第一篇：貴州2015年司法考試《卷四》試題

貴州2015年司法考試《卷四》試題

一、單項(xiàng)選擇題（共 25題，每題2分，每題的備選項(xiàng)中，只有1個(gè)事最符合題意）

1、根據(jù)行政訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪項(xiàng)不屬于行政訴訟的受案范圍？（A）A.公民王某對全國人大常委會(huì)修改專利法的決定不服的

B.甲公司認(rèn)為某行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其經(jīng)營自主權(quán)的

C.乙公司對本市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局責(zé)令其停止侵犯丙公司專利權(quán)的決定不服的 D.公民趙某申請某行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，該行政機(jī)關(guān)拒絕履行，趙某不服的

2、城市市區(qū)進(jìn)行建設(shè)施工或者從事其他生產(chǎn)揚(yáng)塵污染的單位，必須按照當(dāng)?shù)兀–）的規(guī)定，采取防治揚(yáng)塵污染的措施。A.城市建設(shè)

B.綠化規(guī)劃 C.環(huán)境保護(hù)

D.城市綜合治理

3、下列關(guān)于生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)管理人員做法的表述，不符合法律規(guī)定的是（B）。

A.根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)，對安全生產(chǎn)狀況進(jìn)行經(jīng)常性檢查 B.對檢查中發(fā)現(xiàn)的安全問題，應(yīng)當(dāng)立即處理

C.對檢查中發(fā)現(xiàn)的安全問題不能處理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告本單位有關(guān)負(fù)責(zé)人 D.檢查及處理情況可不記錄在案

4、生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人對本單位安全生產(chǎn)工作負(fù)有的職責(zé)不包括（B）。A.建立、健全本單位安全生產(chǎn)責(zé)任制 B.開展安全生產(chǎn)科學(xué)技術(shù)研究

C.組織制定并實(shí)施本單位安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)計(jì)劃 D.及時(shí)、如實(shí)報(bào)告生產(chǎn)安全事故

5、關(guān)于單位犯罪的主體，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（A）A.不具有法人資格的私營企業(yè)，也可以成為單位犯罪的主體

B.刑法分則規(guī)定的只能由單位構(gòu)成的犯罪，不可能由自然人單獨(dú)實(shí)施 C.單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，可以成為單位犯罪的主體

D.為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不能成為單位犯罪的主體

6、金屬冶煉建設(shè)項(xiàng)目和用于生產(chǎn)、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物品的建設(shè)項(xiàng)目竣工投入生產(chǎn)或者使用前，應(yīng)當(dāng)由（b）負(fù)責(zé)組織對安全設(shè)施進(jìn)行驗(yàn)收。

A.政府部門

B.建設(shè)單位

C.安全生產(chǎn)管理人員

D.行業(yè)組織

7、事業(yè)單位工作人員在本單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足（A）年，提出訂立聘用至退休的合同的，事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)與其訂立聘用至退休的合同.A、10

B、15

C、5

D、3

8、生活，但是不得進(jìn)行（A）以及其他危害軍事設(shè)施安全和使用效能的活動(dòng)。A爆破、射擊

B取土、采石

C捕撈

D飼養(yǎng)

9、依《航道法》規(guī)定，（B）主管全國航道管理工作。

A.國務(wù)院

B.國務(wù)院交通運(yùn)輸主管部門 C.國務(wù)院國有資產(chǎn)管理委員會(huì)

D.中國航道管理局

10、下列關(guān)于民族鄉(xiāng)的說法，錯(cuò)誤的是（a）A.民族鄉(xiāng)是一級(jí)民族自治地方

B.民族鄉(xiāng)具有比一般鄉(xiāng)鎮(zhèn)更多的自主權(quán)

C.民族鄉(xiāng)是我國民族區(qū)域自治制度的一種基層政權(quán)形式 D.民族鄉(xiāng)鄉(xiāng)長應(yīng)由建立民族鄉(xiāng)的少數(shù)民族的公民擔(dān)任

11、級(jí)人民政府及其環(huán)境保護(hù)主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級(jí)人民政府及其有關(guān)部門環(huán)境保護(hù)工作的監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)有關(guān)工作人員有違法行為，依法應(yīng)當(dāng)給予處分的，應(yīng)當(dāng)向其(A)提出處分建議。

A.任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)

B.任免機(jī)關(guān) C.所在機(jī)關(guān)組織人事機(jī)構(gòu)或者紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)構(gòu)

D.所在機(jī)關(guān)

12、以吸收資金為目的，先將社會(huì)人員聘為單位員工，之后再向其吸收資金。對于這種情形，（A）

A.應(yīng)明確認(rèn)定為“向社會(huì)公眾吸收資金” B.不能認(rèn)定為“向社會(huì)公眾吸收資金”

C.能否認(rèn)定為“向社會(huì)公眾吸收資金”，應(yīng)視具體情況而定 D.以上說法都不對

13、我國《預(yù)算法》修正案經(jīng)過全國人大常委會(huì)（C）次審議才得以通過。A.二

B.三

C.四

D.五

14、動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)在監(jiān)督檢查過程中，發(fā)現(xiàn)甲某涂改了檢疫證明的數(shù)量和日期，動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行了行政處罰。被涂改的檢疫證明在證據(jù)的分類上屬于（B）。

A.書證

B.物證

C.視聽資料

D.當(dāng)事人陳訴 15、2010年3月31日，湖南省第十一屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第（C）次會(huì)議通過了《湖南省民用運(yùn)輸機(jī)場管理?xiàng)l例》。A．十二

B.十三

C.十四

D.十五

16、下列關(guān)于法律解釋的哪一表述是正確的？(C)A.法律解釋作為法律職業(yè)技術(shù)的核心在任何有法律職業(yè)的國家中，其規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)沒有不同。

B.法律解釋方法是多種多樣的，解釋者往往只使用其中的一種方法。C.法律解釋不是可有可無的，而是必然存在于法律適用之中的。

D.法律解釋具有一定的價(jià)值取向性，因此，他是一種純主觀的活動(dòng)，不具有客觀性。

17、股份有限公司采取募集設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)依法登記的（A）。

A.認(rèn)購的股本總額

B.實(shí)收股本總額

C.認(rèn)購的股本總額和實(shí)收股本總額中較大的一個(gè) D.認(rèn)購的股本總額和實(shí)收股本總額中較小的一個(gè)

18、管理政府財(cái)政收入和支出的專門機(jī)構(gòu)是（D）。A.人大常委會(huì)

B.國務(wù)院

C.各級(jí)人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)

D.各級(jí)財(cái)政部門

19、根據(jù)政府采購法規(guī)規(guī)定，財(cái)政部門處理投訴事項(xiàng)采用書面審查的方式，必要時(shí)可以進(jìn)行調(diào)查取證或者組織（C）。

A、論證

B、聽證

C、質(zhì)證

D、見證

20、（B）、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確?！?A、法律顧問

B、專家論證

C、公民聽證

D、以上三項(xiàng)都是

21、下列關(guān)于徇私枉法罪和偽證罪的區(qū)別的說法錯(cuò)誤的是（D）

A、徇私枉法罪的主體為司法工作人員，偽證罪的主體是證人、鑒定人、翻譯人和記錄人

B、徇私枉法罪客觀上表現(xiàn)為利用司法職務(wù)之便，偽證罪則無利用司法職務(wù)之便的行為特征

C、徇私枉法罪是一種濫用司法職權(quán)的行為，偽證罪則是一種妨害司法活動(dòng)的行為

D、徇私枉法罪主要以作為的方式枉法行為，偽證罪主要以不作為的方式妨害偵查、起訴和審判活動(dòng)

22、有權(quán)制定、修改《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》的主體是(D)。A.環(huán)保部

B.國務(wù)院法制辦

C.國務(wù)院

D.全國人大常委會(huì)

23、把憲法區(qū)分為社會(huì)主義類型憲法和資本主義類型憲法是一種科學(xué)的分類方法，因?yàn)樗?A)A.揭示了憲法的本質(zhì)屬性

B.指出了憲法的內(nèi)容

C.指出了國家形式的不同

D.總結(jié)了憲法形式上的特點(diǎn)

24、案件受理費(fèi)，一般應(yīng)當(dāng)由（A）

A、原告預(yù)交

B、被告預(yù)交

C、勝訴人預(yù)交

D、敗訴人預(yù)交

25、甲在乙寺院出家修行，立下遺囑，將下列財(cái)產(chǎn)給其女兒丙：乙寺院出資購買并登記在甲名下的房產(chǎn)；甲以僧人身份注冊的微博賬號(hào)；甲撰寫《金剛經(jīng)解說》的發(fā)表權(quán)；甲的個(gè)人存款。甲死后，在遺產(chǎn)分割上乙寺院與丙之間發(fā)生爭議。下列哪一說法是正確的？（A）A 房產(chǎn)雖然登記在甲名下，但甲并非事實(shí)上所有權(quán)人，其房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸寺院所有。B.甲以僧人身份注冊的微博賬號(hào)目的是為推廣佛法理念，其微博賬號(hào)應(yīng)歸寺院所有。

C.甲撰寫的《金剛經(jīng)解說》屬于職務(wù)作品，為保護(hù)寺院的利益，其發(fā)表權(quán)應(yīng)歸寺院所有。

D.甲既已出家，四大皆空，個(gè)人存款應(yīng)屬寺院財(cái)產(chǎn)，為維護(hù)宗教事業(yè)發(fā)展，其個(gè)人存款應(yīng)歸寺院所有。

