第一篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》主要條款摘要

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

第十四條 當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間

第十九條 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

第二篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>理解與適用

（三）(2011-10-19 10:16:59)轉(zhuǎn)載▼

標(biāo)簽： 分類： 建設(shè)工程施工合同

民商事審判參考 雜談

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>理解與適用

（三）2011-08-30 21:31 第十三條建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

【法條參考】

《合同法》第279條：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！?《建筑法》第61條：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。

建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。” 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；

（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗(yàn)報告；

（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；

（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用?！?/p>

《建筑法》第60條：“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)?！?/p>

【解讀】該規(guī)定表明：發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險也由施工單位隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人，而且工程交付的時間，亦可認(rèn)定為發(fā)包人提前使用的時間。根據(jù)《建筑法》《合同法》的有關(guān)規(guī)定，施工單位對建筑工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這是原則。但是，根據(jù)本條規(guī)定，在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強(qiáng)行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。

目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗(yàn)收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因?yàn)楣こ虄r款支付，一般是驗(yàn)收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報告給甲方審價，雙方達(dá)到合意后再支付工程款。驗(yàn)收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運(yùn)作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗(yàn)收不得交付使用，是一個強(qiáng)制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于“合理使用壽命”問題，目前國家還沒有統(tǒng)一的規(guī)定，具體各類建設(shè)工程的合理使用年限要根據(jù)建筑物的使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由有關(guān)技術(shù)部門作出判斷，根據(jù)《民用建筑設(shè)計通則(試行)》一般認(rèn)為按民用建筑的主體結(jié)構(gòu)確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑(指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑)；二級耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限?！景咐?/p>

如某學(xué)校為解決職工住房與安居建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同，合同約定居安建筑公司負(fù)責(zé)施工建設(shè)，由學(xué)校提供建筑設(shè)計圖紙等，合同對工期、質(zhì)量、價款、結(jié)算等作了約定。合同簽訂后，施工單位進(jìn)場施工。學(xué)校也制定了分房方案，在施工藍(lán)圖上對房屋進(jìn)行了分配。多年住房緊張的職工，因見內(nèi)裝修逐漸完畢，不顧學(xué)校和施工隊的阻攔，強(qiáng)行搬進(jìn)，到工程完工時，此樓已經(jīng)全部投入使用。這時學(xué)校對工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)樓梯間、門廳和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓等質(zhì)量問題，學(xué)校要求施工單位進(jìn)行返工，建筑公司拒絕對學(xué)校提出的質(zhì)量問題進(jìn)行返修，而學(xué)校迫于職工的壓力，花費(fèi)數(shù)萬元進(jìn)行了修復(fù)。隨后向法院起訴，請求建筑公司賠償因不履行返工和質(zhì)量修繕義務(wù)而造成的經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)法院審理認(rèn)為，按照法律規(guī)定，施工單位對工程質(zhì)量負(fù)有全面的責(zé)任，不得規(guī)避，對于學(xué)校的職工宿舍出現(xiàn)的墻皮脫落、地板起鼓等應(yīng)當(dāng)依照《建筑法》和《合同法》及合同約定進(jìn)行返工，但是這種義務(wù)是建立在建設(shè)單位不提前使用該工程的前提下，一旦建設(shè)單位提前使用了該建設(shè)工程，質(zhì)量瑕疵的返工義務(wù)即行消失。因此對于施工單位的返工責(zé)任亦予以免除。學(xué)校在宿舍樓工程還沒有進(jìn)行竣工驗(yàn)收的情況下，對本單位職工擅自進(jìn)入施工場地沒有采取可行、有效的措施加以避免，因此對于質(zhì)量缺陷的修復(fù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。

第十四條當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。【解讀】首先講講實(shí)際竣工日期有什么法律意義。實(shí)際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價款的起算時間點(diǎn)聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責(zé)任計算利息的時間點(diǎn)聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點(diǎn)。但在適用法律的時候，各級法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對建筑工程的實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期，而不是以承包方提交竣工驗(yàn)收報告之日作為竣工日期，這里指的是一般正常情況，不包括發(fā)包方拖延驗(yàn)收的情形。若經(jīng)驗(yàn)收屬于不合格工程，則需要承包方按合同約定標(biāo)準(zhǔn)或有關(guān)工程質(zhì)量技術(shù)規(guī)范進(jìn)行整改，并達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)或符合有關(guān)工程質(zhì)量技術(shù)規(guī)范，重新驗(yàn)收合格之日作為實(shí)際竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗(yàn)收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間是開工許可證上記載著開工日期，實(shí)際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。但哪天是竣工日期呢？在2002年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時的竣工驗(yàn)收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場進(jìn)行驗(yàn)收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對工程項(xiàng)目進(jìn)行分項(xiàng)驗(yàn)收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗(yàn)收評定表上簽章的時間作為工程驗(yàn)收合格時間。近年來隨著建筑市場的蓬勃發(fā)展，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)代表政府對建筑市場進(jìn)行監(jiān)控已經(jīng)越來越不符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》徹底改變了由質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)代表政府對工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收的傳統(tǒng)做法，而改由建設(shè)單位負(fù)責(zé)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)不再承擔(dān)代表政府直接參與工程質(zhì)量檢驗(yàn)的職責(zé)。建設(shè)單位在驗(yàn)收中處于主導(dǎo)地位，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)的職能已經(jīng)在淡化。2002年以后建設(shè)部對驗(yàn)收方式進(jìn)行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗(yàn)收方式，建設(shè)工程的竣工質(zhì)量驗(yàn)收由建設(shè)單位負(fù)責(zé)組織進(jìn)行，行政主管部門不再負(fù)責(zé)工程質(zhì)量驗(yàn)收評定和工程質(zhì)量評定等級，對工程進(jìn)行竣工檢查和驗(yàn)收，是建設(shè)單位的權(quán)利和義務(wù)，驗(yàn)收持續(xù)在工程的整個施工過程中。比如正負(fù)零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進(jìn)行協(xié)商，提出整改意見，爭議再大的找有關(guān)部門進(jìn)行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計和監(jiān)理這四個單位在上面簽章，這四方認(rèn)可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進(jìn)行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個時間點(diǎn)算工程驗(yàn)收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以四方在工程驗(yàn)收聯(lián)議單上簽字的時間為驗(yàn)收合格之日。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以質(zhì)檢站在四方認(rèn)為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候?yàn)轵?yàn)收合格之日。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為以送工程檔案管理部門備案的時間為合格之日。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗(yàn)收合格之日。我個人認(rèn)為，現(xiàn)在沒有形成主導(dǎo)性的觀點(diǎn)，還是應(yīng)當(dāng)以四方簽署意見的時候?yàn)轵?yàn)收合格之日。很多人不同意我這種觀點(diǎn)，認(rèn)為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認(rèn)可工程質(zhì)量才代表國家公權(quán)力認(rèn)可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。這種觀點(diǎn)也有一定的道理?！景咐?/p>

