第一篇：調(diào)崗勞動(dòng)爭議常見問題解析

調(diào)崗勞動(dòng)爭議常見問題解析

□北京盈科（上海）律師事務(wù)所 唐付強(qiáng)

在勞動(dòng)合同訂立階段，勞資雙方處于一種談判狀態(tài)，雙方通過協(xié)商確定勞動(dòng)者的工作崗位，一經(jīng)確定即對勞資雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。

然而在勞動(dòng)合同訂立后，由于勞動(dòng)者與用人單位之間存在著人身關(guān)系的隸屬性，用人單位對勞動(dòng)者享有一定的指揮、管理和監(jiān)督權(quán)。實(shí)踐中，單位往往會(huì)基于自己的優(yōu)勢地位，單方對員工的崗位變動(dòng)作出安排。

通常情況下，完全依照最初的合同履行，這是勞動(dòng)合同履行的最完美狀態(tài)，然而由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性以及勞資雙方的種種原因，雙方在勞動(dòng)合同履行過程中變更合同內(nèi)容特別是工作崗位的情況十分常見。因此，調(diào)崗成了引發(fā)勞動(dòng)爭議的重災(zāi)區(qū)，對于調(diào)崗勞動(dòng)爭議涉及的法律問題有必要進(jìn)行梳理。

筆者結(jié)合自己的辦案實(shí)務(wù)，對調(diào)崗勞動(dòng)爭議的常見問題進(jìn)行一番解析。

事先約定是否有效

許多用人單位會(huì)與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定這樣的條款：“公司有權(quán)根據(jù)經(jīng)營情況隨時(shí)調(diào)整員工的工作崗位，員工須無條件接受”，而用人單位也正是基于這種約定對勞動(dòng)者的工作崗位進(jìn)行隨意變動(dòng)。

那么，這種約定是否合法有效？是否有這樣的約定，用人單位就可以隨時(shí)調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位呢？

實(shí)踐中，這一條款的法律效力頗有爭議。

關(guān)于勞動(dòng)合同中約定調(diào)崗的條款是否合法，實(shí)踐中主要有三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同中約定可隨意調(diào)崗不合法。

根據(jù) 《勞動(dòng)合同法》 第三十五條規(guī)定，在一般情況下，用人單位調(diào)整工作崗位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致，并且以書面形式確認(rèn)。勞動(dòng)合同中約定的隨時(shí)調(diào)崗條款違反了協(xié)商一致變更原則，并突破了法定單方調(diào)崗的限制情形，因此約定無效。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同中約定可隨意調(diào)崗合法。

勞動(dòng)合同約定“公司可根據(jù)需要對員工崗位進(jìn)行調(diào)整”，應(yīng)當(dāng)理解為雙方真實(shí)的意思表示，應(yīng)允許當(dāng)事人之間自由協(xié)商。勞動(dòng)合同約定的條款對雙方具有拘束力，應(yīng)該遵循意思自治的原則，雙方均應(yīng)履行。

持這種觀點(diǎn)的理由還在于以下兩點(diǎn)：

首先，由于調(diào)崗條款是雙方依法約定的，對此問題又沒有法律的禁止性規(guī)定，因此該約定條款可以成為勞動(dòng)合同內(nèi)容的一部分，視為對工作內(nèi)容的補(bǔ)充規(guī)定，與其它必備條款并無輕重之分。

其次，由于約定條款是事先經(jīng)協(xié)商一致確定的，因此再進(jìn)行調(diào)崗仍屬于勞動(dòng)合同的履行。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然合同中可以如此約定，但在具體調(diào)崗時(shí)不能一味地認(rèn)為有合同約定就可以隨意調(diào)整，要根據(jù)具體情形具體判斷。

工作崗位變更一般應(yīng)以協(xié)商一致為原則，在具備“充分合理性”的情形下，用人單位也可以單方變更勞動(dòng)者工作崗位。

對上述觀點(diǎn)，筆者更傾向于第三種。

筆者認(rèn)為，法律雖規(guī)定了雙方協(xié)商一致可變更勞動(dòng)合同，但協(xié)商一致并非變更工作崗位和薪酬的唯一途徑，法律同樣應(yīng)當(dāng)保障用人單位在合法合理的情況下正常行使經(jīng)營管理職權(quán)。

首先，工作崗位變更應(yīng)以協(xié)商一致為原則。

《勞動(dòng)合同法》 第三十五條規(guī)定“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份?！币虼耍谝话闱闆r下，變更勞動(dòng)者的工作崗位需要經(jīng)過勞資雙方協(xié)商一致，并以書面形式確認(rèn)。

