些企業(yè)特殊而合理的資金需要給予支持。

二、委托貸款存在的風險問題

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第一是因為受托人也就是商業(yè)銀行而存在的風險。首先銀行由于定位不清，創(chuàng)新能力不足，其對授信額度有時會判斷失誤。商業(yè)銀行處于經(jīng)營角度的考慮，為了招攬更多的客戶，并不對委托人的情況以及借款人的授信情況進行審查，將貸款發(fā)放給信用額度不合格的企業(yè)，這就給收款造成了一定的風險。其次是銀行的監(jiān)管比較寬容，疏于管理，操作不規(guī)范。一些商業(yè)銀行對辦理委托貸款業(yè)務(wù)不夠謹慎，貸后監(jiān)督薄弱，不能有效地監(jiān)控貸款的流向和用途。再次是貸款追究機制不健全，導致貸款催收和監(jiān)控不力。這也給資金的回籠造成的風險。

第二是有關(guān)規(guī)范委托貸款的法規(guī)不健全，這在無形中也加大了委托貸款風險存在的可能性。我國現(xiàn)在對委托貸款業(yè)務(wù)管理沒有專門的法律規(guī)定，雖然我國現(xiàn)行的《貸款通則》中有關(guān)于委托貸款的規(guī)定，但是該規(guī)定都只是一些原則性的規(guī)定，并不具有很強的操作性，在對委托貸款業(yè)務(wù)的實際操作中很難實施有效的管理。

第三是政策與監(jiān)管方面。監(jiān)管存在政策漏洞，使違規(guī)辦理委托貸款業(yè)務(wù)得以實現(xiàn)。比如目前尚未有文件明確定房地產(chǎn)委托貸款業(yè)務(wù)按照房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理辦法執(zhí)行，企業(yè)正是利用這一政策漏洞，在直接貸款不符合國家宏觀調(diào)控和房地產(chǎn)金融政策的情況下，采取“繞道而行”的辦法逃避銀行業(yè)監(jiān)管部門的監(jiān)督。

三、委托貸款法律風險的防范

1、要加強對委托人的權(quán)利的法律保障

我國的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》就商業(yè)銀行的法律責任方面主要規(guī)定的是管理層的行政責任和刑事責任，而關(guān)于商業(yè)銀行民事責任的承擔則只在第65條做了規(guī)定，對委托人利益的法律保護缺乏可操作性。因此，應(yīng)當明確受托商業(yè)銀行的民事責任范圍，對商業(yè)銀行不需要承擔法律責任的免責事由做出具體規(guī)定，使之具有可操作性。因此對于委托貸款行為可以納入《合同法》的調(diào)整范圍。受托商業(yè)銀行、委托人與借款人，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，可以根據(jù)委托貸款協(xié)議約定各當事人的權(quán)利義務(wù)以及出現(xiàn)糾紛時的救濟方式，這樣能夠更好的保證委托人的利益。

2、完善商業(yè)銀行的信息披露制度

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商業(yè)銀行在辦理委托貸款業(yè)務(wù)時，必須完全揭示委托貸款的有關(guān)情況以及本金損失等風險，風險揭示應(yīng)充分、清晰、準確，以確保委托人能夠正確理解委托貸款的風險。讓委托人及時、完全了解委托貸款業(yè)務(wù)的進行狀況，有利于委托人根據(jù)自身的判斷做出正確的投資決策，并且有效地保護委托人的利益。

3、加強金融監(jiān)督機構(gòu)對委托貸款的監(jiān)管

銀監(jiān)會應(yīng)盡快出臺相關(guān)政策法規(guī)，規(guī)范商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)。一是明確商業(yè)銀行辦理委托貸款業(yè)務(wù)應(yīng)具備的條件、委托人與借款人的資質(zhì)，規(guī)范委托貸款的操作程序。二是制定更加科學合理的信貸政策以及委托貸款業(yè)務(wù)管理辦法，防止企業(yè)和商業(yè)銀行鉆國家金融政策法規(guī)的空子，利用委托貸款逃避銀行業(yè)監(jiān)管當局的監(jiān)督。三是規(guī)范商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)的收費行為，防止商業(yè)銀行之間的不正當競爭。

