第一篇：關(guān)于剝離不良貸款糾紛案件相關(guān)法律問題的探討

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關(guān)于剝離不良貸款糾紛案件相關(guān)法律問題的探討

摘要：二十世紀末，國家為了化解金融風(fēng)險實施了國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)向金融資產(chǎn)公司剝離?？墒?，近幾年，國有銀行卻因剝離的不良資產(chǎn)而敗訴的官司不斷，使已剝離的不良資產(chǎn)又以一種新的形態(tài)讓銀行背上。對于這種不正常的現(xiàn)象，本文從剝離不良資產(chǎn)行為的性質(zhì)、此類糾紛案件中銀行處于何種地位等相關(guān)法律問題進行了分析，并就剝離不良資產(chǎn)政策與法律的相互協(xié)調(diào)問題提出了思路。

前一個時期的“審計風(fēng)暴”披露了金融資產(chǎn)管理公司(簡稱資產(chǎn)公司)在處置不良資產(chǎn)過程中國有資產(chǎn)流失問題，引起了高層和社會各界的關(guān)注。然而，與此相關(guān)的另一個問題也不可忽視：一些投資人購買資產(chǎn)公司處置的不良債權(quán)后專門瞄準國有商業(yè)銀行(簡稱國有銀行或銀行)承擔(dān)責(zé)任而訴訟。投資人以相當于不良債權(quán)百分之幾、甚至更為低廉的價格購買不良債權(quán)，然后千方百計將剝離貸款的銀行拉入訴訟之中打贏官司，成為另一種“一案暴富者”。在“銀行剝離貸款——資產(chǎn)公司收購貸款——投資人購買貸款——銀行承擔(dān)責(zé)任”這個過程中，賺大錢的是投資人，賠大錢是銀行，使剝離到資產(chǎn)公司的不良資產(chǎn)包袱又以一種新的形態(tài)讓國有銀行重新背上。由此，使人陷入困惑：這種現(xiàn)象豈不是背離了設(shè)立資產(chǎn)公司的初衷?

提出這一問題之目的在于理性地分析其癥結(jié)?；诖?，筆者試從當前銀行剝離不良資產(chǎn)糾紛案件類型及成因作一剖解，并就有關(guān)問題進行探討，旨在以此拋磚引玉，引起有關(guān)部門對此類案件的重視和研究。

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關(guān)于剝離不良資產(chǎn)糾紛案件反映的

政策與法律沖突問題

國務(wù)院、中國人民銀行、財政部、證監(jiān)會有關(guān)行政法規(guī)和政策①確定的不良貸款剝離范圍是“按當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。如果僅從民事角度考察，只要國有銀行剝離的貸款和資產(chǎn)公司收購的貸款均在上述范圍之內(nèi)，那么，其剝離行為就應(yīng)為有效并受到法律的保護。然而，這幾年，國有銀行因剝離不良資產(chǎn)與收購不良資產(chǎn)的資產(chǎn)公司和購買不良資產(chǎn)債權(quán)的投資人之間發(fā)生糾紛的訴訟案件接連不斷，出現(xiàn)了訴訟結(jié)果與上述判斷相反的剝離逾期、呆滯、呆帳貸款糾紛訴訟案件。以某市國有銀行為例，近年來已發(fā)生的糾紛案件中糾紛金額已上千萬元，在這些糾紛案件中，有的為資產(chǎn)公司與銀行直接發(fā)生訴訟，更多的為購買不良資產(chǎn)的投資人起訴直接銀行，在此類訴訟案件中銀行敗訴的又居多數(shù)，審判結(jié)果與剝離不良資產(chǎn)政策的不相協(xié)調(diào)問題日漸顯現(xiàn)。

1、自辦實體型。有的銀行自辦實體登記時不具備企業(yè)法人資格;有的銀行在設(shè)立自辦實體投入出資金不到位、抽逃注冊資金或提供虛假資金證明;有的銀行自辦實體被撤銷、注銷或歇業(yè)后，銀行無償接受了其資產(chǎn);有的銀行自辦實體被吊銷后銀行沒有及時辦理注銷手續(xù)。這些實體的貸款形成不良資產(chǎn)后，屬于剝離不良資產(chǎn)范圍的，被劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司。資產(chǎn)公司或者買受資產(chǎn)公司債權(quán)的投資人清收貸款時，抓住銀行設(shè)立、變更、撤銷自辦實體時上述不規(guī)范的情況，根據(jù)有關(guān)司法解釋要求銀行承擔(dān)開辦者的賠償責(zé)任或連帶責(zé)任。

2、以物抵貸型。以物抵貸一般有三種情況：第一種情況是借貸雙方協(xié)商以物抵貸，第二種情況是法院執(zhí)行過程中裁定將債務(wù)人財產(chǎn)抵償貸款，第三種情況為破產(chǎn)程序中經(jīng)分配程序分配給銀行

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實物抵償貸款。由于銀行收回的實物是無法直接沖減帳務(wù)上的貸款，必須將實物變?yōu)樨泿刨Y金后清償貸款。當實物變?yōu)楝F(xiàn)金(甚至根本無法變?yōu)楝F(xiàn)金)后的貨幣資金與抵償?shù)馁J款有一定差額時，這一差額在銀行事實上仍是以不良資產(chǎn)形態(tài)而存在，銀行便按照剝離不良資產(chǎn)的政策將其剝離。對此，有人認為這部分貸款因“以物抵貸”其法律上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已被消滅，借款合同所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)在客觀上不存在，銀行已失去向債務(wù)人主張權(quán)利的資格，所以，借款合同已失去債權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)，剝離的“貸款”是不能主張權(quán)利的“債權(quán)”，違背了公平、誠信的原則，其轉(zhuǎn)讓無效，銀行受讓資產(chǎn)公司的收購資金應(yīng)返還給資產(chǎn)公司或銀行對購買貸款的投資人承擔(dān)“不能受償”的賠償責(zé)任。

3、孳息爭議型。企業(yè)破產(chǎn)后，銀行沒有受償?shù)钠飘a(chǎn)債權(quán)在沒有核銷的情況下仍是銀行的一種不良資產(chǎn)，根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第一十六條“未經(jīng)國務(wù)院批準，任何單位和個人無權(quán)決定停息、減息、緩息和免息”的規(guī)定和銀行利息計算規(guī)則②，銀行應(yīng)當對破產(chǎn)債權(quán)計算利息。順理，這部分孳息也屬于剝離的范圍可以劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司。但有觀點認為，“按破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)之后借款合同終止，債權(quán)人就應(yīng)該停止計算利息，所以破產(chǎn)后的孳息不應(yīng)剝離”。

4、變更合同型。在剝離不良資產(chǎn)之前，因過去采用借新還舊方式把一些事實上已形成呆滯、甚至成為呆帳的貸款變更為正常貸款或逾期貸款。剝離不良資產(chǎn)時，這些正常形態(tài)或逾期形態(tài)的貸款按照“四級分類”不在剝離不良資產(chǎn)的范圍。有的銀行為了剝離這部分事實上的呆滯、呆帳貸款，便與企業(yè)商定解除借新還舊的新合同而將借新還舊前的舊合同或臨時變更的合同借據(jù)劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司。資產(chǎn)公司或購買債權(quán)的投資人在討債時以“剝離的貸款已通過借新還舊方式被銀行收回”為由讓銀行承擔(dān)責(zé)任。一旦訴之法院，法院也認定“銀行將實現(xiàn)的債權(quán)剝離屬于欺詐行為”從而判決銀行敗訴。

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上述四種類型，雖不能概括剝離不良貸款糾紛全部類型，但可以大體反映此類糾紛的現(xiàn)狀。在這些糾紛中，其爭議的焦點可以歸結(jié)為兩個方面。即：首先是剝離不良貸款糾紛案件是否屬于普通的民事案件，一種意見認為是普通民事案件，另一種意見認為不屬于民事案件。其次是在承認剝離不良貸款糾紛為民事案件的情況下，如何妥善解決政策與法律沖突的問題。一種意見認為，政策對于不良貸款剝離范圍規(guī)定的非常明確。既然國有銀行是根據(jù)國家政策剝離不良貸款，若由執(zhí)行政策而出現(xiàn)糾紛可以中止訴訟，由制定政策的有關(guān)部門出面解決糾紛，或者駁回資產(chǎn)公司(包括購買不良資產(chǎn)的投資人)的訴訟請求;另一種意見則認為，法院審理案件應(yīng)當以法律為準繩，行政規(guī)章和國家政策不能作為判案的依據(jù)。

面對上述尖銳爭議焦點和尷尬的局面，首要的問題還是應(yīng)正確判定剝離不良資產(chǎn)的法律屬性。

關(guān)于剝離不良資產(chǎn)行為是否屬于民事性質(zhì)的問題

我國民法的調(diào)整對象，是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！捌降取钡幕竞x是具有獨立人格的民事主體在民法上地位平等。它表現(xiàn)的是民事活動領(lǐng)域內(nèi)當事人之間保持其獨立的意志和自由的一種相互關(guān)系，在商品交易中，雙方必須自由協(xié)商，任何一方都不能把自己的意志強加于另一方。當事人平等協(xié)商原則是民法區(qū)別于其他部門法律的主要標志，它的本質(zhì)要求決定了民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原則。民事合同由法律地位平等的雙方當事人，通過自由協(xié)商，共同決定他們相互間的權(quán)利義務(wù)，當事人依法享有在締結(jié)合同、選擇交易伙伴、決定合同內(nèi)容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式等方面的自由。合同自愿自由原則是民事合同法律關(guān)系的本質(zhì)體現(xiàn)，是民事合同的精髓、本質(zhì)和標志?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》是調(diào)整民事行為的基本法律，免費法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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然而，這兩部法律所倡導(dǎo)的平等原則、自愿自由原則、公平原則等基本原則，在不良資產(chǎn)剝離收購行為中毫無蹤影。

剝離不良資產(chǎn)行為，誕生于1999年亞洲出現(xiàn)的金融危機和中國即將加入WTO銀行業(yè)如何應(yīng)對新形勢的大背景下，國家為了防范金融風(fēng)險在中國出現(xiàn)，推進金融體制的改革，通過組建資產(chǎn)公司的方式降低國有銀行的不良貸款比例，這種國家干預(yù)性清晰可見。

國有銀行與資產(chǎn)公司雖然各自均具備法人資格，法律地位看似平等，但在剝離與收購不良資產(chǎn)活動中二者完全受制于國家財政部、中國人民銀行的政策調(diào)整，法人的自由意志蕩然無存。首先，不良資產(chǎn)剝離收購主體的不可選擇性。銀行的不良資產(chǎn)剝離給誰、由誰來收購等，均是由國務(wù)院制定的《金融資產(chǎn)管理公司條例》以及中國人民銀行、財政部等部委的文件直接規(guī)定。某一資產(chǎn)公司只能對應(yīng)地收購特定銀行的不良資產(chǎn)，如長城資產(chǎn)管理公司只能收購中國農(nóng)業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，而不能收購中國工商銀行的不良資產(chǎn)。其次，作為不良資產(chǎn)剝離收購的核心內(nèi)容——銀行剝離給資產(chǎn)公司多少不良資產(chǎn)、剝離什么時間內(nèi)形成的不良資產(chǎn)、剝離不良資產(chǎn)的范圍是什么、剝離時需要具備有什么條件、資金如何清算等，也是由國家有關(guān)部門直接確定。作為不良資產(chǎn)剝離收購的主體雙方——銀行和資產(chǎn)公司沒有任何意思自治的余地。其三，不良資產(chǎn)剝離收購價格并非是實行等價交換原則。按照一般的商品交易原則，不良資產(chǎn)剝離本質(zhì)上是財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，既然是財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，就應(yīng)當對剝離的不良資產(chǎn)進行評估，然后根據(jù)公允的價值進行交易。剝離劃轉(zhuǎn)的貸款既然屬于不良資產(chǎn)，其實際收回率就不可能達到100%，然而，不良資產(chǎn)剝離的實際做法則完全是實行政府定價，銀行與資產(chǎn)公司之間依此剝離收購，資產(chǎn)公司在收購時按債權(quán)面值的100%給付資金。這一做法，與民事商品交易活動中的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移實行等價交換、有償取得也有著明顯區(qū)別。其四，剝離行為是金

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融企業(yè)國有不良資產(chǎn)進行行政性調(diào)整。資產(chǎn)公司的資金來源，一部分為財政投資，而其絕大部分為國有銀行歸還人民銀行貸款后，人民銀行通過“再貸款”的方式轉(zhuǎn)借給資產(chǎn)公司。這實際上是通過劃拔方式把商業(yè)銀行的部分“資產(chǎn)與負債”轉(zhuǎn)換到資產(chǎn)公司名下。

可見，在剝離與收購不良資產(chǎn)行為中，行為的主體均處于被動地位，其法律地位事實上是不平等的，其企業(yè)的意志也是無法體現(xiàn)的，更談不上相互協(xié)商。歸結(jié)起來，剝離資產(chǎn)是“以一比一的比價剝離給四家資產(chǎn)公司，實際上是將四家銀行的不良資產(chǎn)從銀行劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司，基本上是一種行政行為”③，屬于行政性銀行資產(chǎn)調(diào)整和劃轉(zhuǎn)。行政性調(diào)整和劃轉(zhuǎn)有三個明顯的法律特征：一是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是由政府部門所決定的，不是由企業(yè)所決定的;二是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是無償?shù)?，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移無須支付對價;三是政府主管部門與調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的各方當事人在法律關(guān)系中的地位是不平等的，是從屬關(guān)系。④。通過上述分析，剝離收購不良資產(chǎn)行為，完全符合行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)這一法律特征。

關(guān)于資產(chǎn)公司及購買不良資產(chǎn)的投資人對原債權(quán)銀行是否享有民事追償權(quán)的問題

資產(chǎn)公司收購不良資產(chǎn)在追償債務(wù)時，因債務(wù)人對貸款債務(wù)的異議，資產(chǎn)公司可否通過民事訴訟程序向原債權(quán)銀行主張權(quán)利的問題，是審判實踐中爭議的一個焦點。

依前所述，國有銀行與資產(chǎn)公司之間的不良資產(chǎn)剝離行為不是民事法律關(guān)系，而是行政性的財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)關(guān)系。就目前我國的法律而言，不良資產(chǎn)作為一種行政性財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的行政行為，資產(chǎn)公司與國有銀行之間的從民事訴訟意義上的不可訴性是顯而易見的。其一，有法律依據(jù)，最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“政府主管部門在對企業(yè)國

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有資產(chǎn)進行行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理?！逼涠?，作為規(guī)范不良資產(chǎn)剝離劃轉(zhuǎn)處置的行政法規(guī)《金融資產(chǎn)條例》對于國有銀行與資產(chǎn)公司之間因剝離貸款行為本身而發(fā)生的爭議如何處理并沒有作出規(guī)定，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，將此類糾紛作為民事案件處理顯得過于武斷。其三，從國家出臺剝離不良貸款政策看，成立資產(chǎn)公司是國家化解金融風(fēng)險的特殊措施，具有特定的歷史背景，涉及到國家的經(jīng)濟運行秩序，乃至社會穩(wěn)定，是一種國家行政行為。如果將此作為司法審查的范圍，顯然不如將這類糾紛交由國家財政部、中國人民銀行協(xié)調(diào)解決，正所謂：解鈴還須系鈴人。其四，人民法院將剝離資產(chǎn)糾紛作為普通民事案件受理，對銀行和資產(chǎn)公司來說是不公平的。剝離不良資發(fā)生糾紛的一個重要因素在于剝離不良資產(chǎn)的政策過于原則性、籠統(tǒng)性，將國家剝離不良資產(chǎn)政策因素遺留下來的矛盾由法院解決，既出現(xiàn)了如前所述的審判結(jié)果與政策本意沖突的尷尬，也難以平衡銀行與資產(chǎn)公司之間的其他矛盾。如：剝離不良資產(chǎn)之時，國務(wù)院對銀行核定有一定的剝離不良資產(chǎn)數(shù)額，如今，如果法院判令將不良資產(chǎn)返回銀行，等于減少了剝離不良資產(chǎn)的總額，那么由此形成的問題如何解決?顯然，法院是無能為力的。基于以上分析，資產(chǎn)公司在追償貸款中是不應(yīng)當將銀行列為當事人的。