其次，用人單位單方變更勞動(dòng)者工作崗位需具備“充分的合理性”。

然而，哪些變動(dòng)具有充分合理性，在理論和實(shí)務(wù)中都有不同的認(rèn)識，很難給出一個(gè)統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù) 《勞動(dòng)合同法》 第四十條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)之規(guī)定，在以下兩種情形下，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

1、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

2、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

筆者認(rèn)為，根據(jù) 《勞動(dòng)合同法》 第四十條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)之規(guī)定，實(shí)際上用人單位是被賦予了一定的單方變更權(quán)，在這兩種情況下調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有“充分的合理性”。

實(shí)踐中還有一些情形是否構(gòu)成合理性，也頗有爭議。

比如：同一部門的員工結(jié)婚，用人單位是否有權(quán)對其中的一方進(jìn)行調(diào)崗，調(diào)出該部門？

對于一些涉及商業(yè)秘密工作崗位的勞動(dòng)者，在其離職前，用人單位是否有權(quán)對其進(jìn)行調(diào)崗，使其“脫密”？

用人單位是否能夠以勞動(dòng)者存在違紀(jì)或者失職行為為由，對勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗？

筆者認(rèn)為，這三種情形可以構(gòu)成用人單位單方調(diào)崗的合理理由。

約定不明能否調(diào)崗

崗位約定寬泛，是否就意味著用人單位有權(quán)在較寬的范圍內(nèi)對勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗？這也是實(shí)踐中經(jīng)常碰到的問題。

工作崗位通常是勞動(dòng)者工作內(nèi)容的重要體現(xiàn)形式，而工作內(nèi)容又是勞動(dòng)合同的必備條款。

實(shí)踐中，不少用人單位在勞動(dòng)合同中將勞動(dòng)者的工作崗位約定得比較寬泛，比如有的用人單位在勞動(dòng)合同中約定的工作崗位是“秘書”，而沒有具體約定是哪一個(gè)部門的秘書，那么是不是有了這種寬泛的約定，用人單位就有權(quán)在不同的部門之間對勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)動(dòng)，讓勞動(dòng)者在不同的部門擔(dān)任秘書？

還比如，有的用人單位與勞動(dòng)者約定的工作崗位只明確了職能方向，如“財(cái)務(wù)”，而未約定具體是普通財(cái)務(wù)人員，還是財(cái)務(wù)總監(jiān)、財(cái)務(wù)經(jīng)理或者財(cái)務(wù)主管，那么是不是只要有了這種寬泛的約定，用人單位就可以在這個(gè)職能方向的范圍內(nèi)隨意調(diào)整勞動(dòng)者的具體級別？

筆者認(rèn)為，雖然勞動(dòng)合同中將勞動(dòng)者的崗位約定為秘書，而未明確是哪個(gè)部門的秘書，但這并不意味著用人單位可以在不同部門之間隨意對勞動(dòng)者的工作崗位進(jìn)行調(diào)整，勞動(dòng)者工作崗位的確定應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行為原則。

實(shí)踐中，隨著時(shí)間的推進(jìn)，勞資雙方權(quán)利義務(wù)的變更在不斷進(jìn)行，勞資雙方不斷達(dá)成新的合意，甚至是一系列合意，共同推動(dòng)勞資關(guān)系向前發(fā)展，也就是這一系列合意的整體才是勞資關(guān)系的全部內(nèi)容與真正面目。

勞資關(guān)系中的一系列合意，由實(shí)際履行的事實(shí)過程所反映。書面合同實(shí)際上只是勞資關(guān)系運(yùn)行過程中的一個(gè)小的片斷，有賴于實(shí)際履行進(jìn)行補(bǔ)充。在勞動(dòng)合同的履行過程中，實(shí)際履行原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于書面約定。

實(shí)際履行原則是指在勞動(dòng)關(guān)系的建立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實(shí)際履行的內(nèi)容構(gòu)成法律調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)。在勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行過程中，應(yīng)優(yōu)先以實(shí)際履行的內(nèi)容確定為雙方的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)。

以此理論為基礎(chǔ)，我們可以分析得出結(jié)論：雖然勞動(dòng)合同中有寬泛的約定，并不意味著用人單位就可以在如此寬泛的范圍內(nèi)隨意對勞動(dòng)者調(diào)整工作崗位，在具體調(diào)整時(shí)，還要以“充分合理性”為依據(jù)。