二、多項(xiàng)選擇題（共25題，每題2分，每題的備選項(xiàng)中，有2個(gè)或2個(gè)以上符合題意，至少有1個(gè)錯(cuò)項(xiàng)。錯(cuò)選，本題不得分；少選，所選的每個(gè)選項(xiàng)得 0.5 分）

1、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六十六條規(guī)定：因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就（B）及（D）承擔(dān)舉證責(zé)任。A.污染事實(shí)

B.法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形 C.污染原因 D、污染行為

2、水污染”是指水體因某種物質(zhì)的介入，而導(dǎo)致其（ABCD）等方面特性的改變，從而影響水的有效利用，危害人體健康或者破壞生態(tài)環(huán)境，造成水質(zhì)惡化的現(xiàn)象。

A.化學(xué)

B.物理 C.生物

D.放射性

3、憲法規(guī)定，我國行使憲法監(jiān)督職權(quán)的機(jī)關(guān)是（AB）A、全國人民代表大會(huì)

B、全國人大常委會(huì) C、最高人民法院

D、最高人民檢察院

4、關(guān)于證人作證正確的說法有（AD）

A、當(dāng)事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出； B、證人出庭作證可不經(jīng)法院準(zhǔn)許；

C、證人拒絕簽署保證書的，可以作證，并自行承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用； D、證人有如實(shí)作證的義務(wù)。

5、新《預(yù)算法》規(guī)定一級(jí)政府對應(yīng)一級(jí)預(yù)算，設(shè)立（ABCDE）五級(jí)預(yù)算。A.中央

B.省、自治區(qū)、直轄市 C.設(shè)區(qū)的市、自治州

D.縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、直轄市 E.鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)

6、地方性法規(guī)可以就下列哪些事項(xiàng)作出規(guī)定？（AB）

A為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)

B屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)

C本行政區(qū)內(nèi)市、縣、鄉(xiāng)政府的產(chǎn)生、組織和職權(quán)的規(guī)定 D國有工業(yè)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有制度

7、關(guān)于非法吸收公眾存款罪，下列說法正確的有（AC）A.非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪中的一種 B.犯罪主體只能是自然人 C.犯罪主觀方面為故意

D.主觀上具有非法永久占有集資款的特定目的8、經(jīng)審查，調(diào)解協(xié)議有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請：（ABCD）A、違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的。

B、損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的。C、違背公序良俗的。

D、違反自愿原則的或內(nèi)容不明確的。

9、國家安全機(jī)關(guān)在反間諜工作中依法行使（BCD）和執(zhí)行逮捕以及法律規(guī)定的其他職權(quán)。

A立案

B偵查

C拘留

D預(yù)審

10、在境外受脅迫或者受誘騙參加敵對組織、間諜組織，從事危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)，及時(shí)向中華人民共和國駐外機(jī)構(gòu)如實(shí)說明情況，或者入境后直接或者通過所在單位及時(shí)向（AC）如實(shí)說明情況，并有悔改表現(xiàn)的，可以不予追究。

A國家安全機(jī)關(guān)

B檢察機(jī)關(guān)

C公安機(jī)關(guān)

D人民法院

11、境保護(hù)管理人員（AD）的，給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

A.濫用職權(quán)

B.工作浮夸 C.工作不力

D.玩忽職守

12、經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務(wù)的企業(yè)、事業(yè)單位，除依照國家規(guī)定加收超標(biāo)準(zhǔn)排污費(fèi)外，可以根據(jù)所造成的后果處以罰款或者責(zé)令（BC）。A.整頓

B.停業(yè) C.關(guān)閉

D.追究法人的法律責(zé)任

13、（ACD）、損害擔(dān)責(zé)的原則。

A、預(yù)防為主；

B、防治結(jié)合；

C、綜合治理；

D、公眾參與；

14、制定《湖南省禁毒法實(shí)施辦法》的目的是（ABCDE）。A 預(yù)防毒品違法犯罪行為 B 懲治毒品違法犯罪行為 C 保護(hù)公民身心健康 D 維護(hù)社會(huì)秩序

E 貫徹《中華人人共和國禁毒法》精神

15、沈某與劉某系夫妻關(guān)系，二人帶女兒外出旅游，發(fā)生車禍全部遇難，但無法確定死亡的先后時(shí)間。下列哪些說法是正確的？(ABCD)A.推定沈某與劉某先于女兒死亡。B.推定沈某和劉某同時(shí)死亡。C.沈某和劉某互不繼承。

D.女兒作為第一順位繼承人繼承沈某和劉某的遺產(chǎn)。

16、安全生產(chǎn)工作應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持（ABD）方針。

A.安全第一

B.預(yù)防為主

C.行業(yè)自律

D.綜合治理

17、對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會(huì)公共利益的行為，符合下列哪一條件的社會(huì)組織可以向人民法院提起訴訟（AC）：

A.專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)連續(xù)五年以上且無違法記錄 B.依法在本轄區(qū)人民政府民政部門登記

C.依法在設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府民政部門登記 D.依法在市以上人民政府民政部門登記

18、根據(jù)政府采購法規(guī)規(guī)定，財(cái)政部門處理投訴事項(xiàng)期間，不計(jì)算在投訴處理期限內(nèi)的時(shí)間有：（ABC）

A.對投訴事項(xiàng)進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、鑒定的時(shí)間 B.對投訴事項(xiàng)進(jìn)行專家評(píng)審的時(shí)間 C.投訴人補(bǔ)正材料的時(shí)間

D.向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)調(diào)取與投訴事項(xiàng)有關(guān)的采購文件的時(shí)間

19、某公安局以劉某引誘他人吸食毒品為由對其處以15日拘留，并處3000元罰款的處罰。劉某不服，向法院提起行政訴訟。下列哪些說法是正確的？（AC）A.公安局在作出處罰決定前傳喚劉某詢問查證，詢問查證時(shí)間最長不得超過24小時(shí)

B.對劉某的處罰不應(yīng)當(dāng)適用聽證程序

C.如劉某為外國人，可以附加適用限期出境 D.劉某向法院起訴的期限為3個(gè)月

20、全面推進(jìn)依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。其特征是下列哪幾項(xiàng)？（ABCD）

A科學(xué)立法

B嚴(yán)格執(zhí)法

C公正司法

D全民守法

21、回避適用于下列哪些人員（ABCD）

A、審判員；

B、書記員；

C、執(zhí)行員； D、人民陪審員

22、徇情枉法，有下列情形之一的，構(gòu)成徇私枉法罪。（ABC）A.對明知是無罪的人而使他受追訴 B.對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴

C.在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的 D.司法人員在提審罪犯時(shí)，失職致使罪犯脫逃

23、人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人圍繞證據(jù)的（BCD）進(jìn)行質(zhì)證，并針對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行說明和辯論

A、客觀性；

B、真實(shí)性；

C、合法性；

D、關(guān)聯(lián)性

24、為加強(qiáng)人權(quán)的司法保障，應(yīng)當(dāng)（ABCD）

A.規(guī)范偵查行為，加強(qiáng)對偵查行為的監(jiān)督，健全冤假錯(cuò)案防范和糾正機(jī)制 B.強(qiáng)化并保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的程序參與權(quán)

C.應(yīng)加強(qiáng)羈押必要性審查，控制羈押性強(qiáng)制措施的適用范圍 D.正確地執(zhí)行生效裁判

25、建立健全司法人員履行法定職責(zé)保護(hù)機(jī)制，包括（ABCD）A.對法院、檢察院的人員建立分類管理制度 B.實(shí)行法官、檢察官員額制

C.設(shè)立科學(xué)的符合司法規(guī)律的辦案評(píng)價(jià)體系 D.設(shè)立司法人員工作業(yè)績考核標(biāo)準(zhǔn)

第二篇：2014司法考試卷四（范文模版）

2014年國家司法考試試卷四

一、（本題20分）

材料一：2012年12月4日，總書記在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上講話時(shí)指出，堅(jiān)持人民主體地位，切實(shí)保障公民享有權(quán)利和履行義務(wù)。公民的基本權(quán)利和義務(wù)是憲法的核心內(nèi)容，憲法是每個(gè)公民享有權(quán)利、履行義務(wù)的根本保證。憲法的根基在于人民發(fā)自內(nèi)心的擁護(hù)，憲法的偉力在于人民出自真誠的信仰。只有保證公民在法律面前一律平等，尊重和保障人權(quán)，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，憲法才能深入人心，走入人民群眾，憲法實(shí)施才能真正成為全體人民的自覺行動(dòng)。我們要依法保障全體公民享有廣泛的權(quán)利，保障公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保證公民的經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各方面權(quán)利得到落實(shí)，努力維護(hù)最廣大人民根本利益，保障人民群眾對美好生活的向往和追求。我們要依法公正對待人民群眾的訴求，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義，決不能讓不公正的審判傷害人民群眾感情、損害人民群眾權(quán)益。（據(jù)新華社北京2012年12月4日電）

