第一篇：2014司法考試卷四（范文模版）

2014年國(guó)家司法考試試卷四

一、（本題20分）

材料一：2012年12月4日，總書(shū)記在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上講話時(shí)指出，堅(jiān)持人民主體地位，切實(shí)保障公民享有權(quán)利和履行義務(wù)。公民的基本權(quán)利和義務(wù)是憲法的核心內(nèi)容，憲法是每個(gè)公民享有權(quán)利、履行義務(wù)的根本保證。憲法的根基在于人民發(fā)自內(nèi)心的擁護(hù)，憲法的偉力在于人民出自真誠(chéng)的信仰。只有保證公民在法律面前一律平等，尊重和保障人權(quán)，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，憲法才能深入人心，走入人民群眾，憲法實(shí)施才能真正成為全體人民的自覺(jué)行動(dòng)。我們要依法保障全體公民享有廣泛的權(quán)利，保障公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保證公民的經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各方面權(quán)利得到落實(shí)，努力維護(hù)最廣大人民根本利益，保障人民群眾對(duì)美好生活的向往和追求。我們要依法公正對(duì)待人民群眾的訴求，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義，決不能讓不公正的審判傷害人民群眾感情、損害人民群眾權(quán)益。（據(jù)新華社北京2012年12月4日電）

材料二：2014年1月7日，總書(shū)記出席中央政法工作會(huì)議發(fā)表重要講話時(shí)強(qiáng)調(diào)，保障人民安居樂(lè)業(yè)是政法工作的根本目標(biāo)。政法機(jī)關(guān)和廣大干警要把人民群眾的事當(dāng)作自己的事，把人民群眾的小事當(dāng)作自己的大事，從讓人民群眾滿意的事情做起，從人民群眾不滿意的問(wèn)題改起，為人民群眾安居樂(lè)業(yè)提供有力法律保障。要深入推進(jìn)社會(huì)治安綜合治理，堅(jiān)決遏制嚴(yán)重刑事犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì)，保障人民生命財(cái)產(chǎn)安全。（據(jù)新華社北京2014年1月8日電）

問(wèn)題：

根據(jù)以上材料，結(jié)合執(zhí)法為民理念的基本涵義，談?wù)勀銓?duì)構(gòu)建和完善人民群眾權(quán)利保護(hù)體系的理解。

答題要求：

1．無(wú)觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分； 2．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確； 3．總字?jǐn)?shù)不得少于400字。

二、（本題22分）

案情：國(guó)有化工廠車間主任甲與副廠長(zhǎng)乙（均為國(guó)家工作人員）共謀，在車間的某貴重零件仍能使用時(shí)，利用職務(wù)之便，制造該零件報(bào)廢、需向五金廠（非國(guó)有企業(yè)）購(gòu)買的假象（該零件價(jià)格26萬(wàn)元），以便非法占有貨款。甲將實(shí)情告知五金廠負(fù)責(zé)人丙，囑丙接到訂單后，只向化工廠寄出供貨單、發(fā)票而不需要實(shí)際供貨，等五金廠收到化工廠的貨款后，丙再將26萬(wàn)元貨款匯至乙的個(gè)人賬戶。

丙為使五金廠能長(zhǎng)期向化工廠供貨，便提前將五金廠的26萬(wàn)元現(xiàn)金匯至乙的個(gè)人賬戶。乙隨即讓事后知情的妻子丁去銀行取出26萬(wàn)元現(xiàn)金，并讓丁將其中的13萬(wàn)元送給甲。3天后，化工廠會(huì)計(jì)準(zhǔn)備按照乙的指示將26萬(wàn)元匯給五金廠時(shí)，因有人舉報(bào)而未匯出。甲、乙見(jiàn)事情敗露，主動(dòng)向檢察院投案，如實(shí)交待了上述罪行，并將26萬(wàn)元上交檢察院。

此外，甲還向檢察院揭發(fā)乙的其他犯罪事實(shí)：乙利用職務(wù)之便，長(zhǎng)期以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向其遠(yuǎn)房親戚戊經(jīng)營(yíng)的原料公司采購(gòu)商品，使化工廠損失近300萬(wàn)元；戊為了使乙長(zhǎng)期關(guān)照原料公司，讓乙的妻子丁未出資卻享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），雖未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但已分給紅利58萬(wàn)元，每次分紅都是丁去原料公司領(lǐng)取現(xiàn)金。

問(wèn)題：

請(qǐng)分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事責(zé)任（包括犯罪性質(zhì)、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰與法定量刑情節(jié)），須答出相應(yīng)理由。

三、（本題22分）

案情：犯罪嫌疑人段某，1980年出生，甲市丁區(qū)人，自幼患有間歇性精神分裂癥而輟學(xué)在社會(huì)上流浪，由于生活無(wú)著落便經(jīng)常偷拿東西。2014年3月，段某竄至丁區(qū)一小區(qū)內(nèi)行竊時(shí)被事主發(fā)現(xiàn)，遂用隨身攜帶的刀子將事主刺成重傷奪路逃走。此案丁區(qū)檢察院以搶劫罪起訴到丁區(qū)法院，被害人的家屬提起附帶民事訴訟。丁區(qū)法院以搶劫罪判處段某有期徒刑10年，賠償被害人家屬3萬(wàn)元人民幣。段某以定性不準(zhǔn)、量刑過(guò)重為由提起上訴。甲市中級(jí)法院二審中發(fā)現(xiàn)段某符合強(qiáng)制醫(yī)療條件，決定發(fā)回丁區(qū)法院重新審理。

丁區(qū)法院對(duì)段某依法進(jìn)行了精神病鑒定，結(jié)果清晰表明段某患有精神分裂癥，便由審判員張某一人不公開(kāi)審理，檢察員馬某和被告人段某出庭分別發(fā)表意見(jiàn)。庭審后，法庭作出對(duì)段某予以強(qiáng)制醫(yī)療的決定。

問(wèn)題：

1．結(jié)合本案，簡(jiǎn)答強(qiáng)制醫(yī)療程序的適用條件。

2．如中級(jí)法院直接對(duì)段某作出強(qiáng)制醫(yī)療決定，如何保障當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)？ 3．發(fā)回重審后，丁區(qū)法院的做法是否合法？為什么？

4．發(fā)回重審后，丁區(qū)法院在作出強(qiáng)制醫(yī)療決定時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理被害人家屬提出的附帶民事訴訟？

四、（本題22分）

案情：2月5日，甲與乙訂立一份房屋買賣合同，約定乙購(gòu)買甲的房屋一套（以下稱01號(hào)房），價(jià)格80萬(wàn)元。并約定，合同簽訂后一周內(nèi)乙先付20萬(wàn)元，交付房屋后付30萬(wàn)元，辦理過(guò)戶登記后付30萬(wàn)元。2月8日，丙得知甲欲將該房屋出賣，表示愿意購(gòu)買。甲告其已與乙簽訂合同的事實(shí)，丙說(shuō)愿出90萬(wàn)元。于是，甲與丙簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂后3日內(nèi)丙付清全部房款，同時(shí)辦理過(guò)戶登記。2月11日，丙付清了全部房款，并辦理了過(guò)戶登記。2月12日，當(dāng)乙支付第一筆房款時(shí)，甲說(shuō)：房屋已賣掉，但同小區(qū)還有一套房屋（以下稱02號(hào)房），可作價(jià)100萬(wàn)元出賣。乙看后當(dāng)即表示同意，但提出只能首付20萬(wàn)元，其余80萬(wàn)元向銀行申請(qǐng)貸款。甲、乙在原合同文本上將房屋相關(guān)信息、價(jià)款和付款方式作了修改，其余條款未修改。

乙支付首付20萬(wàn)元后，恰逢國(guó)家出臺(tái)房地產(chǎn)貸款調(diào)控政策，乙不再具備貸款資格。故乙表示仍然要買01號(hào)房，要求甲按原合同履行。甲表示01號(hào)房無(wú)法交付，并表示第二份合同已經(jīng)生效，如乙不履行將要承擔(dān)違約責(zé)任。乙認(rèn)為甲違約在先。3月中旬，乙訴請(qǐng)法院確認(rèn)甲丙之間的房屋買賣合同無(wú)效，甲應(yīng)履行2月5日雙方簽訂的合同，交付01號(hào)房，并承擔(dān)遲延交付的違約責(zé)任。甲則要求乙繼續(xù)履行購(gòu)買02號(hào)房的義務(wù)。

3月20日，丙聘請(qǐng)不具備裝修資質(zhì)的A公司裝修01號(hào)房。裝修期間，A公司裝修工張某因操作失誤將水管砸壞，漏水導(dǎo)致鄰居丁的家具等物件損壞，損失約5000元。

5月20日，丙花3000元從商場(chǎng)購(gòu)買B公司生產(chǎn)的熱水器，B公司派員工李某上門(mén)安裝。5月30日，李某從B公司離職，但經(jīng)常到B公司派駐丙所住小區(qū)的維修處門(mén)前承攬維修業(yè)務(wù)。7月24日，丙因熱水器故障到該維修處要求B公司維修，碰到李某。丙對(duì)李某說(shuō)：熱水器是你裝的，出了問(wèn)題你得去修。維修處負(fù)責(zé)人因人手不夠，便對(duì)李某說(shuō)：那你就去幫忙修一下吧。李某便隨丙去維修。李某維修過(guò)程中操作失誤致熱水器毀損。

問(wèn)題：

1．01號(hào)房屋的物權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)如何確定？為什么？

2．甲、丙之間的房屋買賣合同效力如何？考察甲、丙之間合同效力時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮本案中的哪些因素？ 3．2月12日，甲、乙之間對(duì)原合同修改的行為的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？為什么？ 4．乙的訴訟請(qǐng)求是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?？為什么?/p>

5．針對(duì)甲要求乙履行購(gòu)買02號(hào)房的義務(wù)，乙可主張什么權(quán)利？為什么？ 6．鄰居丁所遭受的損失應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)賠償？為什么？ 7．丙熱水器的毀損，應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？

五、（本題18分）

案情：2012年4月，陳明設(shè)立一家有限責(zé)任公司，從事綠色食品開(kāi)發(fā)，注冊(cè)資本為200萬(wàn)元。公司成立半年后，為增加產(chǎn)品開(kāi)發(fā)力度，陳明擬新增資本100萬(wàn)元，并為此分別與張巡、李貝洽談，該二人均有意愿認(rèn)繳全部新增資本，加入陳明的公司。陳明遂先后與張巡、李貝二人就投資事項(xiàng)分別簽訂了書(shū)面協(xié)議。張巡在簽約后第二天，即將款項(xiàng)轉(zhuǎn)入陳明的個(gè)人賬戶，但陳明一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續(xù)。2012年11月5日，陳明最終完成公司章程、股東名冊(cè)以及公司變更登記手續(xù)，公司注冊(cè)資本變更為300萬(wàn)元，陳明任公司董事長(zhǎng)，而股東僅為陳明與李貝，張巡的名字則未出現(xiàn)在公司登記的任何文件中。

李貝雖名為股東，但實(shí)際上是受劉寶之托，代其持股，李貝向公司繳納的100萬(wàn)元出資，實(shí)際上來(lái)源于劉寶。2013年3月，在陳明同意的情況下，李貝將其名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意不知情的潘龍，并在公司登記中辦理了相應(yīng)的股東變更。

2014年6月，因產(chǎn)品開(kāi)發(fā)屢次失敗，公司陷入資不抵債且經(jīng)營(yíng)無(wú)望的困境，遂向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有50萬(wàn)元的出資未實(shí)際繳付；第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自2014年1月起，卻一直以公司財(cái)務(wù)經(jīng)理的名義，每月自公司領(lǐng)取獎(jiǎng)金4萬(wàn)元。

問(wèn)題：

1．在法院受理公司破產(chǎn)申請(qǐng)前，張巡是否可向公司以及陳明主張權(quán)利，主張何種權(quán)利？為什么？ 2．法院受理公司破產(chǎn)申請(qǐng)后，張巡是否可向管理人主張權(quán)利，主張何種權(quán)利？為什么？ 3．李貝能否以自己并非真正股東為由，主張對(duì)潘龍的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效？為什么？ 4．劉寶可主張哪些法律救濟(jì)？為什么？

5．陳明能否以超過(guò)訴訟時(shí)效為由，拒絕50萬(wàn)元出資的繳付？為什么？ 6．就葛梅梅所領(lǐng)取的獎(jiǎng)金，管理人應(yīng)如何處理？為什么？

六、（本題20分）

案情：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于2013年1月去世，除了留有一個(gè)元代青花瓷盤(pán)外，沒(méi)有其他遺產(chǎn)。該青花瓷盤(pán)在趙軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤(pán)變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。趙軍不同意。2013年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院（趙軍居住地和該瓷盤(pán)所在地）起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產(chǎn)。經(jīng)甲縣法院調(diào)解，趙文、趙武與趙軍達(dá)成調(diào)解協(xié)議：趙祖斌留下的青花瓷盤(pán)歸趙軍所有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬(wàn)元。該款項(xiàng)分2期支付：2013年6月各支付5萬(wàn)元、2013年9月各支付15萬(wàn)元。

但至2013年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項(xiàng)。趙文、趙武于2013年10月向甲縣法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。經(jīng)法院調(diào)查，趙軍可供執(zhí)行的款項(xiàng)有其在銀行的存款10萬(wàn)元，可供執(zhí)行的其他財(cái)產(chǎn)折價(jià)為8萬(wàn)元，另外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺，市場(chǎng)價(jià)值大約5萬(wàn)元。趙軍聲稱其父親留下的那個(gè)元代青花瓷盤(pán)被賣了，所得款項(xiàng)50萬(wàn)元做生意虧掉了。法院全力調(diào)查也未發(fā)現(xiàn)趙軍還有其他的款項(xiàng)和財(cái)產(chǎn)。法院將趙軍的上述款項(xiàng)凍結(jié)，扣押了趙軍可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)和趙軍手中的那把紫砂壺。