人民銀行應(yīng)進一步健全與完善企業(yè)和個人征信系統(tǒng)。通過加強人民銀行征信系統(tǒng)建設(shè)，特別是信息的跨行流動，使商業(yè)銀行全面掌握企業(yè)的借貸行為，最大限度地減少因信息不對稱帶來的決策風險，降低商業(yè)銀行辦理委托貸款風險，防止企業(yè)挪用信貸資金辦理委托貸款問題的發(fā)生。

參考文獻：

[1]吳暇.創(chuàng)新的民間借貸——個人委托貸款[N].中國財經(jīng)報，2008.[2]蔡鍔明.銀行信托貸款類理財產(chǎn)品法律問題研究[D].2009.[3]熊燕.委托貸款企業(yè)融資理財新時尚[N].中國經(jīng)濟導報，2008.[4]王漢.不可忽視委托貸款的風險[N].中國城鄉(xiāng)金融報，2008.------------最新【精品】范文

第四篇：保證保險法律問題研究

保證保險法律問題研究

一、保證保險的法律性質(zhì)

盡管在2009年新修訂的《保險法》中明確規(guī)定了保證保險屬于財產(chǎn)保險的一種，但這僅僅是一條宣示性的規(guī)定，并未對保證保險的內(nèi)容、適用等進行具體規(guī)范。故理論界、實務(wù)界對保證保險的爭論仍在繼續(xù)，主要集中在保證保險的定性、概念、獨立性以及法律適用等問題。而“保證保險的法律定性決定著保證保險合同的性質(zhì)與獨立性，并進而決定著保證保險合同糾紛中不同法律規(guī)則的適用以及當事人不同法律責任的承擔”。

（一）關(guān)于保證保險性質(zhì)的論爭

當前國內(nèi)外學術(shù)界和實務(wù)界對于保證保險的法律性質(zhì)問題尚未達成一致的結(jié)論，主要的學說有保險說、保證說以及折中說。保險說認為，保證保險本質(zhì)上是一種保險，其具有保險所特有的屬性，只是在功能上與保證存在一些類似才引發(fā)人們的混淆。保證說認為，保證保險實質(zhì)上是一種保證擔保，是保證人（即保險人）為債務(wù)人提供的到期履行債務(wù)的一種擔保，以保證債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。折中說認為保證保險是保險制度與保證制度的結(jié)合。保證保險所具有的保險性和保證性是并行不悖的，所以在法律適用時可以同時適用《保險法》、《擔保法》，當二者在適用中產(chǎn)生沖突可由法官自由裁量選擇優(yōu)先適用的法律。比較各個學說，筆者認為，擔保說和折中說都有其不合理性，原因如下。

1.擔保說的不合理性

首先，從內(nèi)容上講，保證合同具有無償性和單務(wù)性，即保證人承擔保證責任，不需要債權(quán)人給付對價。由于保證人承擔較大的風險和責任，致使保證的風險和無償性失衡，從而抑制了民事主體充當保證人的積極性，使保證制度難以發(fā)揮其應(yīng)有的功能。而保證保險則具有有償性和雙務(wù)性，其內(nèi)容主要是由投保人交納保費的義務(wù)和保險人承擔保險責任構(gòu)成，在保險人收取投保人保費的同時，即面臨著保險人在將來承擔保險責任的可能。保險人享有接受投保人繳納保費的權(quán)利和將來可能承擔的保險責任的風險達成平衡。

其次，從運行機制上來講，保證是存在于保證人與債權(quán)人之間的約定，保證人將以自己所有的部分或全部財產(chǎn)承擔，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人履行債務(wù)的保證責任。保證保險則是保險人通過投保人投入保險金的運作，將投保人或受益人的經(jīng)營風險進行轉(zhuǎn)移，承擔責任的財產(chǎn)是投保人的保費形成保險基金。對投保人而言，是將少數(shù)未投保前的風險由自己承擔變成投保后由全體投保人分散承擔，而對保險公司來說，形式上保險金由其承付，實際上保險基金來源于投保人的保費，保險公司不承擔風險。

最后，若將保證保險定性為擔保，將與我國現(xiàn)行法律性規(guī)范文件相抵觸，根據(jù)保監(jiān)會下發(fā)《關(guān)于規(guī)范保險機構(gòu)對外擔保有關(guān)事項的通知》要求，保險公司、保險資產(chǎn)管理公司不得進行對外擔保。

