第一篇：退休返聘人員工傷處理司法實務觀點匯總

退休返聘人員工傷處理司法實務觀點匯總（2015）葛志堅 2015-04-09

文/葛志堅 陽光時代律事務所

來源/微信公眾號 勞動法庫（Laodongfaku)

隨著公民身體健康條件的提高，越來越多的退休人員選擇“新”的職業(yè)生涯，繼續(xù)發(fā)揮“余熱”；但因相關法律規(guī)定不甚統(tǒng)一，也使得退休返聘發(fā)生了眾多糾紛，最為突出的就是返聘人員因工受到傷害能否適用《工傷保險條例》，享受工傷保險待遇問題。從理論上看，認定為工傷的前提性條件是退休返聘者與用人單位之間確定為勞動關系，但由于對于這一理論問題的認識存在嚴重分歧，使得對最終實務處理也存在較大的分歧。本文擬不做理論之爭，而從實務角度進行實證分析，進而給出相關建議。

一、實務處理的三種做法

筆者收集整理了相關法規(guī)案例；總結下來，目前對此類問題處理主要有支持、反對和參照處理三大類做法。

（一）支持派

1、最高人民法院兩個司法文件—不區(qū)分是否繳納工傷保險費：

以最高人民法院行政庭兩個答復及最高人民法院一個答復為代表，最高審判機關表示出了對退休返聘人員因工受到傷害支持適用《工傷保險條例》的態(tài)度。最高人民法院行政審判庭《關于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復（[2007] 行他字第6號）指出：“根據(jù)《工傷保險條例》第2條、第61條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。”在《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用<工傷保險條 例>請示的答復》（[2010]行他字第10號）指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用 《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定?！背窒嗤^點的還有最高人民法院([2012]行他字第13號)答復。

上述兩個案例的區(qū)別在于，2007年的答復是針對“現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費”的情況，2010年的答復是針對用人單位沒有為退休返聘者 繳納工傷保險費的情況（但此答復針對的是“進城務工農民”）。因此，這兩個答復表明了最高院“行政庭序列”的解釋的原則是不區(qū)分是否繳納工傷保險費，都要 適用《工傷保險條例》。持相同觀點的還有一些地方的社會保障部門。

2、浙江省高院—區(qū)分是否繳納工傷保險費

浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)（浙高法民一[2014]7號）第十四的問題是：超過法定退休年齡的勞動者在工作中受事故傷害或者患職業(yè)病，其向聘用單位主張工傷保險待遇的，應否支持?回答為：勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構成勞務關系，勞動者因工傷亡或者患職業(yè)病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費的，其工傷保險待遇應予支持。

可以歸納出，浙江省高院和勞動人事仲裁員的觀點是，有條件的支持，其條件有二：一是（已達退休年齡的）勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金，二是聘用單位已為其繳納工傷保險費的。滿足此兩個條件，可以支持已達退休年齡的勞動者的工傷保險待遇。此解釋的核心目的是為了衡平當達到退休年齡與享受養(yǎng)老保險待遇不一致時勞動者的利益保護問題。

（二）反對派

1、最高人民法院勞動爭議案件司法解釋---理論溯源

最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)（法釋〔2010〕12號）第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

該司法解釋明確了界定勞動關系與勞務關系的一個重要條件，就是是否享受養(yǎng)老保險待遇。勞務關系屬于民事法律關系，用人單位和勞動者之間是完全平等的民事主體，雙方簽訂的合同屬于民事雇用合同，適用《民法通則》和《合同法》等民事法律進行調整，而不屬于《勞動合同法》的調整范圍。由民事雇用關系所 引發(fā)的法律糾紛，不屬于勞動爭議的處理范圍，當事人可以依法提起民事訴訟，直接按照民事訴訟程序予以處理。

根據(jù)勞動部辦公廳關于印發(fā)《關于＜勞動法＞若干條文的說明》（勞辦發(fā)【1994】289號）精神，公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會的工作人員，以及農業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等并非勞動法意義上的“勞動者”。因我國目前將勞動關系作為享受工傷保險待遇的前提條件，如在理論上界定“已 經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員”與用人單位之間并非勞動關系，則該部分人員不能適用《工傷保險條例》并享受工傷待遇。

一些地方性高級人民法院在司法文件中也排除了退休人員作為《勞動法》意義上的勞動者。如天津市高級人民法院《關于審理工傷認定行政案件若干問題座談 會紀要》(津高法〔2005〕164號)第九條規(guī)定：“對于勞動保障行政部門進行工傷認定所確定的勞動關系主體資格有爭議的，人民法院應根據(jù)以下原則審查：?.4.職工應為符合法律、法規(guī)規(guī)定的 勞動者(不含16周歲以下以及依法辦理退休手續(xù)的)?！?/p>

2、勞動行政主管部門---無法辦理

從多地勞動行政主管部門的規(guī)定的來看，行政主管部門對離退休人員或達到法定退休年齡的人員申請工傷保險的不予受理或者規(guī)定不予適用《工傷保險條例》。

如浙江省勞動和社會保障廳《關于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認定申請的批復》（浙勞社廳字（2004）246號）規(guī)定：“根據(jù) 《勞動法》、國發(fā)〔1978〕104號規(guī)定，用人單位使用的超過法定退休年齡人員，不屬建立勞動關系的對象。此類人員受傷的，不屬于工傷認定受理范圍?！?《廣東省工傷保險條例》第65條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不適用本條例。前款規(guī)定的勞動者受聘到用人單位工作 期間，因工作原因受到人身傷害的，可以要求用人單位參照本條例規(guī)定的工傷保險待遇支付有關費用。雙方對損害賠償存在爭議的，可以依法通過民事訴訟方式解 決?！?《廈門市實施〈工傷保險條例〉規(guī)定》（廈門市人民政府令第113號）第十九條規(guī)定：“工傷認定申請有下列情形之一的，勞動保障行政部門不予受理：?