某建筑公司與某置業(yè)公司建筑安裝工程糾紛一案中，就涉及對工程實(shí)際竣工日期問題的爭議。雙方在合同中約定的竣工日期是1999年2月15日，某置業(yè)公司認(rèn)為工程的實(shí)際竣工日期為2000年1月8日，延誤工期327天，要求按照合同約定追究某建筑公司逾期竣工的違約責(zé)任。某建筑公司認(rèn)為工程的實(shí)際竣工日期為1999年6月20日，因?yàn)閷Α翱⒐ぁ币辉~的理解各有不同，法律上沒有明確的規(guī)定，只能依照行業(yè)慣例，以提交竣工驗(yàn)收報告的時間為實(shí)際竣工時間。而某置業(yè)公司認(rèn)為，建筑行業(yè)工程竣工時間是指，施工單位在工程完工經(jīng)自檢合格后，向建設(shè)單位提交竣工驗(yàn)收報告，并提交相關(guān)竣工驗(yàn)收資料，在建設(shè)單位的主持下，由工程的設(shè)計方、監(jiān)理方、勘察方、施工方等有關(guān)部門共同對工程進(jìn)行驗(yàn)收，工程經(jīng)驗(yàn)收如達(dá)到設(shè)計要求，符合國家的相關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，參加驗(yàn)收各方出具竣工驗(yàn)收合格意見，該工程即竣工。如達(dá)不到上述標(biāo)準(zhǔn)，該工程不認(rèn)為是竣工。某置業(yè)公司提交的房屋建筑工程竣工驗(yàn)收備案表上載明的竣工日期為2000年1月8日，該備案表上不僅有雙方當(dāng)事人的簽字蓋章，而且有監(jiān)理、設(shè)計、質(zhì)量部門的簽章認(rèn)可，應(yīng)作為認(rèn)定工程實(shí)際竣工時間的依據(jù)。其他可以佐證的證據(jù)還有：某建筑公司1999年9月的施工月報表中記載，當(dāng)月的累計完成施工產(chǎn)值同1999年6月相比增加160萬元，說明在1999年6月工程并未完工；工程的監(jiān)理單位在1999年5月26日的備忘錄中，反映工程有10項(xiàng)未完成和需要整改的施工內(nèi)容；某置業(yè)公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程聯(lián)系函(某建筑公司于1999年6月24日簽收)中，指出有大量項(xiàng)目需進(jìn)行整改和部分項(xiàng)目尚未完成，望某建筑公司抓緊施工和整改，這也可以說明工程在1999年6月20日并未竣工。法院最后審查認(rèn)定工程的實(shí)際竣工時間為2000年1月8日。

第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交竣工驗(yàn)收報告之日為竣工日期，而不是以后來驗(yàn)收合格之日為竣工日期。也就是說，承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，而發(fā)包人為了達(dá)到拖欠工程款等其他目的，故意拖延驗(yàn)收，那么本來應(yīng)以驗(yàn)收合格之日為實(shí)際竣工日期，為了保護(hù)承包人的合法權(quán)益，制裁發(fā)包人惡意阻止條件成就的行為，本條司法解釋規(guī)定，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期。這樣規(guī)定也是為了強(qiáng)化發(fā)包人的及時驗(yàn)收意識。至于在具體審理案件中如何認(rèn)定“發(fā)包方拖延驗(yàn)收”，可以參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)中的規(guī)定，該合同文本第三十二條載明：甲方代表在收到乙方送交的竣工驗(yàn)收報告7天內(nèi)無正當(dāng)理由不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后7天內(nèi)不予批準(zhǔn)且不能提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收報告已被批準(zhǔn)，即可辦理結(jié)算手續(xù)?？⒐と掌跒橐曳剿徒豢⒐を?yàn)收報告的日期，需修改后才能達(dá)到竣工要求的，應(yīng)為乙方修改后提交甲方驗(yàn)收的日期?！?001年11月5日建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中也規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項(xiàng)的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日?！?第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗(yàn)收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實(shí)際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗(yàn)收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，主要指標(biāo)的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移?！緦徟袑?shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題】

1、審判實(shí)踐中，經(jīng)常會遇到有關(guān)延期竣工糾紛的訴訟時效問題。比如，雙方在建設(shè)工程施工合同中約定了竣工日期，但承包方?jīng)]有如期竣工，實(shí)際竣工日期比合同約定的竣工日期晚了一年半。發(fā)包方起訴要求按合同約定追究承包方逾期竣工的違約責(zé)任。承包方卻認(rèn)為，按照合同約定工程應(yīng)當(dāng)在某年某月竣工。如果這時工程沒有竣工，發(fā)包方就知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利已被侵害，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從此時開始計算，而發(fā)包方起訴時已經(jīng)超過了兩年的訴訟時效期間，故應(yīng)當(dāng)駁回發(fā)包方的訴訟請求。筆者認(rèn)為，由于承包方違約的狀態(tài)一直在持續(xù)，究竟承包方違約多少天，發(fā)包方要等工程實(shí)際竣工時才能計算出來，故訴訟時效的起算點(diǎn)應(yīng)從工程實(shí)際竣工之日開始，而不是從雙方合同約定的竣工日期開始起算。