2.保證保險合同“折中說”的不合理性

首先，從法律效力上看，無論《擔保法》，還是《保險法》，均為民事單行法，因此所具有的法律效力相同。兩法之間并不存在特殊法與一般法的關(guān)系，不能適用特別法優(yōu)先、一般法補充適用的原則。其次，從立法目的上看，《擔保法》與《保險法》相互獨立，它們旨在調(diào)整不同法律行為，如果將兩者同時適用于同一法律行為，則將造成立法目的落空，導致實務(wù)上的法律適用的混亂。再次，在保證保險中，尚未確定保險和擔保之間形式和實質(zhì)的關(guān)系，面對形式和實質(zhì)不一致的情形，無論是實質(zhì)出發(fā)以保障當事人真實的意思表示，還是從從形式出發(fā)以保護交易安全，都優(yōu)于在同一個法律關(guān)系中同時執(zhí)行實質(zhì)和形式雙重標準的法律適用規(guī)則。最后，“折中說”的觀點對于民商領(lǐng)域其他存在雙重甚至多重法律關(guān)系的法律糾紛可以同樣適用，并不能對解決實踐中的問題產(chǎn)生切實的指導意義。因此，“保證保險具有保險和保證的雙重屬性”這種觀點并不可取。

（二）本文結(jié)論：保證保險為保險

根據(jù)對上述學說的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，他們大多是從保證保險的表象進行分析論證，對比保證保險與保證制度或保險制度的相似性或相異性，從而給出保證保險的定性。我們知道，在界定一項制度的法律屬性時，應(yīng)當從其制度本質(zhì)入手，而不能僅僅停留在表象的分析，表象的外在性、繁雜性、多變性很容易使我們的陷入無休止的爭論之中。

在制度個性中，保證保險最特有的個性當屬其有效解決信用風險的機制，這一機制來源于保險制度。信用風險是在信貸消費中普遍存在的，存在大量同質(zhì)風險，風險的發(fā)生不具有必然性，而且不履行義務(wù)造成風險損失也是可測定的，這些都表明此類風險是一種可保風險，即可以運用保險機制進行匯集和分散來解決的風險。保險公司制定經(jīng)營策略吸引有該類風險的潛在投保人投保，雙方簽訂保證保險合同，依據(jù)商業(yè)經(jīng)營原則，收取保險費建立保險基金，按照合同約定的責任范圍給予受損失的被保險人以經(jīng)濟補償，從而實現(xiàn)保險基金積聚的根本目的即補償損失。這樣的運行機制，使得所有投保人基于保險基金形成了互濟共助的關(guān)系，把風險分散給所有投保人，使風險在所有投保人之間分攤，讓本應(yīng)由少數(shù)人承受的風險變成多數(shù)人來承擔，從而有效地解決了消費信貸中的信用風險[2]。

為了更好地理解保證保險的法律性質(zhì)，我們還要回答以下兩個問題：

問題一：保證保險中保險人所收取的保費并非依據(jù)保險中大數(shù)法則、概率計算確定的，而僅僅是一種手續(xù)費。筆者認為，保險公司作為營利性的市場主體，其承保信用風險這一將來可能需要賠付的業(yè)務(wù)，其必然要經(jīng)過精密計算以及調(diào)查、評估投保人的信用狀況等，以確保該項業(yè)務(wù)的盈利。若保費僅為手續(xù)費，那么費用的高低如何確定，依據(jù)是什么？若保費僅為手續(xù)費，不需要保險公司特有的計算，那么任何其他實力雄厚的市場主體便亦可以經(jīng)營此項簡單的業(yè)務(wù)，這與現(xiàn)實相矛盾。