（三）屬用人單位聘用的離退休人員的；” 《太原市實施〈工傷保險條例〉細則》第14條規(guī)定，工傷認定申請有下列情形之一的，不予受理：?

（二）受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或超過法定退 休年齡人員的；”。

（三）參照派

1、中辦文件層面

中共中央辦公廳國務院辦公廳轉發(fā)《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)<關于進一步 發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見>》的通知（中辦發(fā)[2005]9號）第四條規(guī)定：“離退休專業(yè)技術人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應 由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理?！辈贿^，此處“離退休專業(yè)技術人員”究竟范圍包括哪些人士，文件本身并沒有明確。

2、地方社保部門

上海市勞動和社會保障局、上海市醫(yī)療保險局《關于實施<上海市工傷保險實施辦法>若干問題的通知》（滬勞保福發(fā)〔2004〕38號）第（二十八）規(guī)定：“本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認定，勞動能力鑒定按照《實施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險待遇參照《實施辦法》的規(guī) 定由聘用單位支付。”很明顯，工傷保險待遇使用了“參照”標準；但仍認為并非屬于勞動關系，所以由聘用單位支付相關待遇。

但是，上海市人力資源和社會保障局關于實施《上海市工傷保險實施辦法》若干問題處理意見的通知（滬人社福發(fā)〔2014〕36號）第四條規(guī)定又改變了上述“參照”規(guī)定：“從業(yè)人員到達法定退休年齡未辦理按月領取基本養(yǎng)老保險待遇手續(xù)或者不符合按月領取基本養(yǎng)老保險待遇條件、繼續(xù)在原用人單位工作期間發(fā)生事故傷害的，申請人可以向單位注冊地的區(qū)縣人社局提出工傷認定申請?！碑?shù)厣绫２块T又轉向了“有條件支持”的立場。

二、規(guī)則梳理及推論

在上述規(guī)范性文件中，既有最高人民法院司法解釋及地方高院司法解釋性文件，也有國務院辦公廳一般規(guī)范性文件，還有地方政府規(guī)章及一般規(guī)范性文件；在看似截然相反的規(guī)定中，實質上還是存在著一些共同的規(guī)則，筆者試從上述規(guī)則中做以下推論：

推論

（一）：能繳納工傷保險，必然能夠適用《工傷保險條例》

最高院[2007]行他字第6號、浙江省高院問答的核心精神是如果用人單位能夠為退休返聘者繳納工傷保險，則必然能夠適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。但實踐中，大部分地區(qū)社會保障部門都不允許為退休人員繳納工傷保險。推論

（二）：在有條件的認定為工傷的地區(qū)，核心要看是否享受養(yǎng)老保險等待遇

從我們調研的情況來看，只有廣東等地區(qū)采用了是否“達到法定退休年齡”這一標準來判斷是否適用《工傷保險條例》；司法實踐中，審判機關仍十分關注是否享受了“養(yǎng)老保險待遇 ”。這一判決實質上突破了《廣東省工傷保險條例》第65條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不適用本條例”一刀切的規(guī)定。

需要注意的是，此處享受養(yǎng)老保險，是指《社會保險法》第10條所指的基本養(yǎng)老保險（即企業(yè)職工養(yǎng)老保險），并不包括《社會保險法》第21條、22條所指的新型農村社會養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險。推論

（三）： 最高人民法院司法文件具有一定的適用效力

從最高院的有關司法解釋的公告來看，最高院的有關答復不屬于司法解釋，但屬于“司法解釋性質文件”。從筆者調研的情況來看，上海、江蘇、浙江三地法 院當中，只有浙江部分法院 認為最高人民法院《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用<工傷保險條例>請示的答復》（[2010]行他字第10號）不屬 于司法解釋形式，故而在判決中不予適用。其他大部分法院在審判中都援引最高人民法院及其行政審判庭答復文件作為審判依據(jù)。

三、有關建議

從實證的角度來看，最高人民法院、地方高院以及地方政府、部門之間對于退休返聘人員能否適用《工傷保險條例》掌握態(tài)度不一，尺度也不盡相同，總結下來，大致有是否達到退休年齡、是否享受養(yǎng)老保險待遇以及是否繳納過工傷保險等核心決定要素。我們認為，現(xiàn)在主流觀點（包括最高院與地方法院）是以是否“已 經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金”為判斷標準的。達到法定退休年齡已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金被返聘的視為勞務關系，不支持工傷待遇申請； 達到法定退休年齡未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金被返聘的視為勞動關系，支持工傷待遇申請。

對于勞動者和用人單位來說，上述三要素并不全是可以掌控的范疇；但是，在用人單位聘用勞動者之前，卻可以通過適當?shù)陌才牛瑏頊p少雙方未來的矛盾與分歧。

（一）聘用協(xié)議的深化和完善

目前很多用人單位在聘用退休者時，往往不簽訂相關聘用合同或者簽訂簡單合同，無法發(fā)揮應有的作用。筆者建議，此類合同應包括勞動者必要信息（如年 齡、享受社保情況、身體狀況特別是慢性疾病情況、是否遭受過工傷等情況），并由用人單位根據(jù)勞動者的情況作出綜合判斷，簽訂聘用合同。

