第一篇：淺談瀆職犯罪共犯、牽連犯與數(shù)罪的認(rèn)定

淺談瀆職犯罪共犯、牽連犯與數(shù)罪的認(rèn)定

王艷玲 南京大學(xué)法學(xué)院 豐縣人民檢察院

[內(nèi)容摘要]

瀆職罪這種“不落腰包的腐敗”，造成的經(jīng)濟損失和人民生命財產(chǎn)損失往往比一般犯罪更大，社會危害性更嚴(yán)重，因此應(yīng)當(dāng)不斷加大打擊瀆職犯罪的力度。我國立案偵查的瀆職案件數(shù)量不斷增加，但是，瀆職案件移送起訴和有罪判決率不高，對瀆職犯罪的震懾作用大打折扣，如何進(jìn)一步加大打擊瀆職犯罪的力度，增強對瀆職犯罪的震懾效果，是擺在反瀆職侵權(quán)檢察部門面前的重點問題。

[關(guān)鍵詞]

瀆職犯罪

共犯

牽連犯

數(shù)罪

瀆職罪，是指國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守，或者利用職權(quán)徇私舞弊，違背公務(wù)職責(zé)的公正性、廉潔性、勤勉性，妨害國家機關(guān)正常的職能活動，嚴(yán)重?fù)p害國家和人民利益的行為。瀆職罪造成的經(jīng)濟損失和人民生命財產(chǎn)損失往往比一般犯罪更大，社會危害性更嚴(yán)重，因此應(yīng)當(dāng)不斷加大打擊瀆職犯罪的力度。

從統(tǒng)計的數(shù)字來看，我國立案偵查的瀆職案件數(shù)量不斷增加，2003年以來全國檢察機關(guān)立案偵查的瀆職犯罪在30000多件，這表明我國對瀆職犯罪的打擊工作取得了一定成效。但是，所立瀆職案件中移送起訴的只占50％左右，法院作出有罪判決的只占所立案件30％上下，而且所作出的有罪判決有相當(dāng)大一部分是判處的免于刑事處罰或者緩刑，這無疑使對瀆職犯罪的震懾作用大打折扣。

如何進(jìn)一步加大打擊瀆職犯罪的力度，增強對瀆職犯罪的震懾效果，是擺在反瀆職侵權(quán)檢察部門面前的重點問題。長期以來，反瀆職侵權(quán)檢察部門都是就案辦案，圍繞著瀆職罪罪名和立案標(biāo)準(zhǔn)偵查取證，許多案件由于對犯罪嫌疑人罪名有爭議或者達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)而擱置、撤案。多數(shù)地方官員把瀆職侵權(quán)犯罪案件看成是工作失誤造成，在解放思想、改革開放的年代，情有可原，因此出面講情、協(xié)調(diào)干預(yù)案件的情況時有發(fā)生，即使起訴后法院認(rèn)定有罪，也很少判處實刑，許多不但被判處了免于刑事處罰，而且保留了公職。

要加大打擊瀆職犯罪的力度，增強對瀆職犯罪的震懾效果，就要提高瀆職犯罪的有罪判決率、提高判處實刑的比例。我認(rèn)為辦理瀆職案件不能緊緊局限于瀆職罪的罪名，要結(jié)合案件的實際情況認(rèn)真研究瀆職犯罪中共犯和數(shù)罪、牽連犯和法條競合等問題。

瀆職犯罪中共犯的問題

第一，無身份者與有身份者共同實施瀆職犯罪，刑法分則對有身份者與無身份者均規(guī)定罪名的，應(yīng)依分別定罪說加以認(rèn)定，即對有身份者應(yīng)認(rèn)定為瀆職罪，對無身份者另定他罪。比如，私放在押人員罪，在有些情況下，司法工作人員與在押人員相互配合，實施犯罪，此時，因為刑法分則對有身份者和無身份者分別規(guī)定罪名，對于司法工作人員一般不能認(rèn)定為脫逃罪的共犯。如果將其定為脫逃罪的共犯，私放在押人員罪就會形同虛設(shè)，在實踐中不再有適用的可能。類似這種情況在瀆職犯罪中比比皆是，例如，放縱走私罪與走私罪，徇私舞弊不征少征稅款罪與偷稅罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪與偷越國（邊）境罪等，對于這類犯罪，有身份者與無身份者主觀上共謀，但各自實施不同行為，即使成立共犯，但刑法明確規(guī)定不同罪名的，依照法律定罪。因為共同犯罪并不意味著必須以同一罪名加以認(rèn)定，在某些情況下，共同犯罪也不排除罪名的不一致。

第二，無身份者的行為在刑法分則中沒有對應(yīng)罪名的，如甲為一般主體，乙為國家機關(guān)工作人員，二人合謀實施瀆職犯罪的，甲的行為在刑法分則中難以找到對應(yīng)的犯罪，在此情況下應(yīng)依有身份者之行為性質(zhì)定罪說加以認(rèn)定，因為此時整個犯罪行為都被打上了身份的烙印，有身份者與無身份者的行為實際上是一個密不可分的有機整體，故應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合評價。比如，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪等。在這些場合，無身份者的行為在刑法分則中沒有對應(yīng)罪名，然其行為畢竟具備了相當(dāng)程度的社會危害性，而且符合共犯的幫助犯之特征，如果僅僅追究有身份者的刑事責(zé)任，勢必造成司法不公。因此，應(yīng)當(dāng)以有身份者所成立的身份犯之共犯進(jìn)行定罪處罰。

第三，徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為沒有達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而相關(guān)共犯的定罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)到的情形，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)共犯的罪名定罪。比如，稅務(wù)人員徇私舞弊少征的稅款給國家稅收造成的損失不足10萬元，行為人又無受賄等情節(jié)，按照2005年12月29日最高人民檢察院通過的《瀆職侵權(quán)案件立案立案標(biāo)準(zhǔn)》，沒有達(dá)到徇私舞弊不征、少征稅款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但是，納稅人偷稅的數(shù)額按照刑法第二百零一條的規(guī)定已經(jīng)達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下，對與偷稅者共同實施偷稅行為的稅務(wù)人員，當(dāng)然應(yīng)以偷稅罪的共犯論處。

瀆職犯罪中的牽連犯與數(shù)罪問題

牽連犯是罪數(shù)形態(tài)理論中的一個重要且復(fù)雜的問題。它是指行為人在實施某一犯罪時，其犯罪的手段行為（或者方法行為）和結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情況。牽連犯具有如下特征(1)必須基于一個最終的犯罪目的。這是構(gòu)成牽連犯的主觀要件；（2）必須具有兩個以上的、相對獨立的犯罪行為。這是牽連犯的客觀外部特征；(3)兩個以上獨立的犯罪行為之間必須具有牽連關(guān)系；(4)兩個以上的相對獨立的犯罪行為必須觸犯了刑法上的不同罪名。牽連犯是數(shù)行為犯數(shù)個不同種的罪，屬于實際的數(shù)罪。因此，鑒于數(shù)行為之間存在著牽連關(guān)系，認(rèn)為實行數(shù)罪并罰過于嚴(yán)厲，通常擇一重罪定罪處罰，不實行數(shù)罪并罰。不過，在刑法實踐中，由于在牽連犯的特征中并沒有處罰原則的內(nèi)容，因此，“是否實行數(shù)罪并罰并不能影響牽連犯的成立”。從近兩年來反瀆職侵權(quán)偵查工作的實踐看，如果單純以瀆職犯罪案件來立案偵查、定罪處罰，效果很不理想，不是在地方領(lǐng)導(dǎo)那兒通不過，就是立案偵查起訴后，判處實刑的極少。如果對具有索取或收受賄賂情節(jié)的徇私型瀆職犯罪按兩個罪名來立案偵查、定罪處罰，不但能在地方官員那兒通得過，而且定罪處罰的社會效果也好。刑法第三百九十九條第三款規(guī)定：“司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹摽钪傅氖撬痉üぷ魅藛T因貪贓枉法，在犯徇私枉法罪或枉法裁判罪的同時又構(gòu)成受賄罪的，選擇其中量刑比較重的罪名來定罪處刑，但是具有索取或者收受賄賂情節(jié)的瀆職犯罪擇一重罪定罪處罰的情形屬于特例。

第一，刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定，立法者是基于特殊考慮而設(shè)定的，屬于特別規(guī)定，只適用于特別規(guī)定的情形，其他具有索取或者收受賄賂情節(jié)的瀆職犯罪，均不能參照特別條款來定罪處罰。換言之，除刑法第三百九十九條第三款規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰外，其它具有索取或者收受賄賂情節(jié)的徇私型瀆職犯罪，均應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。如果對具有索取或者收受賄賂情節(jié)的徇私型瀆職犯罪都擇一重罪處罰話，那么就沒有必要對徇私型的瀆職犯罪進(jìn)行立案偵查，只要查清其收受賄賂罪的事實情節(jié)就可以了。比如說,刑法第四百零一條規(guī)定的徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪、第四百零二條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第四百一十條規(guī)定的非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪等，處刑最高才有期徒刑7年，而具有索取或收受賄賂10萬元以上的，處刑最低在10年以上，如果擇一重罪認(rèn)定處罰的話，那么只要查清索取或收受賄賂10萬元的事實就可以了，再查其瀆職犯罪也就沒有意義了，反而造成司法資源的浪費。同理，如果擇一重罪認(rèn)定處罰的話，對不滿10萬元的索取或收受賄賂的情節(jié)，只要查清其瀆職犯罪行為就可以了，對索取或收受賄賂的情節(jié)查清一兩筆，其他的可以忽略不計。顯然，這樣做是不妥的，不利于懲治瀆職犯罪。因此對具有索取或收受賄賂情節(jié)的瀆職犯罪，立法的原意，應(yīng)當(dāng)是按兩個罪名認(rèn)定，實行數(shù)罪并罰，這樣才符合懲治瀆職犯罪的刑罰之目的。