從民事實體意義角度看，在銀行剝離的不良資產(chǎn)有“虛假瑕疵”情形下(表現(xiàn)為不良貸款債權(quán)已經(jīng)因為清償或其他原因而歸于消滅，但銀行仍然以形式上存在的 “債權(quán)”剝離轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)公司，資產(chǎn)公司根據(jù)帳面價值支付款項給原債權(quán)銀行)，但銀行以不存在的貸款債權(quán)或已實現(xiàn)的債權(quán)、已消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)獲得資產(chǎn)公司支付的相應(yīng)的款項，構(gòu)成民法上的欺詐行為，因欺詐導(dǎo)致合同被撤銷，銀行應(yīng)返還資產(chǎn)公司的資產(chǎn)或賠償損失，根據(jù)民事責(zé)任的一般規(guī)則，資產(chǎn)公司依法享有民事責(zé)任的追償權(quán)，銀行應(yīng)當將無正當理由獲得的相應(yīng)款項返還給資產(chǎn)公司?？墒?，四大國有銀行

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和資產(chǎn)公司之間的不良資產(chǎn)剝離并不是民事法律關(guān)系，而是行政性的財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)關(guān)系。既然是行政性的財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)關(guān)系，那么財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和受讓的法律基礎(chǔ)是相關(guān)的行政性指令與政策，而不是民事法律中的民事責(zé)任規(guī)則。到目前為止，對于虛假瑕疵債權(quán)剝離，銀行是否應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任、將所得資金返還給資產(chǎn)公司;返還給資產(chǎn)公司后、資產(chǎn)公司是否應(yīng)當返還給人民銀行等事項并未有行政法規(guī)或政策的明確規(guī)定。對于虛假瑕疵債權(quán)剝離情形，財政部、中國人民銀行、銀監(jiān)會等部門除了明確嚴肅追究有關(guān)人員的責(zé)任外，并沒有以正式行政規(guī)章或文件的形式明確規(guī)定銀行必須承擔(dān)民事上的責(zé)任。因此，從銀行剝離不良資產(chǎn)的行政政策角度看，目前僅有銀行將不良資產(chǎn)剝離給資產(chǎn)公司，資產(chǎn)公司根據(jù)規(guī)定予以接受并支付相應(yīng)款項給原債權(quán)銀行的政策根據(jù)，但是并沒有在剝離債權(quán)虛假瑕疵的情況下銀行返還相應(yīng)款項給資產(chǎn)公司的法律或政策根據(jù)，銀行與資產(chǎn)公司之間為此發(fā)生爭議應(yīng)靠政策解決。

目前，面臨亟待解決的問題是當資產(chǎn)公司將不良資產(chǎn)處置后，購買不良資產(chǎn)的投資人是否享有對原債權(quán)銀行的追償權(quán)。在大量的糾紛案件中，投資人因購買呆滯、呆帳貸款后以其不能實現(xiàn)債權(quán)為由而請求銀行承擔(dān)侵權(quán)的民事賠償責(zé)任，一旦銀行敗訴后投資人利潤率將是幾十倍以上。如此效應(yīng)，既失去了國有銀行剝離貸款的宗旨，也沒有達到資產(chǎn)公司以“減少損失”為目標的目的。

由此，問題的關(guān)鍵在于投資人是否享有對原債權(quán)銀行在程序上和實體上的追償權(quán)呢?筆者認為，資產(chǎn)公司處置不良資產(chǎn)的行為是典型意義的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，購買不良資產(chǎn)的投資人雖然承繼了資產(chǎn)公司的權(quán)利，但其享有的權(quán)利也僅限于資產(chǎn)公司所享有的權(quán)利。如前所述，資產(chǎn)公司對國有銀行不享有追償權(quán)，那么，投資人同樣不能享有這種權(quán)利。

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關(guān)于銀行剝離呆帳貸款是否構(gòu)成民事侵權(quán)問題

在資產(chǎn)公司將呆帳處置后，投資人在實現(xiàn)債權(quán)的過程中若無法實現(xiàn)預(yù)期利益(即購買債權(quán)時所反映的全部帳面利益或部分帳面利益)時，可否以銀行剝離呆帳貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅為理由或者以呆帳貸款有虛假瑕疵為理由起訴銀行侵權(quán)，請求銀行賠償其損失呢?筆者認為，剝離呆帳貸款構(gòu)成侵權(quán)的觀點等于全盤否定了國家剝離不良資產(chǎn)的政策，在法律上也是站不住腳的，其負面效應(yīng)值得關(guān)注。

所謂“呆帳”，現(xiàn)代漢語詞典解釋為“會計上指收不回的帳”，⑤財政部規(guī)定“由于下列情況不能收回的貸款可列為呆帳：(一)借款人和擔(dān)保人經(jīng)依法宣告破產(chǎn)，進行清償后未能還清的貸款;(二)借款人死亡，或者依照《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，宣告失蹤或宣告死亡，以其財產(chǎn)或遺產(chǎn)清償后，未能還清的貸款;(三)借款人遭受重大自然災(zāi)害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險補償，確實無力償還的部分或全部貸款，或者保險賠償清償后未能還清的貸款?！雹?/p>

中國人民銀行規(guī)定“下列貸款呆滯后，經(jīng)確認已無法收回的貸款，列入呆賬貸款：(一)借款人被依法撤消、關(guān)閉、解散，并終止法人資格;(二)借款人雖未依法終止法人資格，但生產(chǎn)經(jīng)營活動已停止，借款人已名存實亡;(三)借款人的經(jīng)營活動雖未停止，但產(chǎn)品無市場，企業(yè)資不抵債，虧損嚴重并瀕臨倒閉?！雹?/p>

盡管國家財政部和人民銀行對呆帳貸款的認定標準有所差異，各國有銀行總行⑧根據(jù)財政部的授權(quán)⑨對呆帳認定的標準規(guī)定的也有所不同。但是，從“呆帳”的認定標準中至少可以看出呆帳貸款債權(quán)的法律本質(zhì)特征是一種“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的

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貸款”，而且，借款人或借款擔(dān)保人“有經(jīng)濟償還能力”“不得列作呆帳”⑩。據(jù)此，銀行剝離呆帳貸款(包括有虛假瑕疵因素的呆帳貸款)不構(gòu)成民事侵權(quán)：

首先，銀行主觀上無過錯。過錯，是指合同當事人通過其實施的侵權(quán)行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應(yīng)受非難的故意和過失狀態(tài)。本案中，銀行是依據(jù)國家有關(guān)政策剝離呆帳的。國務(wù)院辦公廳、中國人民銀行、財政部、證監(jiān)會規(guī)定的剝離不良資產(chǎn)范圍是“按當前貸款分類方法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。這些文件中并沒有規(guī)定由哪些原因形成的呆帳不得剝離，只要銀行剝離的貸款屬于呆帳性質(zhì)，符合當時的剝離政策，銀行就無有過錯。

值得一提的時，剝離不良資產(chǎn)時銀行與資產(chǎn)公司之間在交接手續(xù)上也是因不良貸款的形態(tài)差異而有所區(qū)別的，如剝離逾期貸款和呆滯貸款一般要求辦理《債權(quán)轉(zhuǎn)移確認通知書》，而剝離呆帳貸款則無須如此(在事實上也是不可能辦理《債權(quán)轉(zhuǎn)移確認通知書》的)。再者剝離不良資產(chǎn)時，有關(guān)政策并無要求國有銀行向資產(chǎn)公司告知形成呆帳貸款的具體原因，國有銀行不負告知呆帳貸款形成原因的義務(wù)。投資人以原債權(quán)銀行沒有告知形成呆帳貸款的具體原因而訴銀行過錯的，法院不應(yīng)支持。

其次，投資人沒有損害事實。損害，是指侵權(quán)行為給受害人造成的不利后果。投資人的合法權(quán)益應(yīng)是這筆債權(quán)本身，且這筆債權(quán)本身就是依法“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的貸款”，是否侵害了其合法權(quán)益，應(yīng)看是否危害了該債權(quán)的是否存在，而不應(yīng)將債權(quán)能否實現(xiàn)作為判斷標準，更不能以該債權(quán)不能受償為由認定銀行侵害了其合法權(quán)益?，F(xiàn)實生活中不排除購買呆帳后能夠從債務(wù)人那里得到受償?shù)那闆r，這只能說明銀行將并不符合呆帳標準的貸

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款作為呆帳剝離了，它并不能改變呆帳貸款 “不能收回”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回” 的本質(zhì)屬性。

其三，投資人所謂損害事實與銀行剝離不良資產(chǎn)行為是不存在因果關(guān)系的。在侵權(quán)與損害事實之間應(yīng)先有權(quán)利存在，其后才談得上侵權(quán)。銀行剝離不良資產(chǎn)行為在先，投資人取得債權(quán)在后，也就是說在投資人尚未取得債權(quán)之時銀行發(fā)生的行為怎能侵害其合法權(quán)益?投資人這一推理在邏輯上是站不住腳的。再者，投資人購買的是呆帳，投資人在購買債權(quán)時，或是明知“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的貸款” 故意購買，或是疏忽大意連債務(wù)人的基本情況都沒有搞清楚，其決策失誤盲目投資，不能實現(xiàn)預(yù)期目的應(yīng)自負其責(zé)。正如顧客到商店購物時，商家公示該商品為次品而買方偏偏要去購買，難道說顧客買得次品這種情況也要讓商家承擔(dān)出售次品的責(zé)任嗎?

其四，銀行在剝離過程中無違法之處。行為的違法性是侵權(quán)行為的本質(zhì)特征。在銀行的信貸管理工作中，不排除銀行工作的過錯而將正常貸款形態(tài)劣變?yōu)榇魩べJ款形態(tài)，也排排除各種形態(tài)的貸款并不符合呆帳條件而被認定為呆帳，如“以物抵貸”后，因?qū)嵨餆o法變現(xiàn)而在事實上未能清償?shù)馁J款認定為呆帳，銀行自辦的實體貸款列為呆帳貸款，還有甚至虛構(gòu)借款人的貸款認定為呆帳。這些行為侵害的客體是國家信貸管理制度，損害了本單位的利益，對此，如果查明屬于銀行的過錯，依照金融規(guī)章作出相應(yīng)處理，其承擔(dān)的是行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。但引起這兩種責(zé)任并不證明剝離行為本身有違法之處，并不證明剝離行為本身損害國家和資產(chǎn)公司的利益，并不必然的引起對資產(chǎn)公司和投資人承擔(dān)民事責(zé)任。從銀行方面來說，剝離是基于呆帳這一事實客觀存在而實施剝離的，該貸款如果留在銀行不予剝離，則該貸款因無法清償仍然是呆帳形式存在，最終要動用呆帳準備金

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核銷，這一客觀事實決定了將其剝離的必要性。從資產(chǎn)公司方面來說，資產(chǎn)公司接受該筆呆帳后其利益并非受到損害，第一，資產(chǎn)公司的資金是通過人民銀行的“再貸款”而獲得的，人民銀行的再貸款又是收回商業(yè)銀行的等額借款，這實際上是將原來銀行在人民銀行的借款變更為資產(chǎn)公司的借款;第二，呆帳貸款劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司后，如果無其他方式處置，財政部賦予其核銷的政策，無非是變過去由銀行核銷為現(xiàn)在的資產(chǎn)公司核銷;第三，按當時的剝離不良資產(chǎn)的有關(guān)政策，如果銀行不剝離這筆呆帳，那么按照人民銀行、財政部所核定剝離數(shù)額將選擇另一筆不良資產(chǎn)進行剝離，對于資產(chǎn)公司來說雖然接受的不是這筆呆帳，但接受的可能是另一筆的不良資產(chǎn)，從資產(chǎn)公司的經(jīng)營核算角度講，如果資產(chǎn)公司接受的不是呆帳，而是接受的逾期或呆滯貸款，那么國家財政部的政策便不允許其核銷這筆呆帳而是加大其收回逾期或呆滯貸款的比率，從其自身利益上來講并沒有實質(zhì)變化。

總之，銀行無論剝離何種原因形成的呆帳，都不會構(gòu)成民事上的侵權(quán)。如此觀點是否漠視購買不良資產(chǎn)投資人的利益，并非如此。

首先，投資人、包括一些律師事務(wù)所持其專業(yè)技能來購買不良資產(chǎn)，應(yīng)當對購買的不良資產(chǎn)情況有一個基本了解，明知是“呆帳”貸款非要購買，其行為顯然帶有投機射幸性質(zhì)，由此產(chǎn)生的風(fēng)險當然由其自己承擔(dān)。

其次，投資人在向債務(wù)人追償債務(wù)時，即若出現(xiàn)銀行應(yīng)列為當事人的情況，按照合同相對性原理，投資人只能向資產(chǎn)公司主張權(quán)利，由法院依《合同法》的有關(guān)規(guī)定處理民事糾紛，爾后由國有銀行與資產(chǎn)公司之間再解決有關(guān)問題。

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其三，對于因購買不良資產(chǎn)債權(quán)合同無效或購買債權(quán)合同被撤銷，購買債權(quán)投資人所付出的價款，可以通過合同訴訟方式予以實現(xiàn)。

國有銀行因剝離不良資產(chǎn)而成為被告的案件呈上升趨勢，由于審理此類案件涉及國家關(guān)于剝離不良資產(chǎn)的相關(guān)政策問題，建議最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋，充分考慮剝離不良資產(chǎn)的行政性質(zhì)，規(guī)范審判行為。對于資產(chǎn)公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)后，第三人又起訴國有銀行的，涉及國有銀行與資產(chǎn)公司之間相互有爭議的，國有銀行與資產(chǎn)公司之間不得對抗，發(fā)生的糾紛由國有銀行與資產(chǎn)公司雙方協(xié)調(diào)解決，或者申請有關(guān)機關(guān)仲裁。對于國有銀行與資產(chǎn)公司糾紛已發(fā)生訴訟的予以中止。同時，金融監(jiān)管部門要依法追究銀行在不良資產(chǎn)認定和剝離過程中的違法違紀問題。

第二篇：關(guān)于剝離不良貸款糾紛案件相關(guān)法律問題的探討發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

關(guān)于剝離不良貸款糾紛案件相關(guān)法律問題的探討

關(guān)于剝離不良貸款糾紛案件相關(guān)法律問題的探討 作者

河南省南陽市農(nóng)業(yè)銀行法律事務(wù)科 馬耀強 河南省南陽市中級法院民事三庭 樊立兵 摘要：

二十世紀末，國家為了化解金融風(fēng)險實施了國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)向金融資產(chǎn)公司剝離?？墒?，近幾年，國有銀行卻因剝離的不良資產(chǎn)而敗訴的官司不斷，使已剝離的不良資產(chǎn)又以一種新的形態(tài)讓銀行背上。對于這種不正常的現(xiàn)象，本文從剝離不良資產(chǎn)行為的性質(zhì)、此類糾紛案件中銀行處于何種地位等相關(guān)法律問題進行了分析，并就剝離不良資產(chǎn)政策與法律的相互協(xié)調(diào)問題提出了思路。