調(diào)崗時(shí)能否調(diào)薪

如果單位可以調(diào)整員工的工作崗位，是否意味著用人單位也可以同時(shí)調(diào)整其勞動(dòng)報(bào)酬？

從 《勞動(dòng)合同法》 的規(guī)定來看，勞動(dòng)報(bào)酬也是勞動(dòng)合同的必備內(nèi)容，因此，在一般情況下，勞資雙方如果變更勞動(dòng)報(bào)酬也需雙方協(xié)商一致。

既然在具備“充分合理性”的情況下，用人單位可以對勞動(dòng)者的工作崗位進(jìn)行調(diào)整，那么用人單位單方面調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位，是否意味著也可以對勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行單方調(diào)整呢？

工作崗位調(diào)整后，如果勞動(dòng)者不同意調(diào)整勞動(dòng)報(bào)酬，應(yīng)如何處理？

勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者以付出勞動(dòng)換取相應(yīng)對價(jià)（即薪酬待遇）的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不同的工作崗位往往對應(yīng)不同的薪酬待遇。

工作崗位與勞動(dòng)報(bào)酬就像是一輛車的兩個(gè)車輪，從來都是結(jié)伴而行的。

可以說，用人單位單方調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位，一定程度上就是為了調(diào)控勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。否則，對用人單位而言，工作崗位的調(diào)整就失去了現(xiàn)實(shí)意義。

筆者認(rèn)為，勞動(dòng)報(bào)酬的變更應(yīng)當(dāng)附隨于工作崗位的變更。崗位變更的，相對應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬也可以進(jìn)行變更。

勞動(dòng)者的崗位調(diào)整后，用人單位可以根據(jù)新崗位所處的崗位和薪酬體系的標(biāo)準(zhǔn)來確定勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，但不得任意降低。

不接受能否視為曠工

勞動(dòng)者不服從單位的調(diào)崗，不去新的工作崗位就職，是否可以認(rèn)定為曠工，從而依據(jù)勞動(dòng)法規(guī)和企業(yè)的規(guī)章制度進(jìn)行處理？

實(shí)踐中，勞動(dòng)者對用人單位的調(diào)崗不服，有些是直接不去單位上班，還有一些則是每天到單位打卡，但是仍然呆在原崗位上。

那么勞動(dòng)者的上述行為能否認(rèn)定為曠工，實(shí)踐中一直有爭議，各地司法實(shí)踐中的仲裁或者判決結(jié)果也并不一致。

對第一種情形，在實(shí)踐中存有兩種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果用人單位的調(diào)崗決定不合法，勞動(dòng)者不到單位上班屬于合理的對抗，不能認(rèn)定為曠工。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，勞動(dòng)者不服調(diào)崗和拒不出勤沒有必然關(guān)系，法律沒規(guī)定不服從調(diào)崗就可以不出勤，勞動(dòng)者有其他救濟(jì)途徑而不能不上班，因此，即使用人單位的調(diào)崗不合法，勞動(dòng)者也應(yīng)到單位上班而不能拒不出勤，否則就可以認(rèn)定為曠工。

對于第二種情形，在實(shí)踐中亦存有兩種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不管用人單位的調(diào)崗是否合法，勞動(dòng)者都應(yīng)當(dāng)?shù)叫碌膷徫蝗温?，否則，即使勞動(dòng)者每天還去單位，仍可認(rèn)定為曠工。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，如果用人單位的調(diào)崗不合法，那么無論勞動(dòng)者是否到新的崗位任職，只要?jiǎng)趧?dòng)者去單位上班，就不能認(rèn)定為曠工。

對于上述兩種情形是否可以認(rèn)定為曠工，筆者認(rèn)為，首先需要界定用人單位的單方調(diào)崗是否合法。

在用人單位調(diào)整勞動(dòng)者的崗位的這一行為合法的前提下，只要?jiǎng)趧?dòng)者不去新的工作崗位任職，不管勞動(dòng)者是否去單位上班，都可以認(rèn)定為曠工。

而在用人單位調(diào)崗不合法的情形下，勞動(dòng)者不去單位上班或者雖到單位上班但不到新的崗位任職，都不可認(rèn)定為曠工。

但是，由于是否合法屬于事后的認(rèn)定，因此對勞動(dòng)者來說，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取仲裁等方式維護(hù)自己的權(quán)益，而不能以消極的不去上班來對抗。

否則一旦企業(yè)的調(diào)崗獲得認(rèn)可，就會(huì)陷自己于十分不利的境地。

第二篇：勞動(dòng)爭議常見問題

勞動(dòng)爭議常見問題

1、勞動(dòng)者的合法權(quán)益受到侵害，其提起勞動(dòng)仲裁的仲裁時(shí)效，應(yīng)當(dāng)從何時(shí)起開始計(jì)算？