第二，兩高院對徇私舞弊類瀆職犯罪中的受賄型徇私行為應(yīng)定一罪還是數(shù)罪的司法解釋趨向一致。最高人民檢察院《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“犯徇私舞弊罪并有受賄、刑訊逼供等行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法按數(shù)罪并罰原則追究刑事責(zé)任。”最高人民檢察院上述司法解釋盡管是針對侵權(quán)犯罪作出的，而且在97刑法之前的，雖已廢止，但對徇私類瀆職侵權(quán)犯罪定罪處罰的一個基本意見就是“按數(shù)罪并罰原則追究刑事責(zé)任”。這個意見也得到了最高人民法院的認(rèn)可。最高人民法院刑事審判第一庭審判長會議指出“受賄兼有徇私舞弊減刑、假釋的，同時符合兩個罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩罪，實行數(shù)罪并罰。同理，對其他徇私舞弊型瀆職犯罪，如被告人同時符合受賄罪與相應(yīng)徇私型瀆職犯罪構(gòu)成,且刑法無特別規(guī)定的，也應(yīng)按照這一原則辦理?！笨梢姡瑖易罡咚痉C關(guān)無論是對舊刑法，還是新修訂的刑法，對徇私型的瀆職犯罪的罪數(shù)認(rèn)定的司法解釋，在認(rèn)識上是一致的。

第三，97刑法去除了徇私舞弊罪這個獨立的罪名，而把這個罪名具體為若干徇私舞弊情形的犯罪，如徇私舞弊不征、少征稅款罪、商檢徇私舞罪，并兜底把沒有規(guī)定罪名的徇私舞弊情形作為濫用職權(quán)罪的加重處罰犯。因此，雖然該解釋廢止了，但從立法本意來看，對徇私舞弊瀆職犯罪同時又有受賄行為的，對這種非常明顯的牽連犯罪（受賄是原因犯罪，瀆職是結(jié)果犯罪），從國家機關(guān)工作人員的特殊身份考慮，為了打擊犯罪，維護(hù)國家公權(quán)的正確行使，并保證國家公務(wù)行為的廉潔性，才將這種情形定為數(shù)罪并罰。

而在瀆職犯罪的時候，同時又利用瀆職行為進(jìn)行貪污，實踐中并不多見，而且兩罪又容易區(qū)分，所以才沒有作為是否是數(shù)罪并罰進(jìn)行強調(diào)，但其立法本意應(yīng)是一致的。而且在最高檢1999年《關(guān)于直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中關(guān)于濫用職權(quán)案的規(guī)定中明確規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案，包括造成直接經(jīng)濟損失20萬元以上的等5種情形，并在第6種情形中規(guī)定，徇私舞弊具有上述情形之一的。也就是說如果行為人濫用職權(quán)構(gòu)成犯罪，但在濫用職權(quán)犯罪中沒有徇私舞弊行為的則應(yīng)按刑法第397條一款定罪；如果行為人濫用職權(quán)是通過徇私舞弊行為實施的，夠以上五種情形的也應(yīng)定罪，但適用397條二款之規(guī)定。也就是肯定了對徇私舞弊情形犯罪進(jìn)行處罰的同時，追究其濫用職權(quán)罪。而徇私必然包括貪污、賄賂，也就是說在貪污、賄賂后又構(gòu)成濫用職權(quán)罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，同樣追究其刑事責(zé)任，這與原來廢止的司法解釋立法本意是一致的。而且在司法審判中，1998年至2010年間，因受賄同時又濫用職權(quán)實行數(shù)罪并罰的，全國的判例許多，這也更證明了立法的本意。

第二篇：由一則案例淺談牽連違法行為的認(rèn)定與處罰

由一則案例淺談牽連違法行為的認(rèn)定與處罰

(2013-01-12 18:16:46)

轉(zhuǎn)載

雜談 ▼ 標(biāo)簽：分類： 案例分析 [案情]郭某原系某網(wǎng)吧投資人。2005年9月，郭某在該網(wǎng)吧因經(jīng)營不善歇業(yè)后，采用挖補、剪貼、拼接的手段偽造所持有的個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，將營業(yè)執(zhí)照上核準(zhǔn)登記的企業(yè)名稱“變更”為“某某電腦培訓(xùn)中心”，并與上杭縣某單位簽訂房屋租賃合同，以300元/月的租金臨時租用該單位二樓房間一間作辦公場所，租賃期間為二個月。同時郭某還自行制作廣告光盤一張，在廣告中聲稱“某某電腦培訓(xùn)中心”是“全國連鎖的專業(yè)電腦培訓(xùn)機構(gòu)，是Adobe廣告設(shè)計師認(rèn)證、Macromedia網(wǎng)頁設(shè)計師認(rèn)證和全國計算機等級考試指定培訓(xùn)機構(gòu)。凡經(jīng)本中心培訓(xùn)結(jié)業(yè)者，皆可推薦到福州、廈門等大城市就業(yè)?！敝螅骋浴澳衬畴娔X培訓(xùn)中心”名義委托某有線電視臺播映該廣告，先后誘使重慶籍來杭務(wù)工人員謝某等人與其簽訂《計算機培訓(xùn)合同》，共收取所謂“培訓(xùn)費”計人民幣2400元。謝某等發(fā)現(xiàn)上當(dāng)受騙后，多次要求郭某退還培訓(xùn)費，均遭到無理拒絕，還受到郭某唆使的社會閑散人員的騷擾恐嚇。無奈之下，謝某于2005年10月11日向上杭縣工商局投訴?？h工商局在處理中發(fā)現(xiàn)郭某行為涉嫌違法，遂立案查處。

[評析]牽連違法行為的定性量罰是行政執(zhí)法實踐中倍感困惑但又經(jīng)常遇見的難題，本案在處理中存在爭議即為適例。案件調(diào)查終結(jié)后，辦案機構(gòu)內(nèi)部對當(dāng)事人郭某先后實施的三種違法行為應(yīng)如何評價，是三行為并罰抑或從一（合同欺詐）重處罰？爭論激烈。之所以存在上述分歧，癥結(jié)在于我國《行政處罰法》對此類具有“牽連”關(guān)系的違法行為應(yīng)如何定性處罰缺乏明確的規(guī)定，立法上的空白和滯后在很大程度上導(dǎo)致了執(zhí)法實踐中的無所適從，各地各部門做法不一。筆者認(rèn)為，類似案件，處罰各異，勢必嚴(yán)重影響行政執(zhí)法機關(guān)具體行政行為的公信力，有必要通過從理論上對牽連違法行為本質(zhì)的探討來尋求合理的處斷方法。所以筆者嘗試結(jié)合本案例，就此問題談?wù)勛约捍譁\的看法：

一、牽連違法行為的構(gòu)成特征及其認(rèn)定

關(guān)于牽連違法行為的定義，行政法理論界已基本趨于一致，認(rèn)為是指當(dāng)事人實施一個違法行為，其違法的手段行為或結(jié)果行為又符合其他違法行為構(gòu)成要件的違法形態(tài)。由此可見，牽連違法行為在構(gòu)成上應(yīng)具有以下特征：

（一）必須存在數(shù)個獨立的違法行為，這是構(gòu)成牽連違法行為的前提條件。行為人只有實施了數(shù)個行為才有可能形成彼此之間的牽連關(guān)系，而且這數(shù)個行為皆須符合違法行為的構(gòu)成要件，具有可罰性。否則，行為人即使實施了兩個或兩個以上的行為，但其中一個行為并不被法律所禁止，也不構(gòu)成牽連違法行為。

（二）行為人出于一個違法目的，這是構(gòu)成牽連違法行為的主觀條件。行為人實施違法行為的最終目的只有一個，即數(shù)個行為有著相同的意圖，都是在同一違法目的的支配下所實施的。正是基于這種概括的、同一的違法目的，行為人才會決定實施什么樣的本行為，同時選擇那些有助于本行為順利實施的他行為。如果不是出于同一的違法目的而實施的數(shù)個違法行為則不構(gòu)成牽連違法行為。

（三）數(shù)個違法行為之間存在內(nèi)在的必然聯(lián)系，這是構(gòu)成牽連違法行為的實質(zhì)條件。行為人實施的數(shù)個違法行為從表面看雖然是各自獨立的，但相互之間存在方法與目的或原因與結(jié)果的密切關(guān)

系，分別表現(xiàn)為目的行為、方法行為或結(jié)果行為，并以目的行為為軸心，方法行為為實現(xiàn)目的行為而服務(wù)，結(jié)果行為由目的行為派生而引發(fā)，數(shù)行為相輔相成形成一個有機的整體。

（四）數(shù)個違法行為分別觸犯了不同的法律規(guī)范或條文，這是構(gòu)成牽連違法行為的必要條件。具有兩個以上的違法行為，是事實上的關(guān)系，觸犯了數(shù)個不同的法律規(guī)范或條文，則是法律上的關(guān)系，也就是說，當(dāng)事人實施的數(shù)個不同行為，不論是目的行為或手段行為還是原因行為或結(jié)果行為，各自都具備不同性質(zhì)的違法行為構(gòu)成要件。如果不是觸犯數(shù)個不同的法律規(guī)范或條文，就不是牽連違法行為，而可能是連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的違法行為。本案中，當(dāng)事人郭某明知自己不具備履約能力，卻出于牟取非法利益的目的利用合同形式騙取他人財物，而為了便于其欺詐活動的順利進(jìn)行，又著手實施了偽造營業(yè)執(zhí)照虛構(gòu)主體資格和發(fā)布虛假廣告誘人簽訂合同的行為，數(shù)行為違反了《關(guān)于查處利用合同進(jìn)行的違法行為的暫行規(guī)定》第四條第一款第（三）、（七）項、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》第三十三條第一款和《廣告法》第四條的規(guī)定，分別構(gòu)成合同欺詐、偽造個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和發(fā)布虛假廣告行為。但不容否認(rèn)的是，這三種行為都是圍繞當(dāng)事人的一個違法目的而實施的，有主從之分，其中合同欺詐作為主行為，是當(dāng)事人直接實現(xiàn)非法牟利的目的行為，而偽造營業(yè)執(zhí)照和發(fā)布虛假廣告則是為了促成欺詐行為得逞而借助的手段行為，屬于從行為，目的行為派生手段行為，手段行為服務(wù)于目的行為，三者密不可分，形成一個有機整體。所以當(dāng)事人郭某的行為完全符合上述牽連違法行為的四個構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)適用對牽連違法行為的處罰規(guī)則予以行政處罰。