2、發(fā)包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承擔(dān)未完部分工程逾期的違約責(zé)任。

3、建設(shè)工程的交付，除建筑物本身外，承包方應(yīng)同時交付完整的工程技術(shù)資料，包括竣工圖、材料設(shè)備的使用說明和零部件或備件，并符合國家有關(guān)工程竣工交付的其他條件。如果工程交付時承包人未交付法定相關(guān)圖紙、資料而發(fā)包人未使用工程的，視為未交付；發(fā)包人已使用的，承包人承擔(dān)延期交付工程技術(shù)資料的違約責(zé)任。

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！窘庾x】在施工過程中，發(fā)包人認(rèn)為工程不合格，承包人認(rèn)為沒問題，雙方有爭議，共同找質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應(yīng)的。如果鑒定合格，這個期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，由承包人對這個期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。

問：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？

答：《司法解釋》第15條僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實(shí)是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗(yàn)”約定：“無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延?！蔽依斫?，這就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點(diǎn)。

我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實(shí)找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！钡?。司法實(shí)踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行?！币虼?，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標(biāo)準(zhǔn)和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。

第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。【解讀】需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標(biāo)準(zhǔn)？

首先講計價方法。建設(shè)部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計價管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價包括總價固定和單價固定兩種。比如建某個樓，總價為170萬，這是總價固定；建這個樓，成本在170到180萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，比如某個樓總價是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內(nèi)上下浮動，這仍然是固定價。固定價適合于500萬元以下的小額工程，因?yàn)樾☆~工程對大體的價格是可以預(yù)測的。第二種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤是建筑工程總造價的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調(diào)價。就是工程價款的總數(shù)是不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。比如說施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機(jī)構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)算以雙方認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)的審價為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式?？烧{(diào)價的總數(shù)是看不出來的，但是確定價格的因素是確定的。可調(diào)價從目前情況來看是適用最廣的一種。

計價標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區(qū)、不同的時間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費(fèi)定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶有很重的計劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區(qū)劃分不同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，還有的是按照資質(zhì)等級來取費(fèi)，但它不是一個門檻。定額在建筑行業(yè)并不因?yàn)樗鼛в杏媱澖?jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規(guī)范市場的作用。因?yàn)槎~相當(dāng)于一個保護(hù)價，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤，保護(hù)了低于成本的競爭。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業(yè)的正當(dāng)利潤，保證了建筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標(biāo)準(zhǔn)的時候可以套用定額來計算工程價款。定額標(biāo)準(zhǔn)為任意性規(guī)范，準(zhǔn)許合同約定與定額標(biāo)準(zhǔn)不相一致。建設(shè)工程施工合同約定的工程款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與建筑行業(yè)主管部門頒布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)和造價計價辦法不一致的，應(yīng)以合同約定為準(zhǔn)。當(dāng)事人以合同約定與定額標(biāo)準(zhǔn)不一致為由，請求按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，人民法院不予支持。同樣道理，當(dāng)事人簽訂低或高于承包人企業(yè)類別、資質(zhì)等級定額標(biāo)準(zhǔn)的建設(shè)工程合同也屬市場經(jīng)營行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同有效。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是一個最終發(fā)展趨勢，所以建設(shè)部于2003年7月頒布《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》，推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程量清單指表現(xiàn)擬建工程的分部分項(xiàng)工程項(xiàng)目、措施項(xiàng)目、其他項(xiàng)目名稱和相應(yīng)數(shù)量的明細(xì)清單。工程價款含直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金四個部分，直接費(fèi)和間接費(fèi)是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構(gòu)成，建筑工程的取費(fèi)分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，只計取工程款里面的直接費(fèi)，間接費(fèi)，利潤和稅金另行取費(fèi)。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，它分項(xiàng)、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發(fā)展趨勢，最終發(fā)展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標(biāo)的標(biāo)的之一。招投標(biāo)有兩個情況，一種是無標(biāo)的的，一種是合理低價。合理低價保留了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。目前建筑市場是這三種計價標(biāo)準(zhǔn)并行。

如果當(dāng)事人在履行合同中對原約定已通過補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程對賬簽證、技術(shù)聯(lián)系單等形式予以變更的，以變更后的約定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)工程施工合同約定工程款實(shí)行包干的，包干范圍內(nèi)的工程款一次包定，當(dāng)事人要求變更的，人民法院不予支持。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

【解讀】請注意這里的用詞含義，是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”，是“參照”而不是“按照”。由于原合同體現(xiàn)了當(dāng)事人最初簽訂合同的真實(shí)意思表示，所以參照的時間標(biāo)準(zhǔn)是簽訂原合同時，而不是發(fā)生爭議時。

前面我講過設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？首先倡導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個新的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計價標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場價格信息來結(jié)算工程款。這也是國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)，國際咨詢造價工程師聯(lián)合會有一個通用的合同文本，叫非的克文本，這個文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設(shè)計的情況下，應(yīng)該適用市場上的價格信息。市場價格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價款主要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，企業(yè)按照資質(zhì)等級支出的管理費(fèi)用，建筑三材主要的價格等等。這里說的是“可以參照”，只是提出了一個示范性的意見，沒有強(qiáng)制性的意思。

對工程量的增減，由雙方進(jìn)行確認(rèn)。一般情況下，工程量依據(jù)雙方在履行合同中達(dá)成的簽證等書面文件確認(rèn)。當(dāng)事人對工程量有爭議的，應(yīng)當(dāng)就其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。因設(shè)計變更引起工程量增減，增減幅度在合同約定范圍內(nèi)，按約定結(jié)算工程款。在約定幅度以外，承包方提出增加部分的工程量或者減少后剩余部分的工程量報價經(jīng)發(fā)包方確認(rèn)的，應(yīng)作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！窘庾x】在這個司法解釋里有三條適用一個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價款。第三條這個原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。

