第一篇:海南省2017年上半年司法考試《卷四》考試試題
海南省2017年上半年司法考試《卷四》考
試試題
提示:本試卷為選擇題,由計算機閱讀。請將所選答案填涂在答題卡上,勿在卷面上直接作答。
一、單項選擇題。每題所設(shè)選項中只有一個正確答案,多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—25題,每題2分,共50分。
1.在刑事訴訟中,辯護(hù)人承擔(dān)的訴訟職能是(B)A.控訴職能
B.辯護(hù)職能
C.審判職能
D.監(jiān)督職能
2.法治的生命線是下列哪項?(A)A公正
B平等
C民主
D自由
3.王某承包了20畝魚塘,某日,王某發(fā)現(xiàn)魚塘里的魚大量死亡,王某認(rèn)為魚的死亡是因為附近的愛國化工廠排污引起,遂起訴該工廠請求賠償。愛國化工廠辯稱其沒有排污。關(guān)于化工廠是否向魚塘排污事實的舉證責(zé)任,下列說法正確的是(A)A.根據(jù)“誰主張誰舉證原則”,應(yīng)當(dāng)由主張存在污染事實的王某負(fù)責(zé)
B.根據(jù)“誰主張誰舉證原則”,應(yīng)當(dāng)由主張自己沒有排污行為的愛國化工廠負(fù)責(zé)舉證 C.根據(jù)“舉證責(zé)任倒置”的規(guī)則,應(yīng)當(dāng)由愛國化工廠負(fù)責(zé)舉證 D.根據(jù)本證與反證的分類,應(yīng)當(dāng)由愛國化工廠負(fù)責(zé)舉證
4.非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別關(guān)鍵在于(C)A.犯罪主體不同 B.犯罪客體不同
C.犯罪主觀方面的目的不同 D.犯罪客觀方面不同
5.內(nèi)容、參加人員以及考核結(jié)果等情況。
A.安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)檔案
B.安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)目標(biāo) C.安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)記錄
D.安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)制度
6.下列爭訴案件屬于我國《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍的是:(C)A.李
四、王二,均為超市老板,不服工商局對合同糾紛所作的調(diào)解 B.李某,甲市公民,不服公安局對其所采取的監(jiān)視居住 C.陽光歌舞廳,不服文化局的查封
D.張某,某政府部門處長,不服其單位對他的行政處分
7.因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為(C)年,從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其受到損害時起計算。
A.一
B.二
C.三
D.四
8.根據(jù)現(xiàn)行憲法,國務(wù)院總理人選的提名權(quán)屬于(C)A.全國人民代表大會主席團(tuán)
B.全國人大常委會 C.中華人民共和國主席
D.全國人大常委會委員長
9.人民法院受理環(huán)境民事公益訴訟后,應(yīng)當(dāng)在立案之日起(B)將起訴狀副本發(fā)送被告,并公告案件受理情況。
A.3日
B.5日
C.7日
D.10日
10.下面有關(guān)全民守法與國家治理的關(guān)系表述錯誤的是(A)。A.全民守法與經(jīng)濟健康發(fā)展的沒有什么直接關(guān)系
B.多元參與、釋放社會活力是國家治理現(xiàn)代化的基本特點。
C.而多元參與的前提是依法參與,只有形成全民守法的局面,國家治理現(xiàn)代化才有可能。D.缺乏守法意識、無視法律權(quán)威無法形成積極有效的多元參與,相反只會形成混亂。
11.公司成立后,股東不得享有下列哪項權(quán)利?(C)A.資產(chǎn)受益 B.參與重大決策 C.直接支配公司財產(chǎn) D.選擇管理者
12.”加強社會誠信建設(shè),健全公民和組織守法信用記錄,完善守法誠信褒獎機制和違法失信行為懲戒機制,是遵法守法成為全體人民共同追求和自覺行動?!背鲎裕ˋ)。
A.《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》 B.國務(wù)院總理李克強2014年《政府工作報告》 C.《關(guān)于<中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定>的說明》 D.《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第二次全體會議公報》
13.防治大氣污染,保護(hù)和改善(B),保障人體健康,促進(jìn)經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展,制定《中華人民共和國大氣污染防治法》法。A.生產(chǎn)環(huán)境和生活環(huán)境
B.生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境 C.生產(chǎn)環(huán)境和生態(tài)環(huán)境
D.城市環(huán)境和農(nóng)村環(huán)境
14.申請醫(yī)療救助的,應(yīng)當(dāng)向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處提出,經(jīng)審核、公示后,由下列哪個部門負(fù)責(zé)審批。(A)
A.縣級人民政府民政部門
B.市級人民政府民政部門 C.省級人民政府民政部門
D.國家民政部
15.根據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》,“向社會公開宣傳吸收資金的信息”,(C)A.僅指直接傳播信息 B.僅指放任信息擴散
C.不僅包括直接傳播信息,也包括放任信息擴散
D.不僅包括直接傳播信息,也包括放任信息擴散以及因過失造成信息的擴散
16.環(huán)境民事公益訴訟當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者自行達(dá)成和解協(xié)議后,人民法院應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容公告,公告期間不少于(C)。此題編號不對,應(yīng)該刪掉 A.10日
B.15日
C.30日
D.60日
17.關(guān)于共犯,下列哪一選項是錯誤的?(B)
A.盡管從犯是相對于主犯而言的,但在共同犯罪中,有主犯不一定有從犯 B.幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的,成立妨害作證罪的幫助犯 C.指使證人作偽證的,屬于實行犯 D.實行犯可能是脅從犯
18.下列情況不屬于可以由當(dāng)事人單方申請的有:(A)A不動產(chǎn)首次買賣的
B繼承、接受遺贈取得不動產(chǎn)權(quán)利的 C申請更正登記的 D權(quán)利人姓名、名稱或者自然狀況發(fā)生變化,申請變更登記的 251 申請人申請時無須提供的材料是:(B)A 登記申請書 B 無犯罪記錄證明
C相關(guān)的不動產(chǎn)權(quán)屬來源證明材料、登記原因證明文件、不動產(chǎn)權(quán)屬證書 D不動產(chǎn)界址、空間界限、面積等材料 252 不動產(chǎn)完成登記的時間是:(A)A登記事項記載于不動產(chǎn)登記簿時
B向申請人核發(fā)不動產(chǎn)權(quán)屬證書或者登記證明時 C 登記機構(gòu)告知接受申請材料時 D 申請登記時
19.人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起(C)內(nèi)作出第一審判決。有特殊情況需要延長的,由高級人民法院批準(zhǔn),高級人民法院審理第一審案件需要延長的,由最高人民法院批準(zhǔn)。A.一個月
B.兩個月
C.六個月
D.三個月
20.根據(jù)立法法的規(guī)定,下列哪一項屬于地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項?(A)A執(zhí)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項
B執(zhí)行部門規(guī)章的事項 C訴訟和仲裁制度
D基層群眾自治制度
21.建設(shè)單位未依法提交建設(shè)項目(A),擅自開工建設(shè)的,由負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門責(zé)令停止建設(shè),處以罰款,并可以責(zé)令恢復(fù)原狀。A.環(huán)境影響評價文件或者環(huán)境影響評價文件未經(jīng)批準(zhǔn) B.環(huán)境影響評價報告書、報告表 C.環(huán)境影響評價文件
D.環(huán)境影響報告書或者報告書未經(jīng)批復(fù)
22.根據(jù)政府采購法規(guī)規(guī)定,國務(wù)院財政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策,會同(C)制定政府采購政策,通過一系列措施,實現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等目標(biāo)。A.地方各級政府
B.地方各級政府的財政部門 C.地方各級政府的采購部門 D.國務(wù)院有關(guān)部門
23.與社會進(jìn)步相適應(yīng)。
A、社會經(jīng)濟
B、國民經(jīng)濟
C、地區(qū)經(jīng)濟
D、本地經(jīng)濟
24.縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將(C)工作納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃。A.經(jīng)濟發(fā)展
B.節(jié)約資源
C.環(huán)境保護(hù)
D.文化建設(shè)
25.我國首個國家憲法日是(C)A.2014年7月1日
B.2014年10月1日 C.2014年12月4日
D.2015年5月4日
二、多項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案,多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含25—38題,每題5分,共70分。
25.國家安全機關(guān)對用于間諜行為的工具和其他財物,以及用于資助間諜行為的資金、場所、物資,經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上國家安全機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以依法(ABD)。A查封
B扣押
C沒收
D凍結(jié)
26.根據(jù)政府采購法規(guī)規(guī)定,采購相關(guān)人員與供應(yīng)商有下列利害關(guān)系之一的,應(yīng)當(dāng)回避:(ABCD)
A.參加采購活動前3年內(nèi)與供應(yīng)商存在勞務(wù)關(guān)系; B.參加采購活動前3年內(nèi)擔(dān)任供應(yīng)商的經(jīng)理;
C.參加采購活動前3年內(nèi)是供應(yīng)商的控股股東或者實際控制人;
D.與供應(yīng)商的法定代表人或者負(fù)責(zé)人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系;
27.不動產(chǎn)登記機構(gòu)工作人員違反國家規(guī)定的下列哪些行為,如果給當(dāng)事人造成損失,將會被追究法律責(zé)任:(ABCD)A泄露不動產(chǎn)登記資料
B利用不動產(chǎn)登記資料進(jìn)行不正當(dāng)活動 C 泄露不動產(chǎn)登記信息
D 利用不動產(chǎn)登記信息進(jìn)行不正當(dāng)活動
28.制定《湖南省禁毒法實施辦法》的目的是(ABCDE)。A 預(yù)防毒品違法犯罪行為 B 懲治毒品違法犯罪行為 C 保護(hù)公民身心健康 D 維護(hù)社會秩序
E 貫徹《中華人人共和國禁毒法》精神
29.有下列(ABCD)行為之一,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的,依法給予治安管理處罰:
A 走私、販賣、運輸、制造毒品的B 非法持有毒品的 C 向他人提供毒品的D 非法種植毒品原植物的
30.我國國家領(lǐng)導(dǎo)人連續(xù)任職不得超過兩屆的有(ABC)A.委員長、副委員長
B.國家主席、副主席 C.總理、副總理、國務(wù)委員
D.中央軍委主席、副主席
31.完善生效裁判的執(zhí)行制度,應(yīng)當(dāng)(ABCD)A.制定強制執(zhí)行法
B.規(guī)范查封、扣押、凍結(jié)、處理涉案財物的司法程序 C.建立失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督法律制度 D.建立失信被執(zhí)行人威懾和懲戒法律制度
32.破壞生態(tài),損害社會公共利益的行為,符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟(AB)
A.依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記; B.專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄。C.有專門的資金支持