二、牽連違法行為的定性與處罰

對牽連違法行為應(yīng)如何定性量罰？縱觀《行政處罰法》，對此問題尚無明文規(guī)定，但在我國刑法理論界和實務(wù)界都早已達(dá)成共識，通說主張對牽連犯的處理不實行數(shù)罪并罰，而應(yīng)“從一重處斷”。筆者認(rèn)為，行政違法行為與犯罪行為在本質(zhì)上并無區(qū)別，都是觸犯法律、危害社會而應(yīng)受法律制裁的行為，所不同之處僅在于社會危害程度的深淺，作為懲戒違法行為規(guī)范的《行政處罰法》與《刑法》均屬公法范疇，其法理有互通之處，所以在目前法無明文規(guī)定的情況下，我們行政執(zhí)法人員對牽連違法行為的定性量罰，完全可以從法律原則和立法精神的角度出發(fā)，借鑒刑法的相關(guān)規(guī)范和理論，采用“從一重處斷”原則。具體而言，牽連違法行為雖然是數(shù)個行為分別觸犯了不同的法律規(guī)范或條文，但由于行為人在主觀上往往是出于一個違法目的，在客觀上又表現(xiàn)出不可分離性，在危害結(jié)果上又具有一種包含與被包含關(guān)系。相對出于幾個不同違法目的而實施數(shù)個違法行為而言，當(dāng)事人的主觀惡性一般較小，社會危害程度也較輕，但其又不同于單純的一行為，在處罰上應(yīng)有所區(qū)別。因此，對牽連違法行為的定性量罰，筆者主張應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，同時兼顧充分評價和禁止雙重評價兩個方面，將其視為處斷的一行為，采取吸收主義，重行為吸收輕行為，或主行為吸收從行為，按數(shù)違法行為中的重違法行為定性并從重處罰，確保罰當(dāng)其責(zé)，不縱不枉。具體到本案，對當(dāng)事人郭某實施的三種違法行為，相關(guān)法規(guī)都規(guī)定了輕重不一的處罰種類與幅度，其中，《關(guān)于查處利用合同進(jìn)行的違法行為的暫行規(guī)定》第八條第一款對合同欺詐行為規(guī)定“按《投機倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第十五條第一款第（八）項、第二款的規(guī)定處罰。情節(jié)嚴(yán)重的，除按前述規(guī)定處罰外，還可按《投機倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第十五條第三款的規(guī)定處罰?！奔础柏?zé)令退回所騙財物，處五萬元以下罰款”“可以單處或者并處”“還可視情節(jié)給予通報批評、責(zé)令停

業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照。”《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》第四十四條則規(guī)定：“偽造營業(yè)執(zhí)照的，由登記機關(guān)責(zé)令停業(yè)，沒收違法所得，處以5000元以下的罰款。”而《廣告法》第三十七條對虛假廣告的廣告主科以行政處罰的種類和幅度是“責(zé)令停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。”對照前述相關(guān)條文規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，對合同欺詐行為的行政處罰，無論是處罰種類還是罰款幅度，均明顯重于對偽造個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和發(fā)布虛假廣告行為的行政處罰。所以筆者認(rèn)為，對當(dāng)事人郭某以合同欺詐定性并從重處罰較為妥當(dāng)。最終辦案機構(gòu)也采納了筆者的意見對郭某作出了行政處罰決定。

值得欣喜的是，對于牽連違法行為的定性量罰問題已引起最高行政機關(guān)的高度關(guān)注。筆者注意到，國務(wù)院于2004年9月19日以第420號令形式對外公布、并于2004年11月1日起正式實施的《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例》，參照我國的司法實踐和法學(xué)理論，首次將對牽連違法行為適用行政處罰的原則載入其中，并確定為“從一重處斷”（詳見該《條例》第五十一條）。雖然該條例僅適用于規(guī)范海關(guān)行政處罰行為，不具有普遍適用效力。但無疑有助于我們在具體實務(wù)中觸類旁通，破解執(zhí)法難題。筆者建議立法機關(guān)加緊修改和完善《行政處罰法》以及相應(yīng)的行政法規(guī)范，以《海關(guān)行政處罰實施條例》規(guī)定為藍(lán)本，將理論成果上升為具體的法律規(guī)范，對牽連違法行為的定性量罰原則加以明確規(guī)定，賦予“從一重處斷原則”普遍適用效力，以消除因立法缺失而造成在執(zhí)法實踐中存在“無法可依、執(zhí)法不嚴(yán)”的尷尬狀況。

本案當(dāng)事人已經(jīng)構(gòu)成合同欺詐、偽造個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和發(fā)布虛假廣告行為，乍一看好像屬于觸犯了三個不同的法律，而本案實際上當(dāng)事人偽造個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和發(fā)布虛假廣告的行為（即：虛構(gòu)主體資格、發(fā)布虛假廣告）目的都是為了誘人簽訂合同。因此，應(yīng)該按照法律適用原則應(yīng)該從一擇重處罰!牽連違法，指以實施一個違法行為為目的，但其手段行為或結(jié)果行為又分別構(gòu)成其他行政違法行為。牽連違法的特征，一是實施了數(shù)個行為，且數(shù)個行為分別構(gòu)成了不同的行政違法行為；二是數(shù)個行為之間具有目的行為與手段（方法）行為或目的行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。如為了銷售不合格產(chǎn)品而假冒他人注冊商標(biāo)，就屬于牽連違法。對于牽連違法，一般是按一個行政違法行為處理，但國家有特別規(guī)定的從其規(guī)定。例如，競買人為了串通拍賣賄賂拍賣公司，串通拍賣與賄賂行為之間存在牽連關(guān)系，但根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第十一條，對賄賂行為與串通拍賣行為應(yīng)一并處罰。

第三篇：四類非法集資罪的認(rèn)定與解析

四類非法集資罪的認(rèn)定與解析

2008-06-08 12:26 形形色色的非法集資行為破壞了國家的金融管理秩序，損害了投資者的利益，危及社會穩(wěn)定，因此有必要予以打擊。對于某些危害較大的非法集資行為，依靠讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任的手段來規(guī)制是不夠的，而必須用刑事的手段來予以打擊。目前我國刑法規(guī)定了四種非法集資類的犯罪，它們分別是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。以下筆者結(jié)合有關(guān)法律法規(guī)，對這四種犯罪予以初步研究。

一、非法吸收公眾存款罪

依據(jù)《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

非法吸收公眾存款罪是指違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。該罪是目前我國發(fā)案最多的一種非法集資類犯罪。至于何為非法吸收公眾存款及變相吸收公眾存款，目前并無相應(yīng)的司法解釋，但一般會參照國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》來理解。該《取締辦法》第四條規(guī)定：非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。

在現(xiàn)實生活中，對于非法吸收公眾存款的行為，一般比較容易理解和識別。如某房地產(chǎn)公司因資金緊張，以宣稱將給與高額利息或其他回報的方式直接向公眾借款，就屬于比較典型的非法吸收存款行為。而對于變相吸收公眾存款的行為，由于其形式多樣，并且經(jīng)?；臃?，有意逃避法律的制裁，因此相對較難以被識別。如以發(fā)展會員、特許加盟店、專賣店、代理店等為名，許諾以高額回報，非法吸收資金；以出售返租產(chǎn)權(quán)式商鋪的名義，宣稱低風(fēng)險高回報，非法吸收資金；以支持生態(tài)環(huán)保、發(fā)展綠色產(chǎn)業(yè)、植樹造林等為幌子變相吸收 1 公眾存款，等等。對于變相吸收公眾存款的行為，需要我們結(jié)合非法集資的基本法律特征來加以識別。

非法吸收或者變相吸收公眾存款行為只有具備一定的數(shù)額或情節(jié)才能構(gòu)成犯罪。2001年最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（下稱“《追訴標(biāo)準(zhǔn)》”）第二十四條規(guī)定：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在一百萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額五十萬元以上的。

二、集資詐騙罪

依據(jù)《刑法》第一百九十二條以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

（一）客體要件

本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了國家金融管理制度。在現(xiàn)代社會，資金是企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營不可缺少的資源和生產(chǎn)要素。而生產(chǎn)者、經(jīng)營者自有資金極為有限，因此間社會籌集資金成為一種越來越重要的金融活動。與此同時，一些名為集資、實為詐騙的犯罪行為也開始滋生、蔓延。這種集資詐騙行為采取欺騙手段蒙騙社會公眾，不僅造成投資者的經(jīng)濟損失，同時更干擾了金融機構(gòu)儲蓄、貸款等業(yè)務(wù)的正常進(jìn)行，破壞國家的金融管理秩序。廣大投資者對集資活動的過分謹(jǐn)慎，甚至對金融機構(gòu)進(jìn)行集資也可能產(chǎn)生不信任感，影響了經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人必須實施了使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。構(gòu)成本罪行為人在客觀方面應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