問題二：保證保險中保險人在承擔責任后有權(quán)向投保人追償，這與保險的運行機制不符。筆者認為，首先，其忽視了保險制度中代位求償權(quán)的存在。在責任保險中，責任人造成保險事故發(fā)生的，保險人在承擔保險責任后有權(quán)向責任人追償。保證保險中正是由于投保人沒能及時履行約定義務(wù)，才使保險事故發(fā)生，投保人即為保險事故的責任人。同時，由于在保證保險中保險事故的發(fā)生與投保人存在如此緊密聯(lián)系，雖然我國《保險法》明確規(guī)定，由于投保人故意造成保險事故的，保險人有權(quán)解除合同，不承擔賠償。但是在無法確定主觀故意等特殊情況下，實行對投保人的追償更有利于防范投保人的道德風險。其次，保證保險的代位追償有利于維護社會公共利益，若責任人因被保險人享有保險賠償而不承擔賠償責任，實際上使得責任人通過保險合同獲益，這不符合公平原則。另外，在某些情況下，若保險人沒有代位求償權(quán)，則債權(quán)人在獲得保險人的賠償后，仍然有可能再次向投保人主張債權(quán)，使其獲得雙重利益，這與保險的填補損害原則不符，為防止這種沖突，由保險人向投保人追償正當合理。

根據(jù)上述分析，保證保險的主要制度個性在于其運用保險的運作機制來集中并分散信用風險，使其區(qū)別于其他解決此類信用風險的制度。而由于保證保險的這一制度個性源自于保險制度，或者說是依托保險制度的先天優(yōu)勢建立的，同時也同保險制度集中、分散風險的制度核心追求相一致，所以其應(yīng)當歸屬在保險制度項下。由此，保證保險的法律定性應(yīng)當為保險。

二、保證保險的法律適用

（一）保證保險法律適用現(xiàn)狀

基于多年來保證保險在我國發(fā)展的這一嚴峻現(xiàn)狀，使得關(guān)于保證保險存在諸多亟待解決的問題，具體如下：

第一，不存在一個具有普遍說服力的的理論觀點，致使理論界對該問題不存在統(tǒng)一的認識，理論的滯后影響到保證保險制度的進一步應(yīng)用和發(fā)展。這一問題是保證保險在實踐運用中出現(xiàn)問題的根本原因所在。

第二，立法缺位。盡管保證保險業(yè)務(wù)在我國興起已有一段時間，但我國現(xiàn)行法律對該項業(yè)務(wù)的法律規(guī)范屈指可數(shù)。我國對

2002

年的《保險法》進行了一次修訂，但修訂后的《保險法》并沒有涉及到保證保險，隨后在2005年修訂的《保險公司管理規(guī)定》中僅僅是提到保證保險這一名詞，接下來2009年修訂的《保險法》也未對提到的保證保險的概念和具體內(nèi)容以及法律適用進行明確規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀是造成保證保險業(yè)務(wù)在實際開展的過程中無法可依以及在司法實踐中裁判不一的直接原因。

第三，現(xiàn)行銀保合作關(guān)系存在障礙。銀行和保險公司作為市場經(jīng)濟中重要的兩類重要的兩類金融機構(gòu)，他們在保證保險法律關(guān)系中處于至關(guān)重要的地位。但是，在進行保證保險業(yè)務(wù)的實踐中，二者存在一定矛盾沖突，或者至少說是存在不合作的現(xiàn)象。比如由于保證保險合同使銀行錯誤的認識到有保險公司為其債權(quán)實現(xiàn)提供最后保障。所以其在借貸活動中放松了對借貸人的審查，間接地增加了保險公司的風險。而保險公司為搶奪市場，放寬對客戶的要求，最終導致保險事故經(jīng)常發(fā)生，不利于保證保險這一制度的健康發(fā)展。

（二）保證保險法律適用問題的解決對策

通過以上對我國保證保險的法律適用的現(xiàn)狀分析，為了使這一新生險種得以在我國得到健康的發(fā)展，我們認為可以從以下幾個方面進行解決。

首先，加強對這一理論問題研究的投入，期待盡快形成統(tǒng)一的理論認識。

其次，健全立法。

針對現(xiàn)行保險法中對保證保險的規(guī)定只是提及該名詞的現(xiàn)狀，立法者應(yīng)當考慮對這一規(guī)定進行豐富與完善，同時行政機關(guān)或行業(yè)協(xié)會應(yīng)當出臺具體的實施細則，人民法院應(yīng)出臺針對保證保險實踐當中具體問題爭議解決的司法解釋。

最后，銀行和保險公司應(yīng)當建立互相信任的關(guān)系，在保證利益的前提下進行互相協(xié)調(diào)，優(yōu)化合作質(zhì)量，在不減少保險公司占有市場份額的前提下，加強對投保人代償能力的審查，最終實現(xiàn)共贏。