材料二：2014年1月7日，總書記出席中央政法工作會(huì)議發(fā)表重要講話時(shí)強(qiáng)調(diào)，保障人民安居樂業(yè)是政法工作的根本目標(biāo)。政法機(jī)關(guān)和廣大干警要把人民群眾的事當(dāng)作自己的事，把人民群眾的小事當(dāng)作自己的大事，從讓人民群眾滿意的事情做起，從人民群眾不滿意的問題改起，為人民群眾安居樂業(yè)提供有力法律保障。要深入推進(jìn)社會(huì)治安綜合治理，堅(jiān)決遏制嚴(yán)重刑事犯罪高發(fā)態(tài)勢，保障人民生命財(cái)產(chǎn)安全。（據(jù)新華社北京2014年1月8日電）

問題：

根據(jù)以上材料，結(jié)合執(zhí)法為民理念的基本涵義，談?wù)勀銓?gòu)建和完善人民群眾權(quán)利保護(hù)體系的理解。

答題要求：

1．無觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分； 2．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確； 3．總字?jǐn)?shù)不得少于400字。

二、（本題22分）

案情：國有化工廠車間主任甲與副廠長乙（均為國家工作人員）共謀，在車間的某貴重零件仍能使用時(shí)，利用職務(wù)之便，制造該零件報(bào)廢、需向五金廠（非國有企業(yè)）購買的假象（該零件價(jià)格26萬元），以便非法占有貨款。甲將實(shí)情告知五金廠負(fù)責(zé)人丙，囑丙接到訂單后，只向化工廠寄出供貨單、發(fā)票而不需要實(shí)際供貨，等五金廠收到化工廠的貨款后，丙再將26萬元貨款匯至乙的個(gè)人賬戶。

丙為使五金廠能長期向化工廠供貨，便提前將五金廠的26萬元現(xiàn)金匯至乙的個(gè)人賬戶。乙隨即讓事后知情的妻子丁去銀行取出26萬元現(xiàn)金，并讓丁將其中的13萬元送給甲。3天后，化工廠會(huì)計(jì)準(zhǔn)備按照乙的指示將26萬元匯給五金廠時(shí)，因有人舉報(bào)而未匯出。甲、乙見事情敗露，主動(dòng)向檢察院投案，如實(shí)交待了上述罪行，并將26萬元上交檢察院。

此外，甲還向檢察院揭發(fā)乙的其他犯罪事實(shí)：乙利用職務(wù)之便，長期以明顯高于市場的價(jià)格向其遠(yuǎn)房親戚戊經(jīng)營的原料公司采購商品，使化工廠損失近300萬元；戊為了使乙長期關(guān)照原料公司，讓乙的妻子丁未出資卻享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），雖未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但已分給紅利58萬元，每次分紅都是丁去原料公司領(lǐng)取現(xiàn)金。

問題：

請分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事責(zé)任（包括犯罪性質(zhì)、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰與法定量刑情節(jié)），須答出相應(yīng)理由。

三、（本題22分）

案情：犯罪嫌疑人段某，1980年出生，甲市丁區(qū)人，自幼患有間歇性精神分裂癥而輟學(xué)在社會(huì)上流浪，由于生活無著落便經(jīng)常偷拿東西。2014年3月，段某竄至丁區(qū)一小區(qū)內(nèi)行竊時(shí)被事主發(fā)現(xiàn)，遂用隨身攜帶的刀子將事主刺成重傷奪路逃走。此案丁區(qū)檢察院以搶劫罪起訴到丁區(qū)法院，被害人的家屬提起附帶民事訴訟。丁區(qū)法院以搶劫罪判處段某有期徒刑10年，賠償被害人家屬3萬元人民幣。段某以定性不準(zhǔn)、量刑過重為由提起上訴。甲市中級(jí)法院二審中發(fā)現(xiàn)段某符合強(qiáng)制醫(yī)療條件，決定發(fā)回丁區(qū)法院重新審理。

丁區(qū)法院對段某依法進(jìn)行了精神病鑒定，結(jié)果清晰表明段某患有精神分裂癥，便由審判員張某一人不公開審理，檢察員馬某和被告人段某出庭分別發(fā)表意見。庭審后，法庭作出對段某予以強(qiáng)制醫(yī)療的決定。

問題：

1．結(jié)合本案，簡答強(qiáng)制醫(yī)療程序的適用條件。

2．如中級(jí)法院直接對段某作出強(qiáng)制醫(yī)療決定，如何保障當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)？ 3．發(fā)回重審后，丁區(qū)法院的做法是否合法？為什么？

4．發(fā)回重審后，丁區(qū)法院在作出強(qiáng)制醫(yī)療決定時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理被害人家屬提出的附帶民事訴訟？

四、（本題22分）

案情：2月5日，甲與乙訂立一份房屋買賣合同，約定乙購買甲的房屋一套（以下稱01號(hào)房），價(jià)格80萬元。并約定，合同簽訂后一周內(nèi)乙先付20萬元，交付房屋后付30萬元，辦理過戶登記后付30萬元。2月8日，丙得知甲欲將該房屋出賣，表示愿意購買。甲告其已與乙簽訂合同的事實(shí)，丙說愿出90萬元。于是，甲與丙簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂后3日內(nèi)丙付清全部房款，同時(shí)辦理過戶登記。2月11日，丙付清了全部房款，并辦理了過戶登記。2月12日，當(dāng)乙支付第一筆房款時(shí)，甲說：房屋已賣掉，但同小區(qū)還有一套房屋（以下稱02號(hào)房），可作價(jià)100萬元出賣。乙看后當(dāng)即表示同意，但提出只能首付20萬元，其余80萬元向銀行申請貸款。甲、乙在原合同文本上將房屋相關(guān)信息、價(jià)款和付款方式作了修改，其余條款未修改。

乙支付首付20萬元后，恰逢國家出臺(tái)房地產(chǎn)貸款調(diào)控政策，乙不再具備貸款資格。故乙表示仍然要買01號(hào)房，要求甲按原合同履行。甲表示01號(hào)房無法交付，并表示第二份合同已經(jīng)生效，如乙不履行將要承擔(dān)違約責(zé)任。乙認(rèn)為甲違約在先。3月中旬，乙訴請法院確認(rèn)甲丙之間的房屋買賣合同無效，甲應(yīng)履行2月5日雙方簽訂的合同，交付01號(hào)房，并承擔(dān)遲延交付的違約責(zé)任。甲則要求乙繼續(xù)履行購買02號(hào)房的義務(wù)。

3月20日，丙聘請不具備裝修資質(zhì)的A公司裝修01號(hào)房。裝修期間，A公司裝修工張某因操作失誤將水管砸壞，漏水導(dǎo)致鄰居丁的家具等物件損壞，損失約5000元。

5月20日，丙花3000元從商場購買B公司生產(chǎn)的熱水器，B公司派員工李某上門安裝。5月30日，李某從B公司離職，但經(jīng)常到B公司派駐丙所住小區(qū)的維修處門前承攬維修業(yè)務(wù)。7月24日，丙因熱水器故障到該維修處要求B公司維修，碰到李某。丙對李某說：熱水器是你裝的，出了問題你得去修。維修處負(fù)責(zé)人因人手不夠，便對李某說：那你就去幫忙修一下吧。李某便隨丙去維修。李某維修過程中操作失誤致熱水器毀損。

問題：

1．01號(hào)房屋的物權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)如何確定？為什么？

2．甲、丙之間的房屋買賣合同效力如何？考察甲、丙之間合同效力時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮本案中的哪些因素？ 3．2月12日，甲、乙之間對原合同修改的行為的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？為什么？ 4．乙的訴訟請求是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑繛槭裁矗?/p>

5．針對甲要求乙履行購買02號(hào)房的義務(wù)，乙可主張什么權(quán)利？為什么？ 6．鄰居丁所遭受的損失應(yīng)當(dāng)由誰賠償？為什么？ 7．丙熱水器的毀損，應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？

五、（本題18分）

案情：2012年4月，陳明設(shè)立一家有限責(zé)任公司，從事綠色食品開發(fā)，注冊資本為200萬元。公司成立半年后，為增加產(chǎn)品開發(fā)力度，陳明擬新增資本100萬元，并為此分別與張巡、李貝洽談，該二人均有意愿認(rèn)繳全部新增資本，加入陳明的公司。陳明遂先后與張巡、李貝二人就投資事項(xiàng)分別簽訂了書面協(xié)議。張巡在簽約后第二天，即將款項(xiàng)轉(zhuǎn)入陳明的個(gè)人賬戶，但陳明一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續(xù)。2012年11月5日，陳明最終完成公司章程、股東名冊以及公司變更登記手續(xù)，公司注冊資本變更為300萬元，陳明任公司董事長，而股東僅為陳明與李貝，張巡的名字則未出現(xiàn)在公司登記的任何文件中。

李貝雖名為股東，但實(shí)際上是受劉寶之托，代其持股，李貝向公司繳納的100萬元出資，實(shí)際上來源于劉寶。2013年3月，在陳明同意的情況下，李貝將其名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意不知情的潘龍，并在公司登記中辦理了相應(yīng)的股東變更。

2014年6月，因產(chǎn)品開發(fā)屢次失敗，公司陷入資不抵債且經(jīng)營無望的困境，遂向法院申請破產(chǎn)。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有50萬元的出資未實(shí)際繳付；第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自2014年1月起，卻一直以公司財(cái)務(wù)經(jīng)理的名義，每月自公司領(lǐng)取獎(jiǎng)金4萬元。