前一個時期的“審計風(fēng)暴”披露了金融資產(chǎn)管理公司（簡稱資產(chǎn)公司）在處置不良資產(chǎn)過程中國有資產(chǎn)流失問題，引起了高層和社會各界的關(guān)注。然而，與此相關(guān)的另一個問題也不可忽視：一些投資人購買資產(chǎn)公司處置的不良債權(quán)后專門瞄準國有商業(yè)銀行（簡稱國有銀行或銀行）承擔(dān)責(zé)任而訴訟。投資人以相當于不良債權(quán)百分之幾、甚至更為低廉的價格購買不良債權(quán)，然后千方百計將剝離貸款的銀行拉入訴訟之中打贏官司，成為另一種“一案暴富者”。在“銀行剝離貸款---資產(chǎn)公司收購貸款---投資人購買貸款---銀行承擔(dān)責(zé)任”這個過程中，賺大錢的是投資人，賠大錢是銀行，使剝離到資產(chǎn)公司的不良資產(chǎn)包袱又以一種新的形態(tài)讓國有銀行重新背上。由此，使人陷入困惑：這種現(xiàn)象豈不是背離了設(shè)立資產(chǎn)公司的初衷？

提出這一問題之目的在于理性地分析其癥結(jié)。基于此，筆者試從當前銀行剝離不良資產(chǎn)糾紛案件類型及成因作一剖解，并就有關(guān)問題進行探討，旨在以此拋磚引玉,引起有關(guān)部門對此類案件的重視和研究。

關(guān)于剝離不良資產(chǎn)糾紛案件反映的 政策與法律沖突問題

國務(wù)院、中國人民銀行、財政部、證監(jiān)會有關(guān)行政法規(guī)和政策①確定的不良貸款剝離范圍是“按當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。如果僅從民事角度考察，只要國有銀行剝離的貸款和資產(chǎn)公司收購的貸款均在上述范圍之內(nèi)，那么，其剝離行為就應(yīng)為有效并受到法律的保護。然而，這幾年，國有銀行因剝離不良資產(chǎn)與收購不良資產(chǎn)的資產(chǎn)公司和購買不良資產(chǎn)債權(quán)的投資人之間發(fā)生糾紛的訴訟案件接連不斷，出現(xiàn)了訴訟結(jié)果與上述判斷相反的剝離逾期、呆滯、呆帳貸款糾紛訴訟案件。以某市國有銀行為例，近年來已發(fā)生的糾紛案件中糾紛金額已上千萬元，在這些糾紛案件中，有的為資產(chǎn)公司與銀行直接發(fā)生訴訟，更多的為購買不良資產(chǎn)的投資人起訴直接銀行，在此類訴訟案件中銀行敗訴的又居多數(shù)，審判結(jié)果與剝離不良資產(chǎn)政策的不相協(xié)調(diào)問題日漸顯現(xiàn)。

1、自辦實體型。有的銀行自辦實體登記時不具備企業(yè)法人資格；有的銀行在設(shè)立自辦實體投入出資金不到位、抽逃注冊資金或提供虛假資金證明；有的銀行自辦實體被撤銷、注銷或歇業(yè)后，銀行無償接受了其資產(chǎn)；有的銀行自辦實體被吊銷后銀行沒有及時辦理注銷手續(xù)。這些實體的貸款形成不良資產(chǎn)后，屬于剝離不良資產(chǎn)范圍的，被劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司。資產(chǎn)公司或者買受資產(chǎn)公司債權(quán)的投資人清收貸款時，抓住銀行設(shè)立、變更、撤銷自辦實體時上述不規(guī)范的情況，根據(jù)有關(guān)司法解釋要求銀行承擔(dān)開辦者的賠償責(zé)任或連帶責(zé)任。

2、以物抵貸型。以物抵貸一般有三種情況：第一種情況是借貸雙方協(xié)商以物抵貸，第二種情況是法院執(zhí)行過程中裁定將債務(wù)人財產(chǎn)抵償貸款，第三種情況為破產(chǎn)程序中經(jīng)分配程序分配給銀行實物抵償貸款。由于銀行收回的實物是無法直接沖減帳務(wù)上的貸款，必須將實物變?yōu)樨泿刨Y金后清償貸款。當實物變?yōu)楝F(xiàn)金（甚至根本無法變?yōu)楝F(xiàn)金）后的貨幣資金與抵償?shù)馁J款有一定差額時，這一差額在銀行事實上仍是以不良資產(chǎn)形態(tài)而存在，銀行便按照剝離不良資產(chǎn)的政策將其剝離。對此，有人認為這部分貸款因“以物抵貸”其法律上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已被消滅，借款合同所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)在客觀上不存在，銀行已失去向債務(wù)人主張權(quán)利的資格，所以，借款合同已失去債權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)，剝離的“貸款”是不能主張權(quán)利的“債權(quán)”，違背了公平、誠信的原則，其轉(zhuǎn)讓無效，銀行受讓資產(chǎn)公司的收購資金應(yīng)返還給資產(chǎn)公司或銀行對購買貸款的投資人承擔(dān)“不能受償”的賠償責(zé)任。

3、孳息爭議型。企業(yè)破產(chǎn)后，銀行沒有受償?shù)钠飘a(chǎn)債權(quán)在沒有核銷的情況下仍是銀行的一種不良資產(chǎn)，根據(jù)中 2

國人民銀行《貸款通則》第一十六條“未經(jīng)國務(wù)院批準，任何單位和個人無權(quán)決定停息、減息、緩息和免息”的規(guī)定和銀行利息計算規(guī)則②，銀行應(yīng)當對破產(chǎn)債權(quán)計算利息。順理，這部分孳息也屬于剝離的范圍可以劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司。但有觀點認為，“按破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)之后借款合同終止，債權(quán)人就應(yīng)該停止計算利息，所以破產(chǎn)后的孳息不應(yīng)剝離”。

4、變更合同型。在剝離不良資產(chǎn)之前，因過去采用借新還舊方式把一些事實上已形成呆滯、甚至成為呆帳的貸款變更為正常貸款或逾期貸款。剝離不良資產(chǎn)時，這些正常形態(tài)或逾期形態(tài)的貸款按照“四級分類”不在剝離不良資產(chǎn)的范圍。有的銀行為了剝離這部分事實上的呆滯、呆帳貸款，便與企業(yè)商定解除借新還舊的新合同而將借新還舊前的舊合同或臨時變更的合同借據(jù)劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司。資產(chǎn)公司或購買債權(quán)的投資人在討債時以“剝離的貸款已通過借新還舊方式被銀行收回”為由讓銀行承擔(dān)責(zé)任。一旦訴之法院，法院也認定“銀行將實現(xiàn)的債權(quán)剝離屬于欺詐行為”從而判決銀行敗訴。

上述四種類型，雖不能概括剝離不良貸款糾紛全部類型，但可以大體反映此類糾紛的現(xiàn)狀。在這些糾紛中，其爭議的焦點可以歸結(jié)為兩個方面。即：首先是剝離不良貸款糾紛案件是否屬于普通的民事案件，一種意見認為是普通民事案件，另一種意見認為不屬于民事案件。其次是在承認剝離不良貸款糾紛為民事案件的情況下，如何妥善解決政策與法律沖突的問題。一種意見認為，政策對于不良貸款剝離范圍規(guī)定的非常明確。既然國有銀行是根據(jù)國家政策剝離不良貸款，若由執(zhí)行政策而出現(xiàn)糾紛可以中止訴訟，由制定政策的有關(guān)部門出面解決糾紛，或者駁回資產(chǎn)公司（包括購買不良資產(chǎn)的投資人）的訴訟請求；另一種意見則認為，法院審理案件應(yīng)當以法律為準繩，行政規(guī)章和國家政策不能作為判案的依據(jù)。

面對上述尖銳爭議焦點和尷尬的局面，首要的問題還是應(yīng)正確判定剝離不良資產(chǎn)的法律屬性。關(guān)于剝離不良資產(chǎn)行為是否屬于民事性質(zhì)的問題

我國民法的調(diào)整對象，是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！捌降取钡幕竞x是具有獨立人格的民事主體在民法上地位平等。它表現(xiàn)的是民事活動領(lǐng)域內(nèi)當事人之間保持其獨立的意志和自由的一種相互關(guān)系，在商品交易中，雙方必須自由協(xié)商，任何一方都不能把自己的意志強加于另一方。當事人平等協(xié)商原則是民法區(qū)別于其他部門法律的主要標志，它的本質(zhì)要求決定了民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原則。民事合同由法律 3

地位平等的雙方當事人，通過自由協(xié)商，共同決定他們相互間的權(quán)利義務(wù)，當事人依法享有在締結(jié)合同、選擇交易伙伴、決定合同內(nèi)容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式等方面的自由。合同自愿自由原則是民事合同法律關(guān)系的本質(zhì)體現(xiàn)，是民事合同的精髓、本質(zhì)和標志?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》是調(diào)整民事行為的基本法律，然而，這兩部法律所倡導(dǎo)的平等原則、自愿自由原則、公平原則等基本原則，在不良資產(chǎn)剝離收購行為中毫無蹤影。

剝離不良資產(chǎn)行為，誕生于1999年亞洲出現(xiàn)的金融危機和中國即將加入WTO銀行業(yè)如何應(yīng)對新形勢的大背景下，國家為了防范金融風(fēng)險在中國出現(xiàn)，推進金融體制的改革，通過組建資產(chǎn)公司的方式降低國有銀行的不良貸款比例，這種國家干預(yù)性清晰可見。

國有銀行與資產(chǎn)公司雖然各自均具備法人資格，法律地位看似平等，但在剝離與收購不良資產(chǎn)活動中二者完全受制于國家財政部、中國人民銀行的政策調(diào)整，法人的自由意志蕩然無存。首先，不良資產(chǎn)剝離收購主體的不可選擇性。銀行的不良資產(chǎn)剝離給誰、由誰來收購等，均是由國務(wù)院制定的《金融資產(chǎn)管理公司條例》以及中國人民銀行、財政部等部委的文件直接規(guī)定。某一資產(chǎn)公司只能對應(yīng)地收購特定銀行的不良資產(chǎn)，如長城資產(chǎn)管理公司只能收購中國農(nóng)業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，而不能收購中國工商銀行的不良資產(chǎn)。其次，作為不良資產(chǎn)剝離收購的核心內(nèi)容——銀行剝離給資產(chǎn)公司多少不良資產(chǎn)、剝離什么時間內(nèi)形成的不良資產(chǎn)、剝離不良資產(chǎn)的范圍是什么、剝離時需要具備有什么條件、資金如何清算等，也是由國家有關(guān)部門直接確定。作為不良資產(chǎn)剝離收購的主體雙方——銀行和資產(chǎn)公司沒有任何意思自治的余地。其三，不良資產(chǎn)剝離收購價格并非是實行等價交換原則。按照一般的商品交易原則，不良資產(chǎn)剝離本質(zhì)上是財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，既然是財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，就應(yīng)當對剝離的不良資產(chǎn)進行評估，然后根據(jù)公允的價值進行交易。剝離劃轉(zhuǎn)的貸款既然屬于不良資產(chǎn)，其實際收回率就不可能達到100%，然而，不良資產(chǎn)剝離的實際做法則完全是實行政府定價，銀行與資產(chǎn)公司之間依此剝離收購，資產(chǎn)公司在收購時按債權(quán)面值的100%給付資金。這一做法，與民事商品交易活動中的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移實行等價交換、有償取得也有著明顯區(qū)別。其四，剝離行為是金融企業(yè)國有不良資產(chǎn)進行行政性調(diào)整。資產(chǎn)公司的資金來源，一部分為財政投資，而其絕大部分為國有銀行歸還人民銀行貸款后，人民銀行通過“再貸款”的方式轉(zhuǎn)借給資產(chǎn)公司。這實際上是通過劃拔方式把商業(yè)銀行的部分“資產(chǎn)與負債”轉(zhuǎn)換到資產(chǎn)公司名下。

可見，在剝離與收購不良資產(chǎn)行為中，行為的主體均處于被動地位，其法律地位事實上是不平等的，其企業(yè)的意志也是無法體現(xiàn)的，更談不上相互協(xié)商。歸結(jié)起來，剝離資產(chǎn)是“以一比一的比價剝離給四家資產(chǎn)公司，實際上是將四家銀行的不良資產(chǎn)從銀行劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司，基本上是一種行政行為”③，屬于行政性銀行資產(chǎn)調(diào)整和劃轉(zhuǎn)。行政性調(diào)整和劃轉(zhuǎn)有三個明顯的法律特征：一是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是由政府部門所決定的，不是由企業(yè)所決定的；二是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是無償?shù)?，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移無須支付對價；三是政府主管部門與調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的各方當事人在法律關(guān)系中的地位是不平等的，是從屬關(guān)系。④。通過上述分析，剝離收購不良資產(chǎn)行為，完全符合行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)這一法律特征。

關(guān)于資產(chǎn)公司及購買不良資產(chǎn)的投資人對原債權(quán)銀行是否享有民事追償權(quán)的問題

資產(chǎn)公司收購不良資產(chǎn)在追償債務(wù)時，因債務(wù)人對貸款債務(wù)的異議，資產(chǎn)公司可否通過民事訴訟程序向原債權(quán)銀行主張權(quán)利的問題，是審判實踐中爭議的一個焦點。

依前所述，國有銀行與資產(chǎn)公司之間的不良資產(chǎn)剝離行為不是民事法律關(guān)系，而是行政性的財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)關(guān)系。就目前我國的法律而言，不良資產(chǎn)作為一種行政性財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的行政行為，資產(chǎn)公司與國有銀行之間的從民事訴訟意義上的不可訴性是顯而易見的。其一，有法律依據(jù)，最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“政府主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)進行行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理?！逼涠?，作為規(guī)范不良資產(chǎn)剝離劃轉(zhuǎn)處置的行政法規(guī)《金融資產(chǎn)條例》對于國有銀行與資產(chǎn)公司之間因剝離貸款行為本身而發(fā)生的爭議如何處理并沒有作出規(guī)定，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，將此類糾紛作為民事案件處理顯得過于武斷。其三，從國家出臺剝離不良貸款政策看，成立資產(chǎn)公司是國家化解金融風(fēng)險的特殊措施，具有特定的歷史背景，涉及到國家的經(jīng)濟運行秩序，乃至社會穩(wěn)定，是一種國家行政行為。如果將此作為司法審查的范圍，顯然不如將這類糾紛交由國家財政部、中國人民銀行協(xié)調(diào)解決，正所謂：解鈴還須系鈴人。其四，人民法院將剝離資產(chǎn)糾紛作為普通民事案件受理，對銀行和資產(chǎn)公司來說是不公平的。剝離不良資發(fā)生糾紛的一個重要因素在于剝離不良資產(chǎn)的政策過于原則性、籠統(tǒng)性，將國家剝離不良資產(chǎn)政策因素遺留下來的矛盾由法院解決，既出現(xiàn)了如前所述的審判結(jié)果與政策本意沖突的尷尬，也難以平衡銀行與資產(chǎn)公司之間的其他矛盾。如：剝離不良資產(chǎn)之時，國務(wù)院對銀行核定有一定的剝離不良資產(chǎn)數(shù)額，如 5

今，如果法院判令將不良資產(chǎn)返回銀行，等于減少了剝離不良資產(chǎn)的總額，那么由此形成的問題如何解決？顯然，法院是無能為力的?；谝陨戏治觯Y產(chǎn)公司在追償貸款中是不應(yīng)當將銀行列為當事人的。