2013年11月，趙文、趙武與趙軍擬達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議：2013年12月30日之前，趙軍將其在銀行的存款10萬(wàn)元支付給趙文，將可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)折價(jià)8萬(wàn)元與價(jià)值5萬(wàn)元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩余債務(wù)予以免除。此時(shí)，出現(xiàn)了以下情況：①趙軍的朋友李有福向甲縣法院報(bào)告，聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的，紫砂壺的所有權(quán)是自己的。②趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱，趙祖斌留下的那個(gè)元代青花瓷盤(pán)是他讓趙祖斌保存的，所有權(quán)是自己的。自己是在一周之前（2013年11月1日）才知道趙祖斌已經(jīng)去世以及趙文、趙武與趙軍進(jìn)行訴訟的事。③趙軍的同事錢(qián)進(jìn)軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其5萬(wàn)元。同時(shí)，錢(qián)進(jìn)軍還向法院出示了公證機(jī)構(gòu)制作的債權(quán)文書(shū)執(zhí)行證書(shū)，該債權(quán)文書(shū)所記載的錢(qián)進(jìn)軍對(duì)趙軍享有的債權(quán)是5萬(wàn)元，債權(quán)到期日是2013年9月30日。

問(wèn)題：

1．在不考慮李有福、張益友、錢(qián)進(jìn)軍提出的問(wèn)題的情況下，如果趙文、趙武與趙軍達(dá)成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)生什么法律后果？（考生可以就和解協(xié)議履行的情況作出假設(shè)）

2．根據(jù)案情，李有福如果要對(duì)案中所提到的紫砂壺主張權(quán)利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取相關(guān)方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合什么條件？（考生可以就李有福采取的方式可能出現(xiàn)的后果作出假設(shè)）

3．根據(jù)案情，張益友如果要對(duì)那個(gè)元代青花瓷盤(pán)所涉及的權(quán)益主張權(quán)利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取該方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合什么條件？ 4．根據(jù)案情，錢(qián)進(jìn)軍如果要對(duì)趙軍主張5萬(wàn)元債權(quán)，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？為什么？

七、（本題26分）

材料一（案情）：2012年3月，建筑施工企業(yè)原野公司股東王某和張某向工商局提出增資擴(kuò)股變更登記的申請(qǐng)，將注冊(cè)資本由200萬(wàn)元變更為800萬(wàn)元。工商局根據(jù)王某、張某提交的驗(yàn)資報(bào)告等材料辦理了變更登記。后市公安局向工商局發(fā)出10號(hào)公函稱，王某與張某涉嫌虛報(bào)注冊(cè)資本被采取強(qiáng)制措施，建議工商局吊銷原野公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照。工商局經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)驗(yàn)資報(bào)告有涂改變?cè)煜右?，向公司發(fā)出處罰告知書(shū)，擬吊銷公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照。王某、張某得知此事后迅速向公司補(bǔ)足了600萬(wàn)元現(xiàn)金，并向工商局提交了證明材料。工商局根據(jù)此情形作出責(zé)令改正、繳納罰款的20號(hào)處罰決定。公安局向市政府報(bào)告，市政府召開(kāi)協(xié)調(diào)會(huì)，形成3號(hào)會(huì)議紀(jì)要，認(rèn)為原野公司虛報(bào)注冊(cè)資本情節(jié)嚴(yán)重，而工商局處罰過(guò)輕，要求工商局撤銷原處罰決定。后工商局作出吊銷原野公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的25號(hào)處罰決定。原野公司不服，向法院提起訴訟。

材料二：2013年修改的《公司法》，對(duì)我國(guó)的公司資本制度作了重大修訂，主要體現(xiàn)在：一是取消了公司最低注冊(cè)資本的限額，二是取消公司注冊(cè)資本實(shí)繳制，實(shí)行公司注冊(cè)資本認(rèn)繳制，三是取消貨幣出資比例限制，四是公司成立時(shí)不需要提交驗(yàn)資報(bào)告，公司的認(rèn)繳出資額、實(shí)收資本不再作為公司登記事項(xiàng)。2014年2月7日，國(guó)務(wù)院根據(jù)上述立法精神批準(zhǔn)了《注冊(cè)資本登記制度改革方案》，進(jìn)一步明確了注冊(cè)資本登記制度改革的指導(dǎo)思想、總體目標(biāo)和基本原則，從放松市場(chǎng)主體準(zhǔn)入管制，嚴(yán)格市場(chǎng)主體監(jiān)督管理和保障措施等方面，提出了推進(jìn)公司注冊(cè)資本及其他登記事項(xiàng)改革和配套監(jiān)管制度改革的具體措施。

問(wèn)題：

1．材料一中，王某、張某是否構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本騙取公司登記的行為？對(duì)在工商局作出20號(hào)處罰決定前補(bǔ)足注冊(cè)資金的行為如何認(rèn)定？

2．材料一中，市政府能否以會(huì)議紀(jì)要的形式要求工商局撤銷原處罰決定？ 3．材料一中，工商局做出25號(hào)處罰決定應(yīng)當(dāng)履行什么程序？

4．結(jié)合材料一和材料二，運(yùn)用行政法基本原理，闡述我國(guó)公司注冊(cè)資本登記制度改革在法治政府建設(shè)方面的主要意義。

第二篇：司法考試卷四復(fù)習(xí)策略

司法考試卷四復(fù)習(xí)策略

2011-1-5 13:51 來(lái)源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯(cuò)】

導(dǎo)語(yǔ)：司法考試卷四復(fù)習(xí)策略。大家都說(shuō)今年卷四放水了，不管放不放水，只要掌握了出題思路，誰(shuí)都可以取得高分。每年大家都擔(dān)心卷四，其實(shí)卷四很好拿分，不信讓我們一起來(lái)看看如下的分析。

（一）談案例分析——多做真題和模擬考題請(qǐng)一定不要怕案例分析！其實(shí)就是考那么幾個(gè)主要知識(shí)點(diǎn)。只是因?yàn)橐幌伦臃稚⒘?，要自己?lái)整理歸納比較頭痛。我個(gè)人認(rèn)為考前做模擬題，研究真題，再加上平時(shí)對(duì)各科學(xué)習(xí)的復(fù)習(xí)，如果是對(duì)每個(gè)概念吃透了，那么來(lái)答案例分析題一點(diǎn)都不難，反而我覺(jué)得前三卷的選擇題難。而且往往案例分析題的設(shè)置都是一步步有鋪墊的，如果一開(kāi)始回答不出來(lái)先看看下面幾個(gè)小題會(huì)不會(huì)有啟發(fā)？總之遇到不會(huì)的不要慌，把你印象里相關(guān)的概念知識(shí)點(diǎn)梳理一遍?？傊畬?duì)于要提高案例分析題千萬(wàn)來(lái)不得投機(jī)去壓題，只有學(xué)習(xí)時(shí)踏踏實(shí)實(shí)復(fù)習(xí)不遺漏每個(gè)知識(shí)點(diǎn)才是關(guān)鍵。我在復(fù)習(xí)時(shí)就要求自己看真題解析和認(rèn)真做模擬題，因?yàn)榘咐欢ㄒ约簞?dòng)手寫(xiě)一遍，否則考試時(shí)會(huì)不知道如何寫(xiě)的。

（二）談司法文書(shū)——多寫(xiě)各類文書(shū)。原本是送分題可是到了我們手里卻變成了絆腳石，丟分最多。因?yàn)槲覀兤綍r(shí)從未花時(shí)間去看過(guò)，去真正寫(xiě)過(guò)。想直接到到考試去發(fā)揮是不行的。復(fù)習(xí)時(shí)很多同學(xué)都是只看結(jié)構(gòu)，可是一個(gè)過(guò)關(guān)的同學(xué)就跟我說(shuō)你一定要寫(xiě)，各種重要文書(shū)寫(xiě)一遍，哪怕抄一遍也比看印象深刻。因?yàn)榻衲隂](méi)考，我無(wú)從考證自己的水平到底怎樣，但是通過(guò)模考對(duì)自己的測(cè)試，我覺(jué)得自己因?yàn)槠綍r(shí)的多多積累還是可以拿到大部分分?jǐn)?shù)的。所以我建議大家：對(duì)于司法文書(shū)，不要輕易放棄，讓自己多寫(xiě)寫(xiě)，爭(zhēng)取拿好卷四中最好拿的分?jǐn)?shù)！

（三）談?wù)撌鲱}——多關(guān)心時(shí)事熱點(diǎn)，多參與討論論述題本來(lái)就沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)答案，所以要求會(huì)自圓其說(shuō)，表達(dá)出自己的觀點(diǎn)，能運(yùn)用自己的理論知識(shí)可以說(shuō)清楚一個(gè)法律問(wèn)題或法律現(xiàn)象。但是如果談的都是千篇一律，自己寫(xiě)不出新意，當(dāng)然也贏不得老師的親徠！因?yàn)槲乙恢睂?duì)各種熱點(diǎn)都比較有興趣，也經(jīng)常會(huì)和大家討論各種問(wèn)題，這在無(wú)形之中幫我積累了很多觀點(diǎn)和例子。寫(xiě)論述其實(shí)就是寫(xiě)一篇論點(diǎn)清晰的議論文。大家從小到大，寫(xiě)了這么多還怕什么！所以，論述要得高分就要平時(shí)積累，多看多討論，這樣才會(huì)有無(wú)形的進(jìn)步！

最后，謝謝大家耐心得看完這些分析，浪費(fèi)了各位的寶貴時(shí)間！祝愿參加和即將參加考試的朋友都能夠圓了自己的一個(gè)司考之夢(mèng)！

2459298：我是一名39歲的副主任醫(yī)師，在單位事情很多，自從自學(xué)取得法律本科后，取得司法考試成功便成為我的夢(mèng)想。前幾次參加司法考試都是自己看書(shū)，三次都是340多分，無(wú)法再提升。今年我選擇了法律教育網(wǎng)的實(shí)驗(yàn)班，在班主任及各位老師的指導(dǎo)下取得了成功，各卷分?jǐn)?shù)是100、101、96、99、總分396分，我很高興。是網(wǎng)校老師的授課讓我集中時(shí)間學(xué)完所有課程，是家人支持我才取得成功，感謝網(wǎng)校老師和我的親人們。

lauoyuang：390分，我通過(guò)司考啦，這個(gè)分?jǐn)?shù)在法律教育網(wǎng)都不好意思說(shuō)??！恭喜各位，也祝賀自己！更祝福法律教育網(wǎng)各位老師及考友，只要堅(jiān)持努力，成功必定屬于我們！

第三篇：2010年司法考試卷四試題答案解析

2010年司法考試卷四試題答案解析

一、（本題20分）

材料 據(jù)新華社2009年12月18日電：中共中央政治局常委、中央政法委書(shū)記***在18日下午召開(kāi)的全國(guó)政法工作電視電話會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，要以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，全面貫徹落實(shí)黨的十七大、十七屆四中全會(huì)和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議精神，抓住影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問(wèn)題，深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項(xiàng)重點(diǎn)工作﹡，推動(dòng)政法工作全面發(fā)展進(jìn)步，確保國(guó)家安全和社會(huì)和諧穩(wěn)定，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展提供更加有力的法治保障。

注﹡三項(xiàng)重點(diǎn)工作

① 深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解，抓源頭，清積案，建機(jī)制，強(qiáng)基層，努力化解老矛盾，有效預(yù)防新矛盾，進(jìn)一步形成依法有序表達(dá)訴求、及時(shí)有效解決問(wèn)題的社會(huì)環(huán)境。

② 深入推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新，解決好流動(dòng)人口服務(wù)管理、特殊人群幫教管理、社會(huì)治安重點(diǎn)地區(qū)綜合治理、網(wǎng)絡(luò)虛擬社會(huì)建設(shè)管理、社會(huì)組織管理服務(wù)等問(wèn)題，進(jìn)一步完善與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的社會(huì)管理體系。

③ 深入推進(jìn)公正廉潔執(zhí)法，在提高執(zhí)法能力、細(xì)化執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)化執(zhí)法管理監(jiān)督、加強(qiáng)政法機(jī)關(guān)黨的建設(shè)上取得新進(jìn)步，進(jìn)一步提高開(kāi)放、透明、信息化條件下的執(zhí)法公信力，切實(shí)維護(hù)社會(huì)公平正義。

問(wèn)題

請(qǐng)結(jié)合當(dāng)前政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作，談?wù)勀銓?duì)社會(huì)主義法治理念的依法治國(guó)基本內(nèi)涵的理解。

答題要求

1．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2．無(wú)觀點(diǎn)和論述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【參考答案】

【定概念】社會(huì)主義法治理念是指導(dǎo)我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的思想觀念體系，是社會(huì)主義法治體系的精髓和靈魂。社會(huì)主義法治理念由依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面組成，其中，依法治國(guó)是核心內(nèi)容。依法治國(guó)的基本內(nèi)涵包括人民民主、法制完備，樹(shù)立憲法法律權(quán)威和權(quán)力制約四個(gè)方面。人民民主是依法治國(guó)的政治基礎(chǔ)，法制完備是法治國(guó)家的重要標(biāo)志，樹(shù)立憲法和法律權(quán)威是依法治國(guó)的必然要求，權(quán)力制約是依法治國(guó)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

【說(shuō)聯(lián)系】政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作和社會(huì)主義法治理念關(guān)系密切，相輔相成，缺一不可。政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作對(duì)社會(huì)主義法治理念有重大的影響，社會(huì)主義法治理念對(duì)政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作有指導(dǎo)作用。同樣，社會(huì)主義法治理念對(duì)政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作有獨(dú)立的反作用，政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作對(duì)社會(huì)主義法治理念有促進(jìn)作用。因此，政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作的水平的好壞決定了社會(huì)主義法治理念的發(fā)展的好壞。

【抄材料】在材料中，***同志強(qiáng)調(diào)，要以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，全面貫徹落實(shí)黨的十七大、十七屆四中全會(huì)和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議精神，抓住影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問(wèn)題，深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項(xiàng)重點(diǎn)工作，在政法領(lǐng)域深入推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作，是黨中央在深刻分析國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)及當(dāng)前社會(huì)矛盾作出的戰(zhàn)略決策，是當(dāng)前和今后一段時(shí)間推進(jìn)政法工作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

【喊口號(hào)】在政法工作領(lǐng)域深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解，是真正實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主，鞏固依法治國(guó)政治基礎(chǔ)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。深入推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新，是滿足社會(huì)發(fā)展客觀要求，推進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)的創(chuàng)新實(shí)踐。深入推進(jìn)公正廉潔執(zhí)法，是樹(shù)立憲法和法律權(quán)威，保證國(guó)家各項(xiàng)工作依法規(guī)范、各項(xiàng)權(quán)力依法約束的必然遵循。

二、（本題22分）

案情 被告人趙某與被害人錢(qián)某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。2009年5月23日，趙某通過(guò)技術(shù)手段，將錢(qián)某銀行存折上的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上（沒(méi)有取出現(xiàn)金）。錢(qián)某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬(wàn)元。