D.有專門從業(yè)人員及相應(yīng)的辦公設(shè)施
33.民用機場管理條例》規(guī)范的重點放在行業(yè)監(jiān)督管理方面的原因在于(BD)A.對民用機場的規(guī)劃和建設(shè)不規(guī)范 B.各地機場的建設(shè)和發(fā)展不平衡 C.安全運營管理和安全環(huán)境保護(hù)不規(guī)范 D.經(jīng)營模式和管理體制不盡一致
34.以下可以簽署地方政府規(guī)章并予以公布的有哪些?(BCD)A湖南省省委書記
B上海市市長
C內(nèi)蒙古自治區(qū)主席
D湘西土家族苗族自治州州長
35.事業(yè)單位人事仲裁受案范圍有(ABC)A、事業(yè)單位與其工作人員因履行聘用合同發(fā)生的爭議 B、事業(yè)單位與其工作人員因解除人事關(guān)系發(fā)生的爭議 C、事業(yè)單位與其工作人員因職務(wù)任免發(fā)生的爭議 D、事業(yè)單位與其工作人員因聘用合同期限發(fā)生的爭議
36.《社會救助暫行辦法》確定了特困人員供養(yǎng)供養(yǎng)內(nèi)容包括下列哪些選項。(ABCD)A.提供基本生活條件
B.對生活不能自理的給予照料 C.提供疾病治療
D.辦理喪葬事宜
37.根據(jù)政府采購法規(guī)規(guī)定,關(guān)于政府采購驗收正確的做法是:(ABCD)A.驗收由采購人或采購代理機構(gòu)負(fù)責(zé)組織
B.在對公共服務(wù)項目驗收時,應(yīng)當(dāng)邀請服務(wù)對象參與并出具意見,驗收結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公告。
C.驗收書應(yīng)當(dāng)包括每一項技術(shù)、服務(wù)、安全標(biāo)準(zhǔn)的履約情況
D.驗收后應(yīng)當(dāng)出具驗收書,驗收方成員應(yīng)當(dāng)在驗收書上簽字,并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任
38.新《預(yù)算法》規(guī)定一級政府對應(yīng)一級預(yù)算,設(shè)立(ABCDE)五級預(yù)算。A.中央
B.省、自治區(qū)、直轄市 C.設(shè)區(qū)的市、自治州
D.縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、直轄市 E.鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)
三、不定項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有一個正確答案,多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含39—53題,每題2分,共30分。
39.會計人員辦理移交前要編制移交清冊,其內(nèi)容包括()等。A.憑證、賬簿、會計報表和其他會計資料 B.現(xiàn)金、有價證券、支票簿 C.公章、文件和用品
D.實行會計電算化的單位,應(yīng)在移交清冊上列明會計軟件及密碼、會計軟件數(shù)據(jù)盤、磁帶
40.《會計法》中對各單位是否設(shè)置會計機構(gòu)和如何設(shè)置會計機構(gòu),提出了三個層次,第二層次是()。
A.不具備會計機構(gòu)設(shè)置條件的,應(yīng)當(dāng)委托經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立從事會計代理記賬業(yè)務(wù)的中介機構(gòu)代理記賬
B.單獨設(shè)置會計機構(gòu)
C.不單獨設(shè)置會計機構(gòu)的,在有關(guān)機構(gòu)中設(shè)置會計人員并指定會計主管人員 D.委托經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立從事會計代理記賬業(yè)務(wù)的中介機構(gòu)代理記賬
41.根據(jù)《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》的規(guī)定,下列各項中,存款人可以申請開立臨時存款賬戶的有()。A.設(shè)立臨時機構(gòu) B.異地臨時從事經(jīng)營活動 C.注冊驗資
D.境外(含港澳臺地區(qū))機構(gòu)在境內(nèi)從事經(jīng)營活動
42.下列對行紀(jì)合同與居間合同的相同點與不同點敘述正確的是?ABCD A、居間合同中居間人不參與委托人與第三人的合同關(guān)系,行紀(jì)人則直接與第三人訂立合同,并享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù);
B、居間活動的費用由居間人自己承擔(dān),行紀(jì)人處理委托事務(wù)之花費除非合同另有約定否則由行紀(jì)人承擔(dān):
C、居間合同與行紀(jì)合同都是有償合同;
D、居間人可以從委托人及其相對人雙方處取得報酬,而行紀(jì)人只能請求委托人支付報酬:
43.稅務(wù)代理的形式包括(). A.全面代理 B.單項代理 C.臨時代理 D.常年代理
44.某甲將松下牌家用洗衣機一臺交給乙寄賣商店出售,下列陳述正確的有?D A、除非經(jīng)甲特別同意,否則乙商店不能自己買進(jìn)該洗衣機;
B、乙如果以高于甲指定的價格賣出洗衣機的,高出的部分屬于乙的收益,甲不必另行支付報酬給乙;
C、甲特別告訴乙不得將該洗衣機賣給自己的情敵丙,只要丙的出價符合要求,則乙完全可以對甲此種沒有任何經(jīng)濟上考慮的意氣用事置之不理;
D、如果在雙方約定的期限內(nèi)乙沒有將甲的洗衣機賣出則甲可以將洗衣機取回,且無須支付報酬;
45.下列項目中,不得從應(yīng)納稅所得額中扣除的有()。A.企業(yè)支付的違約金 B.企業(yè)支付的訴訟費
C.企業(yè)內(nèi)營業(yè)機構(gòu)之間支付的租金 D.非銀行企業(yè)內(nèi)營業(yè)機構(gòu)之間支付的利息
46.根據(jù)《消費稅暫行條例》的規(guī)定,下列各項中,屬于消費稅征收范圍的有()。A.卷煙 B.實木地板 C.大客車 D.高檔手表
47.下列各項表述中,正確的有()。A.票據(jù)和結(jié)算憑證是辦理支付結(jié)算的工具
B.未使用按中國人民銀行統(tǒng)一規(guī)定印制的票據(jù),票據(jù)無效 C.未使用中國人民銀行統(tǒng)一規(guī)定格式的結(jié)算憑證,銀行不予受理
D.單位、個人和銀行辦理支付結(jié)算,必須使用按中國人民銀行統(tǒng)一規(guī)定印制的票據(jù)和結(jié)算憑證
48.政府采購的采購人是指依法進(jìn)行采購的()。A.國家機關(guān) B.事業(yè)單位 C.團(tuán)體組織 D.企業(yè)
49.存款人有下列情形之一的,可在異地開立有關(guān)銀行結(jié)算賬戶?()
A.存款人因附屬的非獨立核算單位發(fā)生的收入?yún)R繳或業(yè)務(wù)支出,需要開立專用存款賬戶的 B.營業(yè)執(zhí)照注冊地與經(jīng)營地不在同一行政區(qū)域需要開立基本存款賬戶的 C.異地臨時經(jīng)營活動需要開立臨時存款賬戶的 D.辦理異地借款和其他結(jié)算需要開立一般存款賬戶的
50.預(yù)算法律制度是由()構(gòu)成的。A.《預(yù)算法》
B.《預(yù)算審查監(jiān)督條例》 C.《預(yù)算法實施條例》 D.《中華人民共和國立法法》
51.下列可以適用留置方式擔(dān)保的合同有?D A、居間合同B、建設(shè)工程合同C、行紀(jì)合同D、承攬合同:
52.下列各項中,關(guān)于會計專業(yè)技術(shù)資格考試規(guī)定表述正確的有(A.各級會計資格考試均實行一年內(nèi)一次通過全部科目考試的方法 B.高級會計師資格實行考試與評審相結(jié)合制度 C.初級、中級會計資格實行全國統(tǒng)一考試制度
D.初級會計資格考試實行一年內(nèi)一次通過全部科目考試的方法
53.下列選項中,可以作為政府采購當(dāng)事人中采購人的有()。A.商務(wù)部 B.中國紅十字會 C.財政部 D.個人獨資企業(yè))。
第二篇:2014司法考試卷四(范文模版)
2014年國家司法考試試卷四
一、(本題20分)
材料一:2012年12月4日,總書記在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上講話時指出,堅持人民主體地位,切實保障公民享有權(quán)利和履行義務(wù)。公民的基本權(quán)利和義務(wù)是憲法的核心內(nèi)容,憲法是每個公民享有權(quán)利、履行義務(wù)的根本保證。憲法的根基在于人民發(fā)自內(nèi)心的擁護(hù),憲法的偉力在于人民出自真誠的信仰。只有保證公民在法律面前一律平等,尊重和保障人權(quán),保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由,憲法才能深入人心,走入人民群眾,憲法實施才能真正成為全體人民的自覺行動。我們要依法保障全體公民享有廣泛的權(quán)利,保障公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項權(quán)利不受侵犯,保證公民的經(jīng)濟、文化、社會等各方面權(quán)利得到落實,努力維護(hù)最廣大人民根本利益,保障人民群眾對美好生活的向往和追求。我們要依法公正對待人民群眾的訴求,努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義,決不能讓不公正的審判傷害人民群眾感情、損害人民群眾權(quán)益。(據(jù)新華社北京2012年12月4日電)
材料二:2014年1月7日,總書記出席中央政法工作會議發(fā)表重要講話時強調(diào),保障人民安居樂業(yè)是政法工作的根本目標(biāo)。政法機關(guān)和廣大干警要把人民群眾的事當(dāng)作自己的事,把人民群眾的小事當(dāng)作自己的大事,從讓人民群眾滿意的事情做起,從人民群眾不滿意的問題改起,為人民群眾安居樂業(yè)提供有力法律保障。要深入推進(jìn)社會治安綜合治理,堅決遏制嚴(yán)重刑事犯罪高發(fā)態(tài)勢,保障人民生命財產(chǎn)安全。(據(jù)新華社北京2014年1月8日電)
問題:
根據(jù)以上材料,結(jié)合執(zhí)法為民理念的基本涵義,談?wù)勀銓?gòu)建和完善人民群眾權(quán)利保護(hù)體系的理解。
答題要求:
1.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分; 2.觀點正確,表述完整、準(zhǔn)確; 3.總字?jǐn)?shù)不得少于400字。
二、(本題22分)
案情:國有化工廠車間主任甲與副廠長乙(均為國家工作人員)共謀,在車間的某貴重零件仍能使用時,利用職務(wù)之便,制造該零件報廢、需向五金廠(非國有企業(yè))購買的假象(該零件價格26萬元),以便非法占有貨款。甲將實情告知五金廠負(fù)責(zé)人丙,囑丙接到訂單后,只向化工廠寄出供貨單、發(fā)票而不需要實際供貨,等五金廠收到化工廠的貨款后,丙再將26萬元貨款匯至乙的個人賬戶。
丙為使五金廠能長期向化工廠供貨,便提前將五金廠的26萬元現(xiàn)金匯至乙的個人賬戶。乙隨即讓事后知情的妻子丁去銀行取出26萬元現(xiàn)金,并讓丁將其中的13萬元送給甲。3天后,化工廠會計準(zhǔn)備按照乙的指示將26萬元匯給五金廠時,因有人舉報而未匯出。甲、乙見事情敗露,主動向檢察院投案,如實交待了上述罪行,并將26萬元上交檢察院。
此外,甲還向檢察院揭發(fā)乙的其他犯罪事實:乙利用職務(wù)之便,長期以明顯高于市場的價格向其遠(yuǎn)房親戚戊經(jīng)營的原料公司采購商品,使化工廠損失近300萬元;戊為了使乙長期關(guān)照原料公司,讓乙的妻子丁未出資卻享有原料公司10%的股份(乙、丁均知情),雖未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記,但已分給紅利58萬元,每次分紅都是丁去原料公司領(lǐng)取現(xiàn)金。
問題:
請分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事責(zé)任(包括犯罪性質(zhì)、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰與法定量刑情節(jié)),須答出相應(yīng)理由。
三、(本題22分)
案情:犯罪嫌疑人段某,1980年出生,甲市丁區(qū)人,自幼患有間歇性精神分裂癥而輟學(xué)在社會上流浪,由于生活無著落便經(jīng)常偷拿東西。2014年3月,段某竄至丁區(qū)一小區(qū)內(nèi)行竊時被事主發(fā)現(xiàn),遂用隨身攜帶的刀子將事主刺成重傷奪路逃走。此案丁區(qū)檢察院以搶劫罪起訴到丁區(qū)法院,被害人的家屬提起附帶民事訴訟。丁區(qū)法院以搶劫罪判處段某有期徒刑10年,賠償被害人家屬3萬元人民幣。段某以定性不準(zhǔn)、量刑過重為由提起上訴。甲市中級法院二審中發(fā)現(xiàn)段某符合強制醫(yī)療條件,決定發(fā)回丁區(qū)法院重新審理。
丁區(qū)法院對段某依法進(jìn)行了精神病鑒定,結(jié)果清晰表明段某患有精神分裂癥,便由審判員張某一人不公開審理,檢察員馬某和被告人段某出庭分別發(fā)表意見。庭審后,法庭作出對段某予以強制醫(yī)療的決定。
問題:
1.結(jié)合本案,簡答強制醫(yī)療程序的適用條件。
2.如中級法院直接對段某作出強制醫(yī)療決定,如何保障當(dāng)事人的救濟權(quán)? 3.發(fā)回重審后,丁區(qū)法院的做法是否合法?為什么?