從民事實體意義角度看，在銀行剝離的不良資產(chǎn)有“虛假瑕疵”情形下（表現(xiàn)為不良貸款債權(quán)已經(jīng)因為清償或其他原因而歸于消滅，但銀行仍然以形式上存在的 “債權(quán)”剝離轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)公司，資產(chǎn)公司根據(jù)帳面價值支付款項給原債權(quán)銀行），但銀行以不存在的貸款債權(quán)或已實現(xiàn)的債權(quán)、已消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)獲得資產(chǎn)公司支付的相應(yīng)的款項，構(gòu)成民法上的欺詐行為，因欺詐導(dǎo)致合同被撤銷，銀行應(yīng)返還資產(chǎn)公司的資產(chǎn)或賠償損失，根據(jù)民事責(zé)任的一般規(guī)則，資產(chǎn)公司依法享有民事責(zé)任的追償權(quán)，銀行應(yīng)當將無正當理由獲得的相應(yīng)款項返還給資產(chǎn)公司?？墒?，四大國有銀行和資產(chǎn)公司之間的不良資產(chǎn)剝離并不是民事法律關(guān)系，而是行政性的財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)關(guān)系。既然是行政性的財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)關(guān)系，那么財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和受讓的法律基礎(chǔ)是相關(guān)的行政性指令與政策，而不是民事法律中的民事責(zé)任規(guī)則。到目前為止，對于虛假瑕疵債權(quán)剝離，銀行是否應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任、將所得資金返還給資產(chǎn)公司；返還給資產(chǎn)公司后、資產(chǎn)公司是否應(yīng)當返還給人民銀行等事項并未有行政法規(guī)或政策的明確規(guī)定。對于虛假瑕疵債權(quán)剝離情形，財政部、中國人民銀行、銀監(jiān)會等部門除了明確嚴肅追究有關(guān)人員的責(zé)任外，并沒有以正式行政規(guī)章或文件的形式明確規(guī)定銀行必須承擔(dān)民事上的責(zé)任。因此，從銀行剝離不良資產(chǎn)的行政政策角度看，目前僅有銀行將不良資產(chǎn)剝離給資產(chǎn)公司，資產(chǎn)公司根據(jù)規(guī)定予以接受并支付相應(yīng)款項給原債權(quán)銀行的政策根據(jù)，但是并沒有在剝離債權(quán)虛假瑕疵的情況下銀行返還相應(yīng)款項給資產(chǎn)公司的法律或政策根據(jù)，銀行與資產(chǎn)公司之間為此發(fā)生爭議應(yīng)靠政策解決。

目前，面臨亟待解決的問題是當資產(chǎn)公司將不良資產(chǎn)處置后，購買不良資產(chǎn)的投資人是否享有對原債權(quán)銀行的追償權(quán)。在大量的糾紛案件中，投資人因購買呆滯、呆帳貸款后以其不能實現(xiàn)債權(quán)為由而請求銀行承擔(dān)侵權(quán)的民事賠償責(zé)任，一旦銀行敗訴后投資人利潤率將是幾十倍以上。如此效應(yīng)，既失去了國有銀行剝離貸款的宗旨，也沒有達到資產(chǎn)公司以“減少損失”為目標的目的。

由此，問題的關(guān)鍵在于投資人是否享有對原債權(quán)銀行在程序上和實體上的追償權(quán)呢？筆者認為，資產(chǎn)公司處置不良資產(chǎn)的行為是典型意義的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，購買不良資產(chǎn)的投資人雖然承繼了資產(chǎn)公司的權(quán)利，但其享有的權(quán)利也僅限于資產(chǎn)公司所享有的權(quán)利。如前所述，資產(chǎn)公司對國有銀行不享有追償權(quán)，那么，投資人 6

同樣不能享有這種權(quán)利。

關(guān)于銀行剝離呆帳貸款是否構(gòu)成民事侵權(quán)問題

在資產(chǎn)公司將呆帳處置后，投資人在實現(xiàn)債權(quán)的過程中若無法實現(xiàn)預(yù)期利益（即購買債權(quán)時所反映的全部帳面利益或部分帳面利益）時，可否以銀行剝離呆帳貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅為理由或者以呆帳貸款有虛假瑕疵為理由起訴銀行侵權(quán)，請求銀行賠償其損失呢？筆者認為，剝離呆帳貸款構(gòu)成侵權(quán)的觀點等于全盤否定了國家剝離不良資產(chǎn)的政策，在法律上也是站不住腳的，其負面效應(yīng)值得關(guān)注。

所謂“呆帳”，現(xiàn)代漢語詞典解釋為“會計上指收不回的帳”，⑤財政部規(guī)定“由于下列情況不能收回的貸款可列為呆帳：

（一）借款人和擔(dān)保人經(jīng)依法宣告破產(chǎn)，進行清償后未能還清的貸款；

（二）借款人死亡，或者依照《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，宣告失蹤或宣告死亡，以其財產(chǎn)或遺產(chǎn)清償后，未能還清的貸款；

（三）借款人遭受重大自然災(zāi)害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險補償，確實無力償還的部分或全部貸款，或者保險賠償清償后未能還清的貸款。”⑥

中國人民銀行規(guī)定“下列貸款呆滯后，經(jīng)確認已無法收回的貸款，列入呆賬貸款：

（一）借款人被依法撤消、關(guān)閉、解散，并終止法人資格；

（二）借款人雖未依法終止法人資格，但生產(chǎn)經(jīng)營活動已停止，借款人已名存實亡；

（三）借款人的經(jīng)營活動雖未停止，但產(chǎn)品無市場，企業(yè)資不抵債，虧損嚴重并瀕臨倒閉。”⑦

盡管國家財政部和人民銀行對呆帳貸款的認定標準有所差異，各國有銀行總行⑧根據(jù)財政部的授權(quán)⑨對呆帳認定的標準規(guī)定的也有所不同。但是，從“呆帳”的認定標準中至少可以看出呆帳貸款債權(quán)的法律本質(zhì)特征是一種“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的貸款”，而且，借款人或借款擔(dān)保人“有經(jīng)濟償還能力”“不得列作呆帳”⑩。據(jù)此，銀行剝離呆帳貸款（包括有虛假瑕疵因素的呆帳貸款）不構(gòu)成民事侵權(quán)：

首先，銀行主觀上無過錯。過錯，是指合同當事人通過其實施的侵權(quán)行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應(yīng)受非難的故意和過失狀態(tài)。本案中，銀行是依據(jù)國家有關(guān)政策剝離呆帳的。國務(wù)院辦公廳、中國人民銀行、財政部、證監(jiān)會規(guī)定的剝離不良資產(chǎn)范圍是“按當前貸款分類方法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。這些文件中并沒有規(guī)定由哪些原因形成的呆帳不得剝離，只要銀行剝離的貸款屬于呆帳性質(zhì)，符合當時的剝離政策，銀行就無有過錯。

值得一提的時，剝離不良資產(chǎn)時銀行與資產(chǎn)公司之間在交接手續(xù)上也是因不良貸款的形態(tài)差異而有所區(qū)別的，如剝離逾期貸款和呆滯貸款一般要求辦理《債權(quán)轉(zhuǎn)移確認通知書》，而剝離呆帳貸款則無須如此（在事實上也是不可能辦理《債權(quán)轉(zhuǎn)移確認通知書》的）。再者剝離不良資產(chǎn)時，有關(guān)政策并無要求國有銀行向資產(chǎn)公司告知形成呆帳貸款的具體原因，國有銀行不負告知呆帳貸款形成原因的義務(wù)。投資人以原債權(quán)銀行沒有告知形成呆帳貸款的具體原因而訴銀行過錯的，法院不應(yīng)支持。

其次，投資人沒有損害事實。損害，是指侵權(quán)行為給受害人造成的不利后果。投資人的合法權(quán)益應(yīng)是這筆債權(quán)本身，且這筆債權(quán)本身就是依法“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的貸款”，是否侵害了其合法權(quán)益，應(yīng)看是否危害了該債權(quán)的是否存在，而不應(yīng)將債權(quán)能否實現(xiàn)作為判斷標準，更不能以該債權(quán)不能受償為由認定銀行侵害了其合法權(quán)益。現(xiàn)實生活中不排除購買呆帳后能夠從債務(wù)人那里得到受償?shù)那闆r，這只能說明銀行將并不符合呆帳標準的貸款作為呆帳剝離了，它并不能改變呆帳貸款 “不能收回”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回” 的本質(zhì)屬性。

其三，投資人所謂損害事實與銀行剝離不良資產(chǎn)行為是不存在因果關(guān)系的。在侵權(quán)與損害事實之間應(yīng)先有權(quán)利存在，其后才談得上侵權(quán)。銀行剝離不良資產(chǎn)行為在先，投資人取得債權(quán)在后，也就是說在投資人尚未取得債權(quán)之時銀行發(fā)生的行為怎能侵害其合法權(quán)益？投資人這一推理在邏輯上是站不住腳的。再者，投資人購買的是呆帳，投資人在購買債權(quán)時，或是明知“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的貸款” 故意購買，或是疏忽大意連債務(wù)人的基本情況都沒有搞清楚，其決策失誤盲目投資，不能實現(xiàn)預(yù)期目的應(yīng)自負其責(zé)。正如顧客到商店購物時，商家公示該商品為次品而買方偏偏要去購買，難道說顧客買得次品這種情況也要讓商家承擔(dān)出售次品的責(zé)任嗎？

其四，銀行在剝離過程中無違法之處。行為的違法性是侵權(quán)行為的本質(zhì)特征。在銀行的信貸管理工作中，不排除銀行工作的過錯而將正常貸款形態(tài)劣變?yōu)榇魩べJ款形態(tài)，也排排除各種形態(tài)的貸款并不符合呆帳條件而被認定為呆帳，如“以物抵貸”后，因?qū)嵨餆o法變現(xiàn)而在事實上未能清償?shù)馁J款認定為呆帳，銀行自辦的實體貸款列為呆帳貸款，還有甚至虛構(gòu)借款人的貸款認定為呆帳。這些行為侵害的客體是國家信貸管理制度，損害了本單位的利益，對此，如果查明屬于銀行的過錯，依照金融規(guī)章作出相應(yīng)處理，其承擔(dān)的是行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。但引起 8

這兩種責(zé)任并不證明剝離行為本身有違法之處，并不證明剝離行為本身損害國家和資產(chǎn)公司的利益，并不必然的引起對資產(chǎn)公司和投資人承擔(dān)民事責(zé)任。從銀行方面來說，剝離是基于呆帳這一事實客觀存在而實施剝離的，該貸款如果留在銀行不予剝離，則該貸款因無法清償仍然是呆帳形式存在，最終要動用呆帳準備金核銷，這一客觀事實決定了將其剝離的必要性。從資產(chǎn)公司方面來說，資產(chǎn)公司接受該筆呆帳后其利益并非受到損害，第一，資產(chǎn)公司的資金是通過人民銀行的“再貸款”而獲得的，人民銀行的再貸款又是收回商業(yè)銀行的等額借款，這實際上是將原來銀行在人民銀行的借款變更為資產(chǎn)公司的借款；第二，呆帳貸款劃轉(zhuǎn)到資產(chǎn)公司后，如果無其他方式處置，財政部賦予其核銷的政策，無非是變過去由銀行核銷為現(xiàn)在的資產(chǎn)公司核銷；第三，按當時的剝離不良資產(chǎn)的有關(guān)政策，如果銀行不剝離這筆呆帳，那么按照人民銀行、財政部所核定剝離數(shù)額將選擇另一筆不良資產(chǎn)進行剝離，對于資產(chǎn)公司來說雖然接受的不是這筆呆帳，但接受的可能是另一筆的不良資產(chǎn)，從資產(chǎn)公司的經(jīng)營核算角度講，如果資產(chǎn)公司接受的不是呆帳，而是接受的逾期或呆滯貸款，那么國家財政部的政策便不允許其核銷這筆呆帳而是加大其收回逾期或呆滯貸款的比率，從其自身利益上來講并沒有實質(zhì)變化。

總之，銀行無論剝離何種原因形成的呆帳，都不會構(gòu)成民事上的侵權(quán)。如此觀點是否漠視購買不良資產(chǎn)投資人的利益，并非如此。

首先，投資人、包括一些律師事務(wù)所持其專業(yè)技能來購買不良資產(chǎn)，應(yīng)當對購買的不良資產(chǎn)情況有一個基本了解，明知是“呆帳”貸款非要購買，其行為顯然帶有投機射幸性質(zhì)，由此產(chǎn)生的風(fēng)險當然由其自己承擔(dān)。

其次，投資人在向債務(wù)人追償債務(wù)時，即若出現(xiàn)銀行應(yīng)列為當事人的情況，按照合同相對性原理，投資人只能向資產(chǎn)公司主張權(quán)利，由法院依《合同法》的有關(guān)規(guī)定處理民事糾紛，爾后由國有銀行與資產(chǎn)公司之間再解決有關(guān)問題。

其三，對于因購買不良資產(chǎn)債權(quán)合同無效或購買債權(quán)合同被撤銷，購買債權(quán)投資人所付出的價款，可以通過合同訴訟方式予以實現(xiàn)。

國有銀行因剝離不良資產(chǎn)而成為被告的案件呈上升趨勢，由于審理此類案件涉及國家關(guān)于剝離不良資產(chǎn)的相關(guān)政策問題，建議最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋，充分考慮剝離不良資產(chǎn)的行政性質(zhì)，規(guī)范審判行為。對于資產(chǎn)公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)后，第三人又起訴國有銀行的，涉及國有銀行與資產(chǎn)公司之間相互有爭議的，國有銀行與資產(chǎn)公司之 9

間不得對抗，發(fā)生的糾紛由國有銀行與資產(chǎn)公司雙方協(xié)調(diào)解決，或者申請有關(guān)機關(guān)仲裁。對于國有銀行與資產(chǎn)公司糾紛已發(fā)生訴訟的予以中止。同時，金融監(jiān)管部門要依法追究銀行在不良資產(chǎn)認定和剝離過程中的違法違紀問題 參考文獻

①參見：國務(wù)院《金融資產(chǎn)管理公司條例》第十一條、國務(wù)院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行、財政部、證監(jiān)會關(guān)于組建中國信達資產(chǎn)公司意見的通知》（國辦發(fā)(1999)33號）第四項、國務(wù)院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行、財政部、證監(jiān)會關(guān)于組建中國華融資產(chǎn)公司、中國長城資產(chǎn)公司和中國東方資產(chǎn)公司意見的通知》（國辦(1999)66號）第四項。②參見：中國人民銀行、財政部《金融企業(yè)會計制度》和財政部：《關(guān)于加強金融、保險企業(yè)財務(wù)管理若干問題的通知》（財商字〔１９９５〕２３號）。

③參見：中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會副主席唐雙寧：“中國金融學(xué)會第七次代表大會暨2005年學(xué)術(shù)年會”上的主題演講--《關(guān)于國有商業(yè)銀行改革的幾個問題》。

④最高人民法院民事審判二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)改制司法解釋條文精神及案例解析》，人民法院出版社，2003年2月版，第10--12頁。

⑤ 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館，1996年7月修訂第3版，第239頁。

⑥參見：財政部《關(guān)于國家專業(yè)銀行建立貸款呆帳準備金的暫行》 [（88）財商字第277號] 第三條 ⑦參見：中國人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》（銀發(fā)（2000）303號）第八條。

⑧ 參見：《中國工商銀行貸款呆帳準備金制度實施細則》、《中國農(nóng)業(yè)銀行呆賬貸款管理及核銷暫行辦法》。⑨財政部：《關(guān)于國家專業(yè)銀行建立貸款呆帳準備金的暫行規(guī)定》[（88）財商字第277號]第十五條

⑩參見：財政部《關(guān)于國家專業(yè)銀行建立貸款呆帳準備金的暫行》第四條、《中國工商銀行貸款呆帳準備金制度實施細則 》第四條、《中國農(nóng)業(yè)銀行呆賬貸款管理及核銷暫行辦法》第九條