答：勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益被侵害之日起六個(gè)月內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會(huì)申請仲裁。

2、勞動(dòng)者在執(zhí)行單位任務(wù)時(shí)，發(fā)生交通事故，是否應(yīng)當(dāng)享受因工負(fù)傷的待遇？

答：根據(jù)法律規(guī)定，勞動(dòng)者發(fā)生此種情形應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為工傷，享受工傷保險(xiǎn)待遇。

3、勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)不受理勞動(dòng)者提起的勞動(dòng)爭議申請，勞動(dòng)者是否可以向人民法院提起訴訟？

答：勞動(dòng)者提起勞動(dòng)爭議仲裁申請后，如勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)做出不予受理的書面裁決、決定或者通知，勞動(dòng)者不服可依法向人民法院起訴。

4、勞動(dòng)者欠他人債務(wù)，用人單位以其工資抵扣，其抵扣行為是否符合法律的規(guī)定

答：根據(jù)法律規(guī)定，用人單位可以代扣勞動(dòng)者工資的情形只有以下幾種：（１）用人單位代扣代繳的個(gè)人所得稅；

（２）用人單位代扣代繳的應(yīng)由勞動(dòng)者個(gè)人負(fù)擔(dān)的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用；（３）法院判決、裁定中要求代扣的撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)；

（４）法律、法規(guī)規(guī)定可以從勞動(dòng)者工資中扣除的其他費(fèi)用。

據(jù)此，用人單位不得以拖欠他人債務(wù)為由抵扣勞動(dòng)者的工資。

5、用人單位在聘用勞動(dòng)者時(shí)，向勞動(dòng)者收取風(fēng)險(xiǎn)抵押金，勞動(dòng)者是否有權(quán)拒絕交納？

答：用人單位向勞動(dòng)者收取風(fēng)險(xiǎn)抵押金的行為違反法律法規(guī)的規(guī)定，勞動(dòng)者有權(quán)拒絕用人單位以各種形式和名義向自己收取定金、保證金(物)或抵押金(物)。

6、兒子因執(zhí)行單位任務(wù)負(fù)傷，父親代替兒子同用人單位簽訂的和解協(xié)議，是否具有法律效力？

答：父親取得兒子的書面授權(quán)委托后，其與用人單位簽訂的和解協(xié)議才具有法律效力。

7、用人單位和勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定的”生死條款”是否具有法律效力？

答：該“生死條款”不具有法律效力，屬于無效條款。

8、用人單位和勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同后，用人單位是否仍存在給付職工工傷待遇的義務(wù)？

答：勞動(dòng)合同解除后，用人單位應(yīng)向勞動(dòng)者支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘

就業(yè)補(bǔ)助金。

9、勞動(dòng)者在用人單位工作20年，是否可以要求與用人單位簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同？

答：勞動(dòng)者有權(quán)要求，用人單位應(yīng)與其簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。

10、用人單位違反合同約定，勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同后，是否有權(quán)要求用人單位給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

答：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

11、勞動(dòng)者申請勞動(dòng)仲裁，用人單位是否可以向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提起反請求？答：用人單位可以提起反請求

12、勞動(dòng)者以持有醫(yī)生開具的病假條為由不上班，其行為是否構(gòu)成無故曠工？答：不構(gòu)成無故曠工

13、勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，用人單位是否有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同？

答：根據(jù)《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的用人單位有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同。

14、女職工產(chǎn)假期、哺乳期限未滿，用人單位是否可以終止勞動(dòng)合同？

答：根據(jù)法律規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)假、哺乳期內(nèi)的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。

15、用人單位以實(shí)物代替貨幣工資，其行為是否違背了我國勞動(dòng)法的規(guī)定？答：工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實(shí)物及有價(jià)證券替代貨幣支付，用人單位以實(shí)物代替貨幣工資的行為是違法的。

16、用人單位非法限制勞動(dòng)者的人身自由，勞動(dòng)者是否可以單方解除勞動(dòng)合同？

答：勞動(dòng)者可以單方解除勞動(dòng)合同。

17、勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者是否有自由擇業(yè)的權(quán)利？

答：勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同期滿后享有自主擇業(yè)的權(quán)利。

18、口頭勞動(dòng)合同是否具有法律效力?