4.發(fā)回重審后,丁區(qū)法院在作出強制醫(yī)療決定時應(yīng)當(dāng)如何處理被害人家屬提出的附帶民事訴訟?
四、(本題22分)
案情:2月5日,甲與乙訂立一份房屋買賣合同,約定乙購買甲的房屋一套(以下稱01號房),價格80萬元。并約定,合同簽訂后一周內(nèi)乙先付20萬元,交付房屋后付30萬元,辦理過戶登記后付30萬元。2月8日,丙得知甲欲將該房屋出賣,表示愿意購買。甲告其已與乙簽訂合同的事實,丙說愿出90萬元。于是,甲與丙簽訂了房屋買賣合同,約定合同簽訂后3日內(nèi)丙付清全部房款,同時辦理過戶登記。2月11日,丙付清了全部房款,并辦理了過戶登記。2月12日,當(dāng)乙支付第一筆房款時,甲說:房屋已賣掉,但同小區(qū)還有一套房屋(以下稱02號房),可作價100萬元出賣。乙看后當(dāng)即表示同意,但提出只能首付20萬元,其余80萬元向銀行申請貸款。甲、乙在原合同文本上將房屋相關(guān)信息、價款和付款方式作了修改,其余條款未修改。
乙支付首付20萬元后,恰逢國家出臺房地產(chǎn)貸款調(diào)控政策,乙不再具備貸款資格。故乙表示仍然要買01號房,要求甲按原合同履行。甲表示01號房無法交付,并表示第二份合同已經(jīng)生效,如乙不履行將要承擔(dān)違約責(zé)任。乙認(rèn)為甲違約在先。3月中旬,乙訴請法院確認(rèn)甲丙之間的房屋買賣合同無效,甲應(yīng)履行2月5日雙方簽訂的合同,交付01號房,并承擔(dān)遲延交付的違約責(zé)任。甲則要求乙繼續(xù)履行購買02號房的義務(wù)。
3月20日,丙聘請不具備裝修資質(zhì)的A公司裝修01號房。裝修期間,A公司裝修工張某因操作失誤將水管砸壞,漏水導(dǎo)致鄰居丁的家具等物件損壞,損失約5000元。
5月20日,丙花3000元從商場購買B公司生產(chǎn)的熱水器,B公司派員工李某上門安裝。5月30日,李某從B公司離職,但經(jīng)常到B公司派駐丙所住小區(qū)的維修處門前承攬維修業(yè)務(wù)。7月24日,丙因熱水器故障到該維修處要求B公司維修,碰到李某。丙對李某說:熱水器是你裝的,出了問題你得去修。維修處負(fù)責(zé)人因人手不夠,便對李某說:那你就去幫忙修一下吧。李某便隨丙去維修。李某維修過程中操作失誤致熱水器毀損。
問題:
1.01號房屋的物權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)如何確定?為什么?
2.甲、丙之間的房屋買賣合同效力如何?考察甲、丙之間合同效力時應(yīng)當(dāng)考慮本案中的哪些因素? 3.2月12日,甲、乙之間對原合同修改的行為的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?為什么? 4.乙的訴訟請求是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С??為什么?/p>
5.針對甲要求乙履行購買02號房的義務(wù),乙可主張什么權(quán)利?為什么? 6.鄰居丁所遭受的損失應(yīng)當(dāng)由誰賠償?為什么? 7.丙熱水器的毀損,應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?
五、(本題18分)
案情:2012年4月,陳明設(shè)立一家有限責(zé)任公司,從事綠色食品開發(fā),注冊資本為200萬元。公司成立半年后,為增加產(chǎn)品開發(fā)力度,陳明擬新增資本100萬元,并為此分別與張巡、李貝洽談,該二人均有意愿認(rèn)繳全部新增資本,加入陳明的公司。陳明遂先后與張巡、李貝二人就投資事項分別簽訂了書面協(xié)議。張巡在簽約后第二天,即將款項轉(zhuǎn)入陳明的個人賬戶,但陳明一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續(xù)。2012年11月5日,陳明最終完成公司章程、股東名冊以及公司變更登記手續(xù),公司注冊資本變更為300萬元,陳明任公司董事長,而股東僅為陳明與李貝,張巡的名字則未出現(xiàn)在公司登記的任何文件中。
李貝雖名為股東,但實際上是受劉寶之托,代其持股,李貝向公司繳納的100萬元出資,實際上來源于劉寶。2013年3月,在陳明同意的情況下,李貝將其名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意不知情的潘龍,并在公司登記中辦理了相應(yīng)的股東變更。
2014年6月,因產(chǎn)品開發(fā)屢次失敗,公司陷入資不抵債且經(jīng)營無望的困境,遂向法院申請破產(chǎn)。法院受理后,法院所指定的管理人查明:第一,陳明尚有50萬元的出資未實際繳付;第二,陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女,但自2014年1月起,卻一直以公司財務(wù)經(jīng)理的名義,每月自公司領(lǐng)取獎金4萬元。
問題:
1.在法院受理公司破產(chǎn)申請前,張巡是否可向公司以及陳明主張權(quán)利,主張何種權(quán)利?為什么? 2.法院受理公司破產(chǎn)申請后,張巡是否可向管理人主張權(quán)利,主張何種權(quán)利?為什么? 3.李貝能否以自己并非真正股東為由,主張對潘龍的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效?為什么? 4.劉寶可主張哪些法律救濟?為什么?
5.陳明能否以超過訴訟時效為由,拒絕50萬元出資的繳付?為什么? 6.就葛梅梅所領(lǐng)取的獎金,管理人應(yīng)如何處理?為什么?
六、(本題20分)
案情:趙文、趙武、趙軍系親兄弟,其父趙祖斌于2013年1月去世,除了留有一個元代青花瓷盤外,沒有其他遺產(chǎn)。該青花瓷盤在趙軍手中,趙文、趙武要求將該瓷盤變賣,變賣款由兄弟三人平均分配。趙軍不同意。2013年3月,趙文、趙武到某省甲縣法院(趙軍居住地和該瓷盤所在地)起訴趙軍,要求分割父親趙祖斌的遺產(chǎn)。經(jīng)甲縣法院調(diào)解,趙文、趙武與趙軍達(dá)成調(diào)解協(xié)議:趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍所有,趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬元。該款項分2期支付:2013年6月各支付5萬元、2013年9月各支付15萬元。
但至2013年10月,趙軍未向趙文、趙武支付上述款項。趙文、趙武于2013年10月向甲縣法院申請強制執(zhí)行。經(jīng)法院調(diào)查,趙軍可供執(zhí)行的款項有其在銀行的存款10萬元,可供執(zhí)行的其他財產(chǎn)折價為8萬元,另外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺,市場價值大約5萬元。趙軍聲稱其父親留下的那個元代青花瓷盤被賣了,所得款項50萬元做生意虧掉了。法院全力調(diào)查也未發(fā)現(xiàn)趙軍還有其他的款項和財產(chǎn)。法院將趙軍的上述款項凍結(jié),扣押了趙軍可供執(zhí)行的財產(chǎn)和趙軍手中的那把紫砂壺。
2013年11月,趙文、趙武與趙軍擬達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議:2013年12月30日之前,趙軍將其在銀行的存款10萬元支付給趙文,將可供執(zhí)行財產(chǎn)折價8萬元與價值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩余債務(wù)予以免除。此時,出現(xiàn)了以下情況:①趙軍的朋友李有福向甲縣法院報告,聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的,紫砂壺的所有權(quán)是自己的。②趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱,趙祖斌留下的那個元代青花瓷盤是他讓趙祖斌保存的,所有權(quán)是自己的。自己是在一周之前(2013年11月1日)才知道趙祖斌已經(jīng)去世以及趙文、趙武與趙軍進(jìn)行訴訟的事。③趙軍的同事錢進(jìn)軍向甲縣法院聲稱,趙軍欠其5萬元。同時,錢進(jìn)軍還向法院出示了公證機構(gòu)制作的債權(quán)文書執(zhí)行證書,該債權(quán)文書所記載的錢進(jìn)軍對趙軍享有的債權(quán)是5萬元,債權(quán)到期日是2013年9月30日。
問題:
1.在不考慮李有福、張益友、錢進(jìn)軍提出的問題的情況下,如果趙文、趙武與趙軍達(dá)成了執(zhí)行和解協(xié)議,將產(chǎn)生什么法律后果?(考生可以就和解協(xié)議履行的情況作出假設(shè))
2.根據(jù)案情,李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權(quán)利,在民事訴訟制度的框架下,其可以采取什么方式?采取相關(guān)方式時,應(yīng)當(dāng)符合什么條件?(考生可以就李有福采取的方式可能出現(xiàn)的后果作出假設(shè))
3.根據(jù)案情,張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權(quán)益主張權(quán)利,在民事訴訟制度的框架下,其可以采取什么方式?采取該方式時,應(yīng)當(dāng)符合什么條件? 4.根據(jù)案情,錢進(jìn)軍如果要對趙軍主張5萬元債權(quán),在民事訴訟制度的框架下,其可以采取什么方式?為什么?