第五篇：食品安全法律問題研究（最終版）

食品安全法律保護問題研究

社旗法院 張永軍 李 滿

泡菜里著色劑，果凍里有防腐劑，近九成食品里有添加劑。從“毒奶粉”到“地溝油”，從“蘇丹紅”又到“瘦肉精”，食品安全問題已成了老百姓長掛心頭的擔憂，牽動著人們敏感而脆弱的神經(jīng)。當頭發(fā)醬油、紅心鴨蛋、大頭奶粉、洗衣粉饅頭等等，當商人沒有了良知，當執(zhí)法者只知頭痛醫(yī)頭的時候，就只剩下老百姓的自認倒霉，只有每天盯著電腦、報紙、網(wǎng)絡(luò)苦苦修煉發(fā)現(xiàn)黑心食品的火眼金睛。《食品安全法》的頒布實施，雖然在多個方面都有重大突破，但食品安全質(zhì)量距離讓人們放心還存在較大差距，初級農(nóng)產(chǎn)品源頭污染較為嚴重，食品市場抽樣合格率偏低，各項食品安全管理制度仍不完善，食品流通環(huán)節(jié)經(jīng)營程序還缺乏規(guī)范，假冒偽劣食品仍然屢禁不止，面臨食品安全事故沒玩沒了的爆出，不能不引起我們對食品安全法律保護現(xiàn)狀的反思及完善之對策研究。

第一、我國食品安全法律保護現(xiàn)狀

（一）我國在利用公權(quán)力與私權(quán)利保護食品安全方面存在保護失衡現(xiàn)象

我國的市場經(jīng)濟是直接由計劃經(jīng)濟發(fā)展過來的，導致公權(quán)力的膨脹與私權(quán)利的萎縮并存，公權(quán)力對私權(quán)利的踐踏與私權(quán)利對公權(quán)力的依附并存，民眾對公權(quán)力的膜拜與對私權(quán)利的漠視并存，這體現(xiàn)在食品安全法律保護領(lǐng)域就是存在重公權(quán)力、輕私權(quán)利的時代缺陷。

（二）我國對食品安全公權(quán)力的保護力度強與弱并存，這主要體現(xiàn)在我國對食品安全的立法、執(zhí)法等方面

1、我國食品安全法律體系缺乏系統(tǒng)性，法律要素重復且規(guī)定不統(tǒng)一。雖然我國頒布實施的食品安全方面的法律法規(guī)數(shù)量較多，如《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保障法》等，但是卻出現(xiàn)分段立法、條款分散、調(diào)整范圍較窄等等缺陷；其次公眾報以厚望的《食品安全法》并沒有覆蓋食品安全的眾多問題，配套的法律法規(guī)仍未形成；再次，從現(xiàn)有的法律來看，也經(jīng)常會出現(xiàn)矛盾之處，如《食品安全法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》在許多規(guī)定上都是重復的，經(jīng)常出現(xiàn)針對同一違法行為，不同執(zhí)法主體依照不同執(zhí)法標準，處理結(jié)果不一致的問題。

2、《食品安全法》仍不完善，相關(guān)條款規(guī)定不合理?！妒称钒踩ā凡杉{了國際上一些先進法律制度包括食品安全危機應(yīng)急處理、召回、賠償、重大事故處理等制度。但在具體法律制度上仍然存在問題，在實踐中也越來越多的暴露其不足之處，例如 “十倍賠償”制度，單一的確定的數(shù)額不能適應(yīng)經(jīng)濟生活中多樣化的要求,比如一瓶1元錢的礦泉水,如果不符合食品安全標準,消費者索賠也就是十元,而在現(xiàn)實生活中這樣低價的食品成千上萬種。在生產(chǎn)經(jīng)營者不愿付賠償金的情況下,相對較少的賠償金額很大程度很少有消費者會為幾百元的商品而啟動繁瑣的訴訟程序,更不用說幾十元甚至幾元的商品或服務(wù)了。而對于價格高的食品,雖然能起到懲治生產(chǎn)經(jīng)營者的目的,但是生產(chǎn)者、經(jīng)營者也會通過提高價格等手段來彌補利潤上的損失，最后還是轉(zhuǎn)嫁到廣大消費者身上。