第十七條當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。【解讀】

本條是關(guān)于計付欠付工程款利息支付標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。利息屬于法定孽息，發(fā)包人欠付承包人工程價款時就應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人支付利息，這是民法債的一般原則。建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當(dāng)付款，該款就產(chǎn)生利息，欠付的價款利息與價金之間存在著隨附關(guān)系。利息的計付標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是國家法律規(guī)定的基準(zhǔn)利率，因?yàn)槔史ǘㄊ侵醒脬y行法和商業(yè)銀行法規(guī)定的基本原則?！咎接憽?/p>

一、發(fā)包人支付欠付工程款利息的性質(zhì)是法定孳息

（一）一種觀點(diǎn)認(rèn)為支付欠付工程款利息屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。理由是：

第一，《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第283條對發(fā)包人欠付工程價款應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任作出相應(yīng)規(guī)定。支付欠付工程價款利息應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人欠付工程款為前提，即以違約事實(shí)存在為前提，承擔(dān)的欠付工程款利息應(yīng)定性為違約責(zé)任，即違約方應(yīng)當(dāng)賠償守約方的損失。

第二，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件的比較。人民法院審理開發(fā)經(jīng)營型房地產(chǎn)糾紛案件，像土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)社合同、房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同、合作建房合同等糾紛案件，對投資方投資不到位的，一般不以欠付投資款利息作為計付違約金標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第九部分——違約責(zé)任部分，一般適用違約賠償原則。在特殊情況下，以利息的倍數(shù)作為計付違約金的標(biāo)準(zhǔn)。第44條規(guī)定：違約方將對方的投資款挪作他用并獲利的，如所獲利潤高于或等同于對方實(shí)際損失的，應(yīng)將其所獲利潤作為對方的損失予以賠償；如所獲利潤低于對方的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)賠償對方的實(shí)際損失；如違約方所獲利潤無法確定的，可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失。本條是違約金結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，“可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失”，只是在損失無法確定時以投資款的利息的倍數(shù)作為支付違約賠償金的標(biāo)準(zhǔn)，并不是有關(guān)孳息的規(guī)定。

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效時，只有在特定情況下，才以返還本息作為處理原則，即資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息。實(shí)務(wù)時，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效，一般人民法院判決占有不動產(chǎn)的一方向投資方返還投資款時并不全額支付利息，而是將利息作為損失由雙方按照過錯責(zé)任比例分擔(dān)，利息并不當(dāng)然隨附本金支付，而是按照導(dǎo)致合同無效的過錯比例由雙方當(dāng)事人分擔(dān)，以體現(xiàn)投資方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資的商業(yè)風(fēng)險。由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案件中，在合同有效或者合同無效時，均不以支付利息作為欠付投資款或者返還投資款的孳息處理。本質(zhì)上講工程欠款利息也不是工程款孽息，應(yīng)作為承擔(dān)違約賠償?shù)囊环N方式更合適些，或稱為因違約應(yīng)賠償?shù)膿p失更確切。履行建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人欠付工程款的違約行為發(fā)生時應(yīng)當(dāng)按照合同約定向承包人支付違約金，而不是法定孽息。

（二）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付的欠付工程款利息的性質(zhì)是法定草息

何為法定孽息呢?孽息，稱為母物所生之收益，在民法包括天然孽息與法定孳息而言。法定孳息謂因法律關(guān)系所得之收益也。關(guān)于法定孽息之定義，學(xué)說亦不一致?！兜聡穹ǖ洹返?9條第3項(xiàng)規(guī)定，因法律關(guān)系(物或者權(quán)利)所生之收益為孽息，德國學(xué)者多稱為擬制的孽息。日本民法則規(guī)定為物之使用對價之金錢及他物。我國臺灣地區(qū)“民法”第69條第2項(xiàng)規(guī)定，稱法定孽息者，惟利息、租金及其他因法律關(guān)系所得之收益，系仿德國民法之例。然其范圍較德國民法為廣。其應(yīng)說明者，有以下四點(diǎn)：

1、母物不以物為限，即由權(quán)利所生之收益，亦為孽息。

2、法定孽息為因法律關(guān)系之收益。所謂法律關(guān)系，指一切法律關(guān)系而言，其基于法律行為或基于法律之規(guī)定，在所不同。故因租賃關(guān)系所得之租金，故為孽息，即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息。所謂收益，一般稱以物或權(quán)利之使用之收益，委以他人所得之對價。收益多為定期，其非為定期者，此可視為母物之代價者為限。

4、物之使用后，須有所受取之物或其同種同物之返還請求權(quán)。使用非消費(fèi)物時，應(yīng)當(dāng)返還原物。消費(fèi)使用時，應(yīng)返還同種同量之物。臺灣地區(qū)學(xué)者的觀點(diǎn)是“即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息”，發(fā)包人拖欠工程價款產(chǎn)生的利息亦屬于“因履行遲延所得請求之遲延利息”，應(yīng)屬于法定孳息范疇。