問題：

1．在法院受理公司破產(chǎn)申請前，張巡是否可向公司以及陳明主張權(quán)利，主張何種權(quán)利？為什么？ 2．法院受理公司破產(chǎn)申請后，張巡是否可向管理人主張權(quán)利，主張何種權(quán)利？為什么？ 3．李貝能否以自己并非真正股東為由，主張對潘龍的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效？為什么？ 4．劉寶可主張哪些法律救濟(jì)？為什么？

5．陳明能否以超過訴訟時(shí)效為由，拒絕50萬元出資的繳付？為什么？ 6．就葛梅梅所領(lǐng)取的獎(jiǎng)金，管理人應(yīng)如何處理？為什么？

六、（本題20分）

案情：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于2013年1月去世，除了留有一個(gè)元代青花瓷盤外，沒有其他遺產(chǎn)。該青花瓷盤在趙軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。趙軍不同意。2013年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院（趙軍居住地和該瓷盤所在地）起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產(chǎn)。經(jīng)甲縣法院調(diào)解，趙文、趙武與趙軍達(dá)成調(diào)解協(xié)議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍所有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬元。該款項(xiàng)分2期支付：2013年6月各支付5萬元、2013年9月各支付15萬元。

但至2013年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項(xiàng)。趙文、趙武于2013年10月向甲縣法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。經(jīng)法院調(diào)查，趙軍可供執(zhí)行的款項(xiàng)有其在銀行的存款10萬元，可供執(zhí)行的其他財(cái)產(chǎn)折價(jià)為8萬元，另外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺，市場價(jià)值大約5萬元。趙軍聲稱其父親留下的那個(gè)元代青花瓷盤被賣了，所得款項(xiàng)50萬元做生意虧掉了。法院全力調(diào)查也未發(fā)現(xiàn)趙軍還有其他的款項(xiàng)和財(cái)產(chǎn)。法院將趙軍的上述款項(xiàng)凍結(jié)，扣押了趙軍可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)和趙軍手中的那把紫砂壺。

2013年11月，趙文、趙武與趙軍擬達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議：2013年12月30日之前，趙軍將其在銀行的存款10萬元支付給趙文，將可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)折價(jià)8萬元與價(jià)值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩余債務(wù)予以免除。此時(shí)，出現(xiàn)了以下情況：①趙軍的朋友李有福向甲縣法院報(bào)告，聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的，紫砂壺的所有權(quán)是自己的。②趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱，趙祖斌留下的那個(gè)元代青花瓷盤是他讓趙祖斌保存的，所有權(quán)是自己的。自己是在一周之前（2013年11月1日）才知道趙祖斌已經(jīng)去世以及趙文、趙武與趙軍進(jìn)行訴訟的事。③趙軍的同事錢進(jìn)軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其5萬元。同時(shí)，錢進(jìn)軍還向法院出示了公證機(jī)構(gòu)制作的債權(quán)文書執(zhí)行證書，該債權(quán)文書所記載的錢進(jìn)軍對趙軍享有的債權(quán)是5萬元，債權(quán)到期日是2013年9月30日。

問題：

1．在不考慮李有福、張益友、錢進(jìn)軍提出的問題的情況下，如果趙文、趙武與趙軍達(dá)成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)生什么法律后果？（考生可以就和解協(xié)議履行的情況作出假設(shè)）

2．根據(jù)案情，李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權(quán)利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取相關(guān)方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合什么條件？（考生可以就李有福采取的方式可能出現(xiàn)的后果作出假設(shè)）

3．根據(jù)案情，張益友如果要對那個(gè)元代青花瓷盤所涉及的權(quán)益主張權(quán)利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取該方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合什么條件？ 4．根據(jù)案情，錢進(jìn)軍如果要對趙軍主張5萬元債權(quán)，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？為什么？

七、（本題26分）

材料一（案情）：2012年3月，建筑施工企業(yè)原野公司股東王某和張某向工商局提出增資擴(kuò)股變更登記的申請，將注冊資本由200萬元變更為800萬元。工商局根據(jù)王某、張某提交的驗(yàn)資報(bào)告等材料辦理了變更登記。后市公安局向工商局發(fā)出10號(hào)公函稱，王某與張某涉嫌虛報(bào)注冊資本被采取強(qiáng)制措施，建議工商局吊銷原野公司營業(yè)執(zhí)照。工商局經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)驗(yàn)資報(bào)告有涂改變造嫌疑，向公司發(fā)出處罰告知書，擬吊銷公司營業(yè)執(zhí)照。王某、張某得知此事后迅速向公司補(bǔ)足了600萬元現(xiàn)金，并向工商局提交了證明材料。工商局根據(jù)此情形作出責(zé)令改正、繳納罰款的20號(hào)處罰決定。公安局向市政府報(bào)告，市政府召開協(xié)調(diào)會(huì)，形成3號(hào)會(huì)議紀(jì)要，認(rèn)為原野公司虛報(bào)注冊資本情節(jié)嚴(yán)重，而工商局處罰過輕，要求工商局撤銷原處罰決定。后工商局作出吊銷原野公司營業(yè)執(zhí)照的25號(hào)處罰決定。原野公司不服，向法院提起訴訟。

材料二：2013年修改的《公司法》，對我國的公司資本制度作了重大修訂，主要體現(xiàn)在：一是取消了公司最低注冊資本的限額，二是取消公司注冊資本實(shí)繳制，實(shí)行公司注冊資本認(rèn)繳制，三是取消貨幣出資比例限制，四是公司成立時(shí)不需要提交驗(yàn)資報(bào)告，公司的認(rèn)繳出資額、實(shí)收資本不再作為公司登記事項(xiàng)。2014年2月7日，國務(wù)院根據(jù)上述立法精神批準(zhǔn)了《注冊資本登記制度改革方案》，進(jìn)一步明確了注冊資本登記制度改革的指導(dǎo)思想、總體目標(biāo)和基本原則，從放松市場主體準(zhǔn)入管制，嚴(yán)格市場主體監(jiān)督管理和保障措施等方面，提出了推進(jìn)公司注冊資本及其他登記事項(xiàng)改革和配套監(jiān)管制度改革的具體措施。

問題：

1．材料一中，王某、張某是否構(gòu)成虛報(bào)注冊資本騙取公司登記的行為？對在工商局作出20號(hào)處罰決定前補(bǔ)足注冊資金的行為如何認(rèn)定？

2．材料一中，市政府能否以會(huì)議紀(jì)要的形式要求工商局撤銷原處罰決定？ 3．材料一中，工商局做出25號(hào)處罰決定應(yīng)當(dāng)履行什么程序？

4．結(jié)合材料一和材料二，運(yùn)用行政法基本原理，闡述我國公司注冊資本登記制度改革在法治政府建設(shè)方面的主要意義。

第三篇：司法考試卷四復(fù)習(xí)策略

司法考試卷四復(fù)習(xí)策略

2011-1-5 13:51 來源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯(cuò)】

導(dǎo)語：司法考試卷四復(fù)習(xí)策略。大家都說今年卷四放水了，不管放不放水，只要掌握了出題思路，誰都可以取得高分。每年大家都擔(dān)心卷四，其實(shí)卷四很好拿分，不信讓我們一起來看看如下的分析。

（一）談案例分析——多做真題和模擬考題請一定不要怕案例分析！其實(shí)就是考那么幾個(gè)主要知識(shí)點(diǎn)。只是因?yàn)橐幌伦臃稚⒘?，要自己來整理歸納比較頭痛。我個(gè)人認(rèn)為考前做模擬題，研究真題，再加上平時(shí)對各科學(xué)習(xí)的復(fù)習(xí)，如果是對每個(gè)概念吃透了，那么來答案例分析題一點(diǎn)都不難，反而我覺得前三卷的選擇題難。而且往往案例分析題的設(shè)置都是一步步有鋪墊的，如果一開始回答不出來先看看下面幾個(gè)小題會(huì)不會(huì)有啟發(fā)？總之遇到不會(huì)的不要慌，把你印象里相關(guān)的概念知識(shí)點(diǎn)梳理一遍?？傊畬τ谝岣甙咐治鲱}千萬來不得投機(jī)去壓題，只有學(xué)習(xí)時(shí)踏踏實(shí)實(shí)復(fù)習(xí)不遺漏每個(gè)知識(shí)點(diǎn)才是關(guān)鍵。我在復(fù)習(xí)時(shí)就要求自己看真題解析和認(rèn)真做模擬題，因?yàn)榘咐欢ㄒ约簞?dòng)手寫一遍，否則考試時(shí)會(huì)不知道如何寫的。

（二）談司法文書——多寫各類文書。原本是送分題可是到了我們手里卻變成了絆腳石，丟分最多。因?yàn)槲覀兤綍r(shí)從未花時(shí)間去看過，去真正寫過。想直接到到考試去發(fā)揮是不行的。復(fù)習(xí)時(shí)很多同學(xué)都是只看結(jié)構(gòu)，可是一個(gè)過關(guān)的同學(xué)就跟我說你一定要寫，各種重要文書寫一遍，哪怕抄一遍也比看印象深刻。因?yàn)榻衲隂]考，我無從考證自己的水平到底怎樣，但是通過?？紝ψ约旱臏y試，我覺得自己因?yàn)槠綍r(shí)的多多積累還是可以拿到大部分分?jǐn)?shù)的。所以我建議大家：對于司法文書，不要輕易放棄，讓自己多寫寫，爭取拿好卷四中最好拿的分?jǐn)?shù)！