答：口頭合同與書面合同具有同等的法律效力。

29、勞動(dòng)合同中約定合同期間勞動(dòng)者不能結(jié)婚，此勞動(dòng)合同是否有效? 答：該約定與法律相違背，故不具有法律效力。

20、勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者保證不得離開公司，其保證行為是否具有法律約束力？、答：不具有法律效力

21、勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)因故未到場，他人為其代簽了勞動(dòng)合同，其勞動(dòng)合同對勞動(dòng)者本人是否具有法律約束力？

答：勞動(dòng)合同必須本人親自簽訂，他人代簽的勞動(dòng)合同對其不具有法律約束力

22、在試用期內(nèi)，勞動(dòng)者違規(guī)違紀(jì)，用人單位是否可以解除勞動(dòng)合同？答：可以

23、用人單位破產(chǎn)后，用人單位與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)如何處理？答：解除雙方簽訂的勞動(dòng)合同，然后給勞動(dòng)者依法補(bǔ)償。

24、用人單位違反勞動(dòng)法規(guī)，要求勞動(dòng)者加班加點(diǎn)，其行為應(yīng)當(dāng)如何處理?勞動(dòng)者的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)？

答：勞動(dòng)者可以拒絕，到

25、勞動(dòng)合同期限屆滿后，勞動(dòng)者再行擇業(yè)是否受到保密協(xié)議的限制？答：受到限制

26、勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同期間達(dá)到法定退休年齡，用人單位能否解除勞動(dòng)合同？答：不能

27、用人單位拒付養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如何維護(hù)自己的合法權(quán)益？答：勞動(dòng)者可到社保部門投訴，由社保部門對其進(jìn)行處罰。

28、用人單位要求女職工從事高強(qiáng)度工作，女職工是否有權(quán)利拒絕？答：有權(quán)拒絕

29、用人單位對勞動(dòng)者的處分未依法定程序作出，其處分行為是否有效? 答：無效

30、勞動(dòng)者和用人單位未簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者是否可以享受用人單位的工傷保險(xiǎn)待遇？

答：可以享受

31、用人單位發(fā)生嚴(yán)重虧損，能否以“公司虧損”作為與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的理由？

答：可以作為解除勞動(dòng)合同的理由

第三篇：淺析勞動(dòng)爭議中的調(diào)崗問題

淺析勞動(dòng)爭議中的調(diào)崗問題

案情簡介：

2015年11月某日，一位姓郭的女士來到律所，咨詢因單位調(diào)崗引起的糾紛。據(jù)該女士稱，單位日前將她從原來的油漆車間調(diào)往包裝車間，理由是在近期的一次體檢報(bào)告中，她的白細(xì)胞出現(xiàn)偏低的情況，懷疑是因工作崗位所造成。由于包裝工和油漆工的工資相差30%以上，故雙方未達(dá)成協(xié)議。在單位發(fā)出調(diào)崗?fù)ㄖ?，勞?dòng)者未去新崗位報(bào)道，依然在原崗位工作。雙方糾紛已起，爭執(zhí)不下，郭女士遂來到律所尋求解決之道。

前言：

在勞動(dòng)合同訂立時(shí)，勞資雙方處于談判階段，雙方通過協(xié)商確定勞動(dòng)者的工作崗位，一經(jīng)確定即對勞資雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。但在勞動(dòng)合同訂立后，由于勞動(dòng)者與用人單位之間存在著人身關(guān)系的隸屬性，用人單位對勞動(dòng)者享有一定的指揮、管理和監(jiān)督權(quán)。在實(shí)踐中，單位往往會(huì)基于自己的優(yōu)勢地位，單方對員工的崗位變動(dòng)作出安排，也即調(diào)崗。

正文：

對于調(diào)崗，勞資雙方往往各執(zhí)一詞，爭執(zhí)不下。調(diào)崗，已經(jīng)成為勞動(dòng)爭議的“事故多發(fā)地”，為了理清在這一領(lǐng)域中的糾紛，我們整理了四個(gè)需要解析的問題：

一、勞動(dòng)合同關(guān)于調(diào)崗的約定是否有效

“公司有權(quán)根據(jù)經(jīng)營情況隨時(shí)調(diào)整員工的工作崗位，員工須無條件接受。”這樣的條款在很多用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同中都能見到，而用人單位也正是基于這種約定對勞動(dòng)者的工作崗位進(jìn)行隨意變動(dòng)。

那么，這種合同約定是否合法有效？是否有這樣的約定，用人單位就可以隨時(shí)調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位呢？

我們認(rèn)為，雖然勞動(dòng)合同中可以如此約定，但在具體調(diào)崗時(shí)不能一味地認(rèn)為有約定就可以隨意調(diào)整，調(diào)崗還是要根據(jù)具體情形區(qū)別對待。