同年6月26日，趙某將錢(qián)某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢(qián)某的頸部、捂錢(qián)某的口鼻，致錢(qián)某昏迷。趙某以為錢(qián)某已死亡，便將錢(qián)某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢(qián)某家門(mén)口，謊稱錢(qián)某被綁架，讓錢(qián)某之妻孫某（某國(guó)有企業(yè)出納）拿20萬(wàn)元到某大橋贖人，如報(bào)警將殺死錢(qián)某。孫某不敢報(bào)警，但手中只有3萬(wàn)元，于是在上班之前從本單位保險(xiǎn)柜拿出17萬(wàn)元，急忙將20萬(wàn)元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬(wàn)元后，聲稱2小時(shí)后孫某即可見(jiàn)到丈夫。

28日下午，錢(qián)某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢(qián)某系溺水死亡）。趙某覺(jué)得罪行遲早會(huì)敗露，于29日向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交待了上述全部犯罪事實(shí)，并將勒索的20萬(wàn)元交給公安人員（公安人員將20萬(wàn)元退還孫某，孫某于8月3日將17萬(wàn)元還給公司）。公安人員李某聽(tīng)了趙某的交待后隨口說(shuō)了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔(dān)心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過(guò)程中，趙某身患重病無(wú)錢(qián)治療，向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投案，再次如實(shí)交待了自己的全部罪行。

問(wèn)題：

1．趙某將錢(qián)某的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)？為什么？

【參考答案】趙某將錢(qián)某的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，構(gòu)成盜竊罪。

【解析】盜竊罪是指竊取他人財(cái)物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對(duì)象。趙某通過(guò)技術(shù)手段，將錢(qián)某銀行存折上的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上，雖然沒(méi)有取出現(xiàn)金，但已經(jīng)使得該筆錢(qián)款脫離了錢(qián)某的占有。因此趙某構(gòu)成盜竊罪。

2．趙某致錢(qián)某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對(duì)這種情況有哪幾種處理意見(jiàn)？你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？

【參考答案】趙某致錢(qián)某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱為事前的故意。

對(duì)此刑法理論上存在多種處理意見(jiàn)，大致為具體符合說(shuō)與法定符合說(shuō)，具體分為：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的第一個(gè)行為成立故意殺人罪未遂，第二個(gè)行為成立過(guò)失致人死亡罪，其中有人認(rèn)為成立想象競(jìng)合，有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，對(duì)于死亡持間接故意，則整體上成立一個(gè)故意殺人既遂；如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過(guò)失致人死亡。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為一個(gè)故意，只成立一個(gè)故意殺人既遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，將前后兩個(gè)行為視為一個(gè)整體，視為因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理，只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。

我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取第四種觀點(diǎn)，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。因?yàn)榈谝粋€(gè)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。

【解析】因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)其行為與危害后果之間的因果關(guān)系有不符合實(shí)際情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。其中事前的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤即事前的故意，是指行為人實(shí)施了一種犯罪行為，誤以為已經(jīng)發(fā)生了預(yù)期的結(jié)果，為達(dá)到另一目的，行為人又實(shí)施了另一行為，而事實(shí)上行為人預(yù)期的結(jié)果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢(qián)某已死亡，便將錢(qián)某“尸體”縛重扔入河中，實(shí)際上錢(qián)某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

對(duì)于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見(jiàn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的第一個(gè)行為成立故意殺人罪未遂，第二個(gè)行為成立過(guò)失致人死亡罪，其中有人認(rèn)為成立想象競(jìng)合，有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，對(duì)于死亡持間接故意，則整體上成立一個(gè)故意殺人既遂；如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過(guò)失致人死亡。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為一個(gè)故意，只成立一個(gè)故意殺人既遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，將前后兩個(gè)行為視為一個(gè)整體，視為因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理，只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。

通常認(rèn)為在此種情況下，第一個(gè)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。

3．趙某向?qū)O某索要20萬(wàn)元的行為是什么性質(zhì)？為什么？

【參考答案】趙某向?qū)O某索要20萬(wàn)元的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰。

【解析】敲詐勒索罪是指行為人對(duì)被害人實(shí)施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財(cái)產(chǎn)的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質(zhì)在于以惡害相通告，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財(cái)物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對(duì)方不得不交出財(cái)物，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否實(shí)際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關(guān)心被害人的第三人勒索財(cái)物的，成立敲詐勒索罪。

本題中，趙某編造綁架事實(shí)被害人家屬勒索財(cái)物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的性質(zhì)，也有脅迫被害人家屬使其產(chǎn)生恐懼心理的性質(zhì)，被害人交付財(cái)物也同時(shí)基于兩種心理，屬于一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。

4．趙某的行為是否成立自首？為什么？

【參考答案】趙某成立自首。

【解析】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第（一）項(xiàng)規(guī)定，犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首。但注意這是針對(duì)后來(lái)不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認(rèn)趙某的前一次投案成立自首，但不能否認(rèn)后一次自動(dòng)投案與如實(shí)交待成立自首。

5.孫某從公司拿出17萬(wàn)元的行為是否成立犯罪？為什么？

【參考答案】孫某從公司拿出17萬(wàn)元的行為，不構(gòu)成挪用公款罪。因?yàn)槠潆m然將公款挪歸個(gè)人使用，但在三個(gè)月內(nèi)就予以了歸還。

【解析】挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的行為。該罪的客觀方面表現(xiàn)為：1.挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)（包括犯罪活動(dòng)），這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，也不要求挪用時(shí)間超過(guò)3個(gè)月未還；2.挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，這種挪用行為要求“數(shù)額較大”，但沒(méi)有挪用時(shí)間的要求；典型的如挪用公款用于注冊(cè)公司、企業(yè)等；3.挪用公款歸個(gè)人使用，這種情形既有數(shù)額的要求，也有時(shí)間的要求，即數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還。這里的“未還”，根據(jù)上述司法解釋第2條的規(guī)定，是指案發(fā)前未還。

本題中，孫某為某國(guó)有企業(yè)出納，其挪用的17萬(wàn)元款項(xiàng)屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險(xiǎn)柜拿出17萬(wàn)元，于8月3日將17萬(wàn)元還給公司，時(shí)間沒(méi)有超過(guò)三個(gè)月，且不屬于挪用公款進(jìn)行非法或者營(yíng)利活動(dòng)的情形，因此孫某不構(gòu)成挪用公款罪。

三、（本題21分）

案情

張某——某國(guó)企副總經(jīng)理

石某——某投資管理有限公司董事長(zhǎng)

楊某——張某的朋友

姜某——石某公司出納

石某請(qǐng)張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請(qǐng)出楊某幫忙說(shuō)服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬(wàn)股的股份。后經(jīng)楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬(wàn)元打入石某公司賬戶，用于股權(quán)收購(gòu)項(xiàng)目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬(wàn)股未兌現(xiàn)，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書(shū)面證明作為重要證據(jù)，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對(duì)張某大為不滿，即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案?jìng)刹?，查得證據(jù)及事實(shí)如下：

——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬(wàn)元現(xiàn)金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬(wàn)元。因擔(dān)心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置）。

——姜某稱：取出40萬(wàn)元后與楊某約好見(jiàn)面時(shí)間和地點(diǎn)，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢(qián)交楊某送與張某。

——楊某稱：確曾介紹張某與石某認(rèn)識(shí)，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見(jiàn)面時(shí)因堵車遲到，姜某將錢(qián)交給他后匆匆離開(kāi)。他隨后在自己車上將錢(qián)交給張某，張某拿出10萬(wàn)元給他，說(shuō)是辛苦費(fèi)（案發(fā)后，楊某將10萬(wàn)元交檢察院）。

——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對(duì)張某訊問(wèn)六次，每次都否認(rèn)收受過(guò)任何賄賂）。

據(jù)石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對(duì)帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬(wàn)元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬(wàn)元和40萬(wàn)元現(xiàn)金被提出。

問(wèn)題

依據(jù)有關(guān)法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運(yùn)用本案現(xiàn)有證據(jù)，分析能否認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪，請(qǐng)說(shuō)明理由。

答題要求

①能夠根據(jù)法律、司法解釋相關(guān)規(guī)定及對(duì)刑事證明理論的理解，運(yùn)用本案證據(jù)作出能否認(rèn)定犯罪的判斷，指出法院依法應(yīng)當(dāng)作出何種判決。

②觀點(diǎn)明確，分析有據(jù)，邏輯清晰，文字通暢。

【答 案】依據(jù)刑事訴訟法及解釋的有關(guān)規(guī)定和訴訟理論，我國(guó)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。在本案中，承擔(dān)這一證明責(zé)任的主體是公訴機(jī)關(guān)，即檢察院，被告人張某原則上不承擔(dān)證明自己無(wú)罪的責(zé)任。題目中的證據(jù)主要是石某、姜某、楊某的陳述，從陳述的內(nèi)容及石某公司的賬單等記載來(lái)看，石某從公司拿出15萬(wàn)和40萬(wàn)的事實(shí)是肯定的，其中15萬(wàn)是石某親自交給張某，但是除了石某的陳述外，沒(méi)有其他證據(jù)可以證明，而張某又否認(rèn)的，所以，該證據(jù)有疑問(wèn)。其中40萬(wàn)，是石某交姜某和楊某，由二人一同送給張某，但姜某因有事耽擱，由楊某一人負(fù)責(zé)送給張某，姜某、楊某對(duì)這一事實(shí)分別承認(rèn)，但張某是否收到楊某所給的40萬(wàn)，卻沒(méi)有證據(jù)可以證明，且姜某和楊某是本案的利害關(guān)系人，所以這一證據(jù)亦有疑問(wèn)。綜上所述，關(guān)于張某受賄一案，沒(méi)有確實(shí)充分的證據(jù)證明張某收受賄賂，所以，不能認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪。

從本案現(xiàn)有的證據(jù)來(lái)看無(wú)法排除張某沒(méi)有受賄的嫌疑，因此，依據(jù)我國(guó)刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，法院應(yīng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。

【解 析】根據(jù)我國(guó)刑事訴訟證明理論以及《刑事訴訟法解釋》第176條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，分別作出裁判：

（一）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人的罪名成立的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；

（二）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；……《刑事訴訟法》第162條規(guī)定，在被告人最后陳述后，…….（一）案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；……可知，刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，具體來(lái)說(shuō)必須達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）構(gòu)成犯罪的各種事實(shí)都有相應(yīng)的證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的單個(gè)證據(jù)必須查證屬實(shí)；（3）單個(gè)證據(jù)與案件事實(shí)之間必須存在客觀聯(lián)系；（4）所有證據(jù)在數(shù)量上都能排除其他一切可能性，得出確實(shí)唯一結(jié)論。本案中的證據(jù)主要是石某、姜某、楊某的陳述，關(guān)于張某是否收受賄賂這一問(wèn)題，既沒(méi)有足夠證據(jù)證明他沒(méi)有收受賄賂，也沒(méi)有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂。由于石某、楊某均為本案利害關(guān)系人，其所作的陳述很可能是為了自身利益而陷害張某，現(xiàn)有證據(jù)不足以排除這種可能性，無(wú)法得出張某受賄的唯一結(jié)論，因此，不能認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪。依據(jù)《刑事訴訟法》第162條第三項(xiàng)規(guī)定，在被告人最后陳述后，審判長(zhǎng)宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：……

（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。所以，法院應(yīng)當(dāng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。

四、（本題20分）

案情 甲公司委派業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購(gòu)大蒜，張某持蓋章空白合同書(shū)以及采購(gòu)大蒜授權(quán)委托書(shū)前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運(yùn)，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價(jià)款為100萬(wàn)元，貨交丙公司后甲公司付50萬(wàn)元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬(wàn)元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬(wàn)元貨款中包含定金20萬(wàn)元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬(wàn)元。

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時(shí)值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價(jià)款為100萬(wàn)元，仍由乙公司代辦托運(yùn)，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬(wàn)元大蒜貨款和50萬(wàn)元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運(yùn)合同，丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運(yùn)至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬(wàn)元價(jià)格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價(jià)格大漲，甲公司又以150萬(wàn)元價(jià)格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運(yùn)交戊公司。4月8日，丙公司運(yùn)送大蒜過(guò)程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬(wàn)元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬(wàn)元價(jià)格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認(rèn)丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問(wèn)題

1．大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸誰(shuí)？為什么？

2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

3．大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)？為什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任？為什么？

6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

8．甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答 案】大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲公司。即大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸甲公司所有。

【解 析】根據(jù)甲乙公司的約定，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。合同的標(biāo)的是大蒜，屬于動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力。即貨交承運(yùn)人之后即視為交付即所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，此時(shí)甲為大蒜的所有人

2、【答 案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同都是有效的。

【解 析】由于乙公司在4月1日的時(shí)候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權(quán)，其在4月5日與丁公司簽訂的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同自成立時(shí)生效。甲公司與丁公司已經(jīng)簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負(fù)有向丁公司交付物品義務(wù)，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權(quán)。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權(quán)處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答 案】大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由戊公司承擔(dān)

【解 析】根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時(shí)由買受人戊承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

4、【答 案】不能

【解 析】根據(jù)合同的相對(duì)性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個(gè)合同的標(biāo)的物都是同一的，但是乙丙之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答 案】不能

【解 析】《合同法》第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任。

6、【答 案】有效，【解 析】本題構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，張某是甲公司的業(yè)務(wù)員，雖持有持蓋章空白合同書(shū)但是只有采購(gòu)大蒜是有授權(quán)委托書(shū)的，乙公司和張某簽訂合同存在過(guò)失，不能構(gòu)成表見(jiàn)代理，而是無(wú)權(quán)代理，在甲公司追認(rèn)之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬(wàn)綠豆款匯給乙公司，實(shí)際追認(rèn)該無(wú)權(quán)代理，所以合同仍有效。

7、【答 案】該轉(zhuǎn)賣行為屬于無(wú)權(quán)處分，因甲公司拒絕追認(rèn)，為無(wú)效

【解 析】《合同法》第51條，無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無(wú)權(quán)處分，因所有人甲公司拒絕追認(rèn)，而無(wú)效。

8、【答 案】無(wú)權(quán)

【解 析】《物權(quán)法》第106條規(guī)定，無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經(jīng)約定價(jià)格完成交付，雖沒(méi)有實(shí)際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經(jīng)取得綠豆的所有權(quán)，甲公司無(wú)權(quán)要求返還。