（三）談?wù)撌鲱}——多關(guān)心時(shí)事熱點(diǎn)，多參與討論論述題本來就沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，所以要求會(huì)自圓其說，表達(dá)出自己的觀點(diǎn)，能運(yùn)用自己的理論知識(shí)可以說清楚一個(gè)法律問題或法律現(xiàn)象。但是如果談的都是千篇一律，自己寫不出新意，當(dāng)然也贏不得老師的親徠！因?yàn)槲乙恢睂Ω鞣N熱點(diǎn)都比較有興趣，也經(jīng)常會(huì)和大家討論各種問題，這在無形之中幫我積累了很多觀點(diǎn)和例子。寫論述其實(shí)就是寫一篇論點(diǎn)清晰的議論文。大家從小到大，寫了這么多還怕什么！所以，論述要得高分就要平時(shí)積累，多看多討論，這樣才會(huì)有無形的進(jìn)步！

最后，謝謝大家耐心得看完這些分析，浪費(fèi)了各位的寶貴時(shí)間！祝愿參加和即將參加考試的朋友都能夠圓了自己的一個(gè)司考之夢！

2459298：我是一名39歲的副主任醫(yī)師，在單位事情很多，自從自學(xué)取得法律本科后，取得司法考試成功便成為我的夢想。前幾次參加司法考試都是自己看書，三次都是340多分，無法再提升。今年我選擇了法律教育網(wǎng)的實(shí)驗(yàn)班，在班主任及各位老師的指導(dǎo)下取得了成功，各卷分?jǐn)?shù)是100、101、96、99、總分396分，我很高興。是網(wǎng)校老師的授課讓我集中時(shí)間學(xué)完所有課程，是家人支持我才取得成功，感謝網(wǎng)校老師和我的親人們。

lauoyuang：390分，我通過司考啦，這個(gè)分?jǐn)?shù)在法律教育網(wǎng)都不好意思說啊！恭喜各位，也祝賀自己！更祝福法律教育網(wǎng)各位老師及考友，只要堅(jiān)持努力，成功必定屬于我們！

第四篇：2010年司法考試卷四試題答案解析

2010年司法考試卷四試題答案解析

一、（本題20分）

材料 據(jù)新華社2009年12月18日電：中共中央政治局常委、中央政法委書記***在18日下午召開的全國政法工作電視電話會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，要以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，全面貫徹落實(shí)黨的十七大、十七屆四中全會(huì)和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議精神，抓住影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題，深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項(xiàng)重點(diǎn)工作﹡，推動(dòng)政法工作全面發(fā)展進(jìn)步，確保國家安全和社會(huì)和諧穩(wěn)定，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展提供更加有力的法治保障。

注﹡三項(xiàng)重點(diǎn)工作

① 深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解，抓源頭，清積案，建機(jī)制，強(qiáng)基層，努力化解老矛盾，有效預(yù)防新矛盾，進(jìn)一步形成依法有序表達(dá)訴求、及時(shí)有效解決問題的社會(huì)環(huán)境。

② 深入推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新，解決好流動(dòng)人口服務(wù)管理、特殊人群幫教管理、社會(huì)治安重點(diǎn)地區(qū)綜合治理、網(wǎng)絡(luò)虛擬社會(huì)建設(shè)管理、社會(huì)組織管理服務(wù)等問題，進(jìn)一步完善與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的社會(huì)管理體系。

③ 深入推進(jìn)公正廉潔執(zhí)法，在提高執(zhí)法能力、細(xì)化執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)化執(zhí)法管理監(jiān)督、加強(qiáng)政法機(jī)關(guān)黨的建設(shè)上取得新進(jìn)步，進(jìn)一步提高開放、透明、信息化條件下的執(zhí)法公信力，切實(shí)維護(hù)社會(huì)公平正義。

問題

請結(jié)合當(dāng)前政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作，談?wù)勀銓ι鐣?huì)主義法治理念的依法治國基本內(nèi)涵的理解。

答題要求

1．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2．無觀點(diǎn)和論述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【參考答案】

【定概念】社會(huì)主義法治理念是指導(dǎo)我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的思想觀念體系，是社會(huì)主義法治體系的精髓和靈魂。社會(huì)主義法治理念由依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面組成，其中，依法治國是核心內(nèi)容。依法治國的基本內(nèi)涵包括人民民主、法制完備，樹立憲法法律權(quán)威和權(quán)力制約四個(gè)方面。人民民主是依法治國的政治基礎(chǔ)，法制完備是法治國家的重要標(biāo)志，樹立憲法和法律權(quán)威是依法治國的必然要求，權(quán)力制約是依法治國的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

【說聯(lián)系】政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作和社會(huì)主義法治理念關(guān)系密切，相輔相成，缺一不可。政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作對社會(huì)主義法治理念有重大的影響，社會(huì)主義法治理念對政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作有指導(dǎo)作用。同樣，社會(huì)主義法治理念對政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作有獨(dú)立的反作用，政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作對社會(huì)主義法治理念有促進(jìn)作用。因此，政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作的水平的好壞決定了社會(huì)主義法治理念的發(fā)展的好壞。

【抄材料】在材料中，***同志強(qiáng)調(diào)，要以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，全面貫徹落實(shí)黨的十七大、十七屆四中全會(huì)和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議精神，抓住影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題，深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項(xiàng)重點(diǎn)工作，在政法領(lǐng)域深入推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作，是黨中央在深刻分析國際國內(nèi)形勢及當(dāng)前社會(huì)矛盾作出的戰(zhàn)略決策，是當(dāng)前和今后一段時(shí)間推進(jìn)政法工作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

【喊口號(hào)】在政法工作領(lǐng)域深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解，是真正實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主，鞏固依法治國政治基礎(chǔ)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。深入推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新，是滿足社會(huì)發(fā)展客觀要求，推進(jìn)法治國家建設(shè)的創(chuàng)新實(shí)踐。深入推進(jìn)公正廉潔執(zhí)法，是樹立憲法和法律權(quán)威，保證國家各項(xiàng)工作依法規(guī)范、各項(xiàng)權(quán)力依法約束的必然遵循。

二、（本題22分）

案情 被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。2009年5月23日，趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上（沒有取出現(xiàn)金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。

同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業(yè)出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報(bào)警將殺死錢某。孫某不敢報(bào)警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險(xiǎn)柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時(shí)后孫某即可見到丈夫。

28日下午，錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會(huì)敗露，于29日向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交待了上述全部犯罪事實(shí)，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔(dān)心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投案，再次如實(shí)交待了自己的全部罪行。

問題：

1．趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)？為什么？

【參考答案】趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，構(gòu)成盜竊罪。

【解析】盜竊罪是指竊取他人財(cái)物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上，雖然沒有取出現(xiàn)金，但已經(jīng)使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構(gòu)成盜竊罪。

2．趙某致錢某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？

【參考答案】趙某致錢某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱為事前的故意。

對此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的第一個(gè)行為成立故意殺人罪未遂，第二個(gè)行為成立過失致人死亡罪，其中有人認(rèn)為成立想象競合，有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個(gè)故意殺人既遂；如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為一個(gè)故意，只成立一個(gè)故意殺人既遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，將前后兩個(gè)行為視為一個(gè)整體，視為因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理，只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。

我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取第四種觀點(diǎn)，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。因?yàn)榈谝粋€(gè)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。

【解析】因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關(guān)系有不符合實(shí)際情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。其中事前的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤即事前的故意，是指行為人實(shí)施了一種犯罪行為，誤以為已經(jīng)發(fā)生了預(yù)期的結(jié)果，為達(dá)到另一目的，行為人又實(shí)施了另一行為，而事實(shí)上行為人預(yù)期的結(jié)果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實(shí)際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

對于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的第一個(gè)行為成立故意殺人罪未遂，第二個(gè)行為成立過失致人死亡罪，其中有人認(rèn)為成立想象競合，有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個(gè)故意殺人既遂；如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為一個(gè)故意，只成立一個(gè)故意殺人既遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，將前后兩個(gè)行為視為一個(gè)整體，視為因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理，只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。

通常認(rèn)為在此種情況下，第一個(gè)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。

3．趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)？為什么？

【參考答案】趙某向?qū)O某索要20萬元的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰。

【解析】敲詐勒索罪是指行為人對被害人實(shí)施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財(cái)產(chǎn)的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質(zhì)在于以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財(cái)物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財(cái)物，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否實(shí)際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關(guān)心被害人的第三人勒索財(cái)物的，成立敲詐勒索罪。

本題中，趙某編造綁架事實(shí)被害人家屬勒索財(cái)物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的性質(zhì)，也有脅迫被害人家屬使其產(chǎn)生恐懼心理的性質(zhì)，被害人交付財(cái)物也同時(shí)基于兩種心理，屬于一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。

4．趙某的行為是否成立自首？為什么？

【參考答案】趙某成立自首。

【解析】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項(xiàng)規(guī)定，犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認(rèn)趙某的前一次投案成立自首，但不能否認(rèn)后一次自動(dòng)投案與如實(shí)交待成立自首。

5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？

【參考答案】孫某從公司拿出17萬元的行為，不構(gòu)成挪用公款罪。因?yàn)槠潆m然將公款挪歸個(gè)人使用，但在三個(gè)月內(nèi)就予以了歸還。