（二）妥善運用商業(yè)保險

由于用人單位可能最終為勞動者的因工傷害“買單”，可以考慮由用人單位為退休返聘者購買雇主責任險。

這里就會產生一個問題：用人單位能否以商業(yè)保險來免除其承擔的工傷保險補充賠償責任？用人單位在為勞動者投保工傷保險的同時，為減輕其賠償責任，有的用人單位還為其應承擔的工傷保險補充賠償責任（即用人單位自行承擔的一次性傷殘就業(yè)補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金等）投保商業(yè)保險。

問題的關鍵在于，用人單位為職工投保的究竟是何險種。如果用人單位為員工購買的是人身意外的商業(yè)保險，則受益人是被保險人或者是被保險人指定的受益人，而如果用人單位就此在人身意外保險的賠償額度內抵扣了用人單位本應承擔的義務，其變相地成為該保險的受益人，這與人身意外保險合同的約定不相符合；因此，對于用人單位為職工投保的人身險，事實上變成了職工的“福利”，可以與工傷保險兼得，同時不免除用人單位對職工的工傷補充賠償責任。因此，用人應選擇 財產保險，具體說來就是購買雇主責任險。

（三）慎重選擇先行確定勞動關系還是先行申請社保部門工傷認定

多數(shù)法院認為，存在勞動關系，是適用《工傷保險條例》的前提條件；一旦有生效民事判決認定不存在勞動關系，則在后續(xù)行政程序及行政訴訟中被認定為工傷的概率幾乎不存在。在認定勞動關系的民事訴訟中，審判機關幾乎一邊倒的依據(jù)《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同 終止”等規(guī)定判決超過法定年齡的勞動者與用人單位不存在勞動關系。而先行認定工傷的行政案件中，審判機關往往會依據(jù)相關司法解釋和當?shù)胤ㄒ?guī)確認工傷認定的合法性，而不會在行政訴訟中去認定勞動關系如何。附件1：有關法規(guī)文件目錄

1、最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)（法釋〔2010〕12號）第七條。

2、最高人民法院行政審判庭《關于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復（[2007]行他字第6號）

3、最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用<工傷保險條例>請示的答復》（[2010]行他字第10號）

4、最高人民法院《關于超過法定退休年齡的進城務工農民在工作時間內因公傷亡的，能否認定工傷的答復》([2012]行他字第13號)

5、浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)（浙高法民一[2014]7號）第十四條。

6、天津市高級人民法院《關于審理工傷認定行政案件若干問題座談會紀要》(津高法〔2005〕164號)第九條

7、《廣東省工傷保險條例》第65條

8、上海市人力資源和社會保障局關于實施《上海市工傷保險實施辦法》若干問題處理意見的通知（滬人社福發(fā)〔2014〕36號）第四條

9、浙江省勞動和社會保障廳《關于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認定申請的批復》（浙勞社廳字（2004）246號）

10、河北省勞動和社會保障廳《關于超過國家規(guī)定退休年齡的農民工工傷保險有關問題的答復意見》（冀勞社辦字[2006]38號）

11、中共中央辦公廳國務院辦公廳轉發(fā)《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)<關于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見>》的通知（中辦發(fā)[2005]9號）第四條

附件2：上海、浙江、江蘇部分法院2014年有關判決主要觀點

浙江地區(qū)：

1、受傷時已超過法定退休年齡，且無證據(jù)證明用人單位已為其繳納工傷保險費。勞動者與用人單位之間并非勞動關系，不符合申請工傷的主體資格。（2014）溫行終字第414號。

2、超過法定退休年齡，勞動合同終止，用工關系并非勞動關系。（2014）溫瑞行初字第126號。

3、用人單位使用超過法定退休年齡人員，不屬于建立勞動關系對象。此類人員受傷，不屬于工傷認定受理范圍。（2014）浙湖行終字第15號。

4、超過法定退休年齡，勞動合同終止。在《工傷保險條例》未對超過法定退休年齡能否享受工傷保險待遇作出明確規(guī)定的情況下，依據(jù)浙江省勞動和社會保 障廳《關于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認定申請的批復》（浙勞社廳字（2004）246號）認定當事人不屬于建立勞動關系對象，并無不 妥。（2013）衢常行初字第5號。根據(jù)最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》，《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用<工傷 保險條例>請示的答復》（[2010]行他字第10號）不屬于司法解釋形式。（2014）浙衢行終字第2號。上海地區(qū)：

1、“現(xiàn)有證據(jù)證明第三人（勞動者）未享受城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險退休待遇或退休金，因此被告（社保部門）認定原告（用人單位）與第三人（勞動者）存在勞動關系于法不悖。（2014）松行初字第45號。---司法解釋三 江蘇地區(qū)：

1、灌云縣人社局（行政機關）沒有就楊思平（勞動者）與新鑫隆公司（用人單位）是否存在勞動關系進行確認?沒有證據(jù)證明楊思平屬于離退休人員?沒有 對楊思平是否為務工農民身份進行調查核實清楚。最終法院認定行政機關認定工傷行為證據(jù)不足，事實不清，予以撤銷。（2014）連行終字第0006號。