工作崗位的變更要遵循以下兩個(gè)原則：

1、協(xié)商一致原則

在通常情況下，用人單位變更勞動(dòng)者的工作崗位需要經(jīng)過雙方協(xié)商一致，并以書面形式確認(rèn)。①

2、合理性原則

在理論和實(shí)務(wù)中，哪些變動(dòng)具有充分合理性，每個(gè)人都有不同的認(rèn)識，很難給出一個(gè)統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù) 《勞動(dòng)合同法》 第四十條的規(guī)定，實(shí)際上用人單位是被賦予了一定的單方變更權(quán)，在這三種情況下調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有“充分的合理性”。②

二、合同約定不明可否調(diào)崗

即便有勞動(dòng)合同關(guān)于工作崗位的約定，但是很多時(shí)候，這些約定并不明確具體，那么是否就意味著用人單位有權(quán)在較寬的范圍內(nèi)對勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗？

實(shí)踐中，比如有的用人單位在勞動(dòng)合同中約定的工作崗位是“操作工”，而沒有具體約定在哪個(gè)工種，那么是不是有了這種寬泛的約定，用人單位就有權(quán)在不同的部門之間對勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)動(dòng)？

再比如，有的用人單位與勞動(dòng)者約定的工作崗位只明確了職位，如“項(xiàng)目主管”，而未約定具體是哪一部門的主管，那么是不是只要有了這種約定，用人單位就可以在這個(gè)職位的范圍內(nèi)隨意調(diào)整勞動(dòng)者的工作部門？

勞資關(guān)系中的一系列合意，均由實(shí)際履行的事實(shí)過程所反映。書面合同實(shí)際上只是勞資關(guān)系運(yùn)行過程中的表面形式，在勞動(dòng)合同的履行過程中，實(shí)際履行原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于書面約定。在勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行過程中，應(yīng)優(yōu)先以實(shí)際履行的內(nèi)容確定雙方的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)。

我們認(rèn)為，雖然勞動(dòng)合同中有勞動(dòng)者崗位約定，但這并不意味著用人單位可以在不同部門、不同工種之間隨意對勞動(dòng)者的工作崗位進(jìn)行調(diào)整，勞動(dòng)者工作崗位的確定還是應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行為準(zhǔn)。而在具體調(diào)整時(shí)，用人單位還要以“充分合理性”為依據(jù)。

三、調(diào)崗時(shí)的調(diào)薪

既然在具備“充分合理性”的情況下，用人單位可以對勞動(dòng)者的工作崗位進(jìn)行調(diào)整，那么用人單位單方面調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位，是否意味著也可以對勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行單方調(diào)整呢？

勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者以付出勞動(dòng)換取相應(yīng)對價(jià)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不同的工作崗位往往對應(yīng)不同的薪酬待遇。用人單位單方調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位，一方面可能是出于營運(yùn)生產(chǎn)的需要，也可能是單純?yōu)榱苏{(diào)控勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。

我們認(rèn)為，勞動(dòng)報(bào)酬的變更應(yīng)當(dāng)附隨于工作崗位的變更。崗位變更的，相對應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬也可以進(jìn)行變更。勞動(dòng)者的崗位調(diào)整后，用人單位可以根據(jù)新崗位所處的崗位和薪酬體系的標(biāo)準(zhǔn)來確定勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，但不得任意降低。

四、勞動(dòng)者不接受調(diào)崗的情況

勞動(dòng)者不服從單位的調(diào)崗，不去新的工作崗位就職，是否可以認(rèn)定為曠工，從而依據(jù)勞動(dòng)法規(guī)和企業(yè)的規(guī)章制度進(jìn)行處理？實(shí)踐中，勞動(dòng)者因?yàn)楦鞣N理由對用人單位的調(diào)崗不服，有的是直接不去單位上班，還有的仍然呆在原崗位上不肯去新崗位報(bào)到。