七、(本題26分)
材料一(案情):2012年3月,建筑施工企業(yè)原野公司股東王某和張某向工商局提出增資擴股變更登記的申請,將注冊資本由200萬元變更為800萬元。工商局根據(jù)王某、張某提交的驗資報告等材料辦理了變更登記。后市公安局向工商局發(fā)出10號公函稱,王某與張某涉嫌虛報注冊資本被采取強制措施,建議工商局吊銷原野公司營業(yè)執(zhí)照。工商局經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)驗資報告有涂改變造嫌疑,向公司發(fā)出處罰告知書,擬吊銷公司營業(yè)執(zhí)照。王某、張某得知此事后迅速向公司補足了600萬元現(xiàn)金,并向工商局提交了證明材料。工商局根據(jù)此情形作出責(zé)令改正、繳納罰款的20號處罰決定。公安局向市政府報告,市政府召開協(xié)調(diào)會,形成3號會議紀(jì)要,認(rèn)為原野公司虛報注冊資本情節(jié)嚴(yán)重,而工商局處罰過輕,要求工商局撤銷原處罰決定。后工商局作出吊銷原野公司營業(yè)執(zhí)照的25號處罰決定。原野公司不服,向法院提起訴訟。
材料二:2013年修改的《公司法》,對我國的公司資本制度作了重大修訂,主要體現(xiàn)在:一是取消了公司最低注冊資本的限額,二是取消公司注冊資本實繳制,實行公司注冊資本認(rèn)繳制,三是取消貨幣出資比例限制,四是公司成立時不需要提交驗資報告,公司的認(rèn)繳出資額、實收資本不再作為公司登記事項。2014年2月7日,國務(wù)院根據(jù)上述立法精神批準(zhǔn)了《注冊資本登記制度改革方案》,進(jìn)一步明確了注冊資本登記制度改革的指導(dǎo)思想、總體目標(biāo)和基本原則,從放松市場主體準(zhǔn)入管制,嚴(yán)格市場主體監(jiān)督管理和保障措施等方面,提出了推進(jìn)公司注冊資本及其他登記事項改革和配套監(jiān)管制度改革的具體措施。
問題:
1.材料一中,王某、張某是否構(gòu)成虛報注冊資本騙取公司登記的行為?對在工商局作出20號處罰決定前補足注冊資金的行為如何認(rèn)定?
2.材料一中,市政府能否以會議紀(jì)要的形式要求工商局撤銷原處罰決定? 3.材料一中,工商局做出25號處罰決定應(yīng)當(dāng)履行什么程序?
4.結(jié)合材料一和材料二,運用行政法基本原理,闡述我國公司注冊資本登記制度改革在法治政府建設(shè)方面的主要意義。
第三篇:司法考試卷四復(fù)習(xí)策略
司法考試卷四復(fù)習(xí)策略
2011-1-5 13:51 來源:法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯】
導(dǎo)語:司法考試卷四復(fù)習(xí)策略。大家都說今年卷四放水了,不管放不放水,只要掌握了出題思路,誰都可以取得高分。每年大家都擔(dān)心卷四,其實卷四很好拿分,不信讓我們一起來看看如下的分析。
(一)談案例分析——多做真題和模擬考題請一定不要怕案例分析!其實就是考那么幾個主要知識點。只是因為一下子分散了,要自己來整理歸納比較頭痛。我個人認(rèn)為考前做模擬題,研究真題,再加上平時對各科學(xué)習(xí)的復(fù)習(xí),如果是對每個概念吃透了,那么來答案例分析題一點都不難,反而我覺得前三卷的選擇題難。而且往往案例分析題的設(shè)置都是一步步有鋪墊的,如果一開始回答不出來先看看下面幾個小題會不會有啟發(fā)?總之遇到不會的不要慌,把你印象里相關(guān)的概念知識點梳理一遍??傊畬τ谝岣甙咐治鲱}千萬來不得投機去壓題,只有學(xué)習(xí)時踏踏實實復(fù)習(xí)不遺漏每個知識點才是關(guān)鍵。我在復(fù)習(xí)時就要求自己看真題解析和認(rèn)真做模擬題,因為案例一定要自己動手寫一遍,否則考試時會不知道如何寫的。
(二)談司法文書——多寫各類文書。原本是送分題可是到了我們手里卻變成了絆腳石,丟分最多。因為我們平時從未花時間去看過,去真正寫過。想直接到到考試去發(fā)揮是不行的。復(fù)習(xí)時很多同學(xué)都是只看結(jié)構(gòu),可是一個過關(guān)的同學(xué)就跟我說你一定要寫,各種重要文書寫一遍,哪怕抄一遍也比看印象深刻。因為今年沒考,我無從考證自己的水平到底怎樣,但是通過??紝ψ约旱臏y試,我覺得自己因為平時的多多積累還是可以拿到大部分分?jǐn)?shù)的。所以我建議大家:對于司法文書,不要輕易放棄,讓自己多寫寫,爭取拿好卷四中最好拿的分?jǐn)?shù)!
(三)談?wù)撌鲱}——多關(guān)心時事熱點,多參與討論論述題本來就沒有標(biāo)準(zhǔn)答案,所以要求會自圓其說,表達(dá)出自己的觀點,能運用自己的理論知識可以說清楚一個法律問題或法律現(xiàn)象。但是如果談的都是千篇一律,自己寫不出新意,當(dāng)然也贏不得老師的親徠!因為我一直對各種熱點都比較有興趣,也經(jīng)常會和大家討論各種問題,這在無形之中幫我積累了很多觀點和例子。寫論述其實就是寫一篇論點清晰的議論文。大家從小到大,寫了這么多還怕什么!所以,論述要得高分就要平時積累,多看多討論,這樣才會有無形的進(jìn)步!
最后,謝謝大家耐心得看完這些分析,浪費了各位的寶貴時間!祝愿參加和即將參加考試的朋友都能夠圓了自己的一個司考之夢!
2459298:我是一名39歲的副主任醫(yī)師,在單位事情很多,自從自學(xué)取得法律本科后,取得司法考試成功便成為我的夢想。前幾次參加司法考試都是自己看書,三次都是340多分,無法再提升。今年我選擇了法律教育網(wǎng)的實驗班,在班主任及各位老師的指導(dǎo)下取得了成功,各卷分?jǐn)?shù)是100、101、96、99、總分396分,我很高興。是網(wǎng)校老師的授課讓我集中時間學(xué)完所有課程,是家人支持我才取得成功,感謝網(wǎng)校老師和我的親人們。
lauoyuang:390分,我通過司考啦,這個分?jǐn)?shù)在法律教育網(wǎng)都不好意思說??!恭喜各位,也祝賀自己!更祝福法律教育網(wǎng)各位老師及考友,只要堅持努力,成功必定屬于我們!
第四篇:海南省2017年司法考試《卷四》考試試題
海南省2017年司法考試《卷四》考試試題
提示:本試卷為選擇題,由計算機閱讀。請將所選答案填涂在答題卡上,勿在卷面上直接作答。
一、單項選擇題。每題所設(shè)選項中只有一個正確答案,多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—25題,每題2分,共50分。
1.全國統(tǒng)一的環(huán)境問題舉報免費熱線電話是(B)。A.12315
B.12369
C.12358
D.12580
2.污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的作用是什么(B)A、確定環(huán)境是否被污染的依據(jù)
B、確定應(yīng)否讓排污者承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)和責(zé)任的根據(jù) C、確定某環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否合法有效的根據(jù)
D、確定環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)以及環(huán)境糾紛中有關(guān)各方出示的證據(jù)是否合法有效的根據(jù)
3.建設(shè)單位未依法提交建設(shè)項目(A),擅自開工建設(shè)的,由負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門責(zé)令停止建設(shè),處以罰款,并可以責(zé)令恢復(fù)原狀。A.環(huán)境影響評價文件或者環(huán)境影響評價文件未經(jīng)批準(zhǔn) B.環(huán)境影響評價報告書、報告表 C.環(huán)境影響評價文件
D.環(huán)境影響報告書或者報告書未經(jīng)批復(fù)
4.下列關(guān)于安全生產(chǎn)費用的表述錯誤的是(B)。A.有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定提取和使用安全生產(chǎn)費用 B.安全生產(chǎn)費用可不用于改善安全生產(chǎn)條件 C.安全生產(chǎn)費用在成本中據(jù)實列支
D.生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負(fù)責(zé)人應(yīng)對因安全生產(chǎn)費用投入不足導(dǎo)致的后果承擔(dān)責(zé)任
5.從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,吸毒人員特別是吸食合成毒品的吸毒人員以(B)為主。A 成年人
B 青少年
C 老年人
D 中年人
6.泄露有關(guān)反間諜工作的國家秘密的,由國家安全機關(guān)處以(B)日以下的行政拘留 A12日 B15日 C10日 D11日
7.國家安全機關(guān)因反間諜工作需要,根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定,可以提請海關(guān)、邊防等檢查機關(guān)對有關(guān)資料或(C)免檢。A.有關(guān)人員 B.資料 C.器材 D.商品
8.以下可以公開質(zhì)證的證據(jù)有:(D)
A、涉及國家秘密的證據(jù)
B、涉及個人隱私的證據(jù) C、涉及商業(yè)秘密的證據(jù)
D、不具有保密性質(zhì)的證據(jù)
9.食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)將食品召回和處理情況向所在地縣級人民政府哪一部門報告?(D)A.衛(wèi)生行政部門
B.公安局
C.工商局
D.食品藥品監(jiān)督管理部門
10.航空運輸企業(yè)以及其他駐場單位的安全和生產(chǎn)運營職責(zé)也相應(yīng)予以明確。A.管理與安全
B.管理和運營
C.安全與生產(chǎn)
D.生產(chǎn)與管理
11.被吊銷食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者,自處罰決定作出之日起(C)內(nèi)不得申請食品生產(chǎn)經(jīng)營許可,A.三年
B.四年內(nèi)
C.五年內(nèi)
D.十年內(nèi)
12.下面說法中不在全民守法范圍中的是(A)。A.“殺人償命”等同態(tài)復(fù)仇的傳統(tǒng)觀念 B.國家法律
C.市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約等社會規(guī)范 D.憲法是國家根本大法,必須遵守憲法
13.反新環(huán)境保護(hù)法規(guī)定,重點排污單位不公開或者不如實公開環(huán)境信息的,由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門(D)。A.責(zé)令公開、予以公告 B.責(zé)令公開、處以處罰 C.處以處罰、予以公告
D.責(zé)令公開,處以罰款,并予以公告
14.國新《環(huán)境保護(hù)法》第四十九條規(guī)定,(A)人民政府負(fù)責(zé)組織農(nóng)村生活廢棄物的處置工作。
A.縣級
B.市級
C.省級
D.鄉(xiāng)級
15.現(xiàn)行憲法序言明確宣告本憲法規(guī)定了國家的根本制度和(D)A.政治制度
B.社會制度
C.國家制度
D.根本任務(wù)
16.務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門根據(jù)國家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和國家經(jīng)濟、技術(shù)條件,制定國家(D)。
A.大氣質(zhì)量
B.水環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn) C.污染物處理標(biāo)準(zhǔn)
D.污染物排放標(biāo)準(zhǔn)
17.隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、損毀國家安全機關(guān)依法查封、扣押、凍結(jié)的財物的,或者明知是間諜活動的涉案財物而窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的,由(A)追回。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任 A國家安全機關(guān) B公安機關(guān) C檢察機關(guān) D黨政機關(guān)
18.以吸收資金為目的,先將社會人員聘為單位員工,之后再向其吸收資金。對于這種情形,(A)
A.應(yīng)明確認(rèn)定為“向社會公眾吸收資金” B.不能認(rèn)定為“向社會公眾吸收資金”
C.能否認(rèn)定為“向社會公眾吸收資金”,應(yīng)視具體情況而定 D.以上說法都不對
19.關(guān)于繼承,下列說法正確的是(C)A.法定第一順序繼承人是:配偶 B.法定第一順序繼承人是:配偶、子女 C.法定第一順序繼承人是:配偶、子女、父母
D.法定第一順序繼承人是:配偶、子女、父母、兄弟姐妹
20.法人和其它組織權(quán)益或增加公民、法人和其它組織義務(wù)的決定?!?A、法律、法規(guī)
B、法律、法規(guī)、規(guī)章 C、行政規(guī)范性文件
D、法律
21.法律草案表決稿由全國人民代表大會主席團(tuán)提請大會全體會議表決的,由全體代表以何種比例通過?(B)A2/3多數(shù)
B 過半數(shù)
C3/4多數(shù)
D一致
22.設(shè)備上,設(shè)置明顯的(A)。A.安全警示標(biāo)志
B.安全合格標(biāo)志
C.安全使用標(biāo)志
D.安全檢驗檢測標(biāo)志
23.保證公正司法,增強司法公信力;下列說法正確的是(C)A.辦案過程和辦案結(jié)果都符合程序公正 B.辦案過程和辦案結(jié)果都符合實體公正
C.辦案過程符合程序公正,辦案結(jié)果符合實體公正 D.辦案過程符合實體公正,辦案結(jié)果符合程序公正
24.煤礦企業(yè)與從業(yè)人員訂立的勞動合同,應(yīng)當(dāng)載明依法為從業(yè)人員辦理(A)的事項 A.工傷保險
B.社會保險
C.工傷社會保險
D.失業(yè)保險
25.兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的民事案件,原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴,應(yīng)由(D)管轄。
A、原告所在地法院
B、被告所在地法院 C、幾個有管轄權(quán)的法院的上級法院
D、最先立案的法院
二、多項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案,多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含25—38題,每題5分,共70分。
25.全國統(tǒng)一的環(huán)境問題舉報免費熱線電話是(B)。A.12315
B.12369
C.12358
D.12580
26.污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的作用是什么(B)A、確定環(huán)境是否被污染的依據(jù)
B、確定應(yīng)否讓排污者承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)和責(zé)任的根據(jù) C、確定某環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否合法有效的根據(jù)
D、確定環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)以及環(huán)境糾紛中有關(guān)各方出示的證據(jù)是否合法有效的根據(jù)
27.建設(shè)單位未依法提交建設(shè)項目(A),擅自開工建設(shè)的,由負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門責(zé)令停止建設(shè),處以罰款,并可以責(zé)令恢復(fù)原狀。A.環(huán)境影響評價文件或者環(huán)境影響評價文件未經(jīng)批準(zhǔn) B.環(huán)境影響評價報告書、報告表 C.環(huán)境影響評價文件
D.環(huán)境影響報告書或者報告書未經(jīng)批復(fù)
28.下列關(guān)于安全生產(chǎn)費用的表述錯誤的是(B)。A.有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定提取和使用安全生產(chǎn)費用 B.安全生產(chǎn)費用可不用于改善安全生產(chǎn)條件 C.安全生產(chǎn)費用在成本中據(jù)實列支
D.生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負(fù)責(zé)人應(yīng)對因安全生產(chǎn)費用投入不足導(dǎo)致的后果承擔(dān)責(zé)任
29.從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,吸毒人員特別是吸食合成毒品的吸毒人員以(B)為主。A 成年人
B 青少年
C 老年人
D 中年人
30.泄露有關(guān)反間諜工作的國家秘密的,由國家安全機關(guān)處以(B)日以下的行政拘留 A12日 B15日 C10日 D11日
31.國家安全機關(guān)因反間諜工作需要,根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定,可以提請海關(guān)、邊防等檢查機關(guān)對有關(guān)資料或(C)免檢。A.有關(guān)人員 B.資料 C.器材 D.商品