2、關于最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》(2010)行他字第10號能否適用本案的具體情況問題，對于類似情況，不但有最高人民法院行政審判庭的答復，且最高人民法院關于超過法定退休年齡的進城務工農民在工 作時間內因公傷亡的，能否認定工傷的答復([2012]行他字第13號)已有明確規(guī)定，該答復屬于司法解釋，具有普適效力。（2014）徐行終字第 0153號

第二篇：退休返聘人員工傷應該如何處理

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退休返聘人員工傷應該如何處理

如果職工在用人單位工作的，發(fā)生意外的，用人單位是需要負責的，這屬于工傷，是可以報工傷保險的。但是退休返聘人員是一種特殊的人員，那么，如果退休返聘人員工傷應該如何處理呢?下面，贏了網(wǎng)小編詳細為您介紹具體內容。

一、退休返聘人員工傷應該如何處理

退休后，開始享受社會保險待遇就不再具有勞動法調整的勞動者主體資格，與單位簽訂的是勞務協(xié)議，屬于勞務關系，不在《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》等勞動法律的調整范圍內，也就不能依照《工傷保險條例》來認定工傷，應適用《民法通則》等民事法律。

依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條相關規(guī)定，返聘人員一旦發(fā)生“工傷”，應認定為從事雇傭工作中受到的傷害，雇傭單位(聘用單位)應當承擔民事賠償責任，賠償項目有醫(yī)療費、誤工費、護理費、傷殘賠償金、輔助器具費、法律咨詢s.yingle.com

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必要的交通費及被撫養(yǎng)人生活費等，造成死亡的還有喪葬費和死亡賠償金等。

二、工傷賠償?shù)臉藴适鞘裁?/p>

(一)醫(yī)療費

1、要求：治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準。

2、備注：用人單位沒有參加工傷保險的，不是必須到簽有服務協(xié)議的醫(yī)療機構治療。

(二)交通食宿費

1、標準：具體標準由統(tǒng)籌地區(qū)人民政府規(guī)定

2、要求：醫(yī)療機構出具診斷證明，經(jīng)辦機構同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)。

3、法律依據(jù)：《工傷保險條例》第30條第4款。

(三)康復治療費

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1、標準：治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準。

2、備注：依地方規(guī)定，康復治療需經(jīng)辦機構組織專家評定。

(四)輔助器具費

1、標準：各省、直轄市工傷輔助器具限額標準。

2、要求：因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認，安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具。

(五)停工留薪

1、標準：原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

2、要求：停工留薪期一般不超過12個月;傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。

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3、備注：停工留薪期根據(jù)醫(yī)療機構的診斷證明和各地的停工留薪期分類目錄確定，但確定的部門和程序，依地方規(guī)定。

(六)護理費

1、標準：

(1)停工留薪期內需要護理的，由所在單位負責。

(2)評定傷殘后需要護理的，完全生活不能自理，按統(tǒng)籌地上職工月平均工資的50%;大部分生活不能自理，統(tǒng)籌地上職工月平均工資的40%;部分生活不能自理，統(tǒng)籌地上職工月平均工資的30%

2、要求：生活護理費需經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認，工傷職工按月享受。

(七)傷殘補助金一級至四級傷殘待遇

1、標準：支付一次性傷殘補助金：一級傷殘為27個月的本人工資，二級傷殘為25個月的本人工資，三級傷殘為23個月的本人工資，四級傷殘為21個月的本人工資;按月享受傷殘津貼：一級傷殘為本人工

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資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，補足差額。

2、要求：保留勞動關系，退出工作崗位。工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇?；攫B(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，補足差額。用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。

以上就是小編為您整理的內容，對于退休返聘人員，其已經(jīng)不再屬于勞動者的，如果發(fā)生意外傷害的，不是工傷，是一種侵權，企業(yè)是需要承擔損害賠償責任的。如果你有其他問題需要咨詢，可以找我們贏了網(wǎng)的律師。

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合同

應

注

意

哪

些

方

面

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第三篇：退休人員返聘違紀如何處理

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退休人員返聘違紀如何處理

退休返聘是很多公司會選擇的一種方法，他是珍惜人才重視人才節(jié)約資源正西資源的一種方法，但是在退休返聘后有人的心理因素可能因為到達退休年齡二發(fā)生了變化，導致犯罪，所以下面贏了網(wǎng)小編為大家收集了關于退休人員返聘職務犯罪該如何處置的相關資料，希望能夠幫助到大家!

退休返聘

退休返聘是指用人單位中的受雇傭者已經(jīng)到達或超過法定退休年齡，從用人單位退休，再通過與原用人單位或者其他用人單位訂立合同契約繼續(xù)作為人力資源存續(xù)的行為或狀態(tài)。

包括：受雇傭者到達法定離退休年齡，在原工作崗位延長一定的工作時間;受雇者離退休后被原用人單位應聘回原單位從事同種或不同種工作;受雇者離退休后在勞務市場重新進行擇業(yè)，到原用人單位之外的單位工作的情況。

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退休返聘違紀應該如何處理

第一、打預防針(即做好預防工作)。

(1)首先我們企業(yè)要按照勞動法規(guī)，制定出合法的詳細企業(yè)規(guī)章制度，做到有法可依。

(2)制定的規(guī)章制度必須經(jīng)過職業(yè)大會(工會)討論同意，并進行公示，令所有的員工都清楚知道，若可能提交一份到勞動局備案最好。這是令企業(yè)規(guī)章制度合法的必須程序。