【解析】挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。該罪的客觀方面表現(xiàn)為：1.挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)（包括犯罪活動(dòng)），這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，也不要求挪用時(shí)間超過3個(gè)月未還；2.挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)，這種挪用行為要求“數(shù)額較大”，但沒有挪用時(shí)間的要求；典型的如挪用公款用于注冊公司、企業(yè)等；3.挪用公款歸個(gè)人使用，這種情形既有數(shù)額的要求，也有時(shí)間的要求，即數(shù)額較大，超過3個(gè)月未還。這里的“未還”，根據(jù)上述司法解釋第2條的規(guī)定，是指案發(fā)前未還。

本題中，孫某為某國有企業(yè)出納，其挪用的17萬元款項(xiàng)屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險(xiǎn)柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時(shí)間沒有超過三個(gè)月，且不屬于挪用公款進(jìn)行非法或者營利活動(dòng)的情形，因此孫某不構(gòu)成挪用公款罪。

三、（本題21分）

案情

張某——某國企副總經(jīng)理

石某——某投資管理有限公司董事長

楊某——張某的朋友

姜某——石某公司出納

石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經(jīng)楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶，用于股權(quán)收購項(xiàng)目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現(xiàn)，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據(jù)，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據(jù)及事實(shí)如下：

——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬元現(xiàn)金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔(dān)心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置）。

——姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時(shí)間和地點(diǎn)，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。

——楊某稱：確曾介紹張某與石某認(rèn)識(shí)，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時(shí)因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費(fèi)（案發(fā)后，楊某將10萬元交檢察院）。

——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對張某訊問六次，每次都否認(rèn)收受過任何賄賂）。

據(jù)石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現(xiàn)金被提出。

問題

依據(jù)有關(guān)法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運(yùn)用本案現(xiàn)有證據(jù)，分析能否認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪，請說明理由。

答題要求

①能夠根據(jù)法律、司法解釋相關(guān)規(guī)定及對刑事證明理論的理解，運(yùn)用本案證據(jù)作出能否認(rèn)定犯罪的判斷，指出法院依法應(yīng)當(dāng)作出何種判決。

②觀點(diǎn)明確，分析有據(jù)，邏輯清晰，文字通暢。

【答 案】依據(jù)刑事訴訟法及解釋的有關(guān)規(guī)定和訴訟理論，我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。在本案中，承擔(dān)這一證明責(zé)任的主體是公訴機(jī)關(guān)，即檢察院，被告人張某原則上不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。題目中的證據(jù)主要是石某、姜某、楊某的陳述，從陳述的內(nèi)容及石某公司的賬單等記載來看，石某從公司拿出15萬和40萬的事實(shí)是肯定的，其中15萬是石某親自交給張某，但是除了石某的陳述外，沒有其他證據(jù)可以證明，而張某又否認(rèn)的，所以，該證據(jù)有疑問。其中40萬，是石某交姜某和楊某，由二人一同送給張某，但姜某因有事耽擱，由楊某一人負(fù)責(zé)送給張某，姜某、楊某對這一事實(shí)分別承認(rèn)，但張某是否收到楊某所給的40萬，卻沒有證據(jù)可以證明，且姜某和楊某是本案的利害關(guān)系人，所以這一證據(jù)亦有疑問。綜上所述，關(guān)于張某受賄一案，沒有確實(shí)充分的證據(jù)證明張某收受賄賂，所以，不能認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪。

從本案現(xiàn)有的證據(jù)來看無法排除張某沒有受賄的嫌疑，因此，依據(jù)我國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，法院應(yīng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

【解 析】根據(jù)我國刑事訴訟證明理論以及《刑事訴訟法解釋》第176條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，分別作出裁判：

（一）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人的罪名成立的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；

（二）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；……《刑事訴訟法》第162條規(guī)定，在被告人最后陳述后，…….（一）案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；……可知，刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，具體來說必須達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）構(gòu)成犯罪的各種事實(shí)都有相應(yīng)的證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的單個(gè)證據(jù)必須查證屬實(shí)；（3）單個(gè)證據(jù)與案件事實(shí)之間必須存在客觀聯(lián)系；（4）所有證據(jù)在數(shù)量上都能排除其他一切可能性，得出確實(shí)唯一結(jié)論。本案中的證據(jù)主要是石某、姜某、楊某的陳述，關(guān)于張某是否收受賄賂這一問題，既沒有足夠證據(jù)證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂。由于石某、楊某均為本案利害關(guān)系人，其所作的陳述很可能是為了自身利益而陷害張某，現(xiàn)有證據(jù)不足以排除這種可能性，無法得出張某受賄的唯一結(jié)論，因此，不能認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪。依據(jù)《刑事訴訟法》第162條第三項(xiàng)規(guī)定，在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：……

（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。所以，法院應(yīng)當(dāng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

四、（本題20分）

案情 甲公司委派業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權(quán)委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運(yùn)，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價(jià)款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時(shí)值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價(jià)款為100萬元，仍由乙公司代辦托運(yùn)，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運(yùn)合同，丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運(yùn)至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價(jià)格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價(jià)格大漲，甲公司又以150萬元價(jià)格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運(yùn)交戊公司。4月8日，丙公司運(yùn)送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價(jià)格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認(rèn)丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題

1．大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸誰？為什么？

2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

3．大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)？為什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任？為什么？

6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

8．甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答 案】大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲公司。即大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸甲公司所有。

【解 析】根據(jù)甲乙公司的約定，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。合同的標(biāo)的是大蒜，屬于動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力。即貨交承運(yùn)人之后即視為交付即所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，此時(shí)甲為大蒜的所有人

2、【答 案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同都是有效的。

【解 析】由于乙公司在4月1日的時(shí)候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權(quán)，其在4月5日與丁公司簽訂的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同自成立時(shí)生效。甲公司與丁公司已經(jīng)簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負(fù)有向丁公司交付物品義務(wù)，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權(quán)。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權(quán)處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答 案】大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由戊公司承擔(dān)

【解 析】根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時(shí)由買受人戊承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

4、【答 案】不能

【解 析】根據(jù)合同的相對性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個(gè)合同的標(biāo)的物都是同一的，但是乙丙之間沒有關(guān)聯(lián)，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答 案】不能

【解 析】《合同法》第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任。

6、【答 案】有效，【解 析】本題構(gòu)成無權(quán)代理，張某是甲公司的業(yè)務(wù)員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大蒜是有授權(quán)委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構(gòu)成表見代理，而是無權(quán)代理，在甲公司追認(rèn)之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實(shí)際追認(rèn)該無權(quán)代理，所以合同仍有效。

7、【答 案】該轉(zhuǎn)賣行為屬于無權(quán)處分，因甲公司拒絕追認(rèn)，為無效

【解 析】《合同法》第51條，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權(quán)處分，因所有人甲公司拒絕追認(rèn)，而無效。

8、【答 案】無權(quán)

【解 析】《物權(quán)法》第106條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經(jīng)約定價(jià)格完成交付，雖沒有實(shí)際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經(jīng)取得綠豆的所有權(quán)，甲公司無權(quán)要求返還。

五、（本題20分）

案情 甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點(diǎn)為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。

合同履行中，為便于裝船運(yùn)輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點(diǎn)改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經(jīng)海運(yùn)向鐵成公司發(fā)運(yùn)2,000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發(fā)煤款遭拒，遂決定暫停發(fā)運(yùn)剩余1,000噸煤炭。

在與鐵成公司協(xié)商無果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業(yè)務(wù)代表）向大力公司出具的收貨確認(rèn)書，但該確認(rèn)書是季某以長遠(yuǎn)公司業(yè)務(wù)代表名義出具的。經(jīng)查，長遠(yuǎn)公司并不存在，季某承認(rèn)長遠(yuǎn)公司為其杜撰。據(jù)此，一審法院追加季某為被告。經(jīng)審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對此承擔(dān)連帶責(zé)任。

鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，大力公司、季某均未上訴。經(jīng)審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請求。

二審判決送達(dá)后第10天，大力公司負(fù)責(zé)該業(yè)務(wù)的黎某在其手機(jī)中偶然發(fā)現(xiàn)，自己存有與季某關(guān)于2,000噸煤炭驗(yàn)收、付款及剩余煤炭發(fā)運(yùn)等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負(fù)責(zé)此項(xiàng)煤炭買賣的有關(guān)情況，大力公司遂向法院申請?jiān)賹彛瑘?jiān)持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請求。

問題

1、本案哪個(gè)（些）法院有管轄權(quán)？為什么？

【參考答案】本案乙省B縣和丁省D縣法院有管轄權(quán)。因?yàn)榇罅竞丸F成公司約定的管轄法院不是明確、唯一的，所以本案應(yīng)由被告住所地或合同履行地法院管轄。

【解析】根據(jù)《民訴意見》第24條的規(guī)定，“合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規(guī)定的人民法院中的兩個(gè)以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定確定管轄?！焙汀睹袷略V訟法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！苯Y(jié)合本案來看，本案大力公司和鐵成公司協(xié)議選擇“由A縣法院或者C縣法院管轄”，這種選擇不是明確、唯一的，選擇管轄協(xié)議無效。應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第24條的規(guī)定由被告住所地乙省B縣或合同履行地丁省D縣人民法院管轄。