32.以下可以公開質(zhì)證的證據(jù)有:(D)
A、涉及國家秘密的證據(jù)
B、涉及個人隱私的證據(jù) C、涉及商業(yè)秘密的證據(jù)
D、不具有保密性質(zhì)的證據(jù)
33.食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)將食品召回和處理情況向所在地縣級人民政府哪一部門報告?(D)A.衛(wèi)生行政部門
B.公安局
C.工商局
D.食品藥品監(jiān)督管理部門
34.航空運輸企業(yè)以及其他駐場單位的安全和生產(chǎn)運營職責(zé)也相應(yīng)予以明確。A.管理與安全
B.管理和運營
C.安全與生產(chǎn)
D.生產(chǎn)與管理
35.被吊銷食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者,自處罰決定作出之日起(C)內(nèi)不得申請食品生產(chǎn)經(jīng)營許可,A.三年
B.四年內(nèi)
C.五年內(nèi)
D.十年內(nèi)
36.下面說法中不在全民守法范圍中的是(A)。A.“殺人償命”等同態(tài)復(fù)仇的傳統(tǒng)觀念 B.國家法律
C.市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約等社會規(guī)范 D.憲法是國家根本大法,必須遵守憲法
37.反新環(huán)境保護(hù)法規(guī)定,重點排污單位不公開或者不如實公開環(huán)境信息的,由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門(D)。A.責(zé)令公開、予以公告 B.責(zé)令公開、處以處罰 C.處以處罰、予以公告
D.責(zé)令公開,處以罰款,并予以公告
38.國新《環(huán)境保護(hù)法》第四十九條規(guī)定,(A)人民政府負(fù)責(zé)組織農(nóng)村生活廢棄物的處置工作。
A.縣級
B.市級
C.省級
D.鄉(xiāng)級
三、不定項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有一個正確答案,多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含39—53題,每題2分,共30分。
39.稅法是國家及納稅人依法征稅、依法納稅的行為準(zhǔn)則,國家制定稅法的目的包括()。A.保障國家利益 B.保障納稅人的合法權(quán)益 C.維護(hù)正常的稅收秩序 D.保證國家的財政收入
40.下列各項中,適用我國企業(yè)所得稅法律制度的有()。A.有限責(zé)任公司 B.合伙企業(yè) C.個人獨資企業(yè) D.外商投資企業(yè)
41.下列關(guān)于票據(jù)的中文大寫金額數(shù)字中,正確的有()。A.壹萬陸仟圓整
B.三萬二千一十二元伍角整 C.肆萬零叁元捌角整 D.柒千元正
42.在市場經(jīng)濟條件下,會計工作和會計人員在企業(yè)經(jīng)營管理中發(fā)揮著越來越重要的作用。下列關(guān)于會計人員參與企業(yè)管理的表述中,正確的有()。A.會計人員在企業(yè)經(jīng)營管理中主要發(fā)揮鑒證作用 B.會計人員在企業(yè)經(jīng)營管理中主要發(fā)揮決策作用 C.會計人員在企業(yè)經(jīng)營管理中主要發(fā)揮參謀作用 D.會計人員在企業(yè)經(jīng)營管理中發(fā)揮服務(wù)作用
43.《會計法》中對各單位是否設(shè)置會計機構(gòu)和如何設(shè)置會計機構(gòu),提出了三個層次,第二層次是()。
A.不具備會計機構(gòu)設(shè)置條件的,應(yīng)當(dāng)委托經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立從事會計代理記賬業(yè)務(wù)的中介機構(gòu)代理記賬
B.單獨設(shè)置會計機構(gòu)
C.不單獨設(shè)置會計機構(gòu)的,在有關(guān)機構(gòu)中設(shè)置會計人員并指定會計主管人員 D.委托經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立從事會計代理記賬業(yè)務(wù)的中介機構(gòu)代理記賬
44.甲建筑公司與乙食品廠簽訂了一份建設(shè)工程合同,由甲建設(shè)公司為乙食品廠承建家屬樓一棟,包工包料,工程總造價2500萬元,工程如期竣工后,食品廠因經(jīng)營虧損無力支付工程款,試問依照合同法的規(guī)定甲公司可以選擇下列哪些方式實現(xiàn)自己的債權(quán)?ABC A、首先催告乙食品廠在合理的期限內(nèi)支付價款;
B、如果逾期仍不支付,可以直接申請人民法院拍賣該家屬樓: C、也可以與食品廠協(xié)商將該樓折價;
D、建筑公司對該樓賣得的價款與食品廠的其他債權(quán)人按照比例分配;
45.單位從其銀行結(jié)算賬戶支付給個人銀行結(jié)算賬戶的款項,每筆超過5萬元,應(yīng)向其開戶銀行提供的付款依據(jù)有()。A.債權(quán)或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 B.代發(fā)工資協(xié)議和收款人清單
C.新聞出版、演出主辦等單位與收款人簽訂的勞務(wù)合同或支付給個人款項的證明 D.農(nóng)、副、礦產(chǎn)品購銷合同
46.根據(jù)《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》的規(guī)定,銀行結(jié)算賬戶的變更包括()。A.存款人名稱變更
B.單位法定代表人或主要負(fù)責(zé)人變更 C.地址的變更 D.單位會計人員變更
47.根據(jù)《消費稅暫行條例》的規(guī)定,下列各項中,屬于消費稅征收范圍的有()。A.卷煙 B.實木地板 C.大客車 D.高檔手表
48.根據(jù)《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定,出票人在付款人處的存款足以支付支票時,付款人應(yīng)當(dāng)在見票后足額付款的期限是()。A.10日內(nèi) B.5日內(nèi) C.次日 D.當(dāng)日
49.銀行結(jié)算賬戶的變更是指()的變更。A.存款人名稱
B.單位法定代表人或主要負(fù)責(zé)人 C.稅務(wù)登記證
D.住址以及其他開戶資料
50.移交人員因病或其他特殊原因不能親自辦理移交手續(xù)的,下列各項中,正確的處理方法是()。
A.經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn),可由移交人員委托他人代辦移交 B.可由移交人員自行授權(quán)他人代辦移交
C.經(jīng)會計機構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可由移交人員委托他人代辦移交 D.可由會計機構(gòu)負(fù)責(zé)人自行授權(quán)他人代辦移交
51.一般會計人員辦理交接手續(xù),負(fù)責(zé)監(jiān)交的人員可以是()。A.會計機構(gòu)負(fù)責(zé)人 B.會計主管人員 C.單位負(fù)責(zé)人 D.主管單位派的人
52.會計檔案的種類包括()。A.會計憑證類 B.會計賬簿類 C.財務(wù)報告類 D.其他類
53.稅基式減免的內(nèi)容具體有()。A.起征點 B.核定減免率 C.免征額 D.項目扣除
第五篇:2010年司法考試卷四試題答案解析
2010年司法考試卷四試題答案解析
一、(本題20分)
材料 據(jù)新華社2009年12月18日電:中共中央政治局常委、中央政法委書記***在18日下午召開的全國政法工作電視電話會議上強調(diào),要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo),深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀,全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經(jīng)濟工作會議精神,抓住影響社會和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題,深入推進(jìn)社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作﹡,推動政法工作全面發(fā)展進(jìn)步,確保國家安全和社會和諧穩(wěn)定,為經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展提供更加有力的法治保障。
注﹡三項重點工作
① 深入推進(jìn)社會矛盾化解,抓源頭,清積案,建機制,強基層,努力化解老矛盾,有效預(yù)防新矛盾,進(jìn)一步形成依法有序表達(dá)訴求、及時有效解決問題的社會環(huán)境。
② 深入推進(jìn)社會管理創(chuàng)新,解決好流動人口服務(wù)管理、特殊人群幫教管理、社會治安重點地區(qū)綜合治理、網(wǎng)絡(luò)虛擬社會建設(shè)管理、社會組織管理服務(wù)等問題,進(jìn)一步完善與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的社會管理體系。
③ 深入推進(jìn)公正廉潔執(zhí)法,在提高執(zhí)法能力、細(xì)化執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、強化執(zhí)法管理監(jiān)督、加強政法機關(guān)黨的建設(shè)上取得新進(jìn)步,進(jìn)一步提高開放、透明、信息化條件下的執(zhí)法公信力,切實維護(hù)社會公平正義。
問題
請結(jié)合當(dāng)前政法領(lǐng)域的三項重點工作,談?wù)勀銓ι鐣髁x法治理念的依法治國基本內(nèi)涵的理解。
答題要求
1.觀點正確,表述完整、準(zhǔn)確;
2.無觀點和論述,照搬材料原文不得分;
3.不少于400字。
【參考答案】
【定概念】社會主義法治理念是指導(dǎo)我國建設(shè)社會主義法治國家的思想觀念體系,是社會主義法治體系的精髓和靈魂。社會主義法治理念由依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個方面組成,其中,依法治國是核心內(nèi)容。依法治國的基本內(nèi)涵包括人民民主、法制完備,樹立憲法法律權(quán)威和權(quán)力制約四個方面。人民民主是依法治國的政治基礎(chǔ),法制完備是法治國家的重要標(biāo)志,樹立憲法和法律權(quán)威是依法治國的必然要求,權(quán)力制約是依法治國的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
【說聯(lián)系】政法領(lǐng)域的三項重點工作和社會主義法治理念關(guān)系密切,相輔相成,缺一不可。政法領(lǐng)域的三項重點工作對社會主義法治理念有重大的影響,社會主義法治理念對政法領(lǐng)域的三項重點工作有指導(dǎo)作用。同樣,社會主義法治理念對政法領(lǐng)域的三項重點工作有獨立的反作用,政法領(lǐng)域的三項重點工作對社會主義法治理念有促進(jìn)作用。因此,政法領(lǐng)域的三項重點工作的水平的好壞決定了社會主義法治理念的發(fā)展的好壞。
【抄材料】在材料中,***同志強調(diào),要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo),深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀,全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經(jīng)濟工作會議精神,抓住影響社會和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題,深入推進(jìn)社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作,在政法領(lǐng)域深入推進(jìn)三項重點工作,是黨中央在深刻分析國際國內(nèi)形勢及當(dāng)前社會矛盾作出的戰(zhàn)略決策,是當(dāng)前和今后一段時間推進(jìn)政法工作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
【喊口號】在政法工作領(lǐng)域深入推進(jìn)社會矛盾化解,是真正實現(xiàn)人民當(dāng)家作主,鞏固依法治國政治基礎(chǔ)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。深入推進(jìn)社會管理創(chuàng)新,是滿足社會發(fā)展客觀要求,推進(jìn)法治國家建設(shè)的創(chuàng)新實踐。深入推進(jìn)公正廉潔執(zhí)法,是樹立憲法和法律權(quán)威,保證國家各項工作依法規(guī)范、各項權(quán)力依法約束的必然遵循。
二、(本題22分)
案情 被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意(雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系)。2009年5月23日,趙某通過技術(shù)手段,將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上(沒有取出現(xiàn)金)。錢某向銀行查詢知道真相后,讓趙某還給自己9萬元。
同年6月26日,趙某將錢某約至某大橋西側(cè)泵房后,二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意,突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻,致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡,便將錢某“尸體”縛重扔入河中。
6月28日凌晨,趙某將恐嚇信置于錢某家門口,謊稱錢某被綁架,讓錢某之妻孫某(某國有企業(yè)出納)拿20萬元到某大橋贖人,如報警將殺死錢某。孫某不敢報警,但手中只有3萬元,于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元,急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后,聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。
28日下午,錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)(經(jīng)鑒定,錢某系溺水死亡)。趙某覺得罪行遲早會敗露,于29日向公安機關(guān)投案,如實交待了上述全部犯罪事實,并將勒索的20萬元交給公安人員(公安人員將20萬元退還孫某,孫某于8月3日將17萬元還給公司)。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”,趙某擔(dān)心被判死刑,逃跑至外地。在被通緝的過程中,趙某身患重病無錢治療,向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)投案,再次如實交待了自己的全部罪行。
問題:
1.趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為,是什么性質(zhì)?為什么?
【參考答案】趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為,構(gòu)成盜竊罪。
【解析】盜竊罪是指竊取他人財物的行為,存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術(shù)手段,將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上,雖然沒有取出現(xiàn)金,但已經(jīng)使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構(gòu)成盜竊罪。
2.趙某致錢某死亡的事實,在刑法理論上稱為什么?刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見?你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?
【參考答案】趙某致錢某死亡的事實,在刑法理論上稱為事前的故意。
對此刑法理論上存在多種處理意見,大致為具體符合說與法定符合說,具體分為:第一種觀點認(rèn)為,趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂,第二個行為成立過失致人死亡罪,其中有人認(rèn)為成立想象競合,有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點認(rèn)為,如果在實施第二個行為之時,對于死亡持間接故意,則整體上成立一個故意殺人既遂;如果在實施第二個行為之時,相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生,則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認(rèn)為,將兩個行為視為一個行為,將支配行為的故意視為一個故意,只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認(rèn)為,將前后兩個行為視為一個整體,視為因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤處理,只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系,就成立一個故意殺人罪既遂。