(3)在新員工入職時，詳看公司的企業(yè)規(guī)章制度，并簽名確認確認同意。并由人力資源部對新進的員工進行相應的培訓，告之各位員工企業(yè)的各種制度，違反會受到怎樣的懲罰，并保存好員工的培訓記錄。

第二、怎樣處理違紀員工

(1)對于初犯及輕微的違紀，一線主管應以教育為主，給予違紀人口頭上的警告，并給一定的鼓勵，告訴他正確的方法，下次不要再犯。不要因很小的一點輕微的違紀就上報處理或罰款，這樣很容易引起員工的反感，大家關系反而更疆，造成以后的工作不好開展。

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(2)對于再次違紀的員工，就必須按企業(yè)的規(guī)章制度給予處分，令其認真對待，廠紀不是不執(zhí)行的，只是根據(jù)事態(tài)輕重作出的處分不同。有錯必須受到懲罰，有警示，下次才會更好的做事。

(3)對于嚴重違紀的員工，必須立即按企業(yè)的規(guī)章制度給予開除，這是原則。嚴重違紀是必須著重打壓，不能因為其平時工作業(yè)績好或職位高低就不處理，一定要絕不姑息。令各位員工認識到有些事是一定不能違反，一違反必有嚴重后果。如打架、偷東西等等。

第三、對于一些刺頭員工怎樣處理

例如：某員工他違紀，但他不接受教育，又拒對公司發(fā)出的處分警告信簽名;但他又未達到開除的條款，怎處理。

(1)開具好處分警告信，告之員工就算他不簽名，只要經(jīng)合理的程序無須他簽名，警告信同樣生效。

(2)請違紀員工部門經(jīng)理及對整個事件經(jīng)過在場的員工簽名證實事件屬實。

(3)請企業(yè)的工會同時簽名蓋章確認事件的屬實。

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(4)公司的行政部同樣蓋章確認事件的屬實。

(5)發(fā)放處分警告書給違紀人，還是拒簽的話，在警告書上注明由違紀人拒絕簽名，本警告書經(jīng)過合法認定并在企業(yè)公告欄公布后同樣生效。

(6)若違紀人再犯，再按上述情序處理，警告書數(shù)達到企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定的次數(shù)，就可以將該員工合法的開除。

退休返聘是現(xiàn)在社會上出來的一種很好的一種維持公司正常活動的一種制度，很好的調節(jié)了公司倒閉的問題，因為很多公司倒閉都是因為核心員工的辭去，所以，這拯救了很多公司，但他也有它的壞處，上文就是一種情況，希望大家杜絕這種情況的發(fā)生，以上贏了網(wǎng)小編為大家找到的相關知識，希望能夠幫助到大家!如果您還有任何疑問，歡迎在本網(wǎng)進行律師咨詢。

來源：（退休人員返聘違紀如何處理http://s.yingle.com/ld/221161.html）勞動工傷.相關法律知識

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第四篇：退休返聘人員工傷政策解讀

隨著公民身體健康條件的提高，越來越多的退休人員選擇“新”的職業(yè)生涯，繼續(xù)發(fā)揮“余熱”；但因相關法律規(guī)定不甚統(tǒng)一，也使得退休返聘發(fā)生了眾多糾紛，最為突出的就是返聘人員因工受到傷害能否適用《工傷保險條例》，享受工傷保險待遇問題。從理論上看，認定為工傷的前提性條件是退休返聘者與用人單位之間確定為勞動關系，但由于對于這一理論問題的認識存在嚴重分歧，使得對最終實務處理也存在較大的分歧。本文擬不做理論之爭，而從實務角度進行實證分析，進而給出相關建議。

一、實務處理的三種做法

筆者收集整理了相關法規(guī)案例；總結下來，目前對此類問題處理主要有支持、反對和參照處理三大類做法。

（一）支持派

1、最高人民法院兩個司法文件—不區(qū)分是否繳納工傷保險費

以最高人民法院行政庭兩個答復及最高人民法院一個答復為代表，最高審判機關表示出了對退休返聘人員因工受到傷害支持適用《工傷保險條例》的態(tài)度。最高人民法院行政審判庭《關于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復（[2007]行他字第6號）指出：“根據(jù)《工傷保險條例》第2條、第61條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。”在《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用<工傷保險條例>請示的答復》（[2010]行他字第10號）指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定?！背窒嗤^點的還有最高人民法院([2012]行他字第13號)答復。

上述兩個案例的區(qū)別在于，2007年的答復是針對“現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費”的情況，2010年的答復是針對用人單位沒有為退休返聘者繳納工傷保險費的情況（但此答復針對的是“進城務工農民”）。因此，這兩個答復表明了最高院“行政庭序列”的解釋的原則是不區(qū)分是否繳納工傷保險費，都要適用《工傷保險條例》。持相同觀點的還有一些地方的社會保障部門。

2、浙江省高院—區(qū)分是否繳納工傷保險費

浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)（浙高法民一[2014]7號）第十四的問題是：超過法定退休年齡的勞動者在工作中受事故傷害或者患職業(yè)病，其向聘用單位主張工傷保險待遇的，應否支持?回答為：勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構成勞務關系，勞動者因工傷亡或者患職業(yè)病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費的，其工傷保險待遇應予支持。可以歸納出，浙江省高院和勞動人事仲裁員的觀點是，有條件的支持，其條件有二：一是（已達退休年齡的）勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金，二是聘用單位已為其繳納工傷保險費的。滿足此兩個條件，可以支持已達退休年齡的勞動者的工傷保險待遇。此解釋的核心目的是為了衡平當達到退休年齡與享受養(yǎng)老保險待遇不一致時勞動者的利益保護問題。