1、必須有非法集資的行為。所謂集資，是指自然人或者法人為實現(xiàn)某種目的而募集資金或者集中資金的行為。依法進(jìn)行的集資主要是指，公司、企業(yè)或者其他個人、團體依照法律、法規(guī)規(guī)定的條件和程序通過問社會、公眾發(fā)行有價證券或者利用融資租賃、聯(lián)營、合資、企業(yè)集資等方式在資金市場上籌集所需的資金。如股份有限公司、有限責(zé)任公司為了設(shè)立或者生產(chǎn)、經(jīng)營的需要。而發(fā)行股票和債券。從當(dāng)前資金市場的情況看，從事集資活動的主要是企業(yè)。一般來說，企業(yè)的集資行為必須符合以下四個條件：

（1）集資的主體應(yīng)當(dāng)是符合公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司或者股份有限公司條件的公司或者其他依法設(shè)立的具有法人資格的企業(yè)。

（2）公司、企業(yè)聚集資金的目的，是為了用于公司、企業(yè)的設(shè)立或者公司、企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營，不得用于彌補公司、企業(yè)的虧損和其他非經(jīng)營性開支。

（3）公司、企業(yè)募集資金主要通過發(fā)行股票、債券或者融資租賃、聯(lián)營、合資等方式進(jìn)行，其中發(fā)行股票和債券是一種主要的集資方式。

（4）公司、企業(yè)在資金市場上募集資金的行為必須符合法律的規(guī)定。就是說公司、企業(yè)在資金市場上募集資金的行為必須按照公司法及其他有關(guān)募集資金的法律、法規(guī)的規(guī)定，嚴(yán)格按照法定的方式、程序、條件、期限、募集的對象等‘行，違反法律規(guī)定募集資金的行為是不允許的。

所謂非法集資，是指公司、企業(yè)、個人或其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)。違反法律、法規(guī)，通過不正當(dāng)?shù)那?，向社會公眾或者集體募集資金的行為，是構(gòu)成本罪的行為實質(zhì)所在。

司法實踐中，行為人具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于使用詐騙方法非法集資：

（1）集資后攜帶集資款潛逃的；

（2）未將集資款按約定用途使用，而是擅自揮霍、濫用，致使集資款無法返還的；

（3）使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；（4）向集資者允諾到期支付超過銀行同期最高浮動利率50%以上的高回報率的。

2、集資是通過使用詐騙方法實施的。所謂使用詐騙方法，是指行為人以非法占有為目的，編造謊言，捏造或者隱瞞事實真相，騙取他人的資金的行為。在實踐中，犯罪分子使用詐騙方法非法集資行為主要是利用公眾缺乏投資知識、盲目進(jìn)行投資的心理，鉆市場經(jīng)濟條件下經(jīng)濟活動紛繁復(fù)雜、投資法制不健全的空子進(jìn)行的。如有的行為人謊稱其集資得到政府領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)主管部門同意，有時甚至偽造有關(guān)批件，以騙取社會公眾信任；有的大肆登載虛假廣告，引起社會公眾投資盈利心理；有的打著舉辦集體企業(yè)或發(fā)展高科技的幌子，以良好的經(jīng)濟效益和優(yōu)厚的紅利為誘餌；有的虛構(gòu)實際上并不存在的企業(yè)或企業(yè)計劃。只要行為人采用了隱瞞真相或虛構(gòu)事實的方法進(jìn)行集資的，均屬于使用欺騙方法非法集資行為。

3、使用詐騙方法非法集資必須達(dá)到數(shù)額較大，才構(gòu)成犯罪。否則，不構(gòu)成犯罪。

（三）主體要件

本罪的主體是一般主體，任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。依本節(jié)第200條的規(guī)定，單位也可以成為本罪主體。

（四）主觀要件

本罪在主觀上由故意構(gòu)成，且以非法占有為目的。即犯罪行為人在主觀上具有將非法聚集的資金據(jù)為己有的目的。所謂據(jù)為己有，既包括將非法募集的資金置于非法集資的個人控制之下，也包括將非法募集的資金置于本單位的控制之下。在通常情況下，這種目的具體表現(xiàn)為將非法募集的資金的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸自己所有、或任意揮霍，或占有資金后攜款潛逃等。

1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第三條規(guī)定：集資詐騙罪中的“詐騙方法”是指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段； 行為人具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》將集資詐騙罪中的“非法占有目的”歸納為：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；（5）抽逃、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金，拒不返還的行為。根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)》，個人集資詐騙，數(shù)額在十萬元以上的，或者單位集資詐騙，數(shù)額在五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)依法予以刑事追訴。由于集資詐騙罪的主觀惡性及社會危害性較大，對于數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的集資詐騙罪，最高可判處死刑。

三、欺詐發(fā)行股票、債券罪

依據(jù)《刑法》，欺詐發(fā)行股票、債券罪是指在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

依據(jù)《追訴辦法》，欺詐發(fā)行股票、債券行為有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究：（1）發(fā)行數(shù)額在一千萬元以上的；（2）偽造政府公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù)的；（3）、股民、債權(quán)人要求清退，無正當(dāng)理由不予清退的；（4）利用非法募集的資金進(jìn)行違法活動的；（5）轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金的；（6）造成惡劣影響的。

四、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

依據(jù)《刑法》第一百七十九條未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

依據(jù)《追訴辦法》，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，具有下列情形之一的，應(yīng)予受到刑事追究：（1）發(fā)行數(shù)額在五十萬元以上的；（2）不能及時清償或者清退的；（3）造成惡劣影響的。

第四篇：妨害信用卡管理罪的理解與司法認(rèn)定.

妨害信用卡管理罪的理解與司法認(rèn)定

關(guān)鍵詞: 妨害信用卡管理罪/犯罪構(gòu)成/司法認(rèn)定

內(nèi)容提要: 《刑法修正案(五)》增設(shè)了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪兩個罪名;修改了信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，增加了“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”這一行為方式。這些規(guī)定與偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等一起，構(gòu)成了一個相對完整的懲治信用卡犯罪的刑事規(guī)范體系。本罪的犯罪客體是國家對信用卡的管理秩序。妨害信用卡管理罪的犯罪對象是信用卡。犯罪客觀方面：

1、明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的;

2、非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的;

3、使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的;

4、出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的。本罪主體為自然人一般主體，單位不構(gòu)成本罪。本罪是故意犯罪。司法實踐中對偽造信用卡并出售、提供給他人或者運輸偽造的信用卡的行為，應(yīng)按照偽造金融票證罪從重處罰;偽造信用卡并持有，以及竊取、收買、非法提供信用卡信息后又偽造信用卡的行為，均應(yīng)按偽造金融票證罪論處。

一、懲治信用卡犯罪的刑事立法概述

信用卡作為一種重要的金融工具，在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中發(fā)揮著越來越重要的作用。近年來，我國信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展非常迅速，有媒體稱中國開始從“現(xiàn)金付款時代”向“信用卡時代”轉(zhuǎn)型 [1]。但從總體上看，我國信用卡產(chǎn)業(yè)還處于初級發(fā)展階段，日趨嚴(yán)重的各類信用卡犯罪已成為該產(chǎn)業(yè)發(fā)展的絆腳石。據(jù)統(tǒng)計，2005至2007年，全國公安機關(guān)立案查處的信用卡詐騙犯罪案件分別為1835 1

起、2009起、3008起，涉案金額分別為6697萬、9259萬、9922萬元。2008年前9個月立案3919起，涉案金額1.53億元。犯罪發(fā)案量連年攀升，涉案金額急劇增加，社會危害性越來越大。從地域看，信用卡犯罪主要集中在上海、北京、廣東、福建、四川等經(jīng)濟發(fā)達(dá)、人口密集的地區(qū)。從犯罪手段看，日益呈現(xiàn)智能化、高科技化、專業(yè)化等特點。主要犯罪手段如：利用黑客軟件，網(wǎng)絡(luò)病毒盜取客戶銀行卡號、密碼;“網(wǎng)絡(luò)釣魚”(即在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立假金融機構(gòu)網(wǎng)站，騙取銀行卡號和密碼);使用高科技手段在ATM機上做手腳等等。在廣東警方破獲的“JK1號”、“JK2號”和番禺市特大偽造信用卡犯罪案件中，現(xiàn)場繳獲了盜碼機、電腦、讀卡器、曬版機、印刷機等全套制假設(shè)備，其中有些設(shè)備需要具備一定的專業(yè)知識才能操作，凸顯了該類犯罪的專業(yè)化特征。另外，跨國境團伙犯罪案件逐年增多亦不容忽視。

為依法懲治信用卡犯罪，維護(hù)金融市場秩序，1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》增設(shè)了偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪兩個罪名。1997年刑法在基本吸納該《決定》關(guān)于信用卡犯罪規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確了信用卡詐騙罪中“惡意透支”的具體含義。2004年12月29日，全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》(以下簡稱《解釋》)對“信用卡”的涵義進(jìn)行了立法解釋，解決了困擾司法實踐的一個概念性問題。

2005年2月28日，全國人大常委會《刑法修正案(五)》增設(shè)了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪兩個罪名;修改了信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，增加了“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”這一行為方式。這些規(guī)定與偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等一起，構(gòu)成了一個相對完整的懲治信用卡犯罪的刑事規(guī)范體系。

二、妨害信用卡管理罪的犯罪構(gòu)成

(一)犯罪客體與犯罪對象

本罪的犯罪客體是國家對信用卡的管理秩序。信用卡作為一種信用支付工具，只能由商業(yè)銀行經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)發(fā)行，嚴(yán)禁偽造、冒用。1999年中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第61條規(guī)定，任何單位和個人有下列情形之一的，根據(jù)刑法及相關(guān)法規(guī)進(jìn)行處理：騙領(lǐng)、冒用信用卡的;偽造、變造銀行卡的;惡意透支的;利用銀行卡及其機具欺詐銀行資金的。妨害信用卡管理的行為，直接破壞國家信用卡管理秩序，損害合法持卡人及發(fā)卡機構(gòu)的經(jīng)濟利益，具有嚴(yán)重的社會危害性，需要予以刑法打擊。