五、（本題20分）

案情 甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點(diǎn)為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。

合同履行中，為便于裝船運(yùn)輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點(diǎn)改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經(jīng)海運(yùn)向鐵成公司發(fā)運(yùn)2,000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場(chǎng)。大力公司依約要求鐵成公司支付已發(fā)煤款遭拒，遂決定暫停發(fā)運(yùn)剩余1,000噸煤炭。

在與鐵成公司協(xié)商無(wú)果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請(qǐng)求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請(qǐng)求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業(yè)務(wù)代表）向大力公司出具的收貨確認(rèn)書(shū)，但該確認(rèn)書(shū)是季某以長(zhǎng)遠(yuǎn)公司業(yè)務(wù)代表名義出具的。經(jīng)查，長(zhǎng)遠(yuǎn)公司并不存在，季某承認(rèn)長(zhǎng)遠(yuǎn)公司為其杜撰。據(jù)此，一審法院追加季某為被告。經(jīng)審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。

鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，大力公司、季某均未上訴。經(jīng)審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請(qǐng)求。

二審判決送達(dá)后第10天，大力公司負(fù)責(zé)該業(yè)務(wù)的黎某在其手機(jī)中偶然發(fā)現(xiàn)，自己存有與季某關(guān)于2,000噸煤炭驗(yàn)收、付款及剩余煤炭發(fā)運(yùn)等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負(fù)責(zé)此項(xiàng)煤炭買賣的有關(guān)情況，大力公司遂向法院申請(qǐng)?jiān)賹?，?jiān)持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請(qǐng)求。

問(wèn)題

1、本案哪個(gè)（些）法院有管轄權(quán)？為什么？

【參考答案】本案乙省B縣和丁省D縣法院有管轄權(quán)。因?yàn)榇罅竞丸F成公司約定的管轄法院不是明確、唯一的，所以本案應(yīng)由被告住所地或合同履行地法院管轄。

【解析】根據(jù)《民訴意見(jiàn)》第24條的規(guī)定，“合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規(guī)定的人民法院中的兩個(gè)以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無(wú)效，依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定確定管轄?！焙汀睹袷略V訟法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！苯Y(jié)合本案來(lái)看，本案大力公司和鐵成公司協(xié)議選擇“由A縣法院或者C縣法院管轄”，這種選擇不是明確、唯一的，選擇管轄協(xié)議無(wú)效。應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第24條的規(guī)定由被告住所地乙省B縣或合同履行地丁省D縣人民法院管轄。

2．一審法院在審理中存在什么錯(cuò)誤？為什么？

【參考答案】一審法院追加季某為被告是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸景覆⒉皇潜匾餐V訟；一審法院漏判當(dāng)事人解除合同的請(qǐng)求是錯(cuò)誤的，因?yàn)榕袥Q應(yīng)針對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求作出。

【解析】本題季某是職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)由鐵成公司承擔(dān)責(zé)任。不能追加季某為被告。大力公司在起訴時(shí)提出要求鐵成公司支付貨款并請(qǐng)求解除合同，但是法院只對(duì)支付貨款作出了判決，對(duì)解除合同沒(méi)有處理，所以，法院的做法是錯(cuò)誤的。

3．分析二審當(dāng)事人的訴訟地位。

【參考答案】二審中，鐵成公司為上訴人，大力公司為被上訴人，季某原審訴訟地位列明。

【解析】根據(jù)《民訴意見(jiàn)》177條規(guī)定、必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：（1）該上訴是對(duì)與對(duì)方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)，不涉及其他共同訴訟人利益的，對(duì)方當(dāng)事人為被上訴人，未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；（2）該上訴僅對(duì)共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)，不涉及對(duì)方當(dāng)事人利益的，未上訴的同一方當(dāng)事人為被上訴人，對(duì)方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；（3）該上訴對(duì)雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)承擔(dān)有意見(jiàn)的，未提出上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。結(jié)合本案，鐵城公司要求撤銷一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，顯然是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人大力公司有意見(jiàn)，但是并不涉及季某，因此，對(duì)方當(dāng)事人大力公司為被上訴人，沒(méi)有上訴的同一方當(dāng)事人季某依原審地位列明。

4．二審法院的判決有何錯(cuò)誤？為什么？

【參考答案】二審法院不應(yīng)直接判決解除合同。因?yàn)榻獬贤且粚彿ㄔ哼z漏的訴訟請(qǐng)求，二審法院應(yīng)對(duì)該訴訟請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

【解析】根據(jù)《民訴意見(jiàn)》第182條的規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！苯Y(jié)合本案來(lái)看，一審法院并未就“解除合同”作出判決，二審法院不應(yīng)直接判決解除合同，而是應(yīng)該先調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

5．大力公司可以向哪個(gè)（些）法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?/p>

【參考答案】大成公司可以向丁省高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

【解析】根據(jù)《民事訴訟法》第178條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛煌Ｖ古袥Q、裁定的執(zhí)行?？梢缘弥?，修改后的民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

6．法院對(duì)大力公司提出的再審請(qǐng)求如何處理？為什么？

【參考答案】再審法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為新證據(jù)，進(jìn)行再審。因?yàn)槔枘程峁┑淖C據(jù)符合新證據(jù)的規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彿戏ǘl件，法院應(yīng)當(dāng)再審。法院應(yīng)當(dāng)就解除合同的請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

【解析】根據(jù)《審判監(jiān)督程序解釋》第10條 申請(qǐng)?jiān)賹徣颂峤幌铝凶C據(jù)之一的，人民法院可以認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“新的證據(jù)”：

（一）原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；…….。本案中黎某的證據(jù)屬于庭審結(jié)束前已經(jīng)存在但是庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，屬于新證據(jù)，法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第179條 當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；……。的規(guī)定進(jìn)行再審。根據(jù)《民訴意見(jiàn)》第182條的規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。”結(jié)合本題來(lái)看，二審法院沒(méi)有調(diào)解就直接判決是錯(cuò)誤的，違反了先調(diào)節(jié)后發(fā)回的程序，根據(jù)《民訴意見(jiàn)》第210條第（2）項(xiàng)的規(guī)定：“具有本意見(jiàn)第181條規(guī)定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審?！?/p>

六、（本題22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設(shè)立北陵貿(mào)易有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱北陵公司）。公司章程規(guī)定：公司注冊(cè)資本500萬(wàn)元；持股比例各20％；甲、乙各以100萬(wàn)元現(xiàn)金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權(quán)出資，戊以設(shè)備出資，各折價(jià)100萬(wàn)元；甲任董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理；公司前五年若有利潤(rùn)，甲得28％，其他四位股東各得18％，從第六年開(kāi)始平均分配利潤(rùn)。

至2010年9月，丙的房屋仍未過(guò)戶登記到公司名下，但事實(shí)上一直由公司占有和使用。

公司成立后一個(gè)月，丁提出急需資金，向公司借款100萬(wàn)元，公司為此召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議，作出決議如下：同意借給丁100萬(wàn)元，借期六個(gè)月，每月利息一萬(wàn)元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬(wàn)元。

千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設(shè)銀行借款1,000萬(wàn)元，借期一年，王五請(qǐng)求北陵公司提供擔(dān)保。甲說(shuō)：“公司章程規(guī)定我只有300萬(wàn)元的擔(dān)保決定權(quán)，超過(guò)了要上股東會(huì)才行?！蓖跷逭f(shuō)：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時(shí)候與你公司無(wú)關(guān)，只是按銀行要求做個(gè)手續(xù)。”甲礙于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔(dān)保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來(lái)。

北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬(wàn)元，以設(shè)備作為擔(dān)保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。

2010年7月，當(dāng)?shù)匕l(fā)生洪水災(zāi)害，此時(shí)北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬(wàn)元，但尚欠萬(wàn)水公司債務(wù)150萬(wàn)元一直未還。北陵公司決定向當(dāng)?shù)氐囊患掖壬茩C(jī)構(gòu)捐款100萬(wàn)元，與其簽訂了捐贈(zèng)合同，但尚未交付。

問(wèn)題

1．北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤(rùn)分配的內(nèi)容是否有效？為什么？

【答 案】有效。公司法允許有限公司章程對(duì)利潤(rùn)作出不按出資比例的分配方法。

【解 析】《公司法》第35條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。可見(jiàn)，公司法允許有限公司章程對(duì)利潤(rùn)作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤(rùn)分配的內(nèi)容有效。

2．丙作為出資的房屋未過(guò)戶到公司名下，對(duì)公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔(dān)違約責(zé)任？

【答 案】不影響公司的有效設(shè)立。丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

【解 析】第26條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。《公司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?？梢?jiàn)，出資不到位并不影響公司的設(shè)立，只是股東應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

3．丁向公司借款100萬(wàn)元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊(cè)資金？為什么？

【答 案】不構(gòu)成。經(jīng)過(guò)股東會(huì)決議，簽訂了借款合同，形成丁對(duì)公司的債務(wù)。

【解 析】因?yàn)槎∠蚬窘杩?00萬(wàn)元已經(jīng)過(guò)股東會(huì)決議，簽訂了借款合同，形成了丁對(duì)公司的債務(wù)，不構(gòu)成抽逃注冊(cè)資金。

4．北陵公司于2010年8月請(qǐng)求丁歸還借款，其請(qǐng)求權(quán)是否已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效？為什么？

【答 案】未超過(guò)。因?yàn)槎∽鳛閭鶆?wù)人一直在履行債務(wù)。

【解 析】《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬(wàn)元的行為表明其認(rèn)同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔(dān)還款義務(wù)，即同意履行，故訴訟時(shí)效中斷，北陵公司于2010年8月請(qǐng)求丁歸還借款，其請(qǐng)求權(quán)沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效。

5．北陵公司是否有權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無(wú)效？為什么？

【答 案】無(wú)權(quán)。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

【解 析】《公司法》第149條第1款第（三）項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；第149條第2款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。可見(jiàn)，《公司法》對(duì)此種行為只是規(guī)定了產(chǎn)生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應(yīng)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而并未規(guī)定此行為無(wú)效，故北陵公司無(wú)權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無(wú)效。

6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

【答 案】能夠。因?yàn)楣痉ú⑽匆蠊蓶|為完全行為能力人。

【解 析】《公司法》第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?？梢?jiàn)，《公司法》并未對(duì)股東資格的繼承人作特殊限制性規(guī)定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7．如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬(wàn)元借款，銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？

【答 案】能夠。設(shè)備抵押可以不辦理登記。

【解 析】《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運(yùn)輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。第188條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人?？梢?jiàn)，北陵公司以設(shè)備作為擔(dān)保，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，只是不得對(duì)抗善意第三人，不影響抵押權(quán)的行使，銀行可以行使抵押權(quán)。

8．乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)？為什么？

【答 案】不享有。因?yàn)椴皇菍?duì)外轉(zhuǎn)讓。

【解 析】此處應(yīng)將“股份”改為“股權(quán)”?！豆痉ā返?2條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?？梢?jiàn)，乙向股東甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是對(duì)外轉(zhuǎn)讓，不需經(jīng)其他股東同意，其他股東也不享有優(yōu)先受讓權(quán)。

9．北陵公司與當(dāng)?shù)卮壬茩C(jī)構(gòu)的捐贈(zèng)合同是否有效？為什么？萬(wàn)水公司可否請(qǐng)求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？

【答 案】有效。因?yàn)橘?zèng)與合同是諾成合同，雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)即可成立。萬(wàn)水公司可以請(qǐng)求法院撤銷北陵公司的捐贈(zèng)行為，因其不履行債務(wù)而無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，損害了萬(wàn)水公司的利益，符合合同法關(guān)于債的保全撤銷權(quán)的條件。

【解 析】《合同法》第74條規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。本題中，北陵公司尚欠萬(wàn)水公司債務(wù)無(wú)力歸還的情況下決定向慈善機(jī)構(gòu)捐款，損害了萬(wàn)水公司的利益，符合不履行債務(wù)而無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的情況，故萬(wàn)水公司可以請(qǐng)求法院撤銷北陵公司的捐贈(zèng)行為。

七、（本題25分）

材料近年來(lái)，為妥善化解行政爭(zhēng)議，促進(jìn)公民、法人或者其他組織與行政機(jī)關(guān)相互理解溝通，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，全國(guó)各級(jí)法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議。2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》，從制度層面對(duì)行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，為促進(jìn)行政爭(zhēng)議雙方和解，通過(guò)原告自愿撤訴實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”提供了更大的空間。

近日，最高人民法院《人民法院工作報(bào)告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過(guò)加大協(xié)調(diào)力度，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件，占一審行政案件的35.91％?！?/p>

總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會(huì)效果，贏得了公眾和社會(huì)的認(rèn)可。但也有人擔(dān)心，普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。

問(wèn)題

請(qǐng)對(duì)運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法等問(wèn)題談?wù)勀愕囊庖?jiàn)。

答題要求

1．觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說(shuō)理充分，層次清晰，文字通暢；

2．字?jǐn)?shù)不少于500字。

【參考答案】

法治乃合法性與合理性之平衡器

【定事實(shí)】在材料中，全國(guó)各級(jí)法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議，取得了較好的社會(huì)效果，贏得了公眾和社會(huì)的認(rèn)可，但也產(chǎn)生了普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致的爭(zhēng)論，引發(fā)了“運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。

【站立場(chǎng)】我們認(rèn)為，法院運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法權(quán)力的重要性不言而喻，但是本案中就產(chǎn)生了與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則的沖突，最后導(dǎo)致該權(quán)力行使的合法性和合理性問(wèn)題，要求法院在行使權(quán)力的同時(shí)注意其他的原則，防止權(quán)力突破邊界。

【說(shuō)理由一】首先，權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)符合合法性原則。對(duì)于權(quán)力主體，合法性原則要求權(quán)力行使的主體和權(quán)力行使的范圍以及種類等預(yù)先由法律來(lái)規(guī)定。因此，對(duì)權(quán)利的限制上，“法無(wú)授權(quán)即禁止”。而對(duì)于個(gè)人而言“法不禁止即自由”。結(jié)合材料，2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》，從制度層面對(duì)行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，而最高法院具有一定的法律解釋權(quán)，故運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法具有合法性。

【說(shuō)理由二】其次，權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會(huì)整體價(jià)值觀，具體可以概括為目的正當(dāng)、手段合理以及結(jié)果均衡。任何權(quán)力的行使，都必須有正當(dāng)?shù)哪康?，必須借助合理的手段，必須?shí)現(xiàn)均衡的結(jié)果。結(jié)合本材料，最高人民法院《人民法院工作報(bào)告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過(guò)加大協(xié)調(diào)力度，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件，占一審行政案件的35.91％。該制度達(dá)到了法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一，具有合理性。