3、食品安全的執(zhí)法方面。近年來，我國對食品安全的執(zhí)法力度不斷加強，主要表現(xiàn)為：多部門聯(lián)合監(jiān)督執(zhí)法，專項執(zhí)法檢查，市場巡查和日常監(jiān)管，以及對食品安全違法大案、要案的查處，但這仍不能掩蓋當前食品監(jiān)管中的諸多問題，首先是懲罰力度較小，根據(jù)《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，我國對食品安全的責任處理是：沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；并根據(jù)不同的情形，處以 2 千元以上 10 萬元以下或者按照貨值的 2 倍以上 10 倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷生產(chǎn)許可證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。與國外相比，我國法律法規(guī)對問題食品的生產(chǎn)經(jīng)營者的懲罰力度則顯得比較低下。其次是我國食品安全的城鄉(xiāng)執(zhí)法力度失衡。在我國，農(nóng)村的食品安全問題比城市更嚴重，例如，“大頭娃娃”事件的受害者大多為農(nóng)村地區(qū)的消費者，一個重要的原因是農(nóng)村的食品安全執(zhí)法力度弱于城市的執(zhí)法力度，導致大量的不安全食品在農(nóng)村泛濫。多年來的調(diào)查報告都可以說明這一事實，2008年流通領(lǐng)域食品安全調(diào)查報告顯示：農(nóng)村市場僅有33.6%配臵了農(nóng)殘速測儀等設(shè)備，而且只有21.8%市場的有效使用率在80%以上。調(diào)查還發(fā)現(xiàn)農(nóng)村市場監(jiān)管不到位，散裝食品衛(wèi)生、假冒偽劣、過保值期食品等問題仍是農(nóng)村市場最主要的安全問題，生熟食品不區(qū)分銷售，錢幣和實物不分開，賣鮮肉的案板2—3天才清洗一次等仍是正常現(xiàn)象。因此，農(nóng)村執(zhí)法力量十分薄弱，市場監(jiān)管缺位，加上農(nóng)民購買食品時多數(shù)人既不查驗相關(guān)證照，又不索要銷售發(fā)票，致使一些“三無”食品、過期不合格食品以及被城市市場拒之門外的食品流向農(nóng)村市場。再次是以罰代刑，食品安全案件查處率低，移交率更低，經(jīng)常以行政處罰代替刑事追究。

（三）我國對食品安全私權(quán)利的保護力度弱

1、消費者維權(quán)依據(jù)不足，成為弱勢群體。當前消費者維權(quán)主要依據(jù)的就是《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等法律，但是多種實際因素導致消費者的維權(quán)依據(jù)形同虛設(shè)，無法作為消費者維權(quán)的堅強后盾。同時與經(jīng)營者相比，消費者無論是在經(jīng)濟實力上還是占有的社會資源方面都處于弱勢。值得一提的是：雙匯“瘦肉精”事件出現(xiàn)后，雙匯向主管部門匯報工作，隨后召開了經(jīng)銷商和職工參與的“萬人大會”，會上高呼“萬總?cè)f歲，雙匯萬歲”，而唯獨沒有高呼“消費者萬歲”這折射出消費者極度弱勢的悲哀現(xiàn)實。

2、消費者訴訟舉證難度大。食品消費者們通常都難以主動地保留相關(guān)的證據(jù)材料以備后用。當受害的食品消費者要行使自己的個人訴訟權(quán)利而踏上訴訟征途時，卻往往會發(fā)現(xiàn)自己手上沒有多少有用的證據(jù)材料，出現(xiàn)舉證困難，從而最終敗訴，受損利益無法得到正當維護。例如，2011年發(fā)生的“雙匯瘦肉精”事件當中，依據(jù)相關(guān)的訴訟原則，消費者權(quán)益訴訟必須遵循“誰主張，誰舉證”的原則，只有舉證出因食用含有雙匯產(chǎn)品導致其身心受到了相應(yīng)的損害，這樣才能獲得相應(yīng)的賠償。不過，大多數(shù)消費者沒有保留雙匯產(chǎn)品的包裝，也不注意索要相應(yīng)的購貨發(fā)票或收據(jù)。而且要提起相關(guān)的民事訴訟還必須有經(jīng)過醫(yī)學鑒定的損害身體健康的事實，并證明此損害是由含有瘦肉精的雙匯產(chǎn)品所造成的，消費者同時做到這兩點是十分困難的。