我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取第四種觀點,就成立一個故意殺人罪既遂。因為第一個行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷,應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系,且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實現(xiàn)的結(jié)果相一致,因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。
【解析】因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤,是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關(guān)系有不符合實際情況的錯誤認(rèn)識。其中事前的因果關(guān)系認(rèn)識錯誤即事前的故意,是指行為人實施了一種犯罪行為,誤以為已經(jīng)發(fā)生了預(yù)期的結(jié)果,為達(dá)到另一目的,行為人又實施了另一行為,而事實上行為人預(yù)期的結(jié)果是由后一行為所造成的。本題中,趙某以為錢某已死亡,便將錢某“尸體”縛重扔入河中,實際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關(guān)系認(rèn)識錯誤。
對于事前的故意,刑法理論上存在多種處理意見:第一種觀點認(rèn)為,趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂,第二個行為成立過失致人死亡罪,其中有人認(rèn)為成立想象競合,有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點認(rèn)為,如果在實施第二個行為之時,對于死亡持間接故意,則整體上成立一個故意殺人既遂;如果在實施第二個行為之時,相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生,則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認(rèn)為,將兩個行為視為一個行為,將支配行為的故意視為一個故意,只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認(rèn)為,將前后兩個行為視為一個整體,視為因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤處理,只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系,就成立一個故意殺人罪既遂。
通常認(rèn)為在此種情況下,第一個行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷,應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系,且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實現(xiàn)的結(jié)果相一致,因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。
3.趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)?為什么?
【參考答案】趙某向?qū)O某索要20萬元的行為,構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合,應(yīng)擇一重罪處罰。
【解析】敲詐勒索罪是指行為人對被害人實施威脅或者要挾的方法,逼迫其處分財產(chǎn)的行為。威脅和要挾的手段多種多樣,其本質(zhì)在于以惡害相通告,使對方產(chǎn)生恐懼心理,進(jìn)而處分財產(chǎn)。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財物的目的和行為,都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財物,二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否實際綁架了他人。并未綁架被害人,謊稱綁架了被害人而向關(guān)心被害人的第三人勒索財物的,成立敲詐勒索罪。
本題中,趙某編造綁架事實被害人家屬勒索財物,行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認(rèn)識錯誤的性質(zhì),也有脅迫被害人家屬使其產(chǎn)生恐懼心理的性質(zhì),被害人交付財物也同時基于兩種心理,屬于一行為觸犯數(shù)個罪名,因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯,應(yīng)擇一重罪處罰。
4.趙某的行為是否成立自首?為什么?
【參考答案】趙某成立自首。
【解析】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第(一)項規(guī)定,犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的,不能認(rèn)定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中,雖然可以根據(jù)司法解釋否認(rèn)趙某的前一次投案成立自首,但不能否認(rèn)后一次自動投案與如實交待成立自首。
5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪?為什么?
【參考答案】孫某從公司拿出17萬元的行為,不構(gòu)成挪用公款罪。因為其雖然將公款挪歸個人使用,但在三個月內(nèi)就予以了歸還。
【解析】挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進(jìn)行非法活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現(xiàn)為:1.挪用公款進(jìn)行非法活動(包括犯罪活動),這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn),也不要求挪用時間超過3個月未還;2.挪用公款進(jìn)行營利活動,這種挪用行為要求“數(shù)額較大”,但沒有挪用時間的要求;典型的如挪用公款用于注冊公司、企業(yè)等;3.挪用公款歸個人使用,這種情形既有數(shù)額的要求,也有時間的要求,即數(shù)額較大,超過3個月未還。這里的“未還”,根據(jù)上述司法解釋第2條的規(guī)定,是指案發(fā)前未還。
本題中,孫某為某國有企業(yè)出納,其挪用的17萬元款項屬于公款,但孫某于6月28日從本單位保險柜拿出17萬元,于8月3日將17萬元還給公司,時間沒有超過三個月,且不屬于挪用公款進(jìn)行非法或者營利活動的情形,因此孫某不構(gòu)成挪用公款罪。
三、(本題21分)
案情
張某——某國企副總經(jīng)理
石某——某投資管理有限公司董事長
楊某——張某的朋友
姜某——石某公司出納
石某請張某幫助融資,允諾事成后給張某好處,被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某,允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經(jīng)楊某多次撮合,2006年3月6日,張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶,用于股權(quán)收購項目。2006年5月10日,楊某因石某允諾的400萬股未兌現(xiàn),遂將石某訴至法院,并提交了張某出具的書面證明作為重要證據(jù),證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿,即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查,查得證據(jù)及事實如下:
——石某稱:2006年3月14日,在張某辦公室將15萬元現(xiàn)金交給張某。同年4月17日,在楊某催促下,讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔(dān)心楊某私吞,特別告訴姜某一定與楊某同到張某處(石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置)。
——姜某稱:取出40萬元后與楊某約好見面時間和地點,但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理,就將錢交楊某送與張某。
——楊某稱:確曾介紹張某與石某認(rèn)識,并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到,姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某,張某拿出10萬元給他,說是辛苦費(案發(fā)后,楊某將10萬元交檢察院)。
——張某稱:幫助石某公司融資,是受楊某所托(檢察院共對張某訊問六次,每次都否認(rèn)收受過任何賄賂)。
據(jù)石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載,2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日,分別有15萬元和40萬元現(xiàn)金被提出。
問題
依據(jù)有關(guān)法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論,運用本案現(xiàn)有證據(jù),分析能否認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪,請說明理由。
答題要求
①能夠根據(jù)法律、司法解釋相關(guān)規(guī)定及對刑事證明理論的理解,運用本案證據(jù)作出能否認(rèn)定犯罪的判斷,指出法院依法應(yīng)當(dāng)作出何種判決。
②觀點明確,分析有據(jù),邏輯清晰,文字通暢。
【答 案】依據(jù)刑事訴訟法及解釋的有關(guān)規(guī)定和訴訟理論,我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是案件事實清楚,證據(jù)確實、充分。在本案中,承擔(dān)這一證明責(zé)任的主體是公訴機關(guān),即檢察院,被告人張某原則上不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。題目中的證據(jù)主要是石某、姜某、楊某的陳述,從陳述的內(nèi)容及石某公司的賬單等記載來看,石某從公司拿出15萬和40萬的事實是肯定的,其中15萬是石某親自交給張某,但是除了石某的陳述外,沒有其他證據(jù)可以證明,而張某又否認(rèn)的,所以,該證據(jù)有疑問。其中40萬,是石某交姜某和楊某,由二人一同送給張某,但姜某因有事耽擱,由楊某一人負(fù)責(zé)送給張某,姜某、楊某對這一事實分別承認(rèn),但張某是否收到楊某所給的40萬,卻沒有證據(jù)可以證明,且姜某和楊某是本案的利害關(guān)系人,所以這一證據(jù)亦有疑問。綜上所述,關(guān)于張某受賄一案,沒有確實充分的證據(jù)證明張某收受賄賂,所以,不能認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪。
從本案現(xiàn)有的證據(jù)來看無法排除張某沒有受賄的嫌疑,因此,依據(jù)我國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定,法院應(yīng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
【解 析】根據(jù)我國刑事訴訟證明理論以及《刑事訴訟法解釋》第176條規(guī)定,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形,分別作出裁判:
(一)起訴指控的事實清楚,證據(jù)確實、充分,依據(jù)法律認(rèn)定被告人的罪名成立的,應(yīng)當(dāng)作出有罪判決;
(二)起訴指控的事實清楚,證據(jù)確實、充分,指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的,應(yīng)當(dāng)作出有罪判決;……《刑事訴訟法》第162條規(guī)定,在被告人最后陳述后,…….(一)案件事實清楚,證據(jù)確實、充分,依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的,應(yīng)當(dāng)作出有罪判決;……可知,刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實清楚,證據(jù)確實、充分”,具體來說必須達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn):(1)構(gòu)成犯罪的各種事實都有相應(yīng)的證據(jù)證明;(2)據(jù)以定案的單個證據(jù)必須查證屬實;(3)單個證據(jù)與案件事實之間必須存在客觀聯(lián)系;(4)所有證據(jù)在數(shù)量上都能排除其他一切可能性,得出確實唯一結(jié)論。本案中的證據(jù)主要是石某、姜某、楊某的陳述,關(guān)于張某是否收受賄賂這一問題,既沒有足夠證據(jù)證明他沒有收受賄賂,也沒有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂。由于石某、楊某均為本案利害關(guān)系人,其所作的陳述很可能是為了自身利益而陷害張某,現(xiàn)有證據(jù)不足以排除這種可能性,無法得出張某受賄的唯一結(jié)論,因此,不能認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪。依據(jù)《刑事訴訟法》第162條第三項規(guī)定,在被告人最后陳述后,審判長宣布休庭,合議庭進(jìn)行評議,根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定,分別作出以下判決:……
(三)證據(jù)不足,不能認(rèn)定被告人有罪的,應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。所以,法院應(yīng)當(dāng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
四、(本題20分)
案情 甲公司委派業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購大蒜,張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權(quán)委托書前往。
甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同,約定由乙公司代辦托運,貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元,貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款,貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定,甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元,如任何一方違約,需向守約方賠付違約金30萬元。
張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售,認(rèn)為時值綠豆銷售旺季,遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同,總價款為100萬元,仍由乙公司代辦托運,貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。
2010年4月1日,乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司,甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同,丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運至甲公司。
2010年4月5日,甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲,甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司,并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日,丙公司運送大蒜過程中,因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款,甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。
后綠豆行情暴漲,丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司,并迅即交付,但尚未收取貨款。甲公司得知后,拒絕追認(rèn)丙公司行為,要求己公司返還綠豆。問題
1.大蒜運至丙公司時,所有權(quán)歸誰?為什么?