妨害信用卡管理罪的犯罪對象是信用卡。信用卡的含義有廣、狹之分。《辦法》實施前，所謂的信用卡，系廣義的信用卡，泛指銀行、金融機構(gòu)向信用良好的單位和個人簽發(fā)的、可以在指定的商店和場所進(jìn)行直接消費，并可在發(fā)卡行及聯(lián)營機構(gòu)的營業(yè)網(wǎng)點存取款、辦理轉(zhuǎn)賬結(jié)算的一種信用憑證和支付工具?！掇k法》中的信用卡僅指具有透支功能的銀行卡，是狹義的信用卡。

刑法中的信用卡是廣義還是狹義的信用卡?《辦法》實施后直至2004年12月29日全國人大常委會頒布《解釋》前，學(xué)界為此爭訟不休，在實踐中也引起了混亂，一些地方法院的判決存在明顯差異。有的認(rèn)定為信用卡詐騙罪，有的認(rèn)定為金融憑證詐騙罪，還有的認(rèn)定為詐騙罪?！督忉尅返某雠_使該問題迎刃而解，根據(jù)該《解釋》，信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的電子支付卡。據(jù)此，刑法中的信用卡與目前金融機構(gòu)所謂的銀行卡，雖名稱相異，但涵義相同。

(二)犯罪客觀方面

1.明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的。當(dāng)前信用卡犯罪的一個突出特點是：為了逃避打擊，偽造信用卡犯罪組織之間形成了細(xì)致的分工。從空白信用卡的印制、運輸、買賣，到寫入信用卡磁條信息制作成假卡，再到運輸、出售，各個環(huán)節(jié)往往由不同犯罪組織的人員分別承擔(dān)，各組織間互不隸屬，單線聯(lián)系?！缎谭ㄐ拚?五)》實施前，除了在偽造和使用環(huán)節(jié)查獲的案件以外，對其他環(huán)節(jié)查獲的人員，如果按照共同犯罪追究，行為人之間的共同犯罪故意很難查證。實踐中，公安機關(guān)查獲的很多案件，行為人持有大量偽造的信用卡或者偽造的空白信用卡，但無法查明該信用卡系其本人偽造，或者已用于實施詐騙犯罪，因而難以追究其刑事責(zé)任。

日本、韓國、新加坡、加拿大、美國、英國、法國等國刑法中，持有、運輸、攜帶偽造的信用卡行為均被規(guī)定為犯罪。為了更有力地打擊日益猖獗的信用卡犯罪活動，《刑法修正案(五)》借鑒外國立法的有益經(jīng)驗，將“明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的”規(guī)定為犯罪，從而為嚴(yán)厲打擊該類行為提供了法律依據(jù)。

司法實踐中，認(rèn)定本罪需要注意：一是本項行為中的犯罪對象既包括偽造的信用卡，又包括偽造的空白信用卡。偽造的空白信用卡與真實的空白信用卡一樣，都可以用作信用卡磁條信息的載體。只要把信用卡磁條信息輸入，就可以正常使用。因此，持有、運輸偽造的空白信用卡行為具有社會危害性，數(shù)量較大的，應(yīng)追究刑事責(zé)任。二是上述兩種犯罪對象的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)不同。持有、運輸偽造的信用卡，構(gòu)成犯罪并不要求達(dá)到“數(shù)量較大”的標(biāo)準(zhǔn);而持有、運輸偽造的空白信用卡則必須達(dá)到“數(shù)量較大”的標(biāo)準(zhǔn)，否則不構(gòu)成犯罪。立法者如此規(guī)定，主要是考慮到前者持有、運輸?shù)氖且呀?jīng)偽造好的信用卡，具備了隨時使用的條件，其對于犯罪客體的危害更加迫近;而持有、運輸偽造的空白信用卡雖然最終目的也可能是用于偽造信用卡，但畢竟只是處于半成品階段，社會危害性比前者小。至于“數(shù)量較大”的具體標(biāo)準(zhǔn)，有待于司法解釋的明確。三是行為人對持有、運輸?shù)膫卧斓男庞每ɑ蛘邆卧斓目瞻仔庞每ū仨氁灾饔^明知為前提，不“明知”的不能認(rèn)定為犯罪。當(dāng)然，對于“明知”的判斷不能只憑犯罪嫌疑人的供述和辯解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件證據(jù)材料全面分析，綜合判斷。

2.非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的。按照國際信用卡組織和中國人民銀行的規(guī)定，信用卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得提供、出租或轉(zhuǎn)借給他人使用。雖然不排除個別情況下，有的持卡人違反規(guī)定將信用卡交給他人使用的情況，但一般來講，行為人持有他人信用卡的數(shù)量不會太多，行為人與持卡人的關(guān)系也比較密切，有的還得到持卡人授權(quán)。在這種情況下，持有他人信用卡行為雖屬違法，但不具有刑事違法性。然而，如果發(fā)現(xiàn)行為人持有大量他人的信用卡，又不能說清其合法來源，要求公安機關(guān)一一查明行為人所持信用卡的來歷，行為人與持卡人是否有串通情節(jié)等，十分困難。實踐證明，這種情形多系嫌疑人從事信用卡詐騙活動的組成部分，國際信用卡犯罪集團也正是利用跨國取證難這一點來逃避打擊。

如前述，近年來信用卡犯罪的國際化趨勢越來越明顯，境內(nèi)外犯罪分子相互勾結(jié)，國際犯罪集團在他國(目前主要是韓國和馬來西亞等)與資信狀況不良者串通，幫助其領(lǐng)取信用卡后予以收買，然后將大量信用卡帶入我境內(nèi)消費或取現(xiàn)。當(dāng)持卡人收到月度賬單時，以未出境為由，向發(fā)卡行否認(rèn)境外交易，將損失轉(zhuǎn)嫁到外國發(fā)卡行和我國收單行?！缎谭ㄐ拚?五)》將非法持有數(shù)量較大的他人信用卡的行為規(guī)定為犯罪，無疑有助于打擊此類行為。

司法實踐中認(rèn)定本罪時，需注意：一是本項行為中的犯罪對象“他人信用卡”一般是指他人合法申領(lǐng)的信用卡，但在特定情況下，也不排除他人偽造的信用卡。比如，行為人基于認(rèn)識錯誤而持有了他人偽造的信用卡，且達(dá)到數(shù)量較大的標(biāo)準(zhǔn)，因行為人的持有行為不符合前一項行為中所要求的特定主觀要素，但基于行為人對他人信用卡屬“明知”，可認(rèn)定為非法持有他人信用卡 [2]。二是對“非法性”的判斷一般應(yīng)通過對持有他人信用卡的數(shù)量、消費或者取現(xiàn)的額度、行為人與持卡人的關(guān)系等加以綜合判斷。三是“數(shù)量較大”，指非法持有他人信用卡的數(shù)量，而不是指信用卡內(nèi)的授信額度。

3.使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的。身份證明是信用卡申請人主體資格的最關(guān)鍵信息，是信用卡申領(lǐng)者個人資信證明的基礎(chǔ)，也是信用卡糾紛發(fā)生時確立責(zé)任主體的依據(jù)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，申領(lǐng)信用卡，應(yīng)當(dāng)提供公安部門規(guī)定的本人有效身份證件。依據(jù)《居民身份證法》，居民身份證上所載明的信息除姓名外，還有性別、民族、出生日期、常駐戶口所在地住址、公民身份證號碼、本人照片、證件的有效期和簽發(fā)機關(guān)等。所有這些信息真實，才稱得上真實的身份證明?！掇k法》第61條規(guī)定：任何單位和個人騙領(lǐng)信用卡的，根據(jù)刑法進(jìn)行處理。但是，1997年刑法并未將騙領(lǐng)信用卡行為規(guī)定為犯罪?！缎谭ㄐ拚?五)》將騙領(lǐng)信用卡行為規(guī)定為犯罪，堵塞了漏洞，有效解決了這一問題。

實踐中，騙領(lǐng)信用卡行為的表現(xiàn)形式多種多樣：有的利用盜竊的或者偽造的身份證，或者通過招工、招生等名義收集他人身份資料或者騙取他人身份證復(fù)印件到銀行申領(lǐng)信用卡;有的利用虛假的營業(yè)執(zhí)照、公章或者法定代表人名章欺騙銀行，騙領(lǐng)單位信用卡;有的利用長期不用或者基本無經(jīng)營活動的法人執(zhí)照，騙領(lǐng)單位信用卡，①等等。

司法實踐中認(rèn)定本罪，需要注意以下幾方面：

一是準(zhǔn)確區(qū)分使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡與申領(lǐng)人提供不實信息之間的區(qū)別，這是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵，主要在于是否以虛假的身份證明申領(lǐng)信用卡。根據(jù)《刑法修正案(五)》，騙領(lǐng)僅限于以虛假的身份證明騙領(lǐng)，如果是以真實的身份證明，但采取虛構(gòu)資信材料、提供虛假擔(dān)保等欺騙手段騙領(lǐng)了信用卡，并用來惡意透支，可能構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，而不構(gòu)成本罪。

2008年7月1日，公安部經(jīng)濟犯罪偵查局在征求了中國人民銀行的意見后，針對山東省公安廳經(jīng)濟犯罪偵查總隊《關(guān)于以虛假的工作單位證明及收入證明騙領(lǐng)信用卡是否可以認(rèn)定為妨害信用 6

卡管理罪的請示》做出的《批復(fù)》(公經(jīng)金融[2008]107號)明確規(guī)定，以虛假的工作單位證明及收入證明騙領(lǐng)信用卡，不能認(rèn)定為妨害信用卡管理罪。