認(rèn)為拖欠工程價款利息為法定孽息的理由還有：第一，建設(shè)工程施工合同與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同相比較而言，前者屬于加工承攬合同，后者多為引起物權(quán)變化的債權(quán)合同，在性質(zhì)上存在一定的差異。定作人(建設(shè)工程施工合同中的發(fā)包人)欠付承攬人(建設(shè)工程施工合同中的承包人)加工費(fèi)用(工程價款)時，欠付工程價款的利息與本金之間關(guān)系上看，更具有隨附性；與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同相比較而言，顯得更為緊密。開發(fā)商欠付投資款的行為是違約行為，通常應(yīng)向相對人支付約定違約金而不是欠付投資款利息，而工程結(jié)算后發(fā)包人仍然不向承包人支付工程價款，此時欠付的工程價款通常認(rèn)為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為類似借款合同的性質(zhì)，只是一個簡單的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在這種情形下發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付欠付工程價款的利息。第二，國外的立法例對定作人欠付承攬人報酬時應(yīng)當(dāng)支付報酬及利息也有相應(yīng)規(guī)定。國際通行的FIDIC土木工程施工條件規(guī)定：雇主未能在合同約定的付款期內(nèi)支付工程款的，雇主應(yīng)當(dāng)按照投標(biāo)書附件中規(guī)定的利率，從應(yīng)付之日起向承包人支付全部未付款利息。《德國民法典》第641條規(guī)定：(1)1．(承攬契約)報酬應(yīng)在工作驗(yàn)收時支付。2．工作系分部分驗(yàn)收而報酬系各部分確定者，應(yīng)于每部分驗(yàn)收時，給付該部分的報酬。(2)定作人對以金錢確定報酬者，自驗(yàn)收時起應(yīng)支付利息，但準(zhǔn)許延期支付報酬者，不在此限。由于建設(shè)工程施工合同屬于特殊的加工承攬合同，在大多數(shù)國外立法例中，并不將承攬合同與建設(shè)工程合同劃分為兩種不同類型的合同，建設(shè)工程合同原則適用承攬合同的規(guī)定，不能適用的情形，作出特殊規(guī)定。我國《合同法》第287條也規(guī)定：本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。我國立法也是將建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同看待。由此看出，在發(fā)包人欠付工程款時，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付欠付工程價款利息，國外立法例規(guī)定也表明利息與本金之間存在隨附性，應(yīng)當(dāng)從欠付本金時支付利息。規(guī)定的本質(zhì)在于利息屬法定孽息，而不是違約金。第三，工程欠款利息與墊資利息的異同。本解釋第6條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還的，應(yīng)予支持；但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的除外。第3款規(guī)定：當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。由此規(guī)定可以看出，是否支付墊資利息服從于當(dāng)事人的約定，只要約定在中央銀行規(guī)定的基準(zhǔn)利率的法定幅度范圍內(nèi)，就應(yīng)認(rèn)定約定有效。同樣，承包人與發(fā)包人在墊資合同或者施工合同中未約定墊資利息的，承包人請求返還利息的，人民法院也不予支持。墊資是承包人先代發(fā)包人墊付的工程價款，其本質(zhì)也是工程價款，只不過不是發(fā)包人支付的而已，有買賣合同的賒銷的意味。墊資款與工程價款在內(nèi)涵上并無區(qū)別，區(qū)別在于墊資是承包人自愿的，而欠付工程價款則是發(fā)包人的違約行為。既然墊資是自愿行為，在承攬工程時承包人主動要求墊資，以達(dá)到承接建設(shè)工程的目的；如果在訴訟中人民法院支持承包人請求返還墊資款利息的請求，則顯然與誠信原則相悖，故本解釋作出了“當(dāng)事人對墊資沒有約定，承包人請求支付墊資利息的，不予支持”的規(guī)定。國外的立法例也多將墊資與工程欠款區(qū)分開來，如《德國民法典》第645條：(1)I．工作在驗(yàn)收前因定作人供給的材料的瑕疵，或因定作人對工作進(jìn)行所為的指示，致工作滅失或毀損，或不能完成，而無可歸責(zé)于承攬人的事由參與其中時，承攬人得請求已服勞務(wù)的報酬以及償還不包括在報酬之內(nèi)的墊資。第648條規(guī)定：如工作尚未完成，承攬人得為了與給付的勞務(wù)相符的一部分報酬和在報酬中未計算在內(nèi)的墊資，請求讓與保全抵押權(quán)??。由此看出，《德國民法典》對“已付勞務(wù)的報酬”即加工承攬合同中的加工報酬與墊資款是區(qū)別對待的，適用不同的規(guī)定。第四，建設(shè)部起草的《建筑法》(修訂征求意見稿)第30條規(guī)定：“發(fā)包單位逾期支付工程價款的，除按照合同約定向承包單位支付違約金外，還應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)期的銀行貸款利率支付雙倍逾期工程價款利息并賠償其他損失。發(fā)包單位未按照合同約定支付工程價款的，經(jīng)承包單位催告，發(fā)包單位仍不支付的，勘察、設(shè)計、監(jiān)理企業(yè)和中介服務(wù)機(jī)構(gòu)可以滯留成果文件，暫停提供服務(wù)，直至終止合同，并有權(quán)要求發(fā)包單位支付已經(jīng)完成工作的費(fèi)用、延期利息、違約金及賠償其他損失?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)適用合同里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。

綜上，我們認(rèn)為，本條規(guī)定的利息性質(zhì)為法定孽息。

二、條文解析

“利息支付標(biāo)準(zhǔn)”是指利率。如前所述，既然欠付工程價款的利息性質(zhì)為法定擎息，合同約定的利率應(yīng)當(dāng)在國家法定利率上下限內(nèi)才予以保護(hù)，當(dāng)約定的利率違反國家規(guī)定時，則不予保護(hù)。當(dāng)事人沒有約定利息結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，本質(zhì)上也是按照法定利率計息。為何在有約定和沒有約定的情況下都不能超過法定利率計息呢?法定利率也叫做基準(zhǔn)利率，是由中國人民銀行發(fā)布的。《中國人民銀行法》第22條規(guī)定：中國人民銀行為執(zhí)行貨幣政策，可以運(yùn)用確定中央銀行基準(zhǔn)利率的貨幣政策工具。《商業(yè)銀行法》第38條規(guī)定：商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限，確定貸款利率?！逗贤ā返?04條規(guī)定：辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。按照上述法律規(guī)定，當(dāng)事人對償還欠付工程款利息沒有約定時，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)銀行確定的同期貸款利率計算利息。以往的審判實(shí)踐中，有的法院在判決發(fā)包人償還欠付工程款時，也附帶判決發(fā)包人償還欠付工程款的利息；有的則不判利息，作法不同，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。今后，各級人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照本解釋規(guī)定，對欠付工程款的，支持承包人請求發(fā)包人支付工程欠款利息的訴

第三篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（范文）

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其它證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

1、乙方首先要舉證證明B套圖紙比A套圖紙增加的工程量部分，甲方是同意其施工的。該舉證責(zé)任在承包人。乙方可以通過B套圖紙交接手續(xù)、圖紙會審記錄等書證，證明此節(jié)。