那么勞動(dòng)者的上述行為該如何定性，是否可以認(rèn)定為曠工呢？

對此，我們認(rèn)為，首先需要界定用人單位的單方調(diào)崗是否合法以及是否具有合理性。

1、合法合理。只要?jiǎng)趧?dòng)者不去新的工作崗位任職，不管勞動(dòng)者是否去單位上班，都可以認(rèn)定為曠工。

2、不合法不合理。勞動(dòng)者不去單位上班或者雖到單位上班但不到新的崗位任職，都不可簡單認(rèn)定為曠工。

但是，由于調(diào)崗是否合法合理的認(rèn)定，在當(dāng)時(shí)并不能確定，很有可能要到了勞動(dòng)仲裁階段由仲裁來做認(rèn)定。因此對勞動(dòng)者來說，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取仲裁等方式維護(hù)自己的權(quán)益，而不能以消極的不去上班來對抗。而對于企業(yè)來說，一旦出現(xiàn)這種情況一方面還是要和員工積極協(xié)商，另一方面也要為調(diào)崗的合法性和合理性提供足夠的證據(jù)，切不可出現(xiàn)勞動(dòng)合同法第三十八條的幾種情況，或簡單粗暴的解除勞動(dòng)合同，使企業(yè)陷入被動(dòng)之中。③

結(jié)語：

調(diào)崗有風(fēng)險(xiǎn)。作為用人單位在調(diào)崗時(shí)要和勞動(dòng)者協(xié)商一致，同時(shí)也要注意調(diào)崗的合法性與合理性；作為勞動(dòng)者，如不同意調(diào)崗，也要和用人單位積極協(xié)商，切不可以消極怠工乃至?xí)绻響?yīng)對。

后記：前來咨詢的郭女士是勞方，我們建議她和單位協(xié)商解決。用人單位以體檢報(bào)告中白細(xì)胞低為由調(diào)動(dòng)郭女士的工作崗位，雖有“防患于未然”的“合理性”，但并不具備合法性。作為勞動(dòng)者，切不可因此消極怠工，或就此不來上班。

法條索引：

①《勞動(dòng)合同法》 第三十五條 “用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份?！?/p>

②《勞動(dòng)合同法》 第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

③《勞動(dòng)合同法》第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的;

(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的;

(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的;

(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的;

(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

第四篇：4月勞動(dòng)爭議解析定稿（推薦）

富士康違約金變培訓(xùn)費(fèi)乘務(wù)長檢討書成證據(jù)單

——2010年4月勞動(dòng)爭議典型案例解讀

特約撰稿周斌

力拓公司宣布解聘胡士泰等四名員工

【案例回放】3月29日，澳大利亞力拓公司發(fā)表聲明宣布解聘胡士泰等四名員工，并稱胡士泰案不影響公司繼續(xù)與中國建立良好而重要的合作關(guān)系。力拓公司首席執(zhí)行官艾博年在聲明中說，這四名員工觸犯中國法律的行為是不可接受的，但是這不會(huì)影響公司繼續(xù)與中國建立重要的合作關(guān)系。胡士泰原籍中國天津，現(xiàn)為澳大利亞籍，系力拓公司上海辦事處首席代表，另外3名劉才魁、葛民強(qiáng)、王勇為力拓公司中方雇員。去年7月8日，偵查機(jī)關(guān)初步查明胡士泰等4人涉嫌以不正當(dāng)手段獲取我國鋼鐵企業(yè)商業(yè)秘密等犯罪事實(shí)，將四人拘留。8月12日，檢察機(jī)關(guān)依法對其作出批準(zhǔn)逮捕的決定。今年3月29日，上海市第一中級人民法院對被告人胡士泰等非國家工作人員受賄、侵犯商業(yè)秘密案作出一審判決，分別以非國家工作人員受賄罪、侵犯商業(yè)秘密罪，數(shù)罪并罰判處四位被告有期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)和罰金等。

【關(guān)注指數(shù)】★★★★★

【爭議焦點(diǎn)】力拓公司解聘幾名員工在法律上應(yīng)當(dāng)如何操作？

【法律解讀】從我國勞動(dòng)法的視角檢視此時(shí)力拓公司解聘幾名員工，盡管胡士泰等人的身份比較特殊，但是被判刑的人中可能也有人適用我國《勞動(dòng)合同法》?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條第六項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，勞動(dòng)合同可以解除。但需注意的是，在解除程序上，用人單位以被追究刑事責(zé)任為由解除勞動(dòng)合同時(shí)，不能認(rèn)為勞動(dòng)者被判刑后勞動(dòng)合同自然解除，最高人民法院《關(guān)于解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)爭議仲裁申請期限應(yīng)當(dāng)如何起算問題的批復(fù)》指出：“用人單位依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁的期限應(yīng)當(dāng)自收到解除勞動(dòng)合同書面通知之日起計(jì)算。”這就意味著勞動(dòng)者收到解除勞動(dòng)合同書面通知前仍然與用人單位存在勞動(dòng)合同關(guān)系。所以在上海市第一中級人民法院判決四人有罪后，力拓公司立即宣布解聘的做法是對的，但還必須制作解除勞動(dòng)合同通知書并送達(dá)有關(guān)人員。