第三篇：信用卡糾紛案件若干法律問題探討

信用卡糾紛案件若干法律問題探討

近年來，隨著國家金融改革地不斷深入，各銀行在金融服務(wù)領(lǐng)域展開了激烈地競爭，信用卡業(yè)務(wù)迅速發(fā)展。隨之，與信用卡業(yè)務(wù)有關(guān)的各類糾紛大量增加。據(jù)《廣州日報》報道，廣州市某區(qū)法院05年1～10月就受理了1298件信用卡糾紛案件，訴訟標的金額達1604.7萬元。信用卡糾紛案件的大量發(fā)生，也使信用卡糾紛案件中的一些法律問題凸顯出來，需要得到解決。

筆者受國內(nèi)信用卡發(fā)行量最大的某銀行委托，代理其在烏魯木齊地區(qū)的所有信用卡糾紛案件。在代理這些案件時，筆者對所遇到的一些法律問題進行了一點分析研究，現(xiàn)將結(jié)果提交出來與大家共同探討。

一、關(guān)于如何認定所辦信用卡案件性質(zhì)是民事案件還是刑事案件的問題。筆者在辦理信用卡糾紛案件時，多次與法官就民事案件當事人的行為是否構(gòu)成信用卡詐騙犯罪進行探討?！安皇怯行庞每ㄔp騙罪這一罪名嗎？被告的透支行為怎樣才算是觸犯了刑律，屬于信用卡詐騙”。相信這一問題是很多有關(guān)人士希望弄清楚的問題，也是辦理信用卡糾紛案件首先需要解決的問題。

在司法實踐中，由于信用卡犯罪案件中惡意透支詐騙犯罪與信用卡透支民事糾紛的法律界限確實比較模糊，因此需要對這一問題進行探討。

（一）筆者對有關(guān)法律規(guī)定進行總結(jié)分析后認為：關(guān)于透支行為是否屬于惡意透支，構(gòu)成詐騙犯罪，在主觀方面必須以持卡人是否存在非法占有的目的為條件；在客觀方面要求分析透支金額是否達到了5000元這一“數(shù)額較大”的標準，以及是否存在“逃避追查，或者自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還”的行為。這兩項條件，缺一不可。

與信用卡犯罪有關(guān)的現(xiàn)行有效的法律規(guī)定和司法解釋，經(jīng)過查詢，至2006年8月底，共有下列幾件：

1、《中華人民共和國刑法修正案

（五）》（2005年2月28日），2、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》（2004年12月29日），3、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（2001年4月18日），4、《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（1996年12月24日），5、《最高人民檢察院最高人民法院關(guān)于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》（1995年4月20日）

筆者就是通過對這些規(guī)定的研究得出的上述結(jié)論。

（二）對于信用卡透支案件當事人是否具有非法占有的目的，應(yīng)當從多方面綜合分析考察認定。

以非法占有為目的，是信用卡惡意透支詐騙的主觀要件。但是，對怎樣認定當事人的行為是以非法占有為目的，沒有任何法律做出任何具體規(guī)定。根據(jù)定罪量刑要主客觀相一致，不能客觀歸罪的刑法原則，顯然不能僅以“被告人透支數(shù)額較大，超過還款期限并經(jīng)催收仍不歸還”這一客觀方面的現(xiàn)象就認定當事人有罪。而必須考察當事人發(fā)生上述行為時的主觀動機和目的。而人的主觀動機和目的，雖然是人的一種內(nèi)部心理活動，但是是可以通過人的具體行為進行反映和證實的。

筆者認為，當事人是否有非法占有的目的，應(yīng)當主要從下列幾個方面進行考察分析，并結(jié)合起來考慮。

1、當事人透支款項時所采用的方法和手段。如果當事人明知自己所持信用卡的透支限額，但卻在消費和借款時利用銀行信息系統(tǒng)和監(jiān)控形式的漏洞、缺陷，在銀行發(fā)現(xiàn)并對其用卡行為采取控制和限制措施前，在短時間內(nèi)集中進行大量消費和借款，明顯超出透支限額的。可以認定具有非法占有的目的。

2、當事人透支的用途。（1）如果當事人透支款項是用于非法用途，即可認定其非法占有的目的存在；（2）當事人透支款項雖未用于非法用途，但是超過一般普通工薪階層正?；旧钚枰M行奢侈消費活動，或者進行金額較大的貴重或耐用物品消費，那么也可認定其占有目的非法；（3）當事人隨意揮霍浪費信用卡透支消費所得和借款的，一般也可認定具有非法占有目的。

3、有證據(jù)證明當事人具備足夠充分的條件和能力償還透支款項，但拒不歸還的，應(yīng)當認定其具有非法占有的目的。

4、當事人持有多家銀行信用卡，透支數(shù)額總額達到數(shù)額巨大標準，或者多數(shù)信用卡透支數(shù)額較大并且經(jīng)催收不予歸還的。應(yīng)當認定為具有非法占有的目的。

（三）在判斷透支金額是否達到法律規(guī)定的數(shù)額較大標準時，不宜以銀行根據(jù)相關(guān)財務(wù)會計制度計算出的“本金”來計算。透支金額是否達到5000元這一“數(shù)額較大”的刑事立案標準，表面上看起來似乎容易判斷，實際上還需要進一步分析討論。因為這5000元透支金額是指銀行催收的全部透支金額，包括本金、利息和費用，還是指銀行催收帳單中透支金額的本金部分，不包含利息和費用；到底是指持卡人直接消費和借款的金額，還是指銀行按照財務(wù)制度計算出來的實際包含某些利息和費用在內(nèi)的“本金”。對于上述問題的判斷，事關(guān)當事人罪與非罪的性質(zhì)認定。（這里需要說明，銀行根據(jù)金融企業(yè)財務(wù)制度計算的、向透支持卡人主張的本金一般并不僅是持卡人直接消費和借款的金額，而是包含了一些特定的利息和費用在內(nèi)的）

筆者認為，根據(jù)對詐騙犯罪概念的一般理解，詐騙數(shù)額應(yīng)當是指犯罪嫌疑人直接從被害人處騙取的款項金額，應(yīng)當扣除任何利息和費用。所以，關(guān)于信用卡惡意透支的金額是否達到5000元這一數(shù)額較大的標準，不宜以銀行根據(jù)相關(guān)財務(wù)會計制度計算出的本金來計算，而是應(yīng)當以透支人實際消費和借款的金額來計算。

綜上所述，如果信用卡透支行為不構(gòu)成惡意透支，并且數(shù)額未達到“數(shù)額較大”標準，就是民事案件，應(yīng)按照民事案件進行辦理。

二、關(guān)于如何認定信用卡合同成立和生效時間的問題。筆者在代理信用卡糾紛案件時，當事人時常在信用卡合同成立和生效的時間問題上產(chǎn)生爭議。信用卡合同成立和生效的時間對于確定案件的管轄，以及確定當事人權(quán)利義務(wù)的發(fā)生時間都有重要的作用，故筆者將對于此問題的看法提出如下：

當信用卡申領(lǐng)人在銀行信用卡申請表上簽字之時，信用卡合同當事人雙方的合同即已成立。只有銀行發(fā)給信用卡申領(lǐng)人信用卡時，信用卡合同才生效。

在筆者辦理的一起信用卡糾紛案件中，筆者代表原告某銀行在被告所在地法院提起了訴訟，被告對于受理法院的管轄權(quán)提出了異議，認為案件應(yīng)當由原告住所地法院管轄。其理由是，其填寫某銀行信用卡申請表并在其上簽字確認的行為，只是向原告申請領(lǐng)用信用卡，是一種要約行為，只有在原告核準發(fā)卡、即承諾后，合同才成立。而原告的核準發(fā)卡行為是在原告住所地進行的，即，合同的簽訂地應(yīng)該是在原告所在城市。按照被告簽字認可的某銀行信用卡領(lǐng)用合約第七條規(guī)定，“甲方與乙方在履行本合約中發(fā)生的爭議，由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成提起訴訟的，由合約簽訂地的人民法院管轄。”因此被告認為，受理該案的法院無權(quán)管轄該案件。

筆者認為，該案中，被告對于合同法要約和承諾有關(guān)規(guī)定的理解是片面的，并且，被告的理解違反了相關(guān)法律對于信用卡合同成立條件的具體明確規(guī)定。《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第五十六條第一款規(guī)定，“銀行卡申請表、領(lǐng)用合約是發(fā)卡銀行向銀行卡持卡人提供的明確雙方權(quán)責(zé)的契約性文件，持卡人簽字，即表示接受其中各項約定。”因此，被告在某銀行信用卡申請表和領(lǐng)用合約上簽字的行為，是一種承諾的行為，雙方的合同在被告簽字時即已成立。因此，原告向被告簽字時的所在地法院提起訴訟，法院予以受理是正確的。

至于原告向被告發(fā)卡這一行為的性質(zhì)，依法應(yīng)當認定為合同生效的必要條件。雙方的合同只有經(jīng)原告向被告發(fā)卡后，才生效，否則，合同不生效。

三、關(guān)于信用卡糾紛案件中計算機系統(tǒng)生成的交易明細紀錄和清單的證據(jù)效力如何認定的問題，以及信用卡糾紛案件舉證責(zé)任如何承擔(dān)的問題。筆者在代理銀行辦理信用卡糾紛案件過程中，經(jīng)常有持卡人在訴訟中辨稱，銀行提交的證明持卡人欠款的證據(jù)只是一張通過電腦打印出來的資料，僅有銀行加蓋的印章，沒有經(jīng)過持卡人認可的證據(jù)。并且持卡人辨稱其根本沒有進行過或者記不清有過銀行證據(jù)中所列的這些消費和借款行為。因此，持卡人對于銀行所提交證據(jù)的真實性、合法性和有效性均有異議，不予認可，要求銀行提交能證明其消費和借款等用卡行為的直接證據(jù)。這一爭議實際上是關(guān)于計算機系統(tǒng)生成的交易明細紀錄和清單的證據(jù)效力問題和有關(guān)舉證責(zé)任問題。筆者認為：

1、銀行向法院提交的交易明細紀錄和清單是證明持卡人拖欠銀行相關(guān)款項的合法有效證據(jù)，足以認定持卡人欠款的事實。

根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第三十九條規(guī)定，“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄，均為該項交易的有效憑據(jù)。發(fā)卡銀行可憑交易明細記錄或清單作為記賬憑證。”

根據(jù)上述規(guī)定，銀行向法院提交的交易明細紀錄和清單等作為證據(jù)是完全合法有效的。

2、銀行向法院提交的交易明細紀錄和清單，應(yīng)當視為書面證據(jù)。

合同法第十一條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

電子簽名法第四條規(guī)定，能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。

3、持卡人對于銀行提交的證據(jù)真實性有異議，持卡人應(yīng)當承擔(dān)證明銀行證據(jù)不真實的舉證責(zé)任。

根據(jù)上述1、2所述，銀行已經(jīng)向法院提交了按照法律規(guī)定己方所能提交的符合法定形式，具有合法效力的證據(jù)。持卡人若有異議，應(yīng)當提交證據(jù)予以證明，或者根據(jù)合理懷疑申請法院調(diào)查取證，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。否則，就應(yīng)當承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

由于資料、時間和篇幅所限，本文所述三個問題，闡述的不盡全面，也未必正確。信用卡糾紛案件還涉及很多問題，值得深入研究，筆者在此拋出一家之言，歡迎批評指正。

第四篇：倒簽保單糾紛案件的若干法律問題

倒簽保單糾紛案件的若干法律問題

在保險實務(wù)中，由于競爭的無序，倒簽保單的現(xiàn)象時有發(fā)生。倒簽保單涉及到的理論及實務(wù)問題相對較為復(fù)雜，審判實踐中大家的認識不盡一致，處理上也不盡相同，往往引致諸多爭議。筆者擬以相關(guān)的理論為背景，以現(xiàn)有法律的明確規(guī)定為依托作初步探討。

保險合同是保險人與被保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。保險合同的訂立過程一般為：1投保人向保險人提出保險申請，填寫“投保單”；2保險人核定是否接受承保，以及保險費率和其他條件；3保險人向投保人提出保險費率和其他條件；4雙方協(xié)商一致達成協(xié)議；5投保人按約定交納保險費；6保險人向投保人簽發(fā)保險單或其他保險憑證和保險費收據(jù)。為敘述的方便，文中所稱的保單包括：保險單、保險憑證、承保條、暫保單以及能夠作為保險合同證明的保險單證。

保單是保險合同的正式憑證，是保險合同的證明。一般而言，保單均是保險公司印制的格式合同，除另有保險合同外，保單本身構(gòu)成最終的保險合同。保單的簽發(fā)日期之所以重要，原因就在于它屬于保險合同的主要條款或基本事項之一，對于確定投保人的保險利益的有無、保險危險的發(fā)生與消滅與否以及保險責(zé)任的開始時間等密切相關(guān)。我國《保險法》第十八條明確規(guī)定：“保險合同應(yīng)當包括下列事項：……十一訂立合同的年、月、日?！币勒辗梢?guī)定及實務(wù)，保單的簽發(fā)時間應(yīng)為被保險人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就保險合同的條款達成協(xié)議的時間，也就是保險合同成立的時間。保險合同還必須約定對保險標的保險人承擔(dān)保險責(zé)任的開始時間和結(jié)束時間，也就是所謂的保險期間。一般而言，保險合同成立的時間，常先于保險責(zé)任開始的時間。

所謂倒簽保單，是指將保單的簽發(fā)日期虛定為過去某一日期的行為。倒簽保單之所以成為問題或產(chǎn)生糾紛，在于保險公司印制的格式保單背面條款中往往有這樣的規(guī)定：“保險責(zé)任的起訖期是自簽發(fā)保險憑證時起至……”或類似規(guī)定。由于事實上保險合同成立的時間與保單記載的時間不一致，使得在有保險事故發(fā)生時，保險人與被保險人之間引起爭議。因篇幅所囿，以下討論的范圍將限于上述情況下倒簽保單引起的糾紛案件的審理。

一、倒簽保單行為的法律特征

倒簽保單與正常簽發(fā)的保單相比，具有以下法律特征：

一一般而言，倒簽保單屬于投保人與保險人的合意行為。倒簽保單的現(xiàn)實受益人是被保險人，因為表面上保險責(zé)任的開始時間被向前延伸了，使有可能已經(jīng)發(fā)生保險事故的保險標的得到保險賠償?shù)目赡埽虼?，被保險人往往是倒簽保單的始發(fā)人或提議人。但保險合同的訂立同一般合同的訂立在程序上沒有本質(zhì)的區(qū)別，也有要約和承諾的過程，故倒簽的行為須為保險人同意，倒簽保單的事實才能最終實現(xiàn)。

二倒簽保單的行為人主觀上存在實施虛擬簽發(fā)保單時間的故意。即行為人為了達到掩蓋保險合同成立的真正日期而有意虛定保單日期，是直接故意。實踐中的疏忽，如錯印、錯寫等使保單日期與真實情況不一致，不屬于倒簽。

三倒簽保單屬于共謀的欺詐行為。有人認為倒簽保單與倒簽提單不同，不存在對第三人的欺詐，倒簽保單只是對保險人的利益有影響，并不侵犯第三人的利益。筆者認為，這種理解是非常片面的，忽視了保險制度設(shè)立的初衷。保險是保險人用投保人繳納的保險費建立的保險基金，補償投保人或受益人因自然災(zāi)害或意外事故所致財產(chǎn)或人身損害的制度。①保險事故所導(dǎo)致的損失最終由參加保險的人共同承擔(dān)，保險人實質(zhì)是保險基金的管理人。因此，倒簽保單而引致的賠償肯定要動用保險基金，這對所有其他參加保險的人的利益必然造成損害。只是這種損害沒有表面化而已。即倒簽保單構(gòu)成對其他所有參加保險的第三人的欺詐。在這種欺詐中，被保險人與保險人構(gòu)成共謀，也就是有共同的故意。另外，合同訂立時間是一個法律事實問題，而法律事實是既成的客觀存在，不可能通過約定就引起變更