2、乙方要提供證據(jù)證明，實(shí)際增加的工程量是多少。本案中，雖然沒有簽證直接證據(jù)，但乙方可以通過下列“其它證據(jù)”確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量：A、B兩套圖紙的對比，建筑物實(shí)物證據(jù)。

3、對于實(shí)際發(fā)生的增加的工程量部分，按照合同約定條款，按照北京市2001預(yù)算定額和同期建材市場信息價，據(jù)實(shí)結(jié)算，要求增加工程款300萬。

4、本案提醒工程承包人，一定要小心、妥善保管好發(fā)包人交付的每一份圖紙，特別是與投標(biāo)書相對應(yīng)的那份施工圖，千萬不能因?yàn)榘l(fā)包人原設(shè)計圖紙不使用了、重新設(shè)計新圖紙了，就松懈對原圖紙的收集、保存！實(shí)踐中，常有承包商，因?yàn)閬G失舊圖紙、而按新圖紙施工的，雖增加了不少工程量，但無法在原中標(biāo)合同價款基礎(chǔ)上主張增加工程款，從而使承包人遭受重大經(jīng)濟(jì)損失。施工企業(yè)務(wù)必關(guān)注此問題?！?/p>

第四篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

法釋[2004]14號

2004年10月25日

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現(xiàn)予公布，自2005年1月1日起施行。

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

（2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過 法釋[2004]14號）

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

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第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

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第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。(相關(guān)文章：相關(guān)案例48篇 評論文章1篇)

第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

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第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

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第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

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第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

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第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

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第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

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第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。

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第十一條 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。

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第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

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第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

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第十四條 當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

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第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

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第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

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第十七條 當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

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第十八條 利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

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第十九條 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

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第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

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第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

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第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。

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第二十三條 當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。

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第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

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第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

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第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

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第二十七條 因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。(相關(guān)文章：相關(guān)案例9篇)

第二十八條 本解釋自2005年1月1日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。

第五篇：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用

最近幾年，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢，為了有效地維護(hù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范對此類糾紛案件的審理，醞釀已久的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。

因?yàn)橛嘘P(guān)法律規(guī)定的局限性、滯后性，以及可操作性不強(qiáng)等原因，造成了對審理建筑施工合同糾紛案件所依據(jù)的《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國建筑法》等法律法規(guī)中的有關(guān)條款的理解有分歧，對在司法實(shí)踐中遇到的有些問題存有爭議，《解釋》都做出了明確的規(guī)定，這對維護(hù)建筑市場的正常秩序，維護(hù)建設(shè)工程施工合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益將起到積極的作用。同時，該《解釋》中的部分條款對于治理和解決拖欠工程款、拖欠民工工資問題也將起到非常重要的作用。

對施工合同效力的認(rèn)定

對建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定，是客觀、公正審理施工合同糾紛案件的前提。由于對建設(shè)施工合同本身具有的特性，以及對法律法規(guī)的理解不同，有些法院對明顯違反法律規(guī)定的施工合同仍然按照有效合同來判決，對于有些施工合同明顯無效的案件，有些法院的承辦人則極力以調(diào)解的方式結(jié)案，回避了合同的效力問題，這些做法都不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

筆者曾經(jīng)辦理過一個案件。1994年，北京的一家施工單位在只有三級資質(zhì)的情況下承接了一項(xiàng)16層的工程項(xiàng)目，按照建設(shè)部發(fā)布的《施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，三級資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的營業(yè)范圍是“可承包12層以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因?yàn)樵摮邪瞬痪哂邢鄳?yīng)的資質(zhì)等級、技術(shù)力量、施工能力以及管理經(jīng)驗(yàn)，一方面嚴(yán)重地拖延了工期，另一方面工程的質(zhì)量問題也較為嚴(yán)重，竣工驗(yàn)收結(jié)果未達(dá)到合同約定的優(yōu)良質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。工程竣工后，承發(fā)包雙方因結(jié)算問題發(fā)生爭議，承包人提起訴訟，要求發(fā)包人給付剩余的工程款并承擔(dān)逾期付款的違約金。筆者作為發(fā)包方的代理人參加了訴訟。筆者認(rèn)為：承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)等級，因此沒有承接16層以上工程的能力，其行為的實(shí)質(zhì)明顯屬于超越資質(zhì)等級承接工程，根據(jù)《民法通則》第55條、第58條及其他相關(guān)的法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定承包人沒有相應(yīng)的民事行為能力，因此，雙方簽訂的施工合同應(yīng)是無效合同。但是，在當(dāng)時的法律環(huán)境下，筆者的這一觀點(diǎn)沒有被采納，合同仍然被認(rèn)定為有效。在承包人超越資質(zhì)等級承包工程，并且拖延工期、質(zhì)量未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的情況下發(fā)包人不僅要支付工程款，同時還要給付逾期付款的違約金。這樣的裁判結(jié)果一方面不利于保護(hù)發(fā)包方的合法權(quán)益，另一方面也不利于制裁民事違法行為，甚至還會對超越資質(zhì)等級承包工程等違法行為起到推波助瀾的作用。

《解釋》的第1條明確規(guī)定：根據(jù)《解釋》的這一規(guī)定，對于沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承接工程、以及借用他人資質(zhì)承接工程、必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或中標(biāo)無效的等幾種情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同，法院今后都將認(rèn)定為是無效合同。

《解釋》不僅對有關(guān)無效合同的認(rèn)定做出了明確的規(guī)定，同時還對無效合同的處理做出了具體規(guī)定。如第3條：建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

《解釋》同時規(guī)定了建設(shè)施工合同效力認(rèn)定以及對無效合同如何處理，可操作性強(qiáng)，這不僅有利于維護(hù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范對建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理，也有利于規(guī)范施工合同雙方當(dāng)事人的行為，進(jìn)而規(guī)范建筑市場的秩序。