2．一審法院在審理中存在什么錯(cuò)誤？為什么？

【參考答案】一審法院追加季某為被告是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸景覆⒉皇潜匾餐V訟；一審法院漏判當(dāng)事人解除合同的請求是錯(cuò)誤的，因?yàn)榕袥Q應(yīng)針對當(dāng)事人請求作出。

【解析】本題季某是職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)由鐵成公司承擔(dān)責(zé)任。不能追加季某為被告。大力公司在起訴時(shí)提出要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同，但是法院只對支付貨款作出了判決，對解除合同沒有處理，所以，法院的做法是錯(cuò)誤的。

3．分析二審當(dāng)事人的訴訟地位。

【參考答案】二審中，鐵成公司為上訴人，大力公司為被上訴人，季某原審訴訟地位列明。

【解析】根據(jù)《民訴意見》177條規(guī)定、必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：（1）該上訴是對與對方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當(dāng)事人為被上訴人，未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；（2）該上訴僅對共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見，不涉及對方當(dāng)事人利益的，未上訴的同一方當(dāng)事人為被上訴人，對方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；（3）該上訴對雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)承擔(dān)有意見的，未提出上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。結(jié)合本案，鐵城公司要求撤銷一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，顯然是對對方當(dāng)事人大力公司有意見，但是并不涉及季某，因此，對方當(dāng)事人大力公司為被上訴人，沒有上訴的同一方當(dāng)事人季某依原審地位列明。

4．二審法院的判決有何錯(cuò)誤？為什么？

【參考答案】二審法院不應(yīng)直接判決解除合同。因?yàn)榻獬贤且粚彿ㄔ哼z漏的訴訟請求，二審法院應(yīng)對該訴訟請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

【解析】根據(jù)《民訴意見》第182條的規(guī)定：“對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！苯Y(jié)合本案來看，一審法院并未就“解除合同”作出判決，二審法院不應(yīng)直接判決解除合同，而是應(yīng)該先調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

5．大力公司可以向哪個(gè)（些）法院申請?jiān)賹彛?/p>

【參考答案】大成公司可以向丁省高院申請?jiān)賹彙?/p>

【解析】根據(jù)《民事訴訟法》第178條規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請?jiān)賹?，但不停止判決、裁定的執(zhí)行?？梢缘弥薷暮蟮拿袷略V訟法規(guī)定當(dāng)事人可以向上一級(jí)人民法院申請?jiān)賹彙?/p>

6．法院對大力公司提出的再審請求如何處理？為什么？

【參考答案】再審法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為新證據(jù)，進(jìn)行再審。因?yàn)槔枘程峁┑淖C據(jù)符合新證據(jù)的規(guī)定，當(dāng)事人申請?jiān)賹彿戏ǘl件，法院應(yīng)當(dāng)再審。法院應(yīng)當(dāng)就解除合同的請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

【解析】根據(jù)《審判監(jiān)督程序解釋》第10條 申請?jiān)賹徣颂峤幌铝凶C據(jù)之一的，人民法院可以認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“新的證據(jù)”：

（一）原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；…….。本案中黎某的證據(jù)屬于庭審結(jié)束前已經(jīng)存在但是庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，屬于新證據(jù)，法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第179條 當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；……。的規(guī)定進(jìn)行再審。根據(jù)《民訴意見》第182條的規(guī)定：“對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！苯Y(jié)合本題來看，二審法院沒有調(diào)解就直接判決是錯(cuò)誤的，違反了先調(diào)節(jié)后發(fā)回的程序，根據(jù)《民訴意見》第210條第（2）項(xiàng)的規(guī)定：“具有本意見第181條規(guī)定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審?！?/p>

六、（本題22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設(shè)立北陵貿(mào)易有限責(zé)任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規(guī)定：公司注冊資本500萬元；持股比例各20％；甲、乙各以100萬元現(xiàn)金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權(quán)出資，戊以設(shè)備出資，各折價(jià)100萬元；甲任董事長兼總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理；公司前五年若有利潤，甲得28％，其他四位股東各得18％，從第六年開始平均分配利潤。

至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實(shí)上一直由公司占有和使用。

公司成立后一個(gè)月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時(shí)股東會(huì)議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個(gè)月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設(shè)銀行借款1,000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔(dān)保。甲說：“公司章程規(guī)定我只有300萬元的擔(dān)保決定權(quán)，超過了要上股東會(huì)才行?！蓖跷逭f：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時(shí)候與你公司無關(guān)，只是按銀行要求做個(gè)手續(xù)?！奔椎K于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔(dān)保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。

北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬元，以設(shè)備作為擔(dān)保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。

2010年7月，當(dāng)?shù)匕l(fā)生洪水災(zāi)害，此時(shí)北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬元，但尚欠萬水公司債務(wù)150萬元一直未還。北陵公司決定向當(dāng)?shù)氐囊患掖壬茩C(jī)構(gòu)捐款100萬元，與其簽訂了捐贈(zèng)合同，但尚未交付。

問題

1．北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容是否有效？為什么？

【答 案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

【解 析】《公司法》第35條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?？梢姡痉ㄔ试S有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容有效。

2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔(dān)違約責(zé)任？

【答 案】不影響公司的有效設(shè)立。丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

【解 析】第26條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。《公司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?？梢?，出資不到位并不影響公司的設(shè)立，只是股東應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

3．丁向公司借款100萬元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊資金？為什么？

【答 案】不構(gòu)成。經(jīng)過股東會(huì)決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務(wù)。

【解 析】因?yàn)槎∠蚬窘杩?00萬元已經(jīng)過股東會(huì)決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務(wù)，不構(gòu)成抽逃注冊資金。

4．北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權(quán)是否已經(jīng)超過訴訟時(shí)效？為什么？

【答 案】未超過。因?yàn)槎∽鳛閭鶆?wù)人一直在履行債務(wù)。

【解 析】《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認(rèn)同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔(dān)還款義務(wù)，即同意履行，故訴訟時(shí)效中斷，北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權(quán)沒有超過訴訟時(shí)效。

5．北陵公司是否有權(quán)請求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效？為什么？

【答 案】無權(quán)。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

【解 析】《公司法》第149條第1款第（三）項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；第149條第2款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，《公司法》對此種行為只是規(guī)定了產(chǎn)生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應(yīng)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而并未規(guī)定此行為無效，故北陵公司無權(quán)請求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效。

6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

【答 案】能夠。因?yàn)楣痉ú⑽匆蠊蓶|為完全行為能力人。

【解 析】《公司法》第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?？梢姡豆痉ā凡⑽磳蓶|資格的繼承人作特殊限制性規(guī)定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7．如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？

【答 案】能夠。設(shè)備抵押可以不辦理登記。

【解 析】《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運(yùn)輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。第188條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?？梢?，北陵公司以設(shè)備作為擔(dān)保，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，只是不得對抗善意第三人，不影響抵押權(quán)的行使，銀行可以行使抵押權(quán)。

8．乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)？為什么？

【答 案】不享有。因?yàn)椴皇菍ν廪D(zhuǎn)讓。

【解 析】此處應(yīng)將“股份”改為“股權(quán)”?！豆痉ā返?2條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?？梢?，乙向股東甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是對外轉(zhuǎn)讓，不需經(jīng)其他股東同意，其他股東也不享有優(yōu)先受讓權(quán)。

9．北陵公司與當(dāng)?shù)卮壬茩C(jī)構(gòu)的捐贈(zèng)合同是否有效？為什么？萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？

【答 案】有效。因?yàn)橘?zèng)與合同是諾成合同，雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈(zèng)行為，因其不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，損害了萬水公司的利益，符合合同法關(guān)于債的保全撤銷權(quán)的條件。

【解 析】《合同法》第74條規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務(wù)無力歸還的情況下決定向慈善機(jī)構(gòu)捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈(zèng)行為。

七、（本題25分）

材料近年來，為妥善化解行政爭議，促進(jìn)公民、法人或者其他組織與行政機(jī)關(guān)相互理解溝通，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，全國各級(jí)法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議。2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，為促進(jìn)行政爭議雙方和解，通過原告自愿撤訴實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”提供了更大的空間。

近日，最高人民法院《人民法院工作報(bào)告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件，占一審行政案件的35.91％?！?/p>

總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會(huì)效果，贏得了公眾和社會(huì)的認(rèn)可。但也有人擔(dān)心，普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。

問題

請對運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法等問題談?wù)勀愕囊庖姟?/p>

答題要求

1．觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢；

2．字?jǐn)?shù)不少于500字。

【參考答案】

法治乃合法性與合理性之平衡器

【定事實(shí)】在材料中，全國各級(jí)法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，取得了較好的社會(huì)效果，贏得了公眾和社會(huì)的認(rèn)可，但也產(chǎn)生了普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致的爭論，引發(fā)了“運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。

【站立場】我們認(rèn)為，法院運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法權(quán)力的重要性不言而喻，但是本案中就產(chǎn)生了與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則的沖突，最后導(dǎo)致該權(quán)力行使的合法性和合理性問題，要求法院在行使權(quán)力的同時(shí)注意其他的原則，防止權(quán)力突破邊界。

【說理由一】首先，權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)符合合法性原則。對于權(quán)力主體，合法性原則要求權(quán)力行使的主體和權(quán)力行使的范圍以及種類等預(yù)先由法律來規(guī)定。因此，對權(quán)利的限制上，“法無授權(quán)即禁止”。而對于個(gè)人而言“法不禁止即自由”。結(jié)合材料，2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，而最高法院具有一定的法律解釋權(quán)，故運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法具有合法性。