（二）反對派

1、最高人民法院勞動爭議案件司法解釋---理論溯源

最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)（法釋〔2010〕12號）第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

該司法解釋明確了界定勞動關系與勞務關系的一個重要條件，就是是否享受享受養(yǎng)老保險待遇。勞務關系屬于民事法律關系，用人單位和勞動者之間是完全平等的民事主體，雙方簽訂的合同屬于民事雇用合同，適用《民法通則》和《合同法》等民事法律進行調整，而不屬于《勞動合同法》的調整范圍。由民事雇用關系所引發(fā)的法律糾紛，不屬于勞動爭議的處理范圍，當事人可以依法提起民事訴訟，直接按照民事訴訟程序予以處理。

根據(jù)勞動部辦公廳關于印發(fā)《關于＜勞動法＞若干條文的說明》（勞辦發(fā)【1994】289號）精神，公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會的工作人員，以及農業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等并非勞動法意義上的“勞動者”。因我國目前將勞動關系作為享受工傷保險待遇的前提條件，如在理論上界定“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員”與用人單位之間并非勞動關系，則該部分人員不能適用《工傷保險條例》并享受工傷待遇。

一些地方性高級人民法院在司法文件中也排除了退休人員作為《勞動法》意義上的勞動者。如天津市高級人民法院《關于審理工傷認定行政案件若干問題座談會紀要》(津高法〔2005〕164號)第九條規(guī)定：“對于勞動保障行政部門進行工傷認定所確定的勞動關系主體資格有爭議的，人民法院應根據(jù)以下原則審查：?.4.職工應為符合法律、法規(guī)規(guī)定的勞動者(不含16周歲以下以及依法辦理退休手續(xù)的)。”

2、勞動行政主管部門---無法辦理

從多地勞動行政主管部門的規(guī)定的來看，行政主管部門對離退休人員或達到法定退休年齡的人員申請工傷保險的不予受理或者規(guī)定不予適用《工傷保險條例》。

如浙江省勞動和社會保障廳《關于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認定申請的批復》（浙勞社廳字（2004）246號）規(guī)定：“根據(jù)《勞動法》、國發(fā)〔1978〕104號規(guī)定，用人單位使用的超過法定退休年齡人員，不屬建立勞動關系的對象。此類人員受傷的，不屬于工傷認定受理范圍?！薄稄V東省工傷保險條例》第65條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不適用本條例。前款規(guī)定的勞動者受聘到用人單位工作期間，因工作原因受到人身傷害的，可以要求用人單位參照本條例規(guī)定的工傷保險待遇支付有關費用。雙方對損害賠償存在爭議的，可以依法通過民事訴訟方式解決。” 《廈門市實施〈工傷保險條例〉規(guī)定》（廈門市人民政府令第113號）第十九條規(guī)定：“工傷認定申請有下列情形之一的，勞動保障行政部門不予受理：?

（三）屬用人單位聘用的離退休人員的；” 《太原市實施〈工傷保險條例〉細則》第14條規(guī)定，工傷認定申請有下列情形之一的，不予受理：?

（二）受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或超過法定退休年齡人員的；”。

（三）參照派

1、中辦文件層面

中共中央辦公廳國務院辦公廳轉發(fā)《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)<關于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見>》的通知（中辦發(fā)[2005]9號）第四條規(guī)定：“離退休專業(yè)技術人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理?！辈贿^，此處“離退休專業(yè)技術人員”究竟范圍包括哪些人士，文件本身并沒有明確。

2、地方社保部門

上海市勞動和社會保障局、上海市醫(yī)療保險局《關于實施<上海市工傷保險實施辦法>若干問題的通知》（滬勞保福發(fā)〔2004〕38號）第（二十八）規(guī)定：“本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認定，勞動能力鑒定按照《實施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險待遇參照《實施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付?！焙苊黠@，工傷保險待遇使用了“參照”標準；但仍認為并非屬于勞動關系，所以由聘用單位支付相關待遇。

但是，上海市人力資源和社會保障局關于實施《上海市工傷保險實施辦法》若干問題處理意見的通知（滬人社福發(fā)〔2014〕36號）第四條規(guī)定又改變了上述“參照”規(guī)定：“從業(yè)人員到達法定退休年齡未辦理按月領取基本養(yǎng)老保險待遇手續(xù)或者不符合按月領取基本養(yǎng)老保險待遇條件、繼續(xù)在原用人單位工作期間發(fā)生事故傷害的，申請人可以向單位注冊地的區(qū)縣人社局提出工傷認定申請。”當?shù)厣绫２块T又轉向了“有條件支持”的立場。

二、規(guī)則梳理及推論

在上述規(guī)范性文件中，既有最高人民法院司法解釋及地方高院司法解釋性文件，也有國務院辦公廳一般規(guī)范性文件，還有地方政府規(guī)章及一般規(guī)范性文件；在看似截然相反的規(guī)定中，實質上還是存在著一些共同的規(guī)則，筆者試從上述規(guī)則中做以下推論：

推論

（一）：能繳納工傷保險，必然能夠適用《工傷保險條例》 最高院[2007]行他字第6號、浙江省高院問答的核心精神是如果用人單位能夠為退休返聘者繳納工傷保險，則必然能夠適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。但實踐中，大部分地區(qū)社會保障部門都不允許為退休人員繳納工傷保險。