2.甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何?為什么?
3.大蒜在運往戊公司途中毀損的風(fēng)險由誰承擔(dān)?為什么?
4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由,拒絕向乙公司支付尾款?為什么?
5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款,可否同時要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任?為什么?
6.甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何?為什么?
7.丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何?為什么?
8.甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆?為什么?
1、【答 案】大蒜運至丙公司時,所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲公司。即大蒜運至丙公司時,所有權(quán)歸甲公司所有。
【解 析】根據(jù)甲乙公司的約定,貨交承運人丙公司后即視為完成交付。合同的標(biāo)的是大蒜,屬于動產(chǎn),根據(jù)《物權(quán)法》第23條的規(guī)定,動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,自交付時發(fā)生效力。即貨交承運人之后即視為交付即所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此,此時甲為大蒜的所有人
2、【答 案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同都是有效的。
【解 析】由于乙公司在4月1日的時候即把大蒜和綠豆交給了丙公司,即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權(quán),其在4月5日與丁公司簽訂的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同自成立時生效。甲公司與丁公司已經(jīng)簽訂了買賣合同,但是尚未交付,甲公司只是負(fù)有向丁公司交付物品義務(wù),但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權(quán)。因此,其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權(quán)處分,故甲、戊之間的合同是有效的。
3、【答 案】大蒜在運往戊公司途中毀損的風(fēng)險由戊公司承擔(dān)
【解 析】根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定,出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物,除當(dāng)事人另有約定的以外,毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時由買受人戊承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。
4、【答 案】不能
【解 析】根據(jù)合同的相對性,甲乙之間,甲丙之間分別存在買賣合同,雖然兩個合同的標(biāo)的物都是同一的,但是乙丙之間沒有關(guān)聯(lián),所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由,拒絕向乙公司支付尾款。
5、【答 案】不能
【解 析】《合同法》第116條規(guī)定,當(dāng)事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存,因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款,不可以同時要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任。
6、【答 案】有效,【解 析】本題構(gòu)成無權(quán)代理,張某是甲公司的業(yè)務(wù)員,雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大蒜是有授權(quán)委托書的,乙公司和張某簽訂合同存在過失,不能構(gòu)成表見代理,而是無權(quán)代理,在甲公司追認(rèn)之前,合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司,實際追認(rèn)該無權(quán)代理,所以合同仍有效。
7、【答 案】該轉(zhuǎn)賣行為屬于無權(quán)處分,因甲公司拒絕追認(rèn),為無效
【解 析】《合同法》第51條,無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn),經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的,該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物,其行為屬于無權(quán)處分,因所有人甲公司拒絕追認(rèn),而無效。
8、【答 案】無權(quán)
【解 析】《物權(quán)法》第106條規(guī)定,無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的,所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán):
(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;
(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;
(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的,原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。由于己公司并不知情的,并已經(jīng)約定價格完成交付,雖沒有實際交付貨款,但是不影響善意取得的效力,因此己公司已經(jīng)取得綠豆的所有權(quán),甲公司無權(quán)要求返還。
五、(本題20分)
案情 甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司,在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同,由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭,交貨地點為C縣。雙方約定,因合同所生糾紛,由A縣法院或C縣法院管轄。
合同履行中,為便于裝船運輸,鐵成公司電話告知大力公司交貨地點改為丁省D縣,大力公司同意。大力公司經(jīng)海運向鐵成公司發(fā)運2,000噸煤炭,存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發(fā)煤款遭拒,遂決定暫停發(fā)運剩余1,000噸煤炭。
在與鐵成公司協(xié)商無果情況下,大力公司向D縣法院提起訴訟,要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同。審理中,鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭,要求駁回原告訴訟請求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某(季某是鐵成公司業(yè)務(wù)代表)向大力公司出具的收貨確認(rèn)書,但該確認(rèn)書是季某以長遠(yuǎn)公司業(yè)務(wù)代表名義出具的。經(jīng)查,長遠(yuǎn)公司并不存在,季某承認(rèn)長遠(yuǎn)公司為其杜撰。據(jù)此,一審法院追加季某為被告。經(jīng)審理,一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款,季某對此承擔(dān)連帶責(zé)任。
鐵成公司不服一審判決提起上訴,要求撤銷一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容,大力公司、季某均未上訴。經(jīng)審理,二審法院判決撤銷一審判決,駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請求。
二審判決送達(dá)后第10天,大力公司負(fù)責(zé)該業(yè)務(wù)的黎某在其手機中偶然發(fā)現(xiàn),自己存有與季某關(guān)于2,000噸煤炭驗收、付款及剩余煤炭發(fā)運等事宜的談話錄音,明確記錄了季某代表鐵成公司負(fù)責(zé)此項煤炭買賣的有關(guān)情況,大力公司遂向法院申請再審,堅持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請求。
問題
1、本案哪個(些)法院有管轄權(quán)?為什么?
【參考答案】本案乙省B縣和丁省D縣法院有管轄權(quán)。因為大力公司和鐵成公司約定的管轄法院不是明確、唯一的,所以本案應(yīng)由被告住所地或合同履行地法院管轄。
【解析】根據(jù)《民訴意見》第24條的規(guī)定,“合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的,選擇管轄的協(xié)議無效,依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定確定管轄?!焙汀睹袷略V訟法》第24條規(guī)定:“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?!苯Y(jié)合本案來看,本案大力公司和鐵成公司協(xié)議選擇“由A縣法院或者C縣法院管轄”,這種選擇不是明確、唯一的,選擇管轄協(xié)議無效。應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第24條的規(guī)定由被告住所地乙省B縣或合同履行地丁省D縣人民法院管轄。
2.一審法院在審理中存在什么錯誤?為什么?
【參考答案】一審法院追加季某為被告是錯誤的,因為本案并不是必要共同訴訟;一審法院漏判當(dāng)事人解除合同的請求是錯誤的,因為判決應(yīng)針對當(dāng)事人請求作出。
【解析】本題季某是職務(wù)行為,應(yīng)當(dāng)由鐵成公司承擔(dān)責(zé)任。不能追加季某為被告。大力公司在起訴時提出要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同,但是法院只對支付貨款作出了判決,對解除合同沒有處理,所以,法院的做法是錯誤的。
3.分析二審當(dāng)事人的訴訟地位。
【參考答案】二審中,鐵成公司為上訴人,大力公司為被上訴人,季某原審訴訟地位列明。
【解析】根據(jù)《民訴意見》177條規(guī)定、必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的,按下列情況處理:(1)該上訴是對與對方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見,不涉及其他共同訴訟人利益的,對方當(dāng)事人為被上訴人,未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明;(2)該上訴僅對共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見,不涉及對方當(dāng)事人利益的,未上訴的同一方當(dāng)事人為被上訴人,對方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明;(3)該上訴對雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)承擔(dān)有意見的,未提出上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。結(jié)合本案,鐵城公司要求撤銷一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容,顯然是對對方當(dāng)事人大力公司有意見,但是并不涉及季某,因此,對方當(dāng)事人大力公司為被上訴人,沒有上訴的同一方當(dāng)事人季某依原審地位列明。
4.二審法院的判決有何錯誤?為什么?
【參考答案】二審法院不應(yīng)直接判決解除合同。因為解除合同是一審法院遺漏的訴訟請求,二審法院應(yīng)對該訴訟請求進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的,發(fā)回重審。
【解析】根據(jù)《民訴意見》第182條的規(guī)定:“對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求,原審人民法院未作審理、判決的,第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的,發(fā)回重審?!苯Y(jié)合本案來看,一審法院并未就“解除合同”作出判決,二審法院不應(yīng)直接判決解除合同,而是應(yīng)該先調(diào)解,調(diào)解不成的,發(fā)回重審。
5.大力公司可以向哪個(些)法院申請再審?
【參考答案】大成公司可以向丁省高院申請再審。
【解析】根據(jù)《民事訴訟法》第178條規(guī)定,當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,認(rèn)為有錯誤的,可以向上一級人民法院申請再審,但不停止判決、裁定的執(zhí)行??梢缘弥?,修改后的民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人可以向上一級人民法院申請再審。
6.法院對大力公司提出的再審請求如何處理?為什么?