四倒簽保單不可能存在善意。善意本是動產(chǎn)所有權(quán)取得中的概念，通說認為，是指非因重大過失而不知讓與人無讓與的權(quán)利。②此處所謂善意，應(yīng)指倒簽行為人“不知”倒簽行為可能的后果。顯而易見，倒簽保單的行為人，無論是保險人還是被保險人，均不可能“不知”該行為的后果。

五倒簽保單絕對不同于補簽。所謂補簽，就是保險雙方對保險合同的條款早已達成一致的情況下的行為。主要存在于定期保險中。如在原保險期間屆滿后，被保險人按原費率支付下一的保險費，保險人接受了保險費，或者保險人要求被保險人按某一費率支付新的保險費，被保險人按此要求向保險人支付了保險費，然后才簽訂保險合同或簽發(fā)保單，而日期通常會“倒簽”到上一個保險期間屆滿時。這種“倒簽”就是補簽。

二、倒簽保單行為的法律性質(zhì)效力對倒簽保單行為的效力即有效還是無效進行界定，無論對于理論還是實務(wù)均具有重要的意義。筆者認為，倒簽保單行為是一種無效的合同行為，這種無效并不僅僅因為行為人欺詐，還因為倒簽保單行為具有違法性。

首先，倒簽保單違背誠信原則。保險合同是基于最大誠信的合同。雖然在我國的立法中，沒有所謂“最大誠信原則”的明確規(guī)定，③但我國《民法通則》第四條“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”《合同法》第六條：“當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則?！闭\實信用原則與最大誠信原則在實質(zhì)性的內(nèi)容上并無二致。該原則在大陸法系中被稱為債法的最高指導(dǎo)原則，被稱為“帝王原則”，是一切民事活動均應(yīng)遵循的基本法律原則，甚至被認為是“大陸法系民法中唯一的基本原則”。④該原則在保險合同法中規(guī)定得更加嚴格、具體。如《保險法》第四條：“從事保險活動必須遵守法律、行政法規(guī)，遵循自愿和誠實信用的原則?！钡谑鶙l：“訂立保險合同，保險人應(yīng)當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當如實告知。”第十七條：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”可以說，誠實信用是保險合同的基石。而倒簽行為本身就是不講誠信的表現(xiàn)。

其次，倒簽保單與保險合同本身的性質(zhì)相沖突。保險合同是射幸合同。射幸合同是以機會將來可能發(fā)生的事件作為標的的合同。保險合同的投保人交付保險費的義務(wù)是確定的，保險人僅在特定的不可預(yù)料的保險事故發(fā)生時負給付保險金的義務(wù)，即在保險合同有效期間，發(fā)生保險標的的損失，被保險人可獲得成百上千倍保險費的保險金，如無保險標的損失，被保險人喪失所交的保險費；相反，當發(fā)生保險標的損失時，保險人則要付出其所收保險費成百上千倍的保險金，如無保險標的損失，保險人則有收取保險費的權(quán)利，而無支付保險金的責(zé)任。投保人同意支付保險費、保險人同意承保特定的危險而成立的保險合同，其最大特點是承保的危險具有不確定性，決定當事人分擔(dān)保險標的損失只是一個機會。⑤如果保險人承保的危險事實上已經(jīng)發(fā)生，則該危險就不是將來可能的危險，而是確定的損害事實，對此損失予以賠償與保險合同的本質(zhì)特性是相背離的。

至于能否將將來可能發(fā)生的事故理解為“未知”事故是否已發(fā)生的問題，筆者認為，“將來可能發(fā)生”意味著訂立保險合同時肯定沒有發(fā)生，而未知事故是否已發(fā)生則包含著事故可能已發(fā)生，二者完全不同。

第三，倒簽保單違背合同成立的一般規(guī)則。《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時，合同成立?！钡谌l規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！倍购灡螌⒑贤闪⒌臅r間人為地提前，從而使合同成立的時間處于虛假的狀態(tài)，已經(jīng)構(gòu)成對法律規(guī)定的合同成立時間的規(guī)避。

第四，倒簽保單的事實已經(jīng)在保險人與被保險人之間形成惡意串通，損害第三人利益的情形。所謂惡意串通，（1）須行為人的意思表示欠缺效果意思，即表示行為與內(nèi)心真實意思表示不一致；（2）須非真意表示系與相對人通謀實施。即相對人了解表意人的真實意思，并配合實施虛假表示。互相串通要求行為人之間有共同的意思聯(lián)絡(luò)，有共同的目的指向，都希望實施某種行為而損害國家、集體或者第三人的利益。共同的意思聯(lián)絡(luò)既可以表現(xiàn)為行為人事先達成一致的協(xié)議，也可以是一方為意思表示，而相對方明知該行為違法而仍與之訂立合同；（3）須有主觀上的惡意。另外，惡意串通行為不以行為人已經(jīng)或必然獲得非法利益為必要，只要有通謀實施危及他人利益的故意就足以認定。⑥剛才已經(jīng)分析，倒簽保單事實的發(fā)生，有被保險人與保險人的合意，存在對其他所有參加保險的第三人的欺詐，倒簽行為不可能存在善意，那么，被保險人與保險人在倒簽保單中的惡意串通是明顯的。倒簽保單事實成立，如果確有事故在倒簽期間發(fā)生，保險人依據(jù)保單作出賠償，則第三人的利益必然遭受損害。但這種損害在表面上是保險人自身利益的損害，因為保險的賠償是保險人直接支付的。保險人自己損害自己的利益，似乎不可理解，但保險人是法律虛擬的主體，而簽訂保險合同的是具體的自然人，因此，倒簽保單的惡意串通首先表現(xiàn)為倒簽行為具體實施的自然人之間的串通。

總之，倒簽保單具有行為違法性。其以表面的意思表示一致惡意串通掩蓋非法目的損害第三人利益的企圖是明顯的。審理中應(yīng)當依法認定倒簽保單的行為無效，用判決的形式宣示法律應(yīng)有的真義。

三、倒簽保單行為的法律后果

倒簽保單行為被認定為無效，表現(xiàn)在訴訟中，一般而言，是被保險人依據(jù)保單所證明的保險合同向法院起訴要求保險人賠償或支付保險金的保險合同糾紛案件。原則上應(yīng)適用《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則。《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或被撤銷后，因該合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還?！备鶕?jù)該條規(guī)定，保險人應(yīng)當將收取的保險費返還給被保險人并支付自收取保費之日起的相應(yīng)的利息。

但對于保險事故不發(fā)生于倒簽期間，保險人能否以保單系倒簽為由主張保險合同無效而拒絕賠償呢？筆者認為，對倒簽保單行為是否必然導(dǎo)致整個保險合同無效要區(qū)別對待，如果事故不是發(fā)生于倒簽期間的，應(yīng)根據(jù)實際簽發(fā)保單的時間確定保險責(zé)任期間；屬于保險責(zé)任期間內(nèi)發(fā)生的保險事故，保險人不得以保單系倒簽為由主張整個保險合同無效，只應(yīng)認定倒簽行為本身無效。

在沒有事故發(fā)生，被保險人起訴要求保險人返還保費的，應(yīng)認定因保單倒簽，保單所證明的保險合同無效，適用無效合同的返還原則處理。因為在倒簽保單的情況下，對保險合同的無效，保險人是有過錯的，當然被保險人也有過錯，但相對于保險人而言，被保險人的過錯要小得多，因為對倒簽行為的發(fā)生，沒有保險人的同意并作為，是絕對不可能發(fā)生的。從理論上講，在倒簽保單的問題上，被保險人對保險人的脅迫是不可能的。而保險人最重要的權(quán)利就是收取保費，認定倒簽保單屬無效行為讓保險人返還保費，有利于規(guī)范保險市場，促進良性競爭。另一方面，僅讓保險人承擔(dān)返還保費的責(zé)任，對被保險人而言，也可打消僥幸心理，及時投保。因為即使通過人情、關(guān)系使保單倒簽了，也不會得到賠償，相反還有可能因保險欺詐被刑事追訴，這樣可以從源頭上對保險市場進行規(guī)范。

但這樣做是否就寬縱了保險人呢﹖上面已提到，保險人最大的權(quán)利就是收取保費，如果因倒簽保單導(dǎo)致保險合同無效，其收取保費的權(quán)利將得不到法律的保護。至于對具體行為人的追究，法律也有相應(yīng)的規(guī)定，如紀律責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等，不是民事審判的職能。

四、倒簽保單糾紛案件主體的確認

倒簽保單糾紛案件，從性質(zhì)而言，仍屬于合同糾紛的范疇。因此，在主體的確定上，可按合同相對性的原則來把握。但在保險合同法律關(guān)系中，除保險人與被保險人外，往往還涉及到其他關(guān)系人，如保險代理人、保險經(jīng)紀人等。

（一）保險代理人。保險代理人是保險人的代理人，向保險人收取代理手續(xù)費，并在保險人的授權(quán)范圍內(nèi)以保險人的名義代為簽發(fā)保單、收取保費以及代為安排檢驗和代為確定賠款等。根據(jù)代理的一般原理，保險代理人根據(jù)保險人的授權(quán)代為辦理保險業(yè)務(wù)的行為，其效果歸于保險人。

在被保險人以保險合同糾紛起訴時，為確保訴訟請求不落空，往往會將保險代理人一并作為被告要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。但在保險代理人具體作為保單簽發(fā)人的情況下，較由保險人自己簽發(fā)保單復(fù)雜。保險代理人倒簽保單要區(qū)分兩種情況，一是保險代理人將倒簽的情況告知了保險人并經(jīng)保險人同意；一是保險代理人未將倒簽的情況告知保險人。

第一種情況，保險代理人的行為應(yīng)視為保險人的行為，在保險合同被確認為無效后，保險人應(yīng)當承擔(dān)向被保險人返還保費的義務(wù)。但有人認為，既然倒簽保單具有行為的違法性，屬違法行為，保險代理人作為保險人的代理，應(yīng)當知道倒簽保單的行為違法。根據(jù)《民法通則》第六十七條：“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責(zé)任?！北ｋU代理人應(yīng)與保險人一起負連帶責(zé)任。但由于保險人一般財力較為雄厚，保險代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的意義不大。

第二種情況，保險代理人未將保單倒簽的情況告知保險人，則被保險人與保險代理人構(gòu)成惡意串通，倒簽的保單無效，保險人可以拒賠，但仍然應(yīng)退還保費。

（二）保險經(jīng)紀人。保險經(jīng)紀人是基于投保人的利益，為投保人訂立保險合同提供中介服務(wù)，而從保險人處獲取傭金的中間人。保險經(jīng)紀人不是保險合同雙方當事人中任何一方的代理人。保險經(jīng)紀人的工作主要是代投保人向保險人接洽辦理保險合同事宜，并不代簽合同。因此，保險經(jīng)紀人不是倒簽保單事件的當事人，在倒簽保單糾紛案件中不是應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任的主體

五、倒簽期間發(fā)生事故保險人予以賠償?shù)暮蠊?/p>

倒簽保單雖然屬于無效的行為，但畢竟不可能所有的倒簽保單全部都發(fā)生糾紛并進行訴訟。如果在保單倒簽的情況下，保險事故又恰恰發(fā)生在倒簽期間內(nèi)，在被保險人要求保險人按保單賠償時，保險人作出了賠償。那么就引起以下的問題：

（一）保險人在行使代位權(quán)時的限制

保險代位權(quán)是指由于第三人的過錯致使保險標的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失的，保險人按照保險合同的約定給付了保險金后，有權(quán)把自己置于被保險人的地位，向有責(zé)任的第三人請求賠償。保險代位權(quán)是一種法定的權(quán)利，本質(zhì)上屬于“權(quán)益轉(zhuǎn)讓”，但與一般的權(quán)益轉(zhuǎn)讓不同，基于保險賠償?shù)臋?quán)益轉(zhuǎn)讓無須通知債務(wù)人，而一般的權(quán)益轉(zhuǎn)讓，根據(jù)《合同法》第八十條的規(guī)定，非經(jīng)通知對債務(wù)人不發(fā)生效力。但債務(wù)人對被保險人的抗辯可以向保險人主張這一點是共同的。在倒簽保單的情況下，保險人提起追償之訴時，有責(zé)任的第三人如以保單系倒簽、而事故又發(fā)生于倒簽期間抗辯，主張保險人沒有訴權(quán)，則保險人將面臨困境。

（二）保險人之間行使分攤原則的限制

在存在重復(fù)保險的情況下，被保險人可以向任何保險人提出賠償請求。此時，根據(jù)保險的賠償實際損失原則，一方面，被保險人獲得的賠償金額總和不得超過保險標的受損價值，另一方面，在保險人之間，各保險人按照其承保的保險金額同保險金額的總和的比例承擔(dān)責(zé)任，所支付的保險金額超過其應(yīng)當承擔(dān)的賠償責(zé)任的保險人，有權(quán)向其他保險人追償。也就是說，重復(fù)保險的保險人，對被保險人承擔(dān)連帶責(zé)任，而在其內(nèi)部，則按比例“分攤”責(zé)任。而共同保險人不是保險合同關(guān)系外的第三人，向其他保險人追償時，不是行使保險代位權(quán)，而是適用分攤原則。⑦此時，如果全部保單均系倒簽，則其中一個保險人按全額賠償后，也不得適用分攤原則向其他保險人追償。其中有一個或數(shù)個保單是倒簽的，倒簽保單的保險人在作出賠償后，也不得向其他保險人追償。

在上述情況下，做出賠付的保險人要想追回已經(jīng)支付的保險金，也只能通過提起保險合同之訴主張保險合同無效的途徑。

六、結(jié)語

在海上保險領(lǐng)域，因保險標的流動及流轉(zhuǎn)的更為多樣及復(fù)雜，倒簽保單問題比一般的保險也更為復(fù)雜，但在性質(zhì)上并沒有本質(zhì)的差異。但由于立法的原則性和普遍規(guī)范性，不可能對倒簽保單這一具體行為引發(fā)的法律和審判的問題作出專門的、具體的規(guī)定，這就給我們在審判此類案件時適用法律帶來一些困難。但法官審理案件不是機械地適用法條的過程，而是一個能動的、創(chuàng)造性司法活動的過程。對法無明文規(guī)定，或者雖有規(guī)定但不夠明確的地域，“從法律的目的和法律規(guī)定的邏輯關(guān)系出發(fā)，闡明法律中應(yīng)該包括的意圖?！雹嗍欠ü俚穆氊?zé)所在。因此，對于倒簽保單所涉及的法律問題，以上所述僅為探索。而且，隨著加入WT0，新的問題將會出現(xiàn)，需要我們在理論與實踐兩方面不斷進行探討和研究，以提高、統(tǒng)一認識，促進對倒簽保單糾紛案件的審理，并通過判決規(guī)范我國的保險市場秩序。

第五篇：依法清收不良貸款中存在的法律問題

三、關(guān)于依法清收不良貸款過程中的法律問題

當借款人不能償還到期借款，農(nóng)村信用社采取協(xié)商等辦法仍不能得到清償時，可根據(jù)實際情況，通常選擇以下幾種方法實施依法清收：

（一）直接扣收

如果農(nóng)村信用社與借款人和擔(dān)保人在貸款合同、擔(dān)保合同中有約定，借款人不能履行還款義務(wù)，農(nóng)村信用社可以直接從借款人和（或）擔(dān)保人存款賬戶上扣收貸款本息的，當該情形出現(xiàn)時，農(nóng)村信用社可以直接扣收款項。采取直接扣收既可以最大限度地減少貸款本息的損失，也可以作為農(nóng)村信用社中斷訴訟時效的證據(jù)，為保全債權(quán)創(chuàng)造條件。