【說(shuō)理由三】最后，法治的理想就是實(shí)現(xiàn)權(quán)利行使的合法和合理的平衡，否則“無(wú)合理性的合法性會(huì)變?yōu)榻┗?，無(wú)合法性的合理性則淪為恣意”。每種權(quán)力空間是有限的，界限就在于其他的權(quán)利。法律已經(jīng)為權(quán)力主體設(shè)定了邊界，則任何人都不得超越該界限，否則即為違法。具體到本案，從合法性上講, 法院運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)必須有法律的依據(jù)，不能朝令夕改，同時(shí)，從合理性上說(shuō)，要加強(qiáng)具體操作過(guò)程的公開(kāi)透明，創(chuàng)造一個(gè)足夠公開(kāi)透明、能保證充分公共監(jiān)督的制度環(huán)境，防止行政訴訟的偏離軌道。

【再?gòu)?qiáng)調(diào)，做評(píng)論】綜上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內(nèi)容。因此要求法治國(guó)家在“依法治國(guó)”的基礎(chǔ)上尊重人的權(quán)利。但是，合法的行為不一定就是合理的行為，要求法律在具體的制度當(dāng)中進(jìn)行權(quán)衡，為應(yīng)對(duì)新型的法律現(xiàn)象提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)合法性和合理性的和諧共存。

第四篇：經(jīng)驗(yàn)交流：司法考試卷四如何得高分

經(jīng)歷過(guò)司考失敗的人都有類似的體會(huì)：想在卷四取得高分是一件很困難的事情。

記得2005年剛考完，有很多人在論壇上發(fā)問(wèn)：“卷四能得90分以上嗎？如果卷四我能考到90分就能通過(guò)?！倍搲虾芏嘟?jīng)歷多次司考的朋友的回答均驚人的相同：卷四想考及格（往年的60分）非常難。因此，重視卷四的考試方法是很有必要的。

卷四得高分之心理篇

參加司法考試的你一定常思考：現(xiàn)在我每天不是看得是卷

一、卷二，就是卷三的教材，而卷四那么重要卻不能專門(mén)針對(duì)性的復(fù)習(xí)，我怎樣才能做好卷四的題得到高分呢？其實(shí)，你大可不必讓這個(gè)問(wèn)題時(shí)常困擾你的心思。只要你復(fù)習(xí)好前三卷且具有一定的綜合思維能力，你一定能做好卷四。這是卷四得高分之心理認(rèn)識(shí)因素一。

卷四案例分析題很多，分值也很高。許多人打心眼想通過(guò)做大量的案例分析題，來(lái)提高自己的答題分析能力或者借機(jī)押題，以至于許多朋友在練習(xí)做題的時(shí)候，只重視案例分析題，而忽視了客觀題型（即選擇題）的迷惑性。這重對(duì)待卷四的復(fù)習(xí)心理是很不正確的。要知道，試圖通過(guò)短短三個(gè)月的時(shí)間，就一下子提高自己對(duì)問(wèn)題的綜合分析能力，在我看來(lái)是絕對(duì)做不到的。一個(gè)人的綜合判斷分析能力，一定是建立在對(duì)生活的思考、對(duì)知識(shí)的把握度、對(duì)思維的多層次訓(xùn)練等基礎(chǔ)之上的。這是卷四得高分之心理認(rèn)識(shí)因素二。

卷四得高分之語(yǔ)言篇

法律人對(duì)法律問(wèn)題的語(yǔ)言就是法言法語(yǔ)，這個(gè)道理也許很多人都很明白。但如何讓自己具有法言法語(yǔ)，卻是很多人不明白的事。然而，要想在卷四得高分，如果你在分析回答問(wèn)題或者闡述法律觀點(diǎn)的時(shí)候，不具有法言法語(yǔ)能力，你是肯定不能得高分的。

我認(rèn)為，解決這個(gè)問(wèn)題的前提條件就是：你必須進(jìn)行角色轉(zhuǎn)變。參加司考的人，大致可以分為：學(xué)生族和上班族。無(wú)論這兩類人在考之前是否是學(xué)法律專業(yè)的，對(duì)自己的角色都定位在法律愛(ài)好者。這兩類人在考試之前，很少會(huì)有人將自己的角色定位在“我就是律師、我就是法官”。試想一下：如果你在三個(gè)月或者更多準(zhǔn)備考試的時(shí)間里，就把自己當(dāng)成是法官，你能在你發(fā)給當(dāng)事人的判決書(shū)中寫(xiě)道“裁定不支持原告的訴訟請(qǐng)求”嗎？！這就要求你在復(fù)習(xí)的過(guò)程中或者在與人爭(zhēng)論法律問(wèn)題的過(guò)程中，時(shí)刻提醒自己的角色是律師或者是法官，這樣你才能將平時(shí)所學(xué)的法律知識(shí)運(yùn)用法言法語(yǔ)表達(dá)出來(lái)。

另外，建議大家在復(fù)習(xí)空余的時(shí)候，看看電視上一些律師或者法官是怎么用法言法語(yǔ)回答問(wèn)題的。

卷四得高分之素材篇

成功永遠(yuǎn)屬于有準(zhǔn)備的人。在三個(gè)月的復(fù)習(xí)時(shí)間里，你要想在卷四得高分。必須在綜合知識(shí)的儲(chǔ)備上下工夫。這個(gè)時(shí)候你應(yīng)當(dāng)在對(duì)待綜合知識(shí)的儲(chǔ)備問(wèn)題上具有極強(qiáng)的“功利主義”色彩，換句話說(shuō)就是要有針對(duì)性的去儲(chǔ)備考試急需要的知識(shí)。

第一、一些常用的法律格言一定要記得一些，那怕一天記一條，三個(gè)月下來(lái)都是很多條

了。記?。簺](méi)有必要專門(mén)抽時(shí)間去記，盡量利用吃飯的時(shí)間或者上廁所的時(shí)間。這對(duì)做論述題非常重要；

第二、關(guān)注當(dāng)前社會(huì)的法制熱點(diǎn)。記得去年有道關(guān)于人民法院是否有權(quán)在民事訴訟的過(guò)程中，到電信部門(mén)去查公民的通訊記錄的小案例，就取材于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的事件。試想：如果你平時(shí)就知道這個(gè)案子，在做題的時(shí)候就可輕而易舉地回答正確。反之，則很難。要知道這幾分也許就改變了你的命運(yùn)；

第三、熟悉國(guó)家的大政方針。雖然，司考不考政治，但是，綜觀歷屆司考卷四的題型，特別是在論述題型分值增大的形勢(shì)下，設(shè)有涉及國(guó)家大政方針的知識(shí)點(diǎn)。例如：2004年的高度提倡的“人民調(diào)解工作”在司法過(guò)程、在創(chuàng)造和諧社會(huì)中的作用在司考中的靈活應(yīng)用??

卷四得高分之技巧篇

只要你問(wèn)過(guò)參加過(guò)司考的朋友，大多數(shù)人都會(huì)向你感嘆：“卷四題太多了，時(shí)間真的不夠用”。的確，卷四題量很大而且都需要用筆書(shū)寫(xiě)，這對(duì)許多習(xí)慣了打字的考生來(lái)說(shuō)，確實(shí)是很頭疼的事，這點(diǎn)從歷屆卷四答題的很多錯(cuò)別字就可以看出。例如，2005年許多考生寫(xiě)不來(lái)“猥褻婦女罪”，有的寫(xiě)“唯懈婦女罪”、有的寫(xiě)“畏卸婦女罪”??甚至有人寫(xiě)不來(lái)，干脆寫(xiě)成“侮辱婦女罪”。做卷四的題目，需要一定的答題技巧而且是必須的技巧。

首先、由于08年卷四的答題規(guī)則有了新的變化。你一定要及時(shí)明白新規(guī)則而且同時(shí)改變以往習(xí)慣，這對(duì)特別是那些參加過(guò)幾次沒(méi)過(guò)而且還在使用02、03、04年教材的人來(lái)說(shuō)很重要。08年要求“必須使用0.5mm黑色簽字筆或黑色鋼筆答題，不得使用圓珠筆答題”，如果你考場(chǎng)上在要做題的時(shí)候，經(jīng)監(jiān)考老師提醒，才發(fā)現(xiàn)自己只帶了藍(lán)色墨水筆或者圓珠筆，勢(shì)必影響考試情緒從而影響你答題的效果。后悔的是：這點(diǎn)小問(wèn)題原本可以輕易避免的，以此類推需要你注意的小問(wèn)題還很多。

其次、由于卷四的案例分析題很多，而答題的時(shí)間又有限。因此在答題的過(guò)程中，你很有可能遇見(jiàn)自己不能很快下筆回答的問(wèn)題。這時(shí)候，你一定要冷靜，不要采取花很多時(shí)間思考或者干脆亂答的方式解決。前者浪費(fèi)掉你寶貴的時(shí)間，而導(dǎo)致你能答對(duì)的題白白丟分；后者導(dǎo)致你如果有多余的時(shí)間來(lái)思考回答，但由于已經(jīng)亂答占了答題區(qū)域，而沒(méi)有地方寫(xiě)正確答案，特別是今年明確規(guī)定不允許在“非規(guī)定區(qū)域”答題。

再次，08年卷四的論述題采取“稿紙”答題，你就應(yīng)注意：如果你寫(xiě)了你認(rèn)為不準(zhǔn)確表達(dá)的字，需要改正過(guò)來(lái)，這時(shí)候你千萬(wàn)不要用筆涂黑這些字，因?yàn)橛靡笫褂玫?.5mm黑色簽字筆或黑色鋼筆涂黑這些你想不用的字，會(huì)造成答題紙變得很難看，將本來(lái)正確適用的文字都抹黑了。或許，只需輕輕在你想刪除的文字中間畫(huà)條橫線就OK了。

第五篇：2016年司法考試卷四解析答案

2016年司法考試?yán)碚摲?李宏勃

一、（本題20分）

材料一：平等是社會(huì)主義法律的基本屬性。任何組織和個(gè)人都必須尊重憲法法律權(quán)威，都必須在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)，都必須依照憲法法律行使權(quán)力或權(quán)利、履行職責(zé)或義務(wù)，都不得有超越憲法法律的特權(quán)。必須維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威，切實(shí)保證憲法法律有效實(shí)施，絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。必須以規(guī)范和約束公權(quán)力為重點(diǎn)，加大監(jiān)督力度，做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究，堅(jiān)決糾正有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究行為。（摘自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》）

材料二：全面推進(jìn)依法治國(guó)，必須堅(jiān)持公正司法。公正司法是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線。所謂公正司法，就是受到侵害的權(quán)利一定會(huì)得到保護(hù)和救濟(jì)，違法犯罪活動(dòng)一定要受到制裁和懲罰。如果人民群眾通過(guò)司法程序不能保證自己的合法權(quán)利，那司法就沒(méi)有公信力，人民群眾也不會(huì)相信司法。法律本來(lái)應(yīng)該具有定分止?fàn)幍墓δ?，司法審判本?lái)應(yīng)該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實(shí)現(xiàn)。（摘自習(xí)近平：《在十八屆中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時(shí)的講話》）

問(wèn)題：

根據(jù)以上材料，結(jié)合依憲治國(guó)、依憲執(zhí)政的總體要求，談?wù)劮擅媲叭巳似降鹊脑瓌t對(duì)于推進(jìn)嚴(yán)格司法的意義。

答題要求：

1．無(wú)觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

3．總字?jǐn)?shù)不得少于400字。

參考答案: 法律面前人人平等，是依法治國(guó)的基本原則之一。在全面推進(jìn)依法治國(guó)、堅(jiān)持依憲執(zhí)政，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，必須深入貫徹法律面前人人平等原則。法律面前人人平等原則對(duì)于推進(jìn)嚴(yán)格司法具有重大意義：

首先，法律面前人人平等原則有助于推進(jìn)司法公正。在司法訴訟中，法律面前人人平等意味著當(dāng)事人訴訟地位和訴訟權(quán)利平等，在法庭上得到平等對(duì)待。只有在平等的環(huán)境下行使平等的權(quán)利，才能讓訴訟各方的意見(jiàn)得到最大程度的發(fā)表，從而有助于人民法院不斷接近案件事實(shí)，在廣泛聽(tīng)取各方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，做出符合程序公正和實(shí)體公正的裁判結(jié)果。

其次，法律面前人人平等原則有助于維護(hù)司法權(quán)威。在司法訴訟中，少數(shù)人享有特權(quán)是對(duì)司法權(quán)威及司法公信力最大的傷害，法律面前人人平等堅(jiān)決拒絕特權(quán)，任何人違反法律，都要受到制裁，只有如此，才能樹(shù)立起法律的權(quán)威；法律面前人人平等反對(duì)歧視，任何人受到傷害，都會(huì)得到法律的救濟(jì)，只有如此，才能讓普通民眾真正感受到法律的尊嚴(yán)。

在法治社會(huì)，司法是解決糾紛的最權(quán)威機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)正義的最后防線。必須堅(jiān)持法律面前人人平等，推動(dòng)司法公正，維護(hù)司法權(quán)威，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義。

2016年司法考試刑法 羅翔

二、（本題22分）

趙某與錢(qián)某原本是好友，趙某受錢(qián)某之托，為錢(qián)某保管一幅名畫(huà)（價(jià)值800萬(wàn)元）達(dá)三年之久。某日，錢(qián)某來(lái)趙某家取畫(huà)時(shí)，趙某要求錢(qián)某支付10萬(wàn)元保管費(fèi)，錢(qián)某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫(huà)不被錢(qián)某取回進(jìn)而據(jù)為己有，用花瓶猛砸錢(qián)某的頭部，錢(qián)某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢(qián)某已經(jīng)死亡。剛好此時(shí)，趙某的朋友孫某來(lái)訪。趙某向?qū)O某說(shuō)“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢(qián)某的尸體埋在野外，孫某同意。

二人一起將錢(qián)某抬至汽車的后座，由趙某開(kāi)車，孫某坐在錢(qián)某身邊。開(kāi)車期間，趙某不斷地說(shuō)“真不該一時(shí)沖動(dòng)”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺(jué)錢(qián)某身體動(dòng)了一下，仔細(xì)察看，發(fā)現(xiàn)錢(qián)某并沒(méi)有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢(qián)某埋入地下（致錢(qián)某窒息身亡），孫某一直站在旁邊沒(méi)做什么，只是反復(fù)催促趙某動(dòng)作快一點(diǎn)。