對解除合同的有關(guān)問題做出了詳細(xì)規(guī)定

一般情況下，建設(shè)工程施工合同的簽訂程序比較復(fù)雜，要經(jīng)過招投標(biāo)程序，合同的標(biāo)的金額也都比較大，內(nèi)容比較多，履行期限也比較長，為履行合同所作的準(zhǔn)備工作的工作量也比較大。在這種情況下，一旦解除合同，必然會引發(fā)很多需要同時解決的問題，能否妥善處理，不僅涉及到雙方當(dāng)事人的切身利益，同時還關(guān)系到國家利益、社會公眾利益以及社會穩(wěn)定等問題，所以，施工合同的解除，以及解除后的善后處理非常復(fù)雜。

《解釋》第8條規(guī)定了發(fā)包人有權(quán)請求解除合同的四種情形：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

《解釋》的第9條規(guī)定了承包人有權(quán)請求解除合同的三種情形，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)。在此需要特別關(guān)注的是：如發(fā)包方未按照約定支付工程款，致使承包人無法施工的，承包方在催告之后，在合理期限內(nèi)，發(fā)包方仍然不履行付款義務(wù)的，承包人可以停工并請求解除合同。

《解釋》第10條對施工合同解除的善后問題作了明確具體的規(guī)定：建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第3條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。

加大對非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為的處罰力度

建筑市場存在的非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為一直是政府主管部門嚴(yán)厲打擊的重點(diǎn)。根據(jù)《解釋》

第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效；該條還規(guī)定：人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

《解釋》不僅明確了這些非法轉(zhuǎn)包和違法分包的行為應(yīng)認(rèn)定為無效，還規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施，這條規(guī)定對規(guī)范建筑市場必將起到積極的作用。但是，筆者認(rèn)為，對于非法轉(zhuǎn)包和違法分包問題，目前在司法實(shí)踐中最主要的問題并不在于如何處罰，而在于如何認(rèn)定非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為。實(shí)踐中確實(shí)存在很多非法轉(zhuǎn)包的行為，但是，政府主管部門認(rèn)定并予以處罰的并不多，在法院判決中給予認(rèn)定的就更少。主要原因在于，非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣和行為隱蔽，造成法院在審理案件時難以簡單認(rèn)定。比如筆者辦理的一個案件，承包方利用自己的資質(zhì)中標(biāo)之后，與發(fā)包方簽訂了施工合同，但是，承包方在承接了工程之后，因?yàn)樵摴こ?/p>

需要墊資施工，承包方自己沒有資金墊資造成無法開工，于是，承包方私下與另一家施工單位（簡稱丙方）簽約，將工程整體轉(zhuǎn)給了丙方，為了蒙蔽發(fā)包人，丙方以承包人的名義進(jìn)行施工，此后，由丙方用自己的資金、施工隊伍、技術(shù)人員、機(jī)構(gòu)設(shè)備等獨(dú)立完成全部工程施工。承包人只是在施工過程中、以及竣工驗(yàn)收時出面在有關(guān)材料上蓋幾次公章。筆者認(rèn)為，這是一起非常典型的非法轉(zhuǎn)包案件。按承包人與丙方的約定：承包人要從中獲得工程結(jié)算價款15%的“管理費(fèi)”，其實(shí)這也就是承包方通過非法轉(zhuǎn)包獲得的非法所得。因?yàn)榭⒐ず笠蚬こ炭畹慕Y(jié)算問題發(fā)生爭議，非法轉(zhuǎn)包的事實(shí)才真相敗露，在協(xié)商不成的情況下，丙方為了追索工程款將承包方、發(fā)包方告上法庭。在訴訟中，發(fā)包方、承包方和丙方都承認(rèn)全部工程都是由丙方獨(dú)立完成施工，發(fā)包方和丙方都認(rèn)為承包方是非法轉(zhuǎn)包，不應(yīng)得到工程款，但是，承包人提出，其與丙方簽訂的合同中約定丙方作為承包人的一個項(xiàng)目部，丙方是以承包人的名義進(jìn)行施工，所以不是非法轉(zhuǎn)包。其實(shí)，這一約定只是承包人為規(guī)避法律而使用的一個手段，丙方是一個獨(dú)立法人，合同約定的丙方作為承包人的一個項(xiàng)目部，這僅是為規(guī)避法律而采取的形式，并不能掩蓋非法轉(zhuǎn)包的本質(zhì)，但在此情況下，法院卻沒有認(rèn)定為是非法轉(zhuǎn)包。

筆者認(rèn)為，非法轉(zhuǎn)包不僅包括簡單明了的、公開的非法轉(zhuǎn)包行為，也應(yīng)當(dāng)包括那些規(guī)避法律的變相的非法轉(zhuǎn)包行為。應(yīng)當(dāng)說，在當(dāng)今的建筑市場上，幾乎沒有那種簡單明了的、公開的非法轉(zhuǎn)包了。針對非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣化、行為隱蔽化的特點(diǎn)，法律和司法解釋中對非法轉(zhuǎn)包的概念應(yīng)當(dāng)予以進(jìn)一步明確，否則，大量的規(guī)避法律、花樣翻新的非法轉(zhuǎn)包行為就無法得到認(rèn)定，更不能及時地予以處罰。

墊資施工行為將被認(rèn)定為有效

墊資施工問題是建筑市場客觀存在的并且?guī)в衅毡樾缘膯栴}，也是困擾建筑業(yè)的一大難題，同時，墊資施工的法律效力問題也一直是一個有爭議的熱門話題。建設(shè)部、財政部、國家計委曾經(jīng)于1996年聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程的墊資施工的通知》，明令禁止墊資施工。但是，在建筑市場上，墊資施工的問題不僅屢禁不止，而且愈演愈烈。在這種情況下，對于墊資施工問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，墊資施工違反政府主管部門的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效民法行為；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，墊資施工是市場的需要，能否墊資、能夠墊多少資金，是一個施工企業(yè)實(shí)力和競爭力的體現(xiàn)，而且這種行為并未違反法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。很顯然，《解釋》對墊資施工行為是按照有效來認(rèn)定的。