（二）申請支付令

根據(jù)《民事訴訟法》第十七章和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第十四節(jié)等有關(guān)規(guī)定，借款人不能償還到期借款的，農(nóng)村信用社可以依法向法院提出申請，由法院向借款人、擔(dān)保人發(fā)出支付令，以追討貸款。申請支付令是農(nóng)村信用社可以利用的最簡便的法律追討手段之一。法院開出的支付令，與判決書、調(diào)解書等具有同等法律效力。但申請支付令必須具備以下前提：一是農(nóng)村信用社與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法、證據(jù)確鑿；二是申請支付令應(yīng)當用申請書方式提出，請求給付的是金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券等有價證券；三是請求給付的金錢等債務(wù)已經(jīng)到期且數(shù)額確定；四是農(nóng)村信用社沒有對等給付義務(wù)，與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛；五是支付令能夠送達債務(wù)人；六是支付令申請應(yīng)向債務(wù)人（包括擔(dān)保人）所在地的人民法院提出，如果債務(wù)人在法律規(guī)定的期間提出書面異議，人民法院將裁定終結(jié)該程序，支付令自動失效，此時農(nóng)村信用社仍可通過起訴來追償債務(wù)。如果債務(wù)人在法律規(guī)定的期間未提書面異議又未履行支付令，農(nóng)村信用社可以申請法院強制執(zhí)行。

（三）行使代位權(quán)

根據(jù)《合同法》第73條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《合同法解釋》）第四節(jié)等有關(guān)規(guī)定，當債務(wù)人不履行債務(wù)，同時債務(wù)人享有別的債權(quán)卻怠于行使，致使農(nóng)村信用社的到期債權(quán)不能實現(xiàn)的，農(nóng)村信用社可以代位行使債務(wù)人的債權(quán)。行使代位權(quán)需要注意以下幾點：一是農(nóng)村信用社與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；二是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對農(nóng)村信用社造成損害；三是債務(wù)人的債權(quán)不是撫養(yǎng)費、撫恤金、人身損害賠償金等專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。四是債務(wù)人怠于行使權(quán)利指的是債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟或仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)；五是農(nóng)村信用社行使代位權(quán)的方式是向法院起訴。

（四）行使撤銷權(quán)

根據(jù)《合同法》第74條和《合同法解釋》第五節(jié)等有關(guān)規(guī)定，當債務(wù)人處分財產(chǎn)或權(quán)利的行為損害債權(quán)人利益時，農(nóng)村信用社可以對該行為行使撤銷權(quán).行使撤銷權(quán)需要注意以下幾點：一是農(nóng)村信用社對債務(wù)人存在合法有效的債權(quán)；二是農(nóng)村信用社可以撤銷的債務(wù)人的行為包括：債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)對農(nóng)村信用社造成損害，債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對農(nóng)村信用社造成損害并且受讓人知道該情形；三是撤銷權(quán)行使的方式是向人民法院提起訴訟；四是撤銷權(quán)自農(nóng)村信用社知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。

（五）行使抵銷權(quán)

依據(jù)《合同法》第九十九條等有關(guān)規(guī)定，農(nóng)村信用社可將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，行使抵銷權(quán)需要注意以下幾點：一是農(nóng)村信用社與債務(wù)人互負債務(wù)，互享到期債權(quán)；二是雙方債務(wù)都已屆清償期；三是雙方的債務(wù)不存在依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的情形。農(nóng)村信用社在主張抵銷時應(yīng)當通知對方，通知自到達對方時生效，抵銷不得附條件或者附期限。農(nóng)村信用社發(fā)出的抵銷通知要載明所抵銷的債權(quán)的合同編號、本金數(shù)額、利息數(shù)額等，還要注意保存好有關(guān)證據(jù)。

（六）申請法院強制執(zhí)行經(jīng)公證的債權(quán)文書

如果簽訂《借款合同》、《擔(dān)保合同》時經(jīng)過了公證并且公證機關(guān)對合同債權(quán)賦予了強制執(zhí)行效力，借款人、擔(dān)保人不履行或不完全履行還款責(zé)任時，農(nóng)村信用社可依據(jù)《民事訴訟法》、《公證法》、《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》等有關(guān)規(guī)定，向公證機關(guān)申請執(zhí)行證書，并憑公證債權(quán)文書和公證機關(guān)出具的執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。

（七）依法行使擔(dān)保權(quán)利

債務(wù)人未能履行債務(wù)時，農(nóng)村信用社可按照《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法解釋》等有關(guān)規(guī)定，依據(jù)擔(dān)保合同或擔(dān)保條款的約定，積極行使抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)，或要求保證人履行保證責(zé)任。

對于物的擔(dān)保，可與擔(dān)保人協(xié)商拍賣、變賣擔(dān)保物或以擔(dān)保物折價償還借款本息，協(xié)商不成的，可以依照《物權(quán)法》的規(guī)定直接申請人民法院拍賣、變賣擔(dān)保物。

（八）申請參與分配

依據(jù)《民訴法意見》第十七節(jié)和《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第十一節(jié)等有關(guān)規(guī)定，被執(zhí)行人全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償農(nóng)村信用社債務(wù)時，農(nóng)村信用社已取得執(zhí)行依據(jù)的，農(nóng)村信用社可申請參與分配。參與分配申請應(yīng)在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產(chǎn)被清償前提出；農(nóng)村信用社申請參與分配，應(yīng)向原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書。

（九）申請破產(chǎn)或積極申報破產(chǎn)債權(quán)

借款人、保證人為企業(yè)法人，不能履行到期債務(wù)時，農(nóng)村信用社還可以依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條及該法相關(guān)規(guī)定，申請借款人、擔(dān)保人破產(chǎn)，通過破產(chǎn)程序維護債權(quán)。對于已被申請破產(chǎn)的借款人或擔(dān)保人，農(nóng)村信用社要積極申報破產(chǎn)債權(quán)，參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配?！镀飘a(chǎn)法》第56條規(guī)定：“在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)，債權(quán)人未申報債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權(quán)的費用，由補充申報人承擔(dān)?！彼裕瑐鶛?quán)申報應(yīng)在法院通知的債權(quán)申報期限內(nèi)進行，最晚不得晚于破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前。

（十）訴訟途徑

在非訴訟手段無法收回不良貸款的情況下，農(nóng)村信用社在綜合考慮借款人的經(jīng)營狀況、償債能力、還款意愿、與農(nóng)村信用社的利益關(guān)系、訴訟成本、擔(dān)保情況等方面情況的基礎(chǔ)上，在做好充分準備的前提下可以考慮起訴借款人和（或）擔(dān)保人。

（十一）仲裁途徑

對借款合同、擔(dān)保合同爭議的管轄，農(nóng)村信用社和債務(wù)人之間達成仲裁協(xié)議的，農(nóng)村信用社也可根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定申請仲裁，提起仲裁應(yīng)與提起訴訟一樣綜合考慮，慎重決策、充分準備。

四、關(guān)于依法挽救過時效債權(quán)中的法律問題

（一）中斷訴訟時效的措施

訴訟時效對農(nóng)村信用社保全債權(quán)關(guān)系重大。農(nóng)村信用社要在訴訟時效期間內(nèi)積極采取措施以中斷訴訟時效，根據(jù)法律規(guī)定，從中斷時起訴訟時效期間重新計算?！睹穹ㄍ▌t》第140條規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或同意履行義務(wù)而中斷，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第173條的規(guī)定，訴訟時效中斷后，在新的訴訟時效期間內(nèi)，訴訟時效可以再次中斷。實際操作中，農(nóng)村信用社可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，對借款人、保證人考慮采取以下方法中斷訴訟時效：

１、及時發(fā)出逾期貸款催收通知書。催收通知書是債權(quán)人主張權(quán)利的憑證，可以引起訴訟時效的中斷。為防止逾期貸款超過訴訟時效導(dǎo)致喪失法律保護，農(nóng)村信用社應(yīng)當在訴訟時效期間內(nèi)向債務(wù)人、保證人及時發(fā)出逾期貸款催收通知書，催收通知書應(yīng)當由債務(wù)人簽字蓋章，簽署回執(zhí)。

被催收人為法人或者其他組織的，簽收人可以是其法定代表人、主要負責(zé)人、負責(zé)收發(fā)信件的部門或者被授權(quán)主體；被催收人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權(quán)主體。

２、公證送達催收通知。當被催收人拒絕在催收通知書上簽字蓋章時，農(nóng)村信用社可以根據(jù)《公證法》等法律法規(guī)的規(guī)定，請公證機關(guān)進行公證，證明被催收人已知曉催收內(nèi)容達到催收的目的以中斷訴訟時效。

３、通過特快專遞方式進行催收。在上述催收方式無法采用的情況下，農(nóng)村信用社也可以考慮到郵局采用特快專遞方式進行催收，但要特別注意在特快專遞“郵件詳情單”上的“內(nèi)件品名”欄中詳細寫明逾期貸款合同的編號、逾期貸款的本金和利息(大寫)及“催收通知書”等內(nèi)容，并保存好證據(jù)，特別是郵件存根。

４、通過扣收借款人、保證人帳戶款項償還本息方式中斷時效。依照《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，當事人一方為金融機構(gòu)，依照法律規(guī)定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的，產(chǎn)生訴訟時效中斷效力。

５、通過媒體進行公告催收。對于借款人或保證人下落不明的，農(nóng)村信用社可以在國家級或者下落不明的借款人或保證人住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的。采用此種方式，應(yīng)有被催收人下落不明的證據(jù)。

６、促使義務(wù)人作出具有中斷時效作用的承諾或行為。義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計劃等承諾或者行為的，視為“同意履行義務(wù)”，具有中斷時效作用。上述承諾或行為應(yīng)有證據(jù)證明，最好形成書面證據(jù)。

７、起訴途徑。起訴本身也是農(nóng)村信用社主張權(quán)利以中斷訴訟時效的重要途徑之一，需要注意的是，起訴后又撤訴的不能中斷訴訟時效。

除起訴外，下列行為，與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力，農(nóng)村信用社可視情況靈活運用：⑴申請仲裁；⑵申請支付令；⑶申請破產(chǎn)、申報破產(chǎn)債權(quán)；⑷為主張權(quán)利而申請宣告義務(wù)人失蹤或死亡；⑸申請訴前財產(chǎn)保全；⑹申請強制執(zhí)行；⑺申請追加當事人或者被通知參加訴訟；⑻在訴訟中主張抵銷；⑼其他與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷效力的事項。

（二）過時效債權(quán)的補救措施

對不慎超過訴訟時效的債權(quán)，農(nóng)村信用社仍不能輕易放棄，一是法院在立案時對是否超訴訟時效問題不做主動審查；二是要依法積極采取補救措施，中斷訴訟時效：

1、對已經(jīng)超過訴訟時效的債權(quán)，農(nóng)村信用社可以繼續(xù)向債務(wù)人發(fā)出催收到期貸款通知單，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催收通知單上簽字或蓋章的法律效力問題的批復(fù)》，債務(wù)人在該通知單上簽字或蓋章的，視為對原債務(wù)的重新確認，債權(quán)債務(wù)關(guān)系受法律保護。

2、對已經(jīng)超過訴訟時效的債權(quán)，農(nóng)村信用社通過種種努力與債務(wù)人達成還款協(xié)議的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協(xié)議是否應(yīng)當受法律保護問題的批復(fù)》，還款協(xié)議同樣受法律保。

另外，促使義務(wù)人作出分期履行、延期履行、制定清償債務(wù)計劃等書面承諾，與達成還款協(xié)議具有同等的法律效力。

3、對超過訴訟時效的債權(quán)，農(nóng)村信用社還可以協(xié)調(diào)有關(guān)部門綜合運用行政、紀律、組織等手段，借助社會各方面的力量進行清收，特別是對公職人員更要考慮協(xié)調(diào)紀檢監(jiān)察部門介入以加大清收力度。只要這些債務(wù)人書面承諾還款或部分還款，即可中斷訴訟時效。

五、關(guān)于依法落實擔(dān)保責(zé)任，避免擔(dān)保權(quán)利喪失的法律問題

擔(dān)保狀況對農(nóng)村信用社維護債權(quán)意義重大，在依法維護金融債權(quán)中，應(yīng)當依照《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法解釋》、《物權(quán)法》以及擔(dān)保合同的有關(guān)約定避免擔(dān)保權(quán)利的喪失。

（一）及時向保證人主張權(quán)利，避免保證人脫保

１、避免一般保證的保證人脫保。為避免一般保證的保證人脫保，要在保證期間內(nèi)及時提起訴訟或仲裁；單獨向主債務(wù)人提起訴訟或仲裁時，還要及時向保證人主張權(quán)利?！稉?dān)保法》第25條規(guī)定“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！稉?dān)保法解釋》第34條規(guī)定，在一般保證的情況下，農(nóng)村信用社在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。所以，農(nóng)村信用社對一般保證的主債務(wù)人單獨提起訴訟或仲裁，也可以對主債務(wù)人和保證人一起提起訴訟或仲裁。為避免保證人脫保，訴訟或仲裁程序必須在上述保證期間內(nèi)提起。為避免對保證人的權(quán)利喪失訴訟時效，單獨對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁的，從判決或仲裁裁決生效之日起，應(yīng)按訴訟時效的規(guī)定，每二年向保證人至少主張一次權(quán)利。建議在保證期間內(nèi)同時向主債務(wù)人和保證人提起訴訟或仲裁。

２、避免連帶保證的保證人脫保。對于連帶保證的保證人，應(yīng)在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利（如簽發(fā)逾期貸款催收通知書、提起訴訟等）；如非以訴訟或仲裁方式主張權(quán)利，自主張權(quán)利之日起每兩年向保證人至少主張一次權(quán)利?！稉?dān)保法》第26條規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。”《擔(dān)保法解釋》第34條同時規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！彼裕谶B帶責(zé)任保證的情況下，農(nóng)村信用社必須在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，從農(nóng)村信用社要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，應(yīng)按債權(quán)的時效管理的方式管理保證權(quán)利的訴訟時效。

３、對脫保的保證人令其承擔(dān)保證責(zé)任應(yīng)重新簽訂保證合同。保證期間屆滿后，保證人在農(nóng)村信用社的催收通知書上的簽章行為，不能簡單地認為已經(jīng)延續(xù)了保證期間，能否延續(xù)關(guān)鍵看原借款保證人是否有重新為借款人提供保證的明確意思表示。重新確立的保證，如果對保證期間做出了約定，則從其約定；如果沒有約定，則保證期間為催收之日起6個月。

（二）依法維護抵押權(quán)效力，及時行使抵押權(quán)

１、及時對主債權(quán)進行催收并及時行使抵押權(quán)，避免抵押權(quán)喪失。抵押權(quán)必須在訴訟時效期間內(nèi)行使，為避免抵押權(quán)喪失，需要農(nóng)村信用社及時對主債務(wù)人進行催收，保障主債權(quán)不過時效?！段餀?quán)法》第202條規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。《擔(dān)保法解釋》第12條規(guī)定，農(nóng)村信用社與抵押人約定或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)沒有法律約束力。所以，當事人約定的或主管部門規(guī)定的抵押期間是沒有法律效力的，只要主債權(quán)不過時效，則抵押權(quán)有效。但農(nóng)村信用社必須及時主張主債權(quán)，以避免抵押權(quán)與主債權(quán)同時失權(quán)。