一個(gè)月后，孫某對(duì)趙某說(shuō)：“你做了一件對(duì)不起朋友的事，我也做一件對(duì)不起朋友的事。你將那幅名畫(huà)給我，否則向公安機(jī)關(guān)揭發(fā)你的殺人罪行?！比蘸?，趙某將一幅贗品（價(jià)值8000元）交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬(wàn)元的價(jià)格賣給李某。李某發(fā)現(xiàn)自己購(gòu)買了贗品，向公安機(jī)關(guān)告發(fā)孫某，導(dǎo)致案發(fā)。

問(wèn)題：

1．關(guān)于趙某殺害錢(qián)某以便將名畫(huà)據(jù)為己有這一事實(shí)，可能存在哪幾種處理意見(jiàn)？各自的理由是什么？

趙某將名畫(huà)據(jù)為己有，至少有下列觀點(diǎn)：（1）趙某的目的行為構(gòu)成侵占罪，因?yàn)橼w某接受委托，為他人保管財(cái)物，拒不歸還，這屬于將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，拒不歸還的侵占行為。其手段行為構(gòu)成故意殺人罪（根據(jù)對(duì)事前故意處理的不同理論，可能成立故意殺人罪的既遂，也可能成立故意殺人罪的未遂等其他罪名，具體見(jiàn)問(wèn)題2的答案）。對(duì)于趙某應(yīng)當(dāng)以侵占罪和手段行為所構(gòu)成的犯罪數(shù)罪并罰。

（2）趙某構(gòu)成搶劫罪，因?yàn)橼w某當(dāng)場(chǎng)使用暴力方法足以壓制對(duì)方反抗，迫使他人免除自己的返還義務(wù)，這是針對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的一種搶劫，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)作為侵占罪和搶劫罪的包括一罪，以搶劫罪論處。

2．關(guān)于趙某以為錢(qián)某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢(qián)某活埋導(dǎo)致其窒息死亡這一事實(shí)，可能存在哪幾種主要處理意見(jiàn)？各自的理由是什么？

這屬于事前的故意，也即行為人誤以為第一個(gè)行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他目的實(shí)施第二個(gè)行為，實(shí)際上是第二個(gè)行為才導(dǎo)致預(yù)期結(jié)果發(fā)生的情況。對(duì)于本案，有多種處理意見(jiàn)。(1)概括故意說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)概括地看行為的整體，既然主觀上想剝奪生命，客觀上也發(fā)生了剝奪生命的結(jié)果，那么在整體上就評(píng)價(jià)為故意殺人罪既遂。

(2)純粹的因果經(jīng)過(guò)錯(cuò)誤說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為將第二個(gè)行為作為介入事情，在可能預(yù)見(jiàn)的場(chǎng)合，第二個(gè)行為與結(jié)果處于相當(dāng)因果關(guān)系的范圍內(nèi)，因果經(jīng)過(guò)的錯(cuò)誤不影響故意的成立。但在本案中，孫某未將被害人未死的情況告訴趙某，這種第三人的不作為是否可以切斷因果關(guān)系，有一定的爭(zhēng)議，一般認(rèn)為，第三人積極的作為可以切斷因果關(guān)系，而不作為則不切斷因果關(guān)系。按照這種立場(chǎng)，那么趙某的行為就成立故意殺人罪的既遂。這個(gè)介入因素過(guò)于異常，不符合相當(dāng)性，所以，趙某的行為不成立故意殺人罪的既遂。（選答：少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為也可切斷因果關(guān)系，如果認(rèn)為沒(méi)有相當(dāng)因果關(guān)系，則趙某的行為就不成立故意殺人罪的既遂。）

(3)未遂犯和過(guò)失犯合并說(shuō)。在這類案件中，行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)分別評(píng)價(jià)，故趙某成立故意殺人罪的未遂和過(guò)失致人死亡罪。實(shí)行數(shù)罪并罰。

(4)相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過(guò)相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)解決問(wèn)題。如果第一個(gè)行為與結(jié)果有相當(dāng)因果關(guān)系，則認(rèn)定為故意殺人罪的既遂。否則只能認(rèn)定為故意殺人罪未遂和過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合。在本案中，孫某沒(méi)有把被害人活著的情況告訴趙某，有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種不作為行為并未切斷因果關(guān)系，所以趙某的行為仍然成立故意殺人罪的既遂。（選答：少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為也可切斷因果關(guān)系，若本案缺乏相當(dāng)因果關(guān)系，則趙某的行為就成立故意殺人罪的未遂和過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合。）

(5)分別故意說(shuō)。如果第二個(gè)行為如果是間接故意，則將兩個(gè)行為整體認(rèn)定為故意殺人罪既遂；如果是過(guò)失，則將兩個(gè)行為按故意殺人罪未遂和過(guò)失致人死亡罪分別處理。在本案中，趙某對(duì)第二個(gè)行為所造成的死亡結(jié)果出于過(guò)失，故應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為故意殺人罪的未遂和過(guò)失致人死亡罪。

還有其他的一些觀點(diǎn)，就不再贅述?？傊?，趙某的處理結(jié)論可能主要有下列情況：（1）成立故意殺人罪的既遂；（2）成立故意殺人罪未遂和過(guò)失致人死亡罪。

3．孫某對(duì)錢(qián)某的死亡構(gòu)成何罪（說(shuō)明理由）？是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？ 孫某對(duì)錢(qián)某的死亡成立故意殺人罪。其理由如下：（1）如果認(rèn)為趙某成立故意殺人罪的既遂，故孫某對(duì)其提供幫助，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪的共同犯罪。如果承認(rèn)片面共犯理論的話，孫某屬于片面幫助犯，也即孫某知道自己在和趙某共同實(shí)施故意殺人行為，但趙某對(duì)此并不知情。按照我國(guó)刑法規(guī)定，孫某系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。

（2）如果認(rèn)為趙某成立故意殺人罪和過(guò)失致人死亡罪，那么本案屬于對(duì)過(guò)失犯的幫助。這如何處理，有不同觀點(diǎn):①如果采取行為共同說(shuō)，有觀點(diǎn)認(rèn)為于幫助犯；②如果采取犯罪共同說(shuō)，一般不認(rèn)為是幫助犯；③一般認(rèn)為，犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)只是處理共同正犯之學(xué)說(shuō)，討論幫助犯的問(wèn)題，不宜以此二學(xué)說(shuō)為依據(jù)，由于孫某其反復(fù)催促趙某埋人，他對(duì)錢(qián)某的死亡至少有放任之故意，在客觀上也對(duì)死亡結(jié)果具有支配控制作用，屬于利用他人的過(guò)失行為，達(dá)到故意剝奪他人生命的意圖的行為，所以成立故意殺人罪的間接正犯。（一般的考生只需按照觀點(diǎn)③作答，認(rèn)為屬于間接正犯即可。）

同時(shí)，孫某的行為還觸犯幫助毀滅證據(jù)罪，與故意殺人罪形成想象競(jìng)合關(guān)系，從一重罪論處。4．孫某向趙某索要名畫(huà)的行為構(gòu)成何罪（說(shuō)明理由）？關(guān)于法定刑的適用與犯罪形態(tài)的認(rèn)定，可能存在哪幾種觀點(diǎn)？

孫某向趙某索要名畫(huà)的行為構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)閷O某以報(bào)案為要挾，讓對(duì)方陷入恐懼之中，并基于恐懼而交付財(cái)物，故成立敲詐勒索罪。

由于孫某主觀上試圖敲詐數(shù)額特別巨大的財(cái)物，但客觀上敲詐了數(shù)額較大的財(cái)物。關(guān)于本案法定刑的適用和犯罪形態(tài)，可能有下列觀點(diǎn)：

（1）一種觀點(diǎn)認(rèn)為，孫某既構(gòu)成敲詐勒索罪的基本犯罪構(gòu)成，同時(shí)又構(gòu)成敲詐勒索罪的加重犯罪構(gòu)成（數(shù)額特別巨大）的未遂，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處，所以，孫某可以在加重量刑幅度內(nèi)比照既遂從輕或減輕處罰。

（2）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，敲詐勒索罪的數(shù)額特別巨大不是加重犯罪構(gòu)成，而是量刑規(guī)則。因此，只要客觀上沒(méi)有達(dá)到數(shù)額巨大，就不得適用數(shù)額巨大的法定刑，因此，只能按照數(shù)額較大型的敲詐勒索，即敲詐勒索罪基本犯罪構(gòu)成之刑罰選擇法定刑（3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金或單處罰金?！忌刹换卮鹁唧w刑罰），未遂事實(shí)作為量刑情節(jié)對(duì)待。

5．孫某將贗品出賣給李某的行為是否構(gòu)成犯罪？為什么？

孫某出賣贗品的行為一種銷贓行為，司法實(shí)踐中，敲詐之后再銷贓，銷贓行為一般不再評(píng)價(jià)，屬于不可罰之后行為。

然而，銷贓行為是否構(gòu)成詐騙，則有無(wú)權(quán)處分無(wú)效說(shuō)和無(wú)權(quán)處分有效說(shuō)兩種觀點(diǎn)。前者認(rèn)為無(wú)權(quán)處分是無(wú)效的，故財(cái)物的買受人李某遭受了財(cái)物損失，對(duì)買受人構(gòu)成詐騙罪，后者認(rèn)為無(wú)權(quán)處分是有效的，故財(cái)物的買受人沒(méi)有遭受財(cái)物損失，對(duì)買受人不構(gòu)成詐騙罪。

如果認(rèn)為孫某構(gòu)成詐騙罪，則孫某的詐騙又屬于主觀上試圖詐騙數(shù)額巨大的財(cái)物，但客觀上僅詐騙數(shù)額較大的財(cái)物，其行為的處理也有兩種觀點(diǎn)，一是按照詐騙罪的數(shù)額巨大的未遂和詐騙罪數(shù)額較大的既遂從一重罪處理，二是只按照詐騙罪數(shù)額較大的既遂處理(具體理由同敲詐勒索罪，最后一段考生可以不答。)

2016年司法考試刑訴 俞亮

三、（本題22分）

顧某（中國(guó)籍）常年居住M國(guó)，以豐厚報(bào)酬誘使徐某（另案處理）兩次回國(guó)攜帶毒品甲基苯丙胺進(jìn)行販賣。2014年3月15日15時(shí)，徐某在B市某郊區(qū)交易時(shí)被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。偵查中徐某供出了顧某。我方公安機(jī)關(guān)組成工作組按照與該國(guó)司法協(xié)助協(xié)定赴該國(guó)偵查取證，由M國(guó)警方抓獲了顧某，對(duì)其進(jìn)行了訊問(wèn)取證和住處搜查，并將顧某及相關(guān)證據(jù)移交中方。

檢察院以走私、販賣毒品罪對(duì)顧某提起公訴。鑒于被告人顧某不認(rèn)罪并聲稱受到刑訊逼供，要求排除非法證據(jù)，一審法院召開(kāi)了庭前會(huì)議，通過(guò)聽(tīng)取控辯雙方的意見(jiàn)及調(diào)查證據(jù)材料，審判人員認(rèn)定非法取證不成立。開(kāi)庭審理后，一審法院認(rèn)定被告人兩次分別販賣一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判處其有期徒刑6年6個(gè)月。顧某不服提出上訴，二審法院以事實(shí)不清發(fā)回重審。原審法院重審期間，檢察院對(duì)一包甲基苯丙胺重量明確為2.3克并作出了補(bǔ)充起訴，據(jù)此原審法院以被告人兩次分別販賣2.3克、7.6克毒品改判顧某有期徒刑7年6個(gè)月。被告人不服判決再次上訴到二審法院。

問(wèn)題：

1．M國(guó)警方移交的證據(jù)能否作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)？對(duì)控辯雙方提供的境外證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？

該移交的證據(jù)是我國(guó)偵查機(jī)關(guān)依據(jù)與M國(guó)之間達(dá)成的刑事司法協(xié)助協(xié)定赴該國(guó)調(diào)取完成的，取證主體和取證程序都符合法律規(guī)定，由此獲取的證據(jù)具有合法性，可以作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第405條的規(guī)定，“對(duì)來(lái)自境外的證據(jù)材料，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)材料來(lái)源、提供人、提供時(shí)間以及提取人、提取時(shí)間等進(jìn)行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實(shí)且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用，但提供人或者我國(guó)與有關(guān)國(guó)家簽訂的雙邊條約對(duì)材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來(lái)源不明或者其真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提供來(lái)自境外的證據(jù)材料的，該證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，所在國(guó)中央外交主管機(jī)關(guān)或者其授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)我國(guó)駐該國(guó)使、領(lǐng)館認(rèn)證”。因此法院應(yīng)當(dāng)對(duì)控辯雙方來(lái)自境外證據(jù)的來(lái)源、提供人、提供時(shí)間以及提取人、提取時(shí)間等進(jìn)行審查，然后依法在開(kāi)庭時(shí)由控辯雙方進(jìn)行質(zhì)證、辯論，最終依法決定是否可以作為定案根據(jù)。

2．本案一審法院庭前會(huì)議對(duì)非法證據(jù)的處理是否正確？為什么？ 不正確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第99條的規(guī)定，“開(kāi)庭審理前，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請(qǐng)排除非法證據(jù)，人民法院經(jīng)審查，對(duì)證據(jù)收集的合法性有疑問(wèn)的，應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法第一百八十二條第二款的規(guī)定召開(kāi)庭前會(huì)議，就非法證據(jù)排除等問(wèn)題了解情況，聽(tīng)取意見(jiàn)。人民檢察院可以通過(guò)出示有關(guān)證據(jù)材料等方式，對(duì)證據(jù)收集的合法性加以說(shuō)明”。即合議庭在庭前會(huì)議中只能就非法證據(jù)排除等問(wèn)題了解情況，聽(tīng)取意見(jiàn)，無(wú)權(quán)對(duì)非法取證是否成立、證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除做出認(rèn)定，因此本案中一審法院在庭前會(huì)議中的做法是錯(cuò)誤的。

3．發(fā)回原審法院重審后，檢察院對(duì)一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補(bǔ)充起訴是否正確？為什么？