【說理由二】其次，權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會(huì)整體價(jià)值觀，具體可以概括為目的正當(dāng)、手段合理以及結(jié)果均衡。任何權(quán)力的行使，都必須有正當(dāng)?shù)哪康?，必須借助合理的手段，必須?shí)現(xiàn)均衡的結(jié)果。結(jié)合本材料，最高人民法院《人民法院工作報(bào)告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件，占一審行政案件的35.91％。該制度達(dá)到了法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一，具有合理性。

【說理由三】最后，法治的理想就是實(shí)現(xiàn)權(quán)利行使的合法和合理的平衡，否則“無合理性的合法性會(huì)變?yōu)榻┗?，無合法性的合理性則淪為恣意”。每種權(quán)力空間是有限的，界限就在于其他的權(quán)利。法律已經(jīng)為權(quán)力主體設(shè)定了邊界，則任何人都不得超越該界限，否則即為違法。具體到本案，從合法性上講, 法院運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭必須有法律的依據(jù)，不能朝令夕改，同時(shí)，從合理性上說，要加強(qiáng)具體操作過程的公開透明，創(chuàng)造一個(gè)足夠公開透明、能保證充分公共監(jiān)督的制度環(huán)境，防止行政訴訟的偏離軌道。

【再強(qiáng)調(diào)，做評(píng)論】綜上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內(nèi)容。因此要求法治國家在“依法治國”的基礎(chǔ)上尊重人的權(quán)利。但是，合法的行為不一定就是合理的行為，要求法律在具體的制度當(dāng)中進(jìn)行權(quán)衡，為應(yīng)對新型的法律現(xiàn)象提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)合法性和合理性的和諧共存。

第五篇：經(jīng)驗(yàn)交流：司法考試卷四如何得高分

經(jīng)歷過司考失敗的人都有類似的體會(huì)：想在卷四取得高分是一件很困難的事情。

記得2005年剛考完，有很多人在論壇上發(fā)問：“卷四能得90分以上嗎？如果卷四我能考到90分就能通過。”而論壇上很多經(jīng)歷多次司考的朋友的回答均驚人的相同：卷四想考及格（往年的60分）非常難。因此，重視卷四的考試方法是很有必要的。

卷四得高分之心理篇

參加司法考試的你一定常思考：現(xiàn)在我每天不是看得是卷

一、卷二，就是卷三的教材，而卷四那么重要卻不能專門針對性的復(fù)習(xí)，我怎樣才能做好卷四的題得到高分呢？其實(shí)，你大可不必讓這個(gè)問題時(shí)常困擾你的心思。只要你復(fù)習(xí)好前三卷且具有一定的綜合思維能力，你一定能做好卷四。這是卷四得高分之心理認(rèn)識(shí)因素一。

卷四案例分析題很多，分值也很高。許多人打心眼想通過做大量的案例分析題，來提高自己的答題分析能力或者借機(jī)押題，以至于許多朋友在練習(xí)做題的時(shí)候，只重視案例分析題，而忽視了客觀題型（即選擇題）的迷惑性。這重對待卷四的復(fù)習(xí)心理是很不正確的。要知道，試圖通過短短三個(gè)月的時(shí)間，就一下子提高自己對問題的綜合分析能力，在我看來是絕對做不到的。一個(gè)人的綜合判斷分析能力，一定是建立在對生活的思考、對知識(shí)的把握度、對思維的多層次訓(xùn)練等基礎(chǔ)之上的。這是卷四得高分之心理認(rèn)識(shí)因素二。

卷四得高分之語言篇

法律人對法律問題的語言就是法言法語，這個(gè)道理也許很多人都很明白。但如何讓自己具有法言法語，卻是很多人不明白的事。然而，要想在卷四得高分，如果你在分析回答問題或者闡述法律觀點(diǎn)的時(shí)候，不具有法言法語能力，你是肯定不能得高分的。

我認(rèn)為，解決這個(gè)問題的前提條件就是：你必須進(jìn)行角色轉(zhuǎn)變。參加司考的人，大致可以分為：學(xué)生族和上班族。無論這兩類人在考之前是否是學(xué)法律專業(yè)的，對自己的角色都定位在法律愛好者。這兩類人在考試之前，很少會(huì)有人將自己的角色定位在“我就是律師、我就是法官”。試想一下：如果你在三個(gè)月或者更多準(zhǔn)備考試的時(shí)間里，就把自己當(dāng)成是法官，你能在你發(fā)給當(dāng)事人的判決書中寫道“裁定不支持原告的訴訟請求”嗎？！這就要求你在復(fù)習(xí)的過程中或者在與人爭論法律問題的過程中，時(shí)刻提醒自己的角色是律師或者是法官，這樣你才能將平時(shí)所學(xué)的法律知識(shí)運(yùn)用法言法語表達(dá)出來。

另外，建議大家在復(fù)習(xí)空余的時(shí)候，看看電視上一些律師或者法官是怎么用法言法語回答問題的。

卷四得高分之素材篇

成功永遠(yuǎn)屬于有準(zhǔn)備的人。在三個(gè)月的復(fù)習(xí)時(shí)間里，你要想在卷四得高分。必須在綜合知識(shí)的儲(chǔ)備上下工夫。這個(gè)時(shí)候你應(yīng)當(dāng)在對待綜合知識(shí)的儲(chǔ)備問題上具有極強(qiáng)的“功利主義”色彩，換句話說就是要有針對性的去儲(chǔ)備考試急需要的知識(shí)。

第一、一些常用的法律格言一定要記得一些，那怕一天記一條，三個(gè)月下來都是很多條

了。記?。簺]有必要專門抽時(shí)間去記，盡量利用吃飯的時(shí)間或者上廁所的時(shí)間。這對做論述題非常重要；

第二、關(guān)注當(dāng)前社會(huì)的法制熱點(diǎn)。記得去年有道關(guān)于人民法院是否有權(quán)在民事訴訟的過程中，到電信部門去查公民的通訊記錄的小案例，就取材于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的事件。試想：如果你平時(shí)就知道這個(gè)案子，在做題的時(shí)候就可輕而易舉地回答正確。反之，則很難。要知道這幾分也許就改變了你的命運(yùn)；

第三、熟悉國家的大政方針。雖然，司考不考政治，但是，綜觀歷屆司考卷四的題型，特別是在論述題型分值增大的形勢下，設(shè)有涉及國家大政方針的知識(shí)點(diǎn)。例如：2004年的高度提倡的“人民調(diào)解工作”在司法過程、在創(chuàng)造和諧社會(huì)中的作用在司考中的靈活應(yīng)用??

卷四得高分之技巧篇

只要你問過參加過司考的朋友，大多數(shù)人都會(huì)向你感嘆：“卷四題太多了，時(shí)間真的不夠用”。的確，卷四題量很大而且都需要用筆書寫，這對許多習(xí)慣了打字的考生來說，確實(shí)是很頭疼的事，這點(diǎn)從歷屆卷四答題的很多錯(cuò)別字就可以看出。例如，2005年許多考生寫不來“猥褻婦女罪”，有的寫“唯懈婦女罪”、有的寫“畏卸婦女罪”??甚至有人寫不來，干脆寫成“侮辱婦女罪”。做卷四的題目，需要一定的答題技巧而且是必須的技巧。

首先、由于08年卷四的答題規(guī)則有了新的變化。你一定要及時(shí)明白新規(guī)則而且同時(shí)改變以往習(xí)慣，這對特別是那些參加過幾次沒過而且還在使用02、03、04年教材的人來說很重要。08年要求“必須使用0.5mm黑色簽字筆或黑色鋼筆答題，不得使用圓珠筆答題”，如果你考場上在要做題的時(shí)候，經(jīng)監(jiān)考老師提醒，才發(fā)現(xiàn)自己只帶了藍(lán)色墨水筆或者圓珠筆，勢必影響考試情緒從而影響你答題的效果。后悔的是：這點(diǎn)小問題原本可以輕易避免的，以此類推需要你注意的小問題還很多。

其次、由于卷四的案例分析題很多，而答題的時(shí)間又有限。因此在答題的過程中，你很有可能遇見自己不能很快下筆回答的問題。這時(shí)候，你一定要冷靜，不要采取花很多時(shí)間思考或者干脆亂答的方式解決。前者浪費(fèi)掉你寶貴的時(shí)間，而導(dǎo)致你能答對的題白白丟分；后者導(dǎo)致你如果有多余的時(shí)間來思考回答，但由于已經(jīng)亂答占了答題區(qū)域，而沒有地方寫正確答案，特別是今年明確規(guī)定不允許在“非規(guī)定區(qū)域”答題。

再次，08年卷四的論述題采取“稿紙”答題，你就應(yīng)注意：如果你寫了你認(rèn)為不準(zhǔn)確表達(dá)的字，需要改正過來，這時(shí)候你千萬不要用筆涂黑這些字，因?yàn)橛靡笫褂玫?.5mm黑色簽字筆或黑色鋼筆涂黑這些你想不用的字，會(huì)造成答題紙變得很難看，將本來正確適用的文字都抹黑了?；蛟S，只需輕輕在你想刪除的文字中間畫條橫線就OK了。