２、關(guān)注抵押物狀態(tài)并及時行使相關(guān)權(quán)利，保障抵押權(quán)不落空或受損

（１）抵押物被轉(zhuǎn)讓情況下及時行使權(quán)利。根據(jù)《擔(dān)保法》第49條、《擔(dān)保法解釋》第67條、《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，抵押人履行通知或告知義務(wù)后，有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物，轉(zhuǎn)讓所得價款，應(yīng)當向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存，超過債權(quán)數(shù)額部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。對于已辦理抵押登記的抵押物的轉(zhuǎn)讓，如未履行通知義務(wù)，抵押權(quán)人仍可以就轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。對于未經(jīng)登記的抵押物的轉(zhuǎn)讓，如未履行通知義務(wù)，抵押權(quán)人的抵押權(quán)不能對抗善意第三人。所以農(nóng)村信用社應(yīng)關(guān)注抵押物的轉(zhuǎn)讓，要求以轉(zhuǎn)讓價款提前清償農(nóng)村信用社債權(quán)；對作過抵押登記但未得到轉(zhuǎn)讓通知的，對轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)；對未作抵押登記而抵押物已轉(zhuǎn)讓給善意第三人但農(nóng)村信用社未得到轉(zhuǎn)讓通知的，只能要求抵押人賠償損失。

對于明顯以低價轉(zhuǎn)讓抵押物的，農(nóng)村信用社還可以要求抵押人提供相應(yīng)擔(dān)保；對于抵押物已轉(zhuǎn)讓給受讓人的，受讓人不屬于善意第三人，農(nóng)村信用社可行使撤銷權(quán)，要求法院或仲裁機構(gòu)撤銷抵押物的轉(zhuǎn)讓行為。

（２）抵押物被征收、毀損情況下及時行使權(quán)利。對于抵押物被征收、被毀損的，抵押權(quán)及于補償金、賠償金、保險金，農(nóng)村信用社可要求就上述款項行使優(yōu)先權(quán)。在因抵押人過錯導(dǎo)致抵押物毀損致使抵押物價值明顯減少的情況下，農(nóng)村信用社還可以依據(jù)法律和擔(dān)保合同規(guī)定要求抵押人提供新的擔(dān)保，或要求抵押人承擔(dān)其他違約責(zé)任。

（三）妥善保管質(zhì)物或權(quán)利憑證，及時行使質(zhì)權(quán)，避免損害賠償責(zé)任

動產(chǎn)質(zhì)權(quán)或權(quán)利質(zhì)權(quán)，因質(zhì)權(quán)人占有出質(zhì)財產(chǎn)或權(quán)利憑證，除質(zhì)權(quán)人應(yīng)妥善占有質(zhì)物并及時行使質(zhì)權(quán)外，出質(zhì)人也可以要求質(zhì)權(quán)人善盡保管義務(wù)、及時行使質(zhì)權(quán)。行使質(zhì)權(quán)的措施是與出質(zhì)人協(xié)商處置質(zhì)物或出質(zhì)權(quán)利，或申請法院拍賣、變賣出質(zhì)財產(chǎn)或權(quán)利。根據(jù)《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法解釋》、《物權(quán)法》規(guī)定，因質(zhì)權(quán)人過錯導(dǎo)致質(zhì)押財產(chǎn)毀損或質(zhì)權(quán)人怠于行使質(zhì)權(quán)導(dǎo)致出質(zhì)人損失的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。所以，為避免損失，農(nóng)村信用社除妥善占有質(zhì)物外，應(yīng)及時行使質(zhì)權(quán)。

但因不能歸責(zé)于農(nóng)村信用社的事由可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害農(nóng)村信用社權(quán)利的，農(nóng)村信用社有權(quán)要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔(dān)保；出質(zhì)人不提供的，農(nóng)村信用社可以拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，并與出質(zhì)人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務(wù)或者提存。

（四）進行貸款展期等合同變更時，注意避免擔(dān)保權(quán)利喪失

《擔(dān)保法》第三十條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當承擔(dān)保證責(zé)任。

所以，農(nóng)村信用社經(jīng)與債務(wù)人協(xié)商，以貸款展期或其他方式對原合同變更的，為全面維護債權(quán)利益，應(yīng)當就變更后的合同與保證人簽訂新的保證、抵押、質(zhì)押合同，以全面落實保證責(zé)任。

（五）以貸還貸方式盤活不良貸款注意避免擔(dān)保權(quán)利喪失

以貸還貸，也稱倒約換據(jù)、換據(jù)或借新還舊，是指貸款到期后，借款人并不償還貸款本息，或只償還部分貸款本息，以所欠貸款本息余額作為合同貸款金額簽訂新的借款合同，利用新合同借款償還以前貸款本息余額的行為。商業(yè)銀行尤其農(nóng)村信用社系統(tǒng)常利用換據(jù)方式盤活不良貸款，或者解決逾期貸款不能償還，逾期貸款比例過高的問題。這種方式有利有弊，司法審判也認可借款合同有效。但單為掩蓋不良貸款比例的換據(jù)有害無益，應(yīng)予避免。

以換據(jù)盤活不良資產(chǎn)，應(yīng)直接記載以貸還貸的貸款用途，否則會導(dǎo)致?lián)?quán)利的喪失?！稉?dān)保法》第30條規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：

（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的?！薄稉?dān)保法解釋》第39條第一款也規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！彼裕斝陆杩詈贤粚懨鳌敖栊逻€舊”或“償還舊貸款”的用途時，新借款的擔(dān)保人常以債權(quán)人單獨或與借款人合謀隱瞞借款償還舊貸款的用途欺詐擔(dān)保人為由進行抗辯，司法機關(guān)一般也會以上述理由認定擔(dān)保無效。所以除新貸和舊貸的保證人為同一人情形外，無論采用保證或其他任何擔(dān)保方式，換據(jù)應(yīng)在借款合同中明確記載貸款用途為“借新還舊”或“償還舊貸款”。

（六）積極挽救無效擔(dān)保，不能挽救時需追究擔(dān)保人的賠償責(zé)任

1、積極采取挽救措施。如果不慎形成無效擔(dān)保，農(nóng)村信用社應(yīng)根據(jù)《擔(dān)保法》等有關(guān)規(guī)定，采取補救措施。比如，保證人不具備法律規(guī)定的主體資格，農(nóng)村信用社應(yīng)與借款人、保證人充分協(xié)商、深入溝通，重新確定符合條件的保證人。抵押物、質(zhì)押物是法律規(guī)定的禁止抵押、質(zhì)押的物，如以《物權(quán)法》第184條或第209條規(guī)定的法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)設(shè)定抵押或質(zhì)押時，農(nóng)村信用社應(yīng)與借款人、抵押人或出質(zhì)人協(xié)商，多方做工作，變更抵押物或質(zhì)物，以可以抵押、質(zhì)押的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保。法律規(guī)定抵押、質(zhì)押必須辦理登記而未辦理登記的，農(nóng)村信用社應(yīng)補辦登記手續(xù)，根據(jù)抵押物、質(zhì)押物或出質(zhì)權(quán)利登記管理部門的不同到相應(yīng)的登記部門辦理登記手續(xù)。

2、擔(dān)保無效且不能補救，應(yīng)向擔(dān)保人主張賠償權(quán)利?！稉?dān)保法解釋》第7條、第8條規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。對于擔(dān)保無效導(dǎo)致的損失，應(yīng)按述規(guī)定向擔(dān)保人主張，不應(yīng)放棄對擔(dān)保人的求償權(quán)。

六、關(guān)于在企業(yè)改制或破產(chǎn)過程中依法維護債權(quán)的法律問題

當前有不少企業(yè)以改制、破產(chǎn)為名逃廢農(nóng)村信用社債務(wù)，嚴重損害了農(nóng)村信用社的合法權(quán)益，影響了信貸業(yè)務(wù)的正常開展。因此，農(nóng)村信用社應(yīng)當熟悉企業(yè)改制、破產(chǎn)的相關(guān)法律、了解相關(guān)程序，認真研究，積極應(yīng)對，采取必要措施，依法維護金融債權(quán)。

（一）積極參與改制程序，落實債務(wù)償還及擔(dān)保責(zé)任

債務(wù)人擬實行承包、租賃、股份制改造、聯(lián)營、合并、分立、合資或合作等改制方案的，農(nóng)村信用社應(yīng)根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及政府的各項改制政策及《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《企業(yè)改制若干問題的規(guī)定》）等司法解釋，積極參與改制工作，嚴格監(jiān)督改制方案的制定、清產(chǎn)核資、產(chǎn)權(quán)界定和債務(wù)清償?shù)裙ぷ鳌＞唧w應(yīng)當要求債務(wù)人報送改制方案和對農(nóng)村信用社債權(quán)的處理意見。農(nóng)村信用社應(yīng)當對債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營與資產(chǎn)負債情況以及改制方案進行調(diào)查核實，并確定債務(wù)人改制后金融債權(quán)是否安全。債權(quán)安全存在危險的，應(yīng)當及時向債務(wù)人主張債權(quán)，或落實擔(dān)保責(zé)任。比如，企業(yè)法人分立時，根據(jù)《合同法》和《企業(yè)改制若干問題的規(guī)定》，農(nóng)村信用社向分立后的企業(yè)主張債權(quán)，企業(yè)分立時對原企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有約定，并經(jīng)農(nóng)村信用社認可的，按照當事人的約定處理，沒有約定或者約定不明，或者雖有約定但債權(quán)人不予認可的，分立的企業(yè)應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。又比如，企業(yè)法人合并時，應(yīng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)立的公司承繼被合并方的權(quán)利義務(wù)。因此，農(nóng)村信用社應(yīng)當按照上述規(guī)定依法行使債權(quán)。農(nóng)村信用社也可以根據(jù)實際情況與債務(wù)人協(xié)商一致，就原合同簽訂變更合同，同時就變更后的合同與擔(dān)保人簽訂新的保證、抵押、質(zhì)押合同，需要變更抵押、質(zhì)押登記的應(yīng)當變更抵押、質(zhì)押登記，以落實擔(dān)保責(zé)任。

（二）對于進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人，農(nóng)村信用社應(yīng)對其高度關(guān)注，依法申報債權(quán)，行使債權(quán)人權(quán)利

《企業(yè)破產(chǎn)法》、《最高人民法院關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護市場經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于當前人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)當注意的幾個問題的通知》、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的緊急通知》等法律法規(guī)和司法解釋中，有關(guān)維護債權(quán)人利益的規(guī)定比較詳細，農(nóng)村信用社對這些規(guī)定要十分熟悉，要按照相關(guān)規(guī)定準備材料，及時申報債權(quán)，參加債權(quán)人會議，按程序清收債權(quán)。特別要注意有關(guān)媒體上通知申報債權(quán)的公告，農(nóng)村信用社未在法定期間內(nèi)（破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前）申報債權(quán)的，視為放棄債權(quán)；及時申報債權(quán)的，債權(quán)人取得參加破產(chǎn)程序并行使權(quán)利的資格，債權(quán)的訴訟時效也因此而中斷。在申報有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)時，還應(yīng)提交有關(guān)財產(chǎn)擔(dān)保的證據(jù)，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，債權(quán)將作為一般債權(quán)處理。如農(nóng)村信用社有多個連帶債權(quán)人時，且連帶債務(wù)人破產(chǎn)時，農(nóng)村信用社可以將自己的全部債權(quán)數(shù)額進行申報，也可以不申報破產(chǎn)債權(quán)，而向連帶債務(wù)人中的其他債務(wù)人要求清償。當被保證人破產(chǎn)時，債權(quán)人可以申報債權(quán)以獲得公平清償，被保證人破產(chǎn)程序終結(jié)后，債權(quán)人仍然可以就未受清償?shù)膫鶛?quán)額向保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。如果農(nóng)村信用社知道或者應(yīng)當知道被保證人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。當保證人破產(chǎn)時，農(nóng)村信用社要想按擔(dān)保合同確定的擔(dān)保責(zé)任申報債權(quán)，根據(jù)有關(guān)司法解釋需要先通過訴訟方式確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范圍，獲得生效法律文書后才能申報債權(quán)。

（三）防止債務(wù)人借改制或破產(chǎn)逃廢債務(wù)

對于通過企業(yè)改制、破產(chǎn)等方式逃廢債務(wù)，造成信貸資產(chǎn)流失的單位和個人，農(nóng)村信用社應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知》、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》等有關(guān)法律法規(guī)和政策，依法及時提起訴訟，重新落實債權(quán)債務(wù)關(guān)系和追究有關(guān)人員責(zé)任。比如，在改制程序中，對于借改制處理或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，逃廢債務(wù)的，可向主管部門反映，也可以及時行使撤銷權(quán)，請求法院撤銷相關(guān)行為。又比如在破產(chǎn)程序中，對于借轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、低價處置資產(chǎn)等行為虛假破產(chǎn)的債務(wù)人，可以以行使撤銷權(quán)，防止其以資不抵債為由進行假破產(chǎn)；對法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)有異議的，可以在法院宣告破產(chǎn)后十日內(nèi)向上級法院申訴，申請上級法院作出裁定。

七、關(guān)于以轉(zhuǎn)讓方式化解不良債權(quán)風(fēng)險過程中的法律問題

為化解不良債權(quán)，優(yōu)化資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，有的農(nóng)村信用社嘗試轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)。根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)法人有權(quán)處分自己的資產(chǎn)，《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對農(nóng)村信用社自行處置金融債權(quán)也沒有限制性或禁止性規(guī)定。中國銀監(jiān)會2005年出臺的《不良金融資產(chǎn)處置盡職指引》，對農(nóng)村信用社等金融機構(gòu)采用轉(zhuǎn)讓方式處置不良資產(chǎn)提出了明確具體的肯定性要求。但在處置程序上，應(yīng)符合《不良金融資產(chǎn)處置盡職指引》的有關(guān)規(guī)定，并且需要注意以下幾個問題：

（一）不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須制訂方案。方案應(yīng)包括如下內(nèi)容：

1、資產(chǎn)處置的原則和指導(dǎo)思想；

2、資產(chǎn)處置工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和分工；

3、資產(chǎn)處置的程序安排；

4、資產(chǎn)處置的定價和公告方式；

5、資產(chǎn)處置的競價和確定受讓人方案；

6、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽訂、資產(chǎn)交接與通知；

7、處置費用（主要是聘請中介機構(gòu)的費用）預(yù)算；

8、資產(chǎn)損失的處理等。

9、資產(chǎn)處置的其他相關(guān)問題，如轉(zhuǎn)讓方案失敗后處置方案的調(diào)整等。

（二）在制定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方案和進行處置時應(yīng)遵守合法性和價值最大化原則、關(guān)聯(lián)人回避原則。一是在處置不良金融資產(chǎn)時，應(yīng)遵守法律、法規(guī)、規(guī)章和政策等規(guī)定，在堅持公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)的基礎(chǔ)上，努力實現(xiàn)處置現(xiàn)值最大化。二是相關(guān)工作人員與債務(wù)人、擔(dān)保人、持股企業(yè)、資產(chǎn)受讓（受托）方、受托中介機構(gòu)存在直接或間接利益關(guān)系的，或經(jīng)認定對不良金融資產(chǎn)形成有直接責(zé)任的，在不良金融資產(chǎn)處置中應(yīng)當回避。

（三）方案的制訂和實施應(yīng)注意的幾個重要問題：一是資產(chǎn)處置方案及其調(diào)整應(yīng)按章程或上級聯(lián)社相關(guān)規(guī)定履行一定決議通過或?qū)徟浒赋绦?；二是不具備評估條件或評估費用相對于資產(chǎn)處置費用過高等原因，可以通過市場競爭方式解決定價問題。三是受讓人的選擇和確定堅持公開性和競爭性原則，可以采用拍賣、招標或其他競價方式。四是資產(chǎn)處置有關(guān)協(xié)議的簽訂和履行程序必須符合國家有關(guān)法律規(guī)定。五是對無法實施的項目應(yīng)分析原因，及時調(diào)整處置策略，維護自身合法權(quán)益，這也是《不良金融資產(chǎn)處置盡職指引》的明確要求。