二是準(zhǔn)確界定區(qū)分本罪與“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”型信用卡詐騙罪的界限。根據(jù)牽連犯一般理論，兩者構(gòu)成牽連關(guān)系，如果有證據(jù)證明行為人在實施了“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”后，又使用了該騙領(lǐng)的信用卡，那么，應(yīng)認(rèn)定為“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”型信用卡詐騙罪，前罪被后罪吸收。②

三是準(zhǔn)確認(rèn)定行為人盜用他人身份證辦理信用卡后惡意透支行為的性質(zhì)。這在表面上似乎是“冒用他人信用卡”，不屬于“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”，但實質(zhì)上，行為人并非是經(jīng)合法授權(quán)為他人代辦信用卡，而是盜用他人名義騙領(lǐng)信用卡供自己使用。既然是為自己辦信用卡供自己用，就應(yīng)當(dāng)向發(fā)卡行提供真實身份證明，提供他人的身份證明來為自己辦信用卡，屬于“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”。如果將這種行為解釋為“冒用他人信用卡”，就意味著對其辦理信用卡行為的認(rèn)可，并且，應(yīng)當(dāng)由信用卡的名義人承擔(dān)詐騙行為所造成的財產(chǎn)損失，這顯然是不合理的。

4.出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的。該項行為的對象有兩個：偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡。信用卡是嚴(yán)禁出售、購買或者提供給他人使用的，更毋談偽造的信用卡或者以虛假身份騙領(lǐng)的信用卡，因其本身就是可用于犯罪的工具，應(yīng)當(dāng)收繳。任何人出售用以謀利，或者購買以為己用，或者提供給他人都是非法的，只會使偽造的信用卡或者騙領(lǐng)的信用卡在社會上更廣泛地流傳，對社會造成更大危害。

需指出的是，在辦理妨害信用卡管理罪案件時，對行為人具有《刑法修正案(五)》第一條所列第(一)、第(四)項行為的，辦案人員應(yīng)當(dāng)盡量查明行為人所持有的偽造信用卡或者偽造的空白信用

卡的來源。如果有證據(jù)證明行為人就是信用卡偽造集團的成員又實施上述行為的，應(yīng)當(dāng)以偽造金融票證罪追究刑事責(zé)任。只有在確實沒有證據(jù)證明其是偽造的情況下，才以本罪追究刑事責(zé)任。

(三)犯罪主體

本罪主體為自然人一般主體，即任何達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡并具有刑事責(zé)任能力的自然人都可以成為本罪的主體。單位不構(gòu)成本罪。

(四)犯罪主觀方面

本罪是故意犯罪，而且，對于持有、運輸偽造的信用卡的行為，以及持有、運輸偽造的空白信用卡的行為，還要求行為人必須“明知是偽造的信用卡”和“明知是偽造的空白信用卡”，才能認(rèn)定為本罪。

三、妨害信用卡管理罪的司法認(rèn)定

(一)偽造信用卡后又持有、運輸或者出售、為他人提供的行為的處理

一般而言，持有、運輸、出售、為他人提供偽造的信用卡的行為是偽造信用卡行為的后續(xù)行為，是使用偽造的信用卡行為的先前行為;持有、運輸偽造的空白信用卡可能是偽造信用卡行為的先前行為。司法實踐中，如果有證據(jù)證明行為人偽造信用卡后又持有、運輸或者出售、為他人提供的，應(yīng)如何處理?我們認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)別不同情形分別論處。

一是偽造信用卡并出售、提供給他人或者運輸偽造的信用卡的。刑法第171條第3款可以為解決本問題提供法律依據(jù)上的借鑒。該款規(guī)定：偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照本法第170條規(guī)定的偽造貨幣罪定罪從重處罰。根據(jù)“使法律相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法”的法律解釋理念

和體系解釋方法 [3]，在對某一法律條文進(jìn)行解釋時，應(yīng)聯(lián)系相關(guān)聯(lián)及近似法律條文的含義，準(zhǔn)確探究立法本意及法條間的邏輯關(guān)系，否則，孤立的解釋，可能造成刑法條文間的不協(xié)調(diào)甚至矛盾，有損刑法的整體性和協(xié)調(diào)性。既然刑法明確規(guī)定偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，應(yīng)依照偽造貨幣定罪并從重處罰，那么，偽造信用卡并出售、為他人提供或者運輸偽造的信用卡的，亦應(yīng)依照偽造金融票證罪定罪，并從重處罰。

二是偽造信用卡并持有偽造的信用卡的。這種情形下，持有行為實質(zhì)上是行為人實施偽造行為后的必然的狀態(tài)性行為，刑法對偽造行為的評價已經(jīng)必然地涵括了對該狀態(tài)性行為的評價;顯然，在刑法已經(jīng)對偽造行為進(jìn)行充分評價后，對于其狀態(tài)性行為的評價就不再有任何意義，因此，偽造信用卡并持有的，應(yīng)按偽造金融票證罪定罪處罰。

當(dāng)然，這里討論的是同一宗信用卡，即，行為人出售、運輸、持有、提供給他人的偽造的信用卡，就是其先前偽造的。否則，構(gòu)成偽造金融票證罪和妨害信用卡管理罪，實行數(shù)罪并罰。

(二)竊取、收買、非法提供信用卡信息后又偽造信用卡的處理

一般而言，獲取他人的信用卡信息是偽造信用卡的先決條件，即，竊取、收買、非法提供信用卡信息的行為是偽造信用卡行為的預(yù)備行為，是偽造信用卡行為的必要的方法行為;偽造信用卡行為是竊取、收買、非法提供信用卡信息的實行行為，兩行為間具有目的行為和手段行為的牽連關(guān)系，“普通犯罪所必要的方法行為，或因犯罪結(jié)果所當(dāng)然引起之其他行為，均系牽連犯之方法行為或結(jié)果行為”，[4]構(gòu)成牽連犯，應(yīng)以偽造金融票證罪定罪處罰，而不實行數(shù)罪并罰。

(三)妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪的關(guān)系

妨害信用卡管理罪中的持有、運輸偽造的信用卡或者偽造的空白信用卡、非法持有他人信用卡、購買偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡等諸行為，與信用卡詐騙罪有密切關(guān)聯(lián)。行為人基于實施信用卡詐騙的主觀故意而實施上述行為的，屬于手段行為與目的行為之牽連，如果行為人實施了信用卡詐騙行為，且達(dá)到信用卡詐騙罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以信用卡詐騙罪論處;如果行為人尚未實施信用卡詐騙行為，或者雖然實施了，但尚未達(dá)到信用卡詐騙罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以妨害信用卡管理罪論處。

(四)妨害信用卡管理罪與使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡型信用卡詐騙罪的關(guān)系

根據(jù)刑法修正案(五)，行為人使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，按照信用卡詐騙罪論處，是謂使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡型信用卡詐騙罪。實踐中，就來源講，行為人所使用的以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，既可能是本人使用虛假的身份證明從金融機構(gòu)騙領(lǐng)的，也可能是通過購買、受讓、撿拾甚至盜竊、詐騙等非法手段從他人處取得的。對于不同的來源，應(yīng)具體分析，區(qū)別對待。其一，如果是行為人本人使用虛假身份證明騙領(lǐng)后又使用的，那么，因使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡行為與使用騙領(lǐng)的信用卡行為間構(gòu)成手段和目的的牽連關(guān)系，因此，應(yīng)以處罰較重的信用卡詐騙罪論處。當(dāng)然，如果行為人使用虛假的身份證明騙領(lǐng)大量信用卡后，一部分出售或提供給他人，一部分自己使用，則由于出售、提供給他人的行為與自己使用行為之間不存在牽連關(guān)系，不構(gòu)成牽連犯，因此，分別構(gòu)成妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪，實行數(shù)罪并罰。其二，如果行為人采用盜竊手段，竊取他人使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡并使用的，屬于“盜竊他人信用卡并使用”，按照刑法第196條第2款的規(guī)定，以盜竊罪論處。其三，如果行為人采取詐騙手段，騙取他人使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡并使用的，因使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡無法成為詐騙罪的犯罪對象，因此，無法對該詐騙行為予以刑法評價，其使用行為可按照信用卡詐騙罪論處。其四，如果行為人采取購買手段，獲取他人使用虛假的身份證明從金融機構(gòu)騙領(lǐng)的信用卡并使用的，則因

該購買行為與使用行為間具有手段和目的的牽連關(guān)系，故不能以妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰，只能以信用卡詐騙罪論處。

(五)發(fā)卡行工作人員利用職務(wù)之便實施騙領(lǐng)信用卡行為的處理

一般認(rèn)為，刑法意義上的“偽造”包含有形偽造與無形偽造兩種情形。有形偽造，指無權(quán)制作者仿真制假的行為;無形偽造，指有權(quán)制作者超越其制作權(quán)限，違背事實制作的形式真實但內(nèi)容虛假的公文、票證或印章的行為，比如銀行工作人員制作虛假的銀行存單交付他人 [5]。發(fā)卡行工作人員利用職務(wù)之便實施的騙領(lǐng)信用卡行為，屬于無形偽造，符合偽造金融票證罪的犯罪構(gòu)成，同時也符合妨害信用卡管理罪的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成想象競合犯，一般應(yīng)擇一重罪論處。

當(dāng)然，如果發(fā)卡行工作人員利用職務(wù)之便騙領(lǐng)信用卡后又使用的，應(yīng)按照貪污罪或者職務(wù)侵占罪論處。如果發(fā)卡行工作人員與他人相勾結(jié)，利用發(fā)卡行工作人員的職務(wù)之便，共同實施騙領(lǐng)信用卡行為的，根據(jù)共同犯罪一般原理，應(yīng)以主要實施者的行為性質(zhì)確定罪名。

注釋:

①案例：周某峰因與他人合開公司經(jīng)營不善，負(fù)債10萬余元。為償還債務(wù)，周某峰想到了可以透支的信用卡，他進(jìn)行了一系列準(zhǔn)備工作：從造假者手中取得了“張曉瑾”等3人的假身份證、房產(chǎn)證及水費專用發(fā)票的復(fù)印件;租用一樓房作為虛構(gòu)單位——寧波同方數(shù)碼科技有限公司的辦公場所;購買和安裝了7部電話作為“張曉瑾”等3人的單位電話、住宅電話和聯(lián)系電話，并將7個電話全部呼叫轉(zhuǎn)移到其個人(化名許茂紅)的手機中。2006年3月，周某峰持虛假證明到銀行申請辦理牡丹貸記金卡3張，信用額度共計6萬元。銀行初步審查了“張曉瑾”等3人的申請材料，并經(jīng)電話核實后通知申請人前來領(lǐng)卡。整個過程周某峰都一一應(yīng)付過關(guān)。同年4月18日，周化名“周 11

海風(fēng)”，謊稱其為寧波同方數(shù)碼科技有限公司的財會人員，代同事“張曉瑾”等3人來銀行領(lǐng)取信用卡。銀行工作人員要求周出示代領(lǐng)人本人身份證并填寫身份證號碼，周拿不出身份證，且填寫的身份證號碼有明顯出入，銀行工作人員遂報警，周被當(dāng)場抓獲。2006年8月29日，浙江省寧波市海曙區(qū)法院以妨害信用卡管理罪判處被告人周某峰有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金2萬元。據(jù)悉，該案系浙江省判決的第一例妨害信用卡管理的犯罪案件。

②案例：被告人雷某亮、李某宏經(jīng)預(yù)謀，由雷某亮利用其在某投資咨詢有限公司工作的機會，將該公司應(yīng)聘人員的23份身份資料盜走，并偽造一份該公司為員工申請辦理信用卡的“保證書”和申請人的簽名，向中行卡部騙取了22張長城信用卡。隨后，雷某亮、李某宏持騙取的22張信用卡到南京進(jìn)行刷卡消費、套取現(xiàn)金，購買筆記本電腦、手機和衣服等物品，共造成中行廣西分行損失總金額為99696.6元。2006年8月28日，雷某亮因信用卡詐騙罪被法院判處有期徒刑五年六個月，并處罰金5萬元;李某宏因信用卡詐騙罪被判處有期徒刑二年緩刑二年，并處罰金5萬元。同時二人被判處責(zé)令退賠中行廣西分行68159.33元。該案中，被告人雷某亮、李某宏首先實施了“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的行為，后又實施了使用這些騙領(lǐng)的信用卡的行為，同時構(gòu)成了妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪，因二者間存在手段和目的的牽連關(guān)系，因此，擇一重罪即信用卡詐騙罪論處。

【參考文獻(xiàn)】

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第五篇：非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定與界限研究

本文來自德恒上海律師事務(wù)所王軍旗律師、田芳律師投稿。

[摘要]金融改革以來，各類融資方式應(yīng)運而生。但與此同時，融資方式的多樣化引發(fā)了一系列社會及法律問題，許多以合法融資為名，行非法集資為實的行為擾亂了金融市場秩序，甚至成為社會不穩(wěn)定誘因。此類問題更多涉及民刑交叉領(lǐng)域的區(qū)分，如何在謹(jǐn)慎入刑的同時，完善非法集資類罪名的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確適用相關(guān)罪名，做到不枉不縱，促進(jìn)金融改革順利推進(jìn)，為市場主體提供更好的融資規(guī)范指引，成為值得研究的問題。本文擬以非法吸收公眾存款罪為例，從立法現(xiàn)狀及司法實踐兩個角度分析該罪名的認(rèn)定和適用標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分非法吸收公眾存款罪和其他融資行為的合理界限，并對如何完善非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出建議。

[關(guān)鍵詞]非法吸收公眾存款 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 界限 立法完善

引 言

我國市場經(jīng)濟條件下，中小企業(yè)在確保國民經(jīng)濟適度增長、緩解就業(yè)壓力方面發(fā)揮著重要的作用。為此，國家把扶持中小企業(yè)發(fā)展一直作為一項刻不容緩的戰(zhàn)略任務(wù)。其中，中小企業(yè)融資問題是其發(fā)展首先需要解決的問題。應(yīng)當(dāng)說，放手發(fā)揮市場功能調(diào)整融資市場是未來的大趨勢，但在放手的同時，相關(guān)部門也應(yīng)當(dāng)制定更加合理和具體的融資規(guī)范，保護(hù)金融市場的健康有序發(fā)展。為了更好的厘清融資行為的罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為有必要對相關(guān)罪名的認(rèn)定與界限進(jìn)行研究。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，國家需要對市場上出現(xiàn)的非法集資行為予以規(guī)制，以維護(hù)金融秩序。1995年通過的《商業(yè)銀行法》首次采用了“非法吸收公眾存款”的表述，并規(guī)定構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。至1997年《刑法》修訂，非法吸收公眾存款罪作為獨立罪名被納入刑事法規(guī)?！缎谭ā返?76條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的客體是金融秩序，但卻并未對非法吸收公眾存款的具體罪狀進(jìn)行描述，因此司法實務(wù)中對該罪的理解和適用存在廣泛爭議。

1997年金融危機后，政府強化了面向公眾集資行為的監(jiān)管意志。[1]1998年4月，國務(wù)院頒布了《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)，《取締辦法》對“非法吸收公眾存款”進(jìn)行了定義：非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動……。雖然該條文已經(jīng)盡可能的突出了非法吸收公眾存款的特征，但仍然未能將非法吸收公眾存款與民間借貸等合法借貸行為的界限區(qū)分清楚，因此給刑事司法認(rèn)定造成了一定的困難。

為了更為清晰解釋這一罪名的特征，2010年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資司法解釋》)第1條對非法吸收公眾存款罪的罪狀進(jìn)行了如下描述：(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。并規(guī)定同時滿足以上

應(yīng)當(dāng)構(gòu)成該罪。該解釋還將在親友或者單位內(nèi)部吸收資金的行為排除在此罪之外。

2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱若干意見)，又對《非法集資司法解釋》中規(guī)定的四個特征進(jìn)行了解釋說明，規(guī)定“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。并列舉了兩種情況下對不特定對象的認(rèn)定。[2]但實務(wù)界對非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍存在較大爭議，需要進(jìn)一步探討以明晰該罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)兩起非法吸收公眾存款案件的不同結(jié)果

近年來，非法吸收公眾存款類案件激增。僅2014年，全國法院一審新收非法吸收公眾存款案件2122件。[3]部分學(xué)者認(rèn)為，該罪的外延已有被隨意擴大的趨勢。為了更清楚的了解目前對該罪的司法認(rèn)定現(xiàn)狀，我們來看兩則案例。

1、黃克勝被控非法吸收公眾存款宣告無罪案

北京華帝凱工藝包裝制品公司系1994年注冊成立的股份合作制企業(yè)，黃克勝先后擔(dān)任該公司總經(jīng)理及法定代表人。1995年4月至1996年年底，黃克勝采用承諾支付2%至5%不等月息的方式，向陳莉及經(jīng)陳莉介紹向北京園林服務(wù)咨詢

31名自然人借款。以上款項均用于生產(chǎn)經(jīng)營，共計人民幣216.7萬元。后因該公司經(jīng)營不善致100余萬元資金無法返還，相關(guān)人員報案。公訴機關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪追究其刑事責(zé)任，將黃克勝起訴至東城區(qū)人民法院，但東城區(qū)人民法院認(rèn)為黃克勝吸收存款的對象范圍僅僅局限在少數(shù)幾個人和單位，借款對象均與其具有相對特定的關(guān)系，故不應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。2007年6月17日，本案一審宣告黃克勝無罪，最終經(jīng)二審裁定一審判決生效。[4]

2、錢某甲非法吸收公眾存款案

錢某甲在德清縣經(jīng)營某日化量販店，2013年1月至9月，被告人錢某甲為了經(jīng)營需要，先后以借款或資金周轉(zhuǎn)為名義，向親友、顧客、同學(xué)以及通過中間人介紹認(rèn)識的借款人等16人借款共計人民幣122.55萬元，歸還本金2萬元。

德清縣人民法院認(rèn)為，錢某甲在經(jīng)營德清縣某日化量販店期間，為了量販店的經(jīng)營，從向親友借款擴大到向社會專業(yè)借款人員借款，錢某甲在庭審中陳述其與本案的許多借款人存在一定的關(guān)系，但即使是同學(xué)、顧客等也有部分是在借款中介人介紹見面后才發(fā)現(xiàn)相互之間是認(rèn)識的;錢某甲的行為符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成。2015年3月24日，錢某甲因非法吸收公眾存款被判處有期徒刑，并處罰金。[5] 以上兩個案例的涉案金額均不大，案情有相似之處，但結(jié)果卻大相徑庭。第一個案件的審判機關(guān)借款對象相對特定，雖然可能黃克勝并不一定都認(rèn)識，但都是通

;而第二個案件中，雖然錢某甲與借款人也都存在一定的關(guān)系，但仍判定其借款對象不特定。筆者認(rèn)為，這兩則案例實質(zhì)都是通過民間借貸方式幫助生產(chǎn)經(jīng)營，認(rèn)定其為非法吸收公眾存款罪值得慎重考慮。因為如果這樣的民間借貸均被認(rèn)定為非法吸收公眾存款，那么此罪名將會存在被擴大適用的嫌疑。

然而，雖然一方面，這一罪名被擴大適用;另一方面，市場上有些符合非法吸收公眾存款罪特征的行為卻因為各種原因未被立案，這一司法適用現(xiàn)狀，不利于金融秩序的穩(wěn)定和發(fā)展。