不正確。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第458條規(guī)定，“在人民法院宣告判決前,人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實(shí)身份或者犯罪事實(shí)與起訴書(shū)中敘述的身份或者指控犯罪事實(shí)不符的,或者事實(shí)、證據(jù)沒(méi)有變化，但罪名、適用法律與起訴書(shū)不一致的,可以變更起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補(bǔ)充起訴”。本案當(dāng)中檢察院在最初的起訴書(shū)中已經(jīng)明確指控被告人販賣有一包甲基苯丙胺，只是沒(méi)有明確其重量。在案件被發(fā)回重審后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)一包甲基苯丙胺數(shù)量明確為2.3克的做法僅僅是對(duì)已經(jīng)收集證據(jù)的補(bǔ)正，但該指控所依據(jù)的案件事實(shí)和證據(jù)本身沒(méi)有發(fā)生變化，也不存在遺漏同案犯罪嫌疑人或者罪行，因此檢察機(jī)關(guān)采取補(bǔ)充起訴的做法是錯(cuò)誤的。

4．發(fā)回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則？為什么？

違背。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第327條規(guī)定，“被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰”。本案在發(fā)回重審期間，并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，人民檢察院所作的補(bǔ)充起訴是錯(cuò)誤的，因此其改判加刑行為違背了上訴不加刑原則。

5．此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應(yīng)如何處理？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第328條的規(guī)定，“原判事實(shí)不清、證據(jù)不足，第二審人民法院發(fā)回重新審判的案件，原審人民法院重新作出判決后，被告人上訴或者人民檢察院抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決、裁定，不得再發(fā)回重新審判”。由于本案已經(jīng)因?yàn)樵惺聦?shí)不清、證據(jù)不足被發(fā)回重審過(guò)，因被告人再次上訴而引發(fā)二審，二審法院不得再發(fā)回重新審判。且由于本案的被告人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，且可能影響定罪量刑，因此二審法院應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭進(jìn)行審理此案，并且應(yīng)當(dāng)在決定開(kāi)庭審理后及時(shí)通知人民檢察院查閱案卷。根據(jù)《刑事訴訟法》第225條的規(guī)定，“第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；

（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判”。因此在二審審理之后，如果認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但由于原審法院違反了上訴不加刑原則，屬于適用法律錯(cuò)誤，且量刑不當(dāng)，則二審法院應(yīng)當(dāng)直接改判被告人6年6個(gè)月以下的刑罰。如果二審審理之后仍然認(rèn)為案件事實(shí)不清、證據(jù)不足，則應(yīng)當(dāng)改判被告人無(wú)罪。

2016年司法考試民法

四、（本題22分）

自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔(dān)保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過(guò)戶手續(xù)。乙向甲提供了約定的50萬(wàn)元借款。

一個(gè)月后，乙與丙公司簽訂買賣合同，將該汽車賣給對(duì)前述事實(shí)不知情的丙公司并實(shí)際交付給了丙公司，但未辦理登記過(guò)戶手續(xù)，丙公司僅支付了一半購(gòu)車款。某天，丙公司將該汽車停放在停車場(chǎng)時(shí)，該車被丁盜走。丁很快就將汽車出租給不知該車來(lái)歷的自然人戊，戊在使用過(guò)程中因汽車故障送到己公司修理。己公司以戊上次來(lái)修另一輛汽車時(shí)未付修理費(fèi)為由扣留該汽車。汽車扣留期間，己公司的修理人員庚偷開(kāi)上路，違章駕駛撞傷行人辛，辛為此花去醫(yī)藥費(fèi)2000元?，F(xiàn)丙公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，法院已受理其破產(chǎn)申請(qǐng)。

問(wèn)題：

1．甲與乙關(guān)于將汽車讓與給債權(quán)人乙作為債務(wù)履行擔(dān)保的約定效力如何？為什么？乙對(duì)汽車享有什么權(quán)利？

答：該約定不發(fā)生設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的效力。該約定其實(shí)就是一個(gè)讓與擔(dān)保的約定，而讓與擔(dān)保在現(xiàn)行法中并無(wú)規(guī)定，故該約定違背了物權(quán)法定原則，而不發(fā)生物權(quán)效力，即不產(chǎn)生設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的效果。其次，該約定也存在著規(guī)避流質(zhì)條款之情形。因?yàn)樵摷s定若能生效，乙將能取得汽車的所有權(quán)，這顯然就是一個(gè)流質(zhì)的安排。從這個(gè)角度，該約定也不能發(fā)生效力。綜上，甲乙之間關(guān)于讓與所有權(quán)的合意不能發(fā)生效力，進(jìn)而乙不能取得汽車的所有權(quán)，但可以在債到期時(shí)拍賣汽車用以償還債務(wù)。

（評(píng)析：上述答案是根據(jù)命題思路做出，尤其是根據(jù)第2問(wèn)，因?yàn)榈?問(wèn)明顯是在考察《買賣合同解釋》第3條關(guān)于無(wú)權(quán)處分而訂立的合同不因無(wú)權(quán)處分而無(wú)效這一規(guī)則，由此逆推，第1問(wèn)中的乙應(yīng)該沒(méi)有取得所有權(quán)，理由已如上述。但是需要說(shuō)明的是，其實(shí)在實(shí)務(wù)中，法院對(duì)于讓與擔(dān)保的態(tài)度是有分歧的，有認(rèn)可，也有不認(rèn)可，學(xué)說(shuō)對(duì)此也有爭(zhēng)議。以一個(gè)本身存在爭(zhēng)議的問(wèn)題作為標(biāo)準(zhǔn)化考試的試題，并不妥當(dāng)。當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題與《民間借貸司法解釋》第24條應(yīng)該沒(méi)有關(guān)系，因?yàn)樵摋l已經(jīng)將前提限定為“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)?！?，而本題中，甲乙之間并不存在買賣合同。）

2．甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無(wú)效，該主張是否成立？為什么？

答：該主張不能成立，盡管乙對(duì)于汽車沒(méi)有處分權(quán)，但依《買賣合同司法解釋》第3條，該合同不因無(wú)權(quán)處分而無(wú)效。

3．丙公司請(qǐng)求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據(jù)？為什么？

答： 有依據(jù)，因?yàn)楸旧埔馊〉盟袡?quán)。結(jié)合《物權(quán)法》第106條，《物權(quán)法解釋一》第15、18、20條即可得出丙善意取得的結(jié)論，無(wú)論未辦理登記、還是未付清全部?jī)r(jià)款，都不影響善意取得的發(fā)生。既如此，丙公司自然有權(quán)請(qǐng)求將汽車登記在自己名下。

4．丁與戊的租賃合同是否有效？為什么？丁獲得的租金屬于什么性質(zhì)？

答：丁與戊的租賃合同有效，因?yàn)樽赓U是負(fù)擔(dān)行為，不以有處分權(quán)為要件，盡管丁對(duì)于該車沒(méi)有所有權(quán)，但租賃合同依然有效。丁獲得的租金屬于法定孳息、不當(dāng)?shù)美?/p>

5．己公司是否有權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)？為什么？

答：己無(wú)權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)，因?yàn)橐阉岢龅奈辞鍍攤鶆?wù)與本題中的車輛維修不屬于同一法律關(guān)系，而且戊是自然人，雙方也不構(gòu)成商事留置，故己公司無(wú)權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)。當(dāng)然，從另一個(gè)角度也可以作答，即本題中的車輛屬于盜贓物，也不存在善意取得留置權(quán)的問(wèn)題。

6．如不考慮交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任，辛的2000元損失有權(quán)向誰(shuí)請(qǐng)求損害賠償？為什么？

答：辛的損失有權(quán)向庚請(qǐng)求賠償。因?yàn)楦甸_(kāi)車輛上路，不屬于職務(wù)侵權(quán)，而是個(gè)人侵權(quán)，應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

7．丙公司與乙之間的財(cái)產(chǎn)訴訟管轄?wèi)?yīng)如何確定？法院受理丙公司破產(chǎn)申請(qǐng)后，乙能否就其債權(quán)對(duì)丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請(qǐng)執(zhí)行？

答：（1）丙公司與乙是汽車買賣合同的價(jià)款給付糾紛，在法院受理丙公司破產(chǎn)申請(qǐng)之前，按照合同糾紛確定管轄，即被告住所地（丙公司住所地）和合同履行地（乙方住所地）都有管轄權(quán)。雙方對(duì)于合同履行地沒(méi)有約定，則爭(zhēng)議標(biāo)的為給付貨幣的，接受貨幣一方所在地，即乙方住所地作為合同履行地。

在破產(chǎn)案件受理以后，該案只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起。

（2）不能。因?yàn)楦鶕?jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)被受理后，債權(quán)人均應(yīng)當(dāng)向管理人申報(bào)債權(quán)，按照法律規(guī)定的順序清償。備注：從民事訴訟法保護(hù)訴權(quán)的角度說(shuō)，也可以答：可以起訴，但不能按照民事訴訟程序申請(qǐng)執(zhí)行。

2016年司法考試公司法

五、（本題18分）

美森公司成立于2009年，主要經(jīng)營(yíng)煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。章程規(guī)定公司的注冊(cè)資本是1000萬(wàn)元，三個(gè)股東的持股比例是5︰3︰2；各股東應(yīng)當(dāng)在公司成立時(shí)一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所評(píng)估后作價(jià)500萬(wàn)元用于出資，這部分資產(chǎn)實(shí)際交付給美森公司使用；莊某和石某以貨幣出資，公司成立時(shí)莊某實(shí)際支付了100萬(wàn)元，石某實(shí)際支付了50萬(wàn)元。

大雅公司委派白某擔(dān)任美森公司的董事長(zhǎng)兼法定代表人。2010年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現(xiàn)金出資50萬(wàn)元，公司出具了收款收據(jù)，但未辦理股東變更登記。趙某還領(lǐng)取了2010年和2011年的紅利共10萬(wàn)元，也參加了公司的股東會(huì)。

2012年開(kāi)始，公司經(jīng)營(yíng)逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其妻弟杜某。此時(shí)，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬(wàn)元當(dāng)時(shí)是借款給美森公司的。白某稱美森公司無(wú)錢(qián)可還，還告訴趙某，為維持公司的經(jīng)營(yíng)，公司已經(jīng)向甲、乙公司分別借款60萬(wàn)元和40萬(wàn)元；向大雅公司借款500萬(wàn)元。

2013年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價(jià)值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽(yáng)公司。對(duì)此，杜某、石某和趙某均不知情。

此時(shí)，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應(yīng)利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬(wàn)元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞?dòng)嵑笠舱J(rèn)為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。

問(wèn)題：

1，應(yīng)如何評(píng)價(jià)美森公司成立時(shí)三個(gè)股東的出資行為及其法律效果？

答案：大雅公司的出資合法，享有相應(yīng)的股權(quán)。莊某和石某違反了應(yīng)當(dāng)一次繳清出資的義務(wù)，屬于出資不足的違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)足、違約和連帶責(zé)任。2，趙某與美森公司是什么法律關(guān)系？為什么？

答案：趙某與公司是股東與公司的關(guān)系。因?yàn)橼w某已經(jīng)履行了出資義務(wù)，且增資程序合法，所以已經(jīng)成為公司股東，享有相應(yīng)的股權(quán)。未辦理變更登記，不得對(duì)抗第三人，不影響趙某的股權(quán)。

3，莊某是否可將其在美森公司中的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓？為什么？這種轉(zhuǎn)讓的法律后果是什么？ 答案：可以轉(zhuǎn)讓。盡管莊某持有的股權(quán)有出資不足的瑕疵在先，但仍然屬于莊某的股權(quán)，故莊某有權(quán)處分。莊某轉(zhuǎn)讓的股權(quán)有瑕疵在先，如果杜某知情的話，將來(lái)公司、其他股東可以要求杜某承擔(dān)向公司補(bǔ)足差額的連帶責(zé)任；公司的債權(quán)人可以要求杜某在未出資額的本金和利息范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

4，大雅公司讓白某將原來(lái)用作出資的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給美陽(yáng)公司的行為是否合法？為什么？ 答案：不合法。股東出資后，出資物的所有權(quán)歸公司所有，股東不得擅自處分。大雅公司將已經(jīng)出資給美森公司的資產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)移給美陽(yáng)公司，是侵犯美森公司利益的違法行為。

5，甲公司和乙公司對(duì)美森公司的債權(quán)，以及大雅公司對(duì)美森公司的債權(quán)，應(yīng)否得到受償？其受償順序如何？

答案：甲公司和乙公司對(duì)美森公司的債權(quán)應(yīng)當(dāng)獲得清償，二者在清償時(shí)屬于同一順位。大雅公司對(duì)美森公司的借款屬于股東與公司之間的借貸行為，有權(quán)得到清償，但是大雅公司擅自處分公司財(cái)產(chǎn)造成美森公司利益受損，故應(yīng)當(dāng)在賠償公司損失以后再要求清償自己對(duì)公司的債權(quán)。6，趙某、杜某和石某的請(qǐng)求及理由是否成立？他們應(yīng)當(dāng)如何主張自己的權(quán)利？

答案：均不能成立。股權(quán)變更登記的效果是對(duì)抗第三人，趙某盡管未辦理登記，但已經(jīng)取得股權(quán)，無(wú)權(quán)要求公司返還出資。杜某通過(guò)受讓獲得股權(quán)，石某是發(fā)起人，也均無(wú)權(quán)直接要求公司返還出資。他們作為股東，對(duì)于公司轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)的行為，有權(quán)要求美森公司以合理價(jià)格回購(gòu)其股權(quán)。

2016年司法考試民訴 鄭其斌

六、（本題22分）

陳某轉(zhuǎn)讓一輛中巴車給王某但未辦過(guò)戶。王某為了運(yùn)營(yíng)，與明星汽運(yùn)公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規(guī)費(fèi)、代辦各種運(yùn)營(yíng)手續(xù)、保險(xiǎn)等。明星汽運(yùn)公司依約代王某向鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司支付了該車的交強(qiáng)險(xiǎn)費(fèi)用。

2015年5月，王某所雇司機(jī)華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊(duì)認(rèn)定中巴車一方負(fù)全責(zé)，并出具事故認(rèn)定書(shū)。但華某認(rèn)為該事故認(rèn)定書(shū)有問(wèn)題，提出雖肇事車輛車速過(guò)快，但李某橫穿馬路沒(méi)有走人行橫道，對(duì)事故發(fā)生也負(fù)有責(zé)任。因賠償問(wèn)題協(xié)商無(wú)果，李某將王某和其他相關(guān)利害關(guān)系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關(guān)利害關(guān)系人向其賠付治療費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用。被告王某委托N市甲律師事務(wù)所劉律師擔(dān)任訴訟代理人。