筆者反對將墊資施工按有效認(rèn)定，在建設(shè)單位的建設(shè)資金不到位的情況下，由施工單位墊資施工，是造成建筑業(yè)三角債，以及拖欠民工工資問題的一個重要原因。在主管部門不允許墊資施工的情況下，尚有那么多的工程出現(xiàn)墊資施工情況，如果將墊資施工按有效認(rèn)定，情況將會怎樣呢？《解釋》將墊資施工行為按有效來認(rèn)定，不僅可以返還本金，而且還支持給付利息，這雖然有利于保護(hù)承包人的利益，但是，這一規(guī)定是否有利于治理建筑業(yè)的三角債拖欠問題？是否會導(dǎo)致形成更多的三角債？

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有的市場環(huán)境和法律環(huán)境下，在部分開發(fā)商信譽(yù)缺失，惡意拖欠工程款、拖欠民工工資問題仍然很嚴(yán)重的情況下，將墊資施工按有效來處理，一方面雖然有利于保護(hù)迫不得已而墊資施工的承包人的利益，另一方面也必然會給承包人帶來更大的風(fēng)險，所以，在此情況下，就需要承包人更進(jìn)一步增強(qiáng)防范風(fēng)險的意識。比如采取擔(dān)保手段、落實(shí)擔(dān)保措施

等等。筆者認(rèn)為，對于墊資施工的法律效力問題仍然值得進(jìn)行認(rèn)真探討，在修改《建筑法》時希望對此問題進(jìn)行全面、系統(tǒng)的考慮。

進(jìn)一步明確和強(qiáng)化工程質(zhì)量責(zé)任

首先，《解釋》中對未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人提前擅自使用后的質(zhì)量責(zé)任問題做出了明確規(guī)定?！督忉尅返?3條規(guī)定：對于未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。該條還規(guī)定：承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。在實(shí)踐中有一種錯誤的觀點(diǎn)認(rèn)為：只要是工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，一切質(zhì)量責(zé)任承包人都不承擔(dān)。《解釋》第13條的規(guī)定明確了在此情況下雙方各自的責(zé)任：一方面對未經(jīng)驗(yàn)收提前擅自使用工程的發(fā)包人有約束，另一方面也沒有完全免除承包人的責(zé)任，特別強(qiáng)調(diào)承包人應(yīng)當(dāng)在建筑工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

其次，《解釋》中的規(guī)定明確和強(qiáng)化了承包人的質(zhì)量責(zé)任?！督忉尅返?6條第3款規(guī)定：建設(shè)工程合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第3款規(guī)定處理。而《解釋》第3條是這樣規(guī)定的：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。第11條，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。

第三，明確了發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任。《解釋》第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

第四，《解釋》擴(kuò)大了承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主體范圍。在過去的司法實(shí)踐中，發(fā)包人追究工程質(zhì)量責(zé)任，一般都只能以總承包人為被告，《解釋》第25條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。這一規(guī)定擴(kuò)大了承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主體范圍，有利于施工單位提高質(zhì)量意識，保證工程質(zhì)量。

拖欠工程款應(yīng)當(dāng)給付利息

對于拖欠工程款應(yīng)否給付利息、從何時開始給付利息、按何種利率標(biāo)準(zhǔn)給付利息這一系列問題，過去在司法實(shí)踐中，法院在處理時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》對這一系列問題均作出了規(guī)定?！督忉尅返?7條規(guī)定：當(dāng)事人對欠付工程款利息給付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！督忉尅返?8條規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

對發(fā)包方拖延辦理竣工結(jié)算有約束

在一般情況下，工程完工后，承包人都希望盡快得到工程款，而很多發(fā)包人則拖延辦理結(jié)算，收到承包人的竣工結(jié)算文件后，長時間不予答復(fù)，想盡一切辦法故意拖延辦理結(jié)算的時間，目的就是拖欠工程款。有些工程完工兩年了，竣工結(jié)算還未辦理。面對發(fā)包人無限期的拖延，承包人很無奈，繼續(xù)等下去，不知要等到何年何月；如果直接起訴，手里又沒有最終的結(jié)算依據(jù)，到了法院仍然要委托鑒定單位進(jìn)行鑒定，時間仍然會比較長。為了有效地保護(hù)承包人的合法權(quán)利，《解釋》第20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。這一規(guī)定對那些收到竣工結(jié)算文件后故意拖延辦理結(jié)算的發(fā)包人將起到有效的約束作用。

以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)

“黑白合同”也叫陰陽合同，“白合同”是指承發(fā)人在中標(biāo)之后，承發(fā)包雙方按照正常程序和相關(guān)的規(guī)定、規(guī)范簽訂的、在建設(shè)主管部門備案的正式合同；而“黑合同”則是在簽訂“白合同”后，由承發(fā)包雙方另行簽訂的補(bǔ)充合同。“黑合同”是在發(fā)包人處于絕對優(yōu)勢地位的情況下而與承包人簽訂的不平等的合同，“黑合同”當(dāng)中所約定的計價、結(jié)算、付款方式與“白合同”會有非常大的差別，其內(nèi)容嚴(yán)重?fù)p害承包人的利益。但是，因?yàn)楹炗啞昂诎缀贤钡淖龇ㄊ墙ㄖ袌錾洗嬖诙嗄甑囊环N不成文的“游戲規(guī)則”，違反這一“規(guī)則”就有可能出局，所以，承包人往往雖然明知“黑合同”的內(nèi)容損害自己的利益，也不得不違背自己的真實(shí)意愿來簽訂“黑合同”。然而在訴訟中，因?yàn)槌邪送荒芘e證證明“黑合同”是在違背自己的真實(shí)意思表示的情況下簽訂的，所以，承包人的合法權(quán)益無法得到有效的保護(hù)。長期以來，“黑白合同”現(xiàn)象，擾亂了建筑市場的正常秩序，成為困擾建筑市場的一大頑疾。對此，《解釋》明確了“黑合同”不具有法律效力，不作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！督忉尅返?1條明確規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。