推論

（二）：在有條件的認定為工傷的地區(qū)，核心要看是否享受養(yǎng)老保險等待遇

從我們調研的情況來看，只有廣東等地區(qū)采用了是否“達到法定退休年齡”這一標準來判斷是否適用《工傷保險條例》；司法實踐中，審判機關仍十分關注是否享受了“養(yǎng)老保險待遇 ”。這一判決實質上突破了《廣東省工傷保險條例》第65條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不適用本條例”一刀切的規(guī)定。

需要注意的是，此處享受養(yǎng)老保險，是指《社會保險法》第10條所指的基本養(yǎng)老保險（即企業(yè)職工養(yǎng)老保險），并不包括《社會保險法》第21條、22條所指的新型農村社會養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險。

推論

（三）： 最高人民法院司法文件具有一定的適用效力

從最高院的有關司法解釋的公告來看，最高院的有關答復不屬于司法解釋，但屬于“司法解釋性質文件”。從筆者調研的情況來看，上海、江蘇、浙江三地法院當中，只有浙江部分法院 認為最高人民法院《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用<工傷保險條例>請示的答復》（[2010]行他字第10號）不屬于司法解釋形式，故而在判決中不予適用。其他大部分法院在審判中都援引最高人民法院及其行政審判庭答復文件作為審判依據(jù)。

三、有關建議

從實證的角度來看，最高人民法院、地方高院以及地方政府、部門之間對于退休返聘人員能否適用《工傷保險條例》掌握態(tài)度不一，尺度也不盡相同，總結下來，大致有是否達到退休年齡、是否享受養(yǎng)老保險待遇以及是否繳納過工傷保險等核心決定要素。我們認為，現(xiàn)在主流觀點（包括最高院與地方法院）是以是否“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金”為判斷標準的。達到法定退休年齡已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金被返聘的視為勞務關系，不支持工傷待遇申請；達到法定退休年齡未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金被返聘的視為勞動關系，支持工傷待遇申請。

對于勞動者和用人單位來說，上述三要素并不全是可以掌控的范疇；但是，在用人單位聘用勞動者之前，卻可以通過適當?shù)陌才?，來減少雙方未來的矛盾與分歧。

（一）聘用協(xié)議的深化和完善

目前很多用人單位在聘用退休者時，往往不簽訂相關聘用合同或者簽訂簡單合同，無法發(fā)揮應有的作用。筆者建議，此類合同應包括勞動者必要信息（如年齡、享受社保情況、身體狀況特別是慢性疾病情況、是否遭受過工傷等情況），并由用人單位根據(jù)勞動者的情況作出綜合判斷，簽訂聘用合同。

（二）妥善運用商業(yè)保險

由于用人單位可能最終為勞動者的因工傷害“買單”，可以考慮由用人單位為退休返聘者購買雇主責任險。

這里就會產生一個問題：用人單位能否以商業(yè)保險來免除其承擔的工傷保險補充賠償責任？用人單位在為勞動者投保工傷保險的同時，為減輕其賠償責任，有的用人單位還為其應承擔的工傷保險補充賠償責任（即用人單位自行承擔的一次性傷殘就業(yè)補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金等）投保商業(yè)保險。

問題的關鍵在于，用人單位為職工投保的究竟是何險種。如果用人單位為員工購買的是人身意外的商業(yè)保險，則受益人是被保險人或者是被保險人指定的受益人，而如果用人單位就此在人身意外保險的賠償額度內抵扣了用人單位本應承擔的義務，其變相地成為該保險的受益人，這與人身意外保險合同的約定不相符合；因此，對于用人單位為職工投保的人身險，事實上變成了職工的“福利”，可以與工傷保險兼得，同時不免除用人單位對職工的工傷補充賠償責任。因此，用人應選擇財產保險，具體說來就是購買雇主責任險。

（三）慎重選擇先行確定勞動關系還是先行申請社保部門工傷認定

多數(shù)法院認為，存在勞動關系，是適用《工傷保險條例》的前提條件；一旦有生效民事判決認定不存在勞動關系，則在后續(xù)行政程序及行政訴訟中被認定為工傷的概率幾乎不存在。在認定勞動關系的民事訴訟中，審判機關幾乎一邊倒的依據(jù)《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”等規(guī)定判決超過法定年齡的勞動者與用人單位不存在勞動關系。而先行認定工傷的行政案件中，審判機關往往會依據(jù)相關司法解釋和當?shù)胤ㄒ?guī)確認工傷認定的合法性，而不會在行政訴訟中去認定勞動關系如何。附件1：有關法規(guī)文件目錄

1、最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)（法釋〔2010〕12號）第七條。

2、最高人民法院行政審判庭《關于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復（[2007]行他字第6號）

3、最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用<工傷保險條例>請示的答復》（[2010]行他字第10號）

4、最高人民法院《關于超過法定退休年齡的進城務工農民在工作時間內因公傷亡的，能否認定工傷的答復》([2012]行他字第13號)

5、浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)（浙高法民一[2014]7號）第十四條。

6、天津市高級人民法院《關于審理工傷認定行政案件若干問題座談會紀要》(津高法〔2005〕164號)第九條

7、《廣東省工傷保險條例》第65條

8、上海市人力資源和社會保障局關于實施《上海市工傷保險實施辦法》若干問題處理意見的通知（滬人社福發(fā)〔2014〕36號）第四條

9、浙江省勞動和社會保障廳《關于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認定申請的批復》（浙勞社廳字（2004）246號）