3、食品安全的民事賠償制度不盡合理?！妒称钒踩ā吩O(shè)立了“十倍賠償”制度。但是，有大部分人對其并不看好，甚至有學者稱：“十倍賠償”規(guī)定應(yīng)該被看做是中國在試圖引入懲罰性賠償制度道路上的又一次嘗試，只不過這次嘗試卻難言事畢功成?！笆顿r償”制度在定性、定位還是定量上都存在嚴重偏差，雖有懲罰性賠償之形，卻無懲罰性賠償之神，“盛名之下，其實難副”。因為“十倍賠償”對于他們而言，只相當于他們所獲利潤的一小部分而已，起不到遏制作用。這樣，違法的食品生產(chǎn)經(jīng)營者依然到處存在，食品安全事件依然會隔三差五地上演。

第二、完善我國食品安全法律保護的對策

(一）平衡發(fā)展我國對食品安全公權(quán)力與私權(quán)利的保護 目前，我國食品安全的公權(quán)力不斷發(fā)展壯大，當面臨食品安全事件或事故時，無論是政府還是民眾，首先想到的救助手段就是依靠政府、依靠司法機關(guān)，往往忽略公民個人在食品安全方面應(yīng)當享有的私權(quán)利。因此，平衡發(fā)展我國食品安全的公權(quán)力保護與私權(quán)利保護，就必須制約食品安全的公權(quán)力膨脹，分清食品安全的公權(quán)力與私權(quán)利的界限。劃定私權(quán)的存在空間，壯大食品安全私權(quán)利保護的力量，以抗衡食品安全的公權(quán)力。

（二）完善我國對食品安全公權(quán)力方面的保護

1、梳理我國食品安全的法律法規(guī)，繼續(xù)完善相關(guān)的法律法規(guī)。應(yīng)當對于現(xiàn)有食品安全的法律法規(guī)進行細致的清理、補充和完善，整合現(xiàn)有的食品安全方面的法律法規(guī)制度等資源，結(jié)合我國食品安全的現(xiàn)狀與將來的相關(guān)規(guī)劃，制定合適的食品安全法律法規(guī)，如《食品安全法》應(yīng)當從不同方面進行更具體明確的規(guī)定，而且應(yīng)當盡量避免和減少食品安全在立法上的沖突，以求最終能構(gòu)建出以《食品安全法》為核心，各項法律制度之間協(xié)調(diào)的、完整的、統(tǒng)一的食品安全法律體系，保障食品安全的健康發(fā)展。

2、完善我國食品安全的監(jiān)管制度。就我國當前多頭的監(jiān)管制度而言，就應(yīng)當完善我國的食品安全委員會，改變其虛設(shè)的地位，使其變成一個專門、權(quán)威的對食品安全進行全面管理的政府職能部門，將監(jiān)管權(quán)集中，在該機構(gòu)的統(tǒng)一管理之下，進一步具體地理順農(nóng)業(yè)、質(zhì)檢、工商、衛(wèi)生、商務(wù)、進出口、藥監(jiān)等管理部門的關(guān)系，并對各部門出現(xiàn)的監(jiān)管存疑問題進行相應(yīng)的協(xié)調(diào)解決；同時，食品安全的各個監(jiān)管部門之間必須加強食品安全方面的信息交流，大力推行食品安全監(jiān)管的重大與要案通報制度，施行食品安全監(jiān)管問責制度。此外，食品安全行政執(zhí)法部門對于那些不能僅通過行政處罰而不了了之的食品安全案件，應(yīng)當及時移送司法機關(guān)處理。

3、加大食品安全的行政處罰力度，提高行政懲罰數(shù)額。目前，我國《食品安全法》對違法食品生產(chǎn)經(jīng)營者的懲罰作出相關(guān)規(guī)定，包括懲罰的手段與懲罰的數(shù)額。從該規(guī)定看來，行政懲罰的方式包括沒收物品、行政罰款、吊銷其許可證，行政懲罰的方式雖然不少，但是其懲罰的力度卻顯得偏弱，特別是其行政罰款的數(shù)額偏低，沒有發(fā)揮出其應(yīng)有的震懾作用。因此，要在行政懲罰方面對食品安全有所建樹，就必須提高對違法食品生產(chǎn)經(jīng)營者的行政懲罰數(shù)額。