案件審理中，王某提出其與明星汽運(yùn)公司存在掛靠關(guān)系、明星汽運(yùn)公司代王某向保險(xiǎn)公司交納了該車的交強(qiáng)險(xiǎn)費(fèi)用、交通事故發(fā)生時(shí)李某橫穿馬路沒(méi)走人行橫道等事實(shí)；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請(qǐng)他人護(hù)理等事實(shí)。訴訟中，各利害關(guān)系人對(duì)上述事實(shí)看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費(fèi)、為就醫(yī)而支付交通費(fèi)、請(qǐng)他人護(hù)理而支付護(hù)理費(fèi)的書(shū)面證據(jù)。但李某聲稱治療的相關(guān)診斷書(shū)、處方、藥費(fèi)和治療費(fèi)的發(fā)票等不慎丟失，其向醫(yī)院收集這些證據(jù)遭拒絕。李某向法院提出書(shū)面申請(qǐng)，請(qǐng)求法院調(diào)查收集該證據(jù)，J縣法院拒絕。

在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費(fèi)36650元，誤工費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)共計(jì)12000元。被告方僅認(rèn)可治療費(fèi)用15000元。J縣法院對(duì)案件作出判決，在治療費(fèi)方面支持了15000元。雙方當(dāng)事人都未上訴。

一審判決生效一個(gè)月后，李某聘請(qǐng)N市甲律師事務(wù)所張律師收集證據(jù)、代理本案的再審，并商定實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，約定按協(xié)議標(biāo)的額的35%收取律師費(fèi)。經(jīng)律師說(shuō)服，醫(yī)院就李某治傷的相關(guān)診斷書(shū)、處方、藥費(fèi)和治療費(fèi)的支付情況出具了證明，李某據(jù)此向法院申請(qǐng)?jiān)賹?，法院受理了李某的再審申?qǐng)并裁定再審。

再審中，李某提出增加賠付精神損失費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，并要求張律師一定堅(jiān)持該意見(jiàn)，律師將其寫(xiě)入訴狀。

問(wèn)題：

1．本案的被告是誰(shuí)？簡(jiǎn)要說(shuō)明理由。

答案:被告為王某、明星汽運(yùn)公司、鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司。案中,李某被王某所雇司機(jī)華某駕駛中巴車撞傷,因此適用受雇人給他人造成損害,應(yīng)當(dāng)以雇主為被告的規(guī)則，由王某作為被告；在中巴車運(yùn)營(yíng)問(wèn)題上，王某掛靠明星汽運(yùn)公司，因此明星汽運(yùn)公司與王某作為共同被告；另外，屬于機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的，保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償，因此作為共同被告。本案中雖機(jī)動(dòng)車轉(zhuǎn)讓沒(méi)有辦理過(guò)戶登記，但交通事故的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由受讓方承擔(dān)，轉(zhuǎn)讓方不再承擔(dān)責(zé)任。

備注：本題如果僅從民事訴訟法考點(diǎn)角度答題，可以答：被告為王某和明星汽運(yùn)公司。我認(rèn)為，司法部對(duì)于這個(gè)答案也應(yīng)當(dāng)作為正確答案。

2．就本案相關(guān)事實(shí)，由誰(shuí)承擔(dān)證明責(zé)任？簡(jiǎn)要說(shuō)明理由。

王某提出的【其與明星汽運(yùn)公司存在掛靠關(guān)系、明星汽運(yùn)公司代王某向保險(xiǎn)公司交納了該車的交強(qiáng)險(xiǎn)費(fèi)用、交通事故發(fā)生時(shí)李某橫穿馬路沒(méi)走人行橫道】事實(shí)，由王某承擔(dān)證明責(zé)任。李某提出的【李某受傷、治療、誤工、請(qǐng)他人護(hù)理以及相關(guān)損失金額】事實(shí)，由李某承擔(dān)證明責(zé)任。

與此相關(guān)的，王某與實(shí)際駕駛?cè)巳A某的雇傭關(guān)系、華某駕駛機(jī)動(dòng)車撞傷李某、李某所支出的治療、誤工、護(hù)理等損失系因被撞傷所致，均有李某承擔(dān)證明責(zé)任。

因?yàn)楸景笇儆谇謾?quán)案件，則包括四項(xiàng)要件事實(shí)：侵害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、過(guò)錯(cuò)，以及免責(zé)事由。依據(jù)《民事訴訟法解釋》的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)：(1)主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對(duì)產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任;(2)主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對(duì)該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

3.交警大隊(duì)出具的事故認(rèn)定書(shū)，是否當(dāng)然就具有證明力？簡(jiǎn)要說(shuō)明理由。

答：該事故認(rèn)定書(shū)，一般推定為真實(shí)，但有相反的證據(jù)足以推翻的除外。因?yàn)樗痉ń忉屢?guī)定,國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他依法具有社會(huì)管理職能的組織，在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書(shū)所記載的事項(xiàng)推定為真實(shí)，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。交通事故認(rèn)定書(shū),正屬于此類文書(shū)。4．李某可以向哪個(gè)（些）法院申請(qǐng)?jiān)賹彛科渖暾?qǐng)?jiān)賹徦罁?jù)的理由應(yīng)當(dāng)是什么？

李某可以向N市中級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｆ湓賹彽睦碛墒牵海?）有新的證據(jù)【在原審?fù)徑Y(jié)束后形成，無(wú)法據(jù)此另行提起訴訟的】，足以推翻原判決、裁定的；或者（2）對(duì)審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書(shū)面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的。5．再審法院應(yīng)當(dāng)按照什么程序?qū)Π讣M(jìn)行再審？再審法院對(duì)李某增加的再審請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)如何處理？簡(jiǎn)要說(shuō)明理由。

5．再審法院應(yīng)當(dāng)按照什么程序?qū)Π讣M(jìn)行再審？再審法院對(duì)李某增加的再審請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)如何處理？簡(jiǎn)要說(shuō)明理由。

答:再審法院應(yīng)當(dāng)按照二審程序進(jìn)行再審。對(duì)于李某增加的再審請(qǐng)求，再審法院不予審查。因?yàn)椋菏紫?，因?dāng)事人申請(qǐng)裁定再審的案件由中級(jí)以上的法院審理，本案N市中院裁定對(duì)本案進(jìn)行再審，就不能交由下級(jí)法院審理，故該中院自行審理本案，而本案原生效裁決是J縣法院作出的，因此中院審理屬于上級(jí)提審，因此應(yīng)按照二審程序?qū)徖怼?/p>

其次，再審審理應(yīng)當(dāng)圍繞再審請(qǐng)求進(jìn)行，但超過(guò)原審訴訟請(qǐng)求提出的再審請(qǐng)求，再審法院不予審理。

6．根據(jù)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，評(píng)價(jià)甲律師事務(wù)所及律師的執(zhí)業(yè)行為，并簡(jiǎn)要說(shuō)明理由。

答：（1）甲律師事務(wù)所和張律師不能接受李某的委托代理本案件，因?yàn)榘凑铡堵蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范》的要求，本案一審中，被告王某已經(jīng)委托甲律師事務(wù)所劉律師作為代理人，在委托關(guān)系終止后，同一律師事務(wù)所或同一律師在同一案件后續(xù)審理或者處理中不得接受對(duì)方當(dāng)事人委托，與對(duì)方當(dāng)事人建立委托關(guān)系。

（2）甲律師事務(wù)所及張律師與李某商定實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，約定按協(xié)議標(biāo)的額的35%收取律師費(fèi)，是違法的。因?yàn)榘凑铡堵蓭煼?wù)收費(fèi)管理辦法》的規(guī)定，實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，最高收費(fèi)金額不得高于收費(fèi)合同約定標(biāo)的額的30%。

2016年司法考試行政法 林鴻潮

七、（本題24分）

材料一（案情）：孫某與村委會(huì)達(dá)成在該村采砂的協(xié)議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國(guó)土資源局申請(qǐng)采礦許可，該局向?qū)O某發(fā)放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙縣國(guó)土資源局通知孫某，根據(jù)甲市國(guó)土資源局日前發(fā)布的《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》，采礦許可證到期后不再延續(xù)，被許可人應(yīng)立即停止采砂行為，撤回采砂設(shè)施和設(shè)備。

孫某以與村委會(huì)協(xié)議未到期、投資未收回為由繼續(xù)開(kāi)采，并于2015年10月28日向乙縣國(guó)土資源局申請(qǐng)延續(xù)采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無(wú)法續(xù)期。

2015年11月20日，乙縣國(guó)土資源局接到舉報(bào)，得知孫某仍在采砂，以孫某未經(jīng)批準(zhǔn)非法采砂，違反《礦產(chǎn)資源法》為由，發(fā)出《責(zé)令停止違法行為通知書(shū)》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請(qǐng)求撤銷通知書(shū)，一并請(qǐng)求對(duì)《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》進(jìn)行審查。

孫某為了解《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》內(nèi)容，向甲市國(guó)土資源局提出政府信息公開(kāi)申請(qǐng)。

材料二：涉及公民、法人或其他組織權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范性文件，按照政府信息公開(kāi)要求和程序予以公布。推行行政執(zhí)法公示制度。推進(jìn)政務(wù)公開(kāi)信息化，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)政務(wù)信息數(shù)據(jù)服務(wù)平臺(tái)和便民服務(wù)平臺(tái)建設(shè)。（摘自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》）

問(wèn)題：

（一）結(jié)合材料一回答以下問(wèn)題：

1．《行政許可法》對(duì)被許可人申請(qǐng)延續(xù)行政許可有效期有何要求？行政許可機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)后應(yīng)如何處理？

答案：《行政許可法》規(guī)定，被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應(yīng)當(dāng)在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。但是，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)被許可人的申請(qǐng)，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)。

2．孫某一并審查的請(qǐng)求是否符合要求？根據(jù)有關(guān)規(guī)定，原告在行政訴訟中提出一并請(qǐng)求審查行政規(guī)范性文件的具體要求是什么？

答案：孫某一并審查的請(qǐng)求符合行政訴訟法的要求，行政訴訟法規(guī)定原告對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以申請(qǐng)人民法院一并審查規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件，本案中甲市國(guó)土資源局發(fā)布的《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》屬于這一范圍。原告請(qǐng)求人民法院一并審查規(guī)章以下的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在第一審開(kāi)庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。3．行政訴訟中，如法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法，應(yīng)如何處理？

答案：人民法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府或者上一級(jí)行政機(jī)關(guān)。

4．對(duì)《責(zé)令停止違法行為通知書(shū)》的性質(zhì)作出判斷，并簡(jiǎn)要比較行政處罰與行政強(qiáng)制措施的不同點(diǎn)。

答案：《責(zé)令停止違法行為通知書(shū)》屬于行政強(qiáng)制措施。行政處罰與行政強(qiáng)制措施的主要不同點(diǎn)有三：一是目的不同，行政處罰是對(duì)當(dāng)事人違法但未構(gòu)成犯罪的行為予以懲戒和教育，行政強(qiáng)制措施是對(duì)當(dāng)事人可能實(shí)施的違法行為、可能制造或擴(kuò)大的社會(huì)危險(xiǎn)、可能隱匿或損毀證據(jù)的做法進(jìn)行防止和控制；二是條件不同，行政處罰在當(dāng)事人違法行為證據(jù)確鑿的情況下做出，行政強(qiáng)制措施在當(dāng)事人有違法或危害嫌疑的情況下采?。蝗菚r(shí)間不同，行政處罰可能是永久性或有明確期限的，行政強(qiáng)制措施是暫時(shí)性的，可能在強(qiáng)制的必要性消滅時(shí)解除，也可能在法定最長(zhǎng)期限屆滿后解除。

（二）結(jié)合材料一和材料二作答（要求觀點(diǎn)明確，邏輯清晰、說(shuō)理充分、文字通暢；總字?jǐn)?shù)不得少于500字）：

談?wù)務(wù)畔⒐_(kāi)的意義和作用，以及處理公開(kāi)與不公開(kāi)關(guān)系的看法。答案：政府信息公開(kāi)的主要意義和作用有三：

第一，保障公民、法人和其他組織的知情權(quán)。我國(guó)憲法上雖然沒(méi)有明文規(guī)定公民的知情權(quán)，但規(guī)定了公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)有監(jiān)督權(quán)、批評(píng)建議權(quán)、申訴控告權(quán)，這些權(quán)利的形式都必須以獲知政府信息為前提，因此，知情權(quán)是我國(guó)公民基本權(quán)利的一項(xiàng)應(yīng)有內(nèi)容。而要充分實(shí)現(xiàn)公民的知情權(quán)，就必須建立政府信息公開(kāi)制度予以保障。

第二，提高政府工作的透明度，打造陽(yáng)光政府。陽(yáng)光是最好的防腐劑，很多違法、不當(dāng)?shù)男姓袨槎寂c行政管理過(guò)程、管理結(jié)果的不公開(kāi)、不透明有關(guān)。實(shí)現(xiàn)最大限度的政府信息公開(kāi)，就可以壓縮各種“暗箱操作”的空間，提升政府管理的公平、公正程度，增強(qiáng)人民群眾對(duì)政府的信任感。

第三，充分發(fā)揮對(duì)人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用。政府作為社會(huì)公共事務(wù)的管理者，其制作、保存的海量信息重要性不言而喻，這些信息對(duì)于人民群眾的生產(chǎn)、生活等經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)往往具有豐富的利用價(jià)值，能夠創(chuàng)造出巨大的社會(huì)財(cái)富。將這些信息充分公開(kāi)和共享，能夠推定社會(huì)的直接進(jìn)步。

處理政府信息公開(kāi)與不公開(kāi)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“以公開(kāi)為原則、不公開(kāi)為例外”，最大限度地予以公開(kāi)。一方面，除了少數(shù)涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的信息之外，政府信息應(yīng)當(dāng)普遍公開(kāi)；另一方面，即使是那些部分涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的信息，也可以將這些內(nèi)容分割后，將不涉密的其他部分予以公開(kāi)。

材料一的案件涉及到行政規(guī)范性文件的公開(kāi)，材料二中《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》也提出了這方面的要求。按照決定的要求和政府信息公開(kāi)條例的要求，甲市國(guó)土資源局應(yīng)當(dāng)向?qū)O某公開(kāi)《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》這一文件。

以上來(lái)自微信公號(hào)：木豆司考 2016-09-27木豆司考