10、河北省勞動和社會保障廳《關于超過國家規(guī)定退休年齡的農民工工傷保險有關問題的答復意見》（冀勞社辦字[2006]38號）

11、中共中央辦公廳國務院辦公廳轉發(fā)《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)<關于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見>》的通知（中辦發(fā)[2005]9號）第四條 附件2：上海、浙江、江蘇部分法院2014年有關判決主要觀點

浙江地區(qū)：

1、受傷時已超過法定退休年齡，且無證據(jù)證明用人單位已為其繳納工傷保險費。勞動者與用人單位之間并非勞動關系，不符合申請工傷的主體資格。（2014）溫行終字第414號。

2、超過法定退休年齡，勞動合同終止，用工關系并非勞動關系。（2014）溫瑞行初字第126號。

3、用人單位使用超過法定退休年齡人員，不屬于建立勞動關系對象。此類人員受傷，不屬于工傷認定受理范圍。（2014）浙湖行終字第15號。

4、超過法定退休年齡，勞動合同終止。在《工傷保險條例》未對超過法定退休年齡能否享受工傷保險待遇作出明確規(guī)定的情況下，依據(jù)浙江省勞動和社會保障廳《關于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認定申請的批復》（浙勞社廳字（2004）246號）認定當事人不屬于建立勞動關系對象，并無不妥。（2013）衢常行初字第5號。根據(jù)最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》，《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用<工傷保險條例>請示的答復》（[2010]行他字第10號）不屬于司法解釋形式。（2014）浙衢行終字第2號。

上海地區(qū)：

1、“現(xiàn)有證據(jù)證明第三人（勞動者）未享受城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險退休待遇或退休金，因此被告（社保部門）認定原告（用人單位）與第三人（勞動者）存在勞動關系于法不悖。（2014）松行初字第45號。---司法解釋三

江蘇地區(qū)：

1、灌云縣人社局（行政機關）沒有就楊思平（勞動者）與新鑫隆公司（用人單位）是否存在勞動關系進行確認?沒有證據(jù)證明楊思平屬于離退休人員?沒有對楊思平是否為務工農民身份進行調查核實清楚。最終法院認定行政機關認定工傷行為證據(jù)不足，事實不清，予以撤銷。（2014）連行終字第0006號。

2、關于最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》(2010)行他字第10號能否適用本案的具體情況問題，對于類似情況，不但有最高人民法院行政審判庭的答復，且最高人民法院關于超過法定退休年齡的進城務工農民在工作時間內因公傷亡的，能否認定工傷的答復([2012]行他字第13號)已有明確規(guī)定，該答復屬于司法解釋，具有普適效力。（2014）徐行終字第0153號

第五篇：退休返聘人員是否適用工傷

退休返聘人員是否適用工傷

近日辦結一件關于已達退休年齡返聘人員人身損害賠償?shù)陌讣?，現(xiàn)將辦案中的思路和心得回顧并總結一下。

譚某是進城務工農民，于2009年進入D公司，做簡單的體力活，當時年齡已過60周歲。入職幾個月后，在上班期間因公司設備故障原因，造成其嚴重受傷，即時送往醫(yī)院治療。幾次住院，病情穩(wěn)定后，譚某向公司所在的N區(qū)人社局申請工傷認定，但人社局以其已過退休年齡，不屬于勞動關系，因此不適用《工傷保險條例》為由，決定不予受理。于是譚某向當?shù)胤ㄔ阂匀松頁p害賠償為由，要求D公司承擔雇主責任，賠償二十余萬元。

在接到D公司委托后，分析案情，第一法律問題是：用人單位與已過退休年齡人員所形成的用工關系是否屬于勞動關系？根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”；《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第十七條：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理”。由此可知，判斷該問題，主要在于看該人員是否已經(jīng)享受養(yǎng)老待遇，而該案中，譚某未享受養(yǎng)老待遇，因此，依照前述規(guī)定，譚某與D公司之間的用工關系，應按照勞動關系處理。

第二個法律問題：N區(qū)人社局作出的不予受理工傷申請決定是否正確。在查閱資料后，發(fā)現(xiàn)近期最高院有條相關司法解釋，即《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》，在該答復中，最高院行政庭明確表示：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定，因此，N區(qū)人社局的決定是錯誤的。

在理清上述法律問題后，考慮到存在N區(qū)人社局已經(jīng)作出不受理工傷認定的決定，法院可能以此為依據(jù)，支持譚某要求按人身損害賠償處理的請求，同時綜合考慮人身損害賠償與工傷損害賠償之間的數(shù)額差距后，便向D公司作出如下案件處理規(guī)劃：首先對N區(qū)人社局不予受理工傷認定的決定申請行政復議或提起行政訴訟；第二步，一旦行政復議或行政訴訟被受理，即時向法院申請中止審理人身損害賠償案件，待工傷問題處理完畢后，再行處理。同時，與譚某提出按照工傷賠償標準進行和解。

與D公司取得共識后，一切有條不紊的進行，行政訴訟很順利的被受理了。其后，譚某同意按照工傷賠償標準進行和解，順利了結此案。

總結該案，用人單位在聘用已過退休年齡的員工時，必須了解其是否已享受養(yǎng)老待遇，最好在協(xié)議中明確此情況。同時，在目前許多地區(qū)，由于政策問題，用人單位無法幫已過退休年齡的員工參加社保，因此，最好購買相應的商業(yè)保險作為保障。

-----------------吳尚文律師，廣東道怡律師事務所

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