(二)關(guān)于該罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及爭議分析

根據(jù)《非法集資司法解釋》，非法吸收公眾存款應(yīng)當(dāng)同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征要件。[6]這四個特征要件中，廣受爭議的是公開性和社會性這兩個要件，幾乎所有文章都會圍繞這兩個特征進(jìn)行討論。如公開宣傳如何界定?什么叫做不特定公眾?向親友借款被排除在本罪之外，每個人對朋友的概念理解各有不同，這里所稱的朋友有沒有一個合理界限?正是因為這些爭議，非法吸收公眾存款罪的罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)才比較模糊。為此，有必要針對這四個特征要件的理解作以具體分析。

1、對于“非法”的理解。之所以要對吸收公眾存款的行為進(jìn)行規(guī)制，根本原因在于吸收公眾存款理應(yīng)是銀行金融機構(gòu)的職責(zé)和獨享權(quán)利?！斗欠Y司法解釋》規(guī)定“非法”指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式。從這條可以看

“非法”主要是指實質(zhì)上的非法而非形式上的非法，因此，即使單位或個人具備公司、合伙、個體經(jīng)營等合法形式，但實際經(jīng)營內(nèi)容涉及吸收存款的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于符合“非法”的特征;如果金融機構(gòu)并不具備經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的資質(zhì)而吸收存款的，也是“非法”的應(yīng)有之意。

2、對于“利誘性”的理解。利誘性相對比較容易認(rèn)定，即還本付息或者給付回報。實踐中往往表現(xiàn)為高額利息或較高價值的回報，對于這點也未存在過多爭議，這是非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，但一些合法的民商事活動，如民間借貸、公司債券等也都會承諾還本付息，因此，“利誘性”并非區(qū)別于其他合法民商事行為的特征。

3、對于“公開性”和“社會性”的理解。這兩個特征存在內(nèi)部聯(lián)系，因此合并討論。這兩個特征可以綜合解釋如下：采取包括播放廣告、散發(fā)傳單、發(fā)送信件等多種方式，針對社會不特定對象吸收資金。

公開宣傳的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行分析。通過媒體、報紙、傳單等廣告方式是非常典型的公開宣傳形式，此處不做贅述。我們要討論的是形式上比較模糊的情況下如何界定。如口口相傳在某些情況下也會被認(rèn)定為公開宣傳，但這必須是行為人或單位主觀上期望通過口口相傳的方式讓社會大眾得知吸收資金的情況，也即行為人或單位主觀具有故意，同時客觀上造成了類似于傳銷的傳播效果，也就是傳播范圍符合“社會性”的特征，才能夠認(rèn)定為公開宣傳。假設(shè)行為人或單位主觀上只在親友之間傳播，但在行為人或單位不知情的情況下，親友又自行向不

由于行為人或單位并不存在主觀故意，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公開宣傳。

對于傳播對象是否突破特定范圍，可參考《非法集資司法解釋》第2條，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的,應(yīng)認(rèn)定達(dá)到非法吸收公眾存款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)說，既然有明確規(guī)定，那在人數(shù)方面應(yīng)當(dāng)符合該規(guī)定才能認(rèn)定達(dá)到非法吸收公眾存款罪，但并非達(dá)到這一法定人數(shù)的就一定構(gòu)成該罪。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《非法集資解釋》和《若干意見》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。首先應(yīng)當(dāng)排除將向親友吸收資金，有關(guān)“親友”的范圍，筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)回歸到該罪的本質(zhì)上去思考。之所以將親友排除在外，還是因為親友不屬于不特定的社會大眾，因此，按照刑法的謙抑性原則，應(yīng)當(dāng)對親友做廣義解釋，但應(yīng)當(dāng)排除為了吸收資金而認(rèn)識的個人或認(rèn)識后只存在資金借貸關(guān)系，平時無任何交往的個人。并排除《若干規(guī)定》中第三款規(guī)定的兩類人。

(三)非法吸收存款的用途是否影響該罪的認(rèn)定

有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款的用途不影響對于該罪的認(rèn)定，另外一些學(xué)者則認(rèn)為，非法吸收的存款用于貨幣資本的經(jīng)營時，才應(yīng)認(rèn)定為擾亂金融秩序，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，[7]也就是說吸收的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成該罪。筆者贊成第二種觀點。具體原因可分為如下兩點：其一，本罪的客體是國家的金融秩序，本罪的特征之一“非法”是指并非銀行金融機構(gòu)而經(jīng)營存款業(yè)務(wù)，那么顯然，如果吸收公眾存款用于生產(chǎn)經(jīng)營，則只是中小企業(yè)融資的一種手段，更未經(jīng)營存款業(yè)務(wù)，因此不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

(四)如何理解“變相”吸收公眾存款

《非法集資司法解釋》列舉了十種變相吸收公眾存款的情況，但無法窮盡所有情況。變相吸收公眾存款在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)符合非法吸收公眾存款的特征，撥開其看似合法的外衣，實質(zhì)上還是侵犯了金融機構(gòu)經(jīng)營資本的權(quán)利，并且在公開范圍內(nèi)向不特定對象吸收了資金，擾亂了金融秩序，把握住這個本質(zhì)，即使未被列舉出來的新的手段，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為變相吸收公眾存款罪。

三、非法吸收公眾存款罪與相關(guān)民事行為的界限

(一)非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限

民間借貸本質(zhì)上是一種個人與個人、非金融機構(gòu)之間的借款關(guān)系，符合《合同法》關(guān)于借款合同的規(guī)定，最高人民法院司法解釋也明確了民間借貸的合法地位。[8]近些年，非法吸收公眾存款罪被擴大，許多本質(zhì)為民間借貸的情形也被錯誤認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。筆者認(rèn)為要把握好非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限，核心應(yīng)當(dāng)是對“非法”的理解，正如上文所提，非法吸收公眾存款罪中的“非法”是指個人和單位非法從事本應(yīng)屬于銀行金融機構(gòu)的存款業(yè)務(wù)，并用所吸收的存款進(jìn)行資本或貨幣經(jīng)營，例如從事貸款業(yè)務(wù)、投資業(yè)務(wù)等，而民間借貸的借貸是相對的，借款人借錢給個人或企業(yè)，為了個人或企業(yè)更好地生產(chǎn)經(jīng)營，即使其借款

《非法集資司法解釋》中規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)定了高額利息，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收存款，而應(yīng)當(dāng)僅由民商事法律調(diào)整和規(guī)制。

(二)非法吸收公眾存款罪與私募投資基金的界限

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)對私募的定義為：私募投資基金(以下簡稱私募基金)，是指在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。首先，私募投資基金不具有公開性的特征，這是與非法吸收公眾存款的第一個區(qū)別?！稌盒修k法》第14條明確規(guī)定了私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得公開向不特定對象宣傳推介。其次，私募投資基金對投資者有一定的資格要求，且投資者數(shù)量不能超出相關(guān)法律規(guī)定;第三，私募基金管理人等不得承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益等。第四，私募應(yīng)當(dāng)?shù)怯泜浒浮?/p>

(三)非法吸收公眾存款與P2P金融的界限

P2P金融又叫P2P信貸。P2P(person-to-person)金融指個人與個人間的小額借貸交易，一般需要借助電子商務(wù)專業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺幫助借貸雙方確立借貸關(guān)系并完成相關(guān)交易手續(xù)。[9]因此，P2P平臺本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)為幫助借貸雙方進(jìn)行借貸的中介機構(gòu)，但這類中介機構(gòu)近年來非法吸收公眾存款的消息卻不絕于耳，據(jù)不完全統(tǒng)計，僅在2013年各地就有10多家P2P借貸平臺被立案調(diào)查。[10] 我們認(rèn)為，P2P金融與非法吸收公眾存款的界限還是比較明顯的，最本質(zhì)的區(qū)別就是合法

P2P金融平臺只起到信息中介的作用，而一旦形成了“資金池”，又符合非法吸收公眾存款的其他特征，則就構(gòu)成了該罪。

四、非法吸收公眾存款罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法完善

正如上文所述，非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定存在廣泛爭議，其中一個重要原因是《刑法》及相關(guān)司法解釋中對于該罪的特征描述過于模糊，缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)，對此，筆者建議如下：

一是應(yīng)當(dāng)整合相關(guān)司法解釋，在刑法中規(guī)定該罪罪狀。對于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定散見于各類司法解釋中，不利于刑事司法實務(wù)的進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)在效力更高的《刑法》中明確規(guī)定該罪的幾大特征和主客觀要見，明確該罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二是在《刑法》及相關(guān)司法解釋中對“非法”作以明確解釋。明確“非法”主要指非銀行金融機構(gòu)或其他機構(gòu)、個人從事銀行金融機構(gòu)的存貸款業(yè)務(wù)或資本業(yè)務(wù)。

三是在相關(guān)法律、法規(guī)中明確該罪與民間借貸的界限。相比于P2P金融、私募基金等，民間融資與該罪的界限較為模糊，在司法實務(wù)中易將民間借貸誤判為構(gòu)成該罪，因此應(yīng)當(dāng)在《刑法》及相關(guān)司法解釋中予以明確。特別應(yīng)明確資金用途為生產(chǎn)經(jīng)營的應(yīng)當(dāng)排除在該罪之外。

本文成文之際，正值《最高人民法院審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》發(fā)布之日，該規(guī)定順應(yīng)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的時代背景，對民間融資做出了更為合理的規(guī)定，并有望逐步解決之前一直存在的粗放、自發(fā)、紊亂的民間融資問題。

司法實務(wù)界對民間融資相關(guān)問題的高度關(guān)注，說明規(guī)范各類融資行為的必要性和緊迫性。我們期望在這一領(lǐng)域的討論未來能夠更加深入，為中小企業(yè)的融資和發(fā)展打開新局面。