【參考答案】再審法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為新證據(jù),進(jìn)行再審。因為黎某提供的證據(jù)符合新證據(jù)的規(guī)定,當(dāng)事人申請再審符合法定條件,法院應(yīng)當(dāng)再審。法院應(yīng)當(dāng)就解除合同的請求進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的,應(yīng)當(dāng)撤銷一、二審判決,發(fā)回原審法院重審。
【解析】根據(jù)《審判監(jiān)督程序解釋》第10條 申請再審人提交下列證據(jù)之一的,人民法院可以認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第(一)項規(guī)定的“新的證據(jù)”:
(一)原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù);…….。本案中黎某的證據(jù)屬于庭審結(jié)束前已經(jīng)存在但是庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù),屬于新證據(jù),法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第179條 當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)再審:
(一)有新的證據(jù),足以推翻原判決、裁定的;……。的規(guī)定進(jìn)行再審。根據(jù)《民訴意見》第182條的規(guī)定:“對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求,原審人民法院未作審理、判決的,第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的,發(fā)回重審?!苯Y(jié)合本題來看,二審法院沒有調(diào)解就直接判決是錯誤的,違反了先調(diào)節(jié)后發(fā)回的程序,根據(jù)《民訴意見》第210條第(2)項的規(guī)定:“具有本意見第181條規(guī)定的違反法定程序的情況,可能影響案件正確判決、裁定的,裁定撤銷一、二審判決,發(fā)回原審人民法院重審?!?/p>
六、(本題22分)
案情:2007年2月,甲乙丙丁戊五人共同出資設(shè)立北陵貿(mào)易有限責(zé)任公司(簡稱北陵公司)。公司章程規(guī)定:公司注冊資本500萬元;持股比例各20%;甲、乙各以100萬元現(xiàn)金出資,丙以私有房屋出資,丁以專利權(quán)出資,戊以設(shè)備出資,各折價100萬元;甲任董事長兼總經(jīng)理,負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理;公司前五年若有利潤,甲得28%,其他四位股東各得18%,從第六年開始平均分配利潤。
至2010年9月,丙的房屋仍未過戶登記到公司名下,但事實上一直由公司占有和使用。
公司成立后一個月,丁提出急需資金,向公司借款100萬元,公司為此召開臨時股東會議,作出決議如下:同意借給丁100萬元,借期六個月,每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款,但每月均付給公司利息一萬元。
千山公司總經(jīng)理王五系甲好友,千山公司向建設(shè)銀行借款1,000萬元,借期一年,王五請求北陵公司提供擔(dān)保。甲說:“公司章程規(guī)定我只有300萬元的擔(dān)保決定權(quán),超過了要上股東會才行?!蓖跷逭f:“你放心,我保證一年到期就歸還銀行,到時候與你公司無關(guān),只是按銀行要求做個手續(xù)?!奔椎K于情面,自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔(dān)保函。
戊不幸于2008年5月地震中遇難,其13歲的兒子幸存下來。
北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬元,以設(shè)備作為擔(dān)保,銀行同意,雙方簽訂了借款合同和抵押合同,但未辦理抵押登記。
2010年5月,乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲,甲愿意受讓。
2010年7月,當(dāng)?shù)匕l(fā)生洪水災(zāi)害,此時北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬元,但尚欠萬水公司債務(wù)150萬元一直未還。北陵公司決定向當(dāng)?shù)氐囊患掖壬茩C構(gòu)捐款100萬元,與其簽訂了捐贈合同,但尚未交付。
問題
1.北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容是否有效?為什么?
【答 案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。
【解 析】《公司法》第35條規(guī)定,股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時,股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是,全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。可見,公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法,故北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容有效。
2.丙作為出資的房屋未過戶到公司名下,對公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果?在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下,丙是否需要承擔(dān)違約責(zé)任?
【答 案】不影響公司的有效設(shè)立。丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
【解 析】第26條第1款規(guī)定,有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,也不得低于法定的注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中,投資公司可以在五年內(nèi)繳足?!豆痉ā返?8條規(guī)定,股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的,應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶;以非貨幣財產(chǎn)出資的,應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的,除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外,還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任??梢姡鲑Y不到位并不影響公司的設(shè)立,只是股東應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納,并向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。
3.丁向公司借款100萬元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊資金?為什么?
【答 案】不構(gòu)成。經(jīng)過股東會決議,簽訂了借款合同,形成丁對公司的債務(wù)。
【解 析】因為丁向公司借款100萬元已經(jīng)過股東會決議,簽訂了借款合同,形成了丁對公司的債務(wù),不構(gòu)成抽逃注冊資金。
4.北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款,其請求權(quán)是否已經(jīng)超過訴訟時效?為什么?
【答 案】未超過。因為丁作為債務(wù)人一直在履行債務(wù)。
【解 析】《民法通則》第140條規(guī)定,訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。本題中,丁雖一直未歸還借款,但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認(rèn)同借款合同的存在,其主觀上愿意承擔(dān)還款義務(wù),即同意履行,故訴訟時效中斷,北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款,其請求權(quán)沒有超過訴訟時效。
5.北陵公司是否有權(quán)請求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效?為什么?
【答 案】無權(quán)。因保證合同是甲與銀行之間的合同。
【解 析】《公司法》第149條第1款第(三)項規(guī)定,董事、高級管理人員不得有下列行為:
(三)違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;第149條第2款規(guī)定,董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。第150條規(guī)定,董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任??梢姡豆痉ā穼Υ朔N行為只是規(guī)定了產(chǎn)生的利益歸于公司,由于此種行為給公司造成損失的,相應(yīng)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,而并未規(guī)定此行為無效,故北陵公司無權(quán)請求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效。
6.戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東?為什么?
【答 案】能夠。因為公司法并未要求股東為完全行為能力人。
【解 析】《公司法》第76條規(guī)定,自然人股東死亡后,其合法繼承人可以繼承股東資格;但是,公司章程另有規(guī)定的除外??梢姡豆痉ā凡⑽磳蓶|資格的繼承人作特殊限制性規(guī)定,公司法也并未要求股東為完全行為能力人,故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。
7.如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬元借款,銀行能否行使抵押權(quán)?為什么?
【答 案】能夠。設(shè)備抵押可以不辦理登記。
【解 析】《物權(quán)法》第180條規(guī)定,債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附著物;
(二)建設(shè)用地使用權(quán);
(三)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);
(四)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通運輸工具;
(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。第188條規(guī)定,以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人??梢?,北陵公司以設(shè)備作為擔(dān)保,抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記,只是不得對抗善意第三人,不影響抵押權(quán)的行使,銀行可以行使抵押權(quán)。
8.乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時,其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)?為什么?
【答 案】不享有。因為不是對外轉(zhuǎn)讓。
【解 析】此處應(yīng)將“股份”改為“股權(quán)”?!豆痉ā返?2條規(guī)定,有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán),應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的,視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的,不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的,視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán),在同等條件下,其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的,協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的,按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的,從其規(guī)定??梢?,乙向股東甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是對外轉(zhuǎn)讓,不需經(jīng)其他股東同意,其他股東也不享有優(yōu)先受讓權(quán)。
9.北陵公司與當(dāng)?shù)卮壬茩C構(gòu)的捐贈合同是否有效?為什么?萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為?為什么?
【答 案】有效。因為贈與合同是諾成合同,雙方當(dāng)事人意思表示一致時即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為,因其不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),損害了萬水公司的利益,符合合同法關(guān)于債的保全撤銷權(quán)的條件。
【解 析】《合同法》第74條規(guī)定,因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),對債權(quán)人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。本題中,北陵公司尚欠萬水公司債務(wù)無力歸還的情況下決定向慈善機構(gòu)捐款,損害了萬水公司的利益,符合不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情況,故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。
七、(本題25分)
材料近年來,為妥善化解行政爭議,促進(jìn)公民、法人或者其他組織與行政機關(guān)相互理解溝通,維護(hù)社會和諧穩(wěn)定,全國各級法院積極探索運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議。2008年,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》,從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機制作出規(guī)范,為促進(jìn)行政爭議雙方和解,通過原告自愿撤訴實現(xiàn)“案結(jié)事了”提供了更大的空間。
近日,最高人民法院《人民法院工作報告(2009)》披露,“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中,通過加大協(xié)調(diào)力度,行政相對人與行政機關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件,占一審行政案件的35.91%?!?/p>
總體上看,法院的上述做法取得了較好的社會效果,贏得了公眾和社會的認(rèn)可。但也有人擔(dān)心,普遍運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議,與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致,也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。
問題
請對運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法等問題談?wù)勀愕囊庖姟?/p>
答題要求
1.觀點明確,邏輯嚴(yán)謹(jǐn),說理充分,層次清晰,文字通暢;
2.字?jǐn)?shù)不少于500字。
【參考答案】
法治乃合法性與合理性之平衡器
【定事實】在材料中,全國各級法院積極探索運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議,取得了較好的社會效果,贏得了公眾和社會的認(rèn)可,但也產(chǎn)生了普遍運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議,與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致的爭論,引發(fā)了“運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。
【站立場】我們認(rèn)為,法院運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法權(quán)力的重要性不言而喻,但是本案中就產(chǎn)生了與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則的沖突,最后導(dǎo)致該權(quán)力行使的合法性和合理性問題,要求法院在行使權(quán)力的同時注意其他的原則,防止權(quán)力突破邊界。
【說理由一】首先,權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)符合合法性原則。對于權(quán)力主體,合法性原則要求權(quán)力行使的主體和權(quán)力行使的范圍以及種類等預(yù)先由法律來規(guī)定。因此,對權(quán)利的限制上,“法無授權(quán)即禁止”。而對于個人而言“法不禁止即自由”。結(jié)合材料,2008年,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》,從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機制作出規(guī)范,而最高法院具有一定的法律解釋權(quán),故運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法具有合法性。
【說理由二】其次,權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)堅持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會整體價值觀,具體可以概括為目的正當(dāng)、手段合理以及結(jié)果均衡。任何權(quán)力的行使,都必須有正當(dāng)?shù)哪康模仨毥柚侠淼氖侄?,必須實現(xiàn)均衡的結(jié)果。結(jié)合本材料,最高人民法院《人民法院工作報告(2009)》披露,“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中,通過加大協(xié)調(diào)力度,行政相對人與行政機關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件,占一審行政案件的35.91%。該制度達(dá)到了法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一,具有合理性。
【說理由三】最后,法治的理想就是實現(xiàn)權(quán)利行使的合法和合理的平衡,否則“無合理性的合法性會變?yōu)榻┗?,無合法性的合理性則淪為恣意”。每種權(quán)力空間是有限的,界限就在于其他的權(quán)利。法律已經(jīng)為權(quán)力主體設(shè)定了邊界,則任何人都不得超越該界限,否則即為違法。具體到本案,從合法性上講, 法院運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭必須有法律的依據(jù),不能朝令夕改,同時,從合理性上說,要加強具體操作過程的公開透明,創(chuàng)造一個足夠公開透明、能保證充分公共監(jiān)督的制度環(huán)境,防止行政訴訟的偏離軌道。
【再強調(diào),做評論】綜上所述,“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內(nèi)容。因此要求法治國家在“依法治國”的基礎(chǔ)上尊重人的權(quán)利。但是,合法的行為不一定就是合理的行為,要求法律在具體的制度當(dāng)中進(jìn)行權(quán)衡,為應(yīng)對新型的法律現(xiàn)象提供了堅實的基礎(chǔ),實現(xiàn)合法性和合理性的和諧共存。