4、平衡食品安全城鄉(xiāng)之間的執(zhí)法力度。加大基層執(zhí)法機關(guān)的食品安全監(jiān)管力度，嚴格監(jiān)管責任，以農(nóng)村和城鄉(xiāng)結(jié)合部及商場、超市、集貿(mào)市場、批發(fā)市場和節(jié)日食品市場為重點，認真組織開展專項執(zhí)法檢查。特別要加大對農(nóng)村食品市場的監(jiān)管力度，使我國農(nóng)村等落后地區(qū)的食品安全問題得到重視，其執(zhí)法力度得以加強，從而保障城鄉(xiāng)兩地人們的食品安全問題能夠得到公平的對待，也使得食品安全事件高發(fā)的農(nóng)村地區(qū)的食品安全執(zhí)法力度得以提高，找到了食品安全執(zhí)法問題的突破口。

（三）加強我國對食品安全私權(quán)利方面的保護 食品安全的法律保護多方面的，特別是發(fā)揮私權(quán)利在食品安全法律保護中的作用，能夠有效減少食品安全執(zhí)法成本，減輕政府行政執(zhí)法的負擔。所以，完善我國食品安全的私權(quán)利保護對解決我國的食品安全問題起著舉足輕重的作用。如何完善我國食品安全的私權(quán)利保護，應(yīng)當從以下三點入手：

1、放寬對公益訴訟的限制。目前我國的司法制度中還沒有公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，在我國由于消費者的維權(quán)意識淡，對食品安全的重視程度不夠，而在市場上交易過程中消費者的權(quán)益是最有可能受到損害的，這時候就應(yīng)該放寬對公益訴訟的限制，使得消費者能夠聯(lián)系起來共同維護自己的法權(quán)益，開辟公益訴訟的渠道，使消費者提高維權(quán)意識，達到維護消費者權(quán)益的目的。

2、建立實際賠償、懲罰性賠償與精神損害賠償相結(jié)合的民事賠償制度。食品安全領(lǐng)域出現(xiàn)的侵權(quán)案件，受害人不僅要承擔因食用問題食品帶來的肉體上的痛楚和折磨，還要飽受精神上的煎熬，僅僅賠償足額的醫(yī)療費、護理費等實際損失費用實在不能彌補受害人的損失，因此應(yīng)該在食品安全民事賠償中將精神損害賠償具體化，這不僅有利于受害人損失的彌補，更有利于維護社會的穩(wěn)定和公正。此外，雖然《食品安全法》規(guī)定了“十倍賠償”的懲罰性賠償方式，但其仍然存在不足之處，比如十倍的賠償數(shù)額對于售價不高但危害嚴重的食品來說賠償額就太少，所以應(yīng)該建立最高賠償限額制度，這樣一來，食品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者面對高額的違法成本就不至于肆無忌憚的違法。

3、完善受害人訴訟保障機制。實行舉證責任倒臵原則，在食品安全事故中，當事人舉證是非常困難的，規(guī)定舉證責任倒臵，能夠促使舉證責任被倒臵的當事人一方采取積極有效的措施，預防、控制損害事故的發(fā)生，積極主動地提高食品的質(zhì)量。另一方面為進一步強化保護消費者的食品安全監(jiān)督權(quán)益，保障受害人的合法權(quán)益，可規(guī)定企業(yè)在食品安全事件發(fā)生后不得轉(zhuǎn)移或是隱匿財產(chǎn)，必要的時候相關(guān)機構(gòu)可以對發(fā)生食品安全事件企業(yè)的財產(chǎn)進行凍結(jié)。最后，建立食品安全事故基金，當發(fā)生食品安全事件的單位無力進行賠償時，食品安全事故基金可以對受害人先進行一部分的賠償，以保障受害人的利益。

食品安全是“大于天”的民生課題，“民以食為天，食以安為先”絕不是一句口號，而是以一貫之于食品安全立法和嚴格執(zhí)法的實際行動，我國刑法修正案

（八）食品安全保護的三個條文，劍指偽劣食品生產(chǎn)商和銷售商，開啟了打擊違法的雷霆萬鈞之勢，只有讓全社會不斷給力食品安全問題，才能不斷推進食品安全乃至人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。