也許有人會(huì)問，如果力拓公司在去年7月四人被拘留，或者去年8月四人被逮捕時(shí)，是否可以被追究刑事責(zé)任為由解聘有關(guān)人員？當(dāng)時(shí)四人因涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)拘留或逮捕，但不能按被追究刑事責(zé)任解除勞動(dòng)合同，因?yàn)榇藭r(shí)還未經(jīng)司法機(jī)關(guān)審判，不得確定其有罪。但是單位可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行。暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動(dòng)合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。力拓公司近日的聲明說，四名員工在中國工作期間曾參與了不光彩的活動(dòng)，“毫無疑問，這與力拓公司的道德標(biāo)準(zhǔn)格格不入?！逼鋵?shí)在去年四人后，力拓公司盡管不能以被追究刑事責(zé)任為由解聘有關(guān)人員，但可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)規(guī)定，以“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”為由解聘有關(guān)人員。遺憾的是，力拓公司錯(cuò)失了一個(gè)良機(jī)。

富士康新干班違約金變培訓(xùn)費(fèi)

【案例回放】2010年“六連跳”事件尚未平息，4月17日，富士康2008“新干班”又因?yàn)殡x職合約中的“培訓(xùn)費(fèi)”鬧出培訓(xùn)糾紛。所謂“新干班”，是富士康對于當(dāng)年招聘的應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生的統(tǒng)稱。2008年7月，700多名“新干班”剛剛放下自己的行李，就被立刻要求簽署一份勞動(dòng)合同，并稱不簽協(xié)議就不安排住宿。合同期限從2008年7月18日到2012年1月31日，總長約3.5年。同時(shí)，“新干班”還被要求簽寫另外一份《新干班專項(xiàng)培訓(xùn)協(xié)議》，在條款中約定了不提供支付憑證、“乙方對該金額沒有異議”的字樣。據(jù)說富士康2007屆新干班的“違約金”總額為5000元，與2008屆新干班專項(xiàng)“培訓(xùn)費(fèi)”的5000元相同；不同的是，2008屆“新干班”比2007屆多出了2500元不隨合同履行時(shí)間遞減的“額外成本”。4月14日，“新干班”表示不愿賠付這么多金額。當(dāng)時(shí)人資部門表態(tài)：“我們不同意你們的要求，如果你們要走法律的途徑，公司會(huì)積極應(yīng)對。

【關(guān)注指數(shù)】★★★★★

【爭議焦點(diǎn)】富士康對“新干班”離職收取“培訓(xùn)費(fèi)”是否合理？

【法律解讀】在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，富士康對“新干班”離職收 取“違約金”；在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之后則改稱“培訓(xùn)費(fèi)”。但是《勞動(dòng)合同法》只規(guī)定雙方可以依法約定“違約金”，并沒有規(guī)定可以約定用人單位向勞動(dòng)者收取“培訓(xùn)費(fèi)”。

富士康是否可以對“新干班”離職約定違約金呢？首先，設(shè)定違約金首先要約定服務(wù)期，而只有用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者約定服務(wù)期。富士康與“新干班”只約定勞動(dòng)合同期卻沒有約定服務(wù)期，而且如果“新干班”當(dāng)初接受的是“專項(xiàng)培訓(xùn)”，真的只是幾百人的一個(gè)公共培訓(xùn)課程，而不是針對專業(yè)知識的培養(yǎng)，員工一旦離開工作崗位就沒有什么價(jià)值了，這種工作上的常規(guī)性培訓(xùn)即使約定了服務(wù)期也是無效的。

其次，服務(wù)期約定的違約金最高不得超過用人單位支付的培訓(xùn)費(fèi)用，培訓(xùn)費(fèi)用包括用人單位為了對勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費(fèi)用?！缎赂砂鄬ｍ?xiàng)培訓(xùn)協(xié)議》有關(guān)“不提供支付憑證”的約定條款是沒有法律效力的?！耙曳綄υ摻痤~沒有異議”的條款也不妥當(dāng)，因?yàn)榉?wù)期約定的違約金最高不得超過用人單位支付的培訓(xùn)費(fèi)用。

第三，培訓(xùn)費(fèi)用應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)者承諾的服務(wù)期進(jìn)行分?jǐn)?，勞?dòng)者違約時(shí)實(shí)際承擔(dān)的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。對于培訓(xùn)費(fèi)用的分?jǐn)偡绞?，法律未做明確規(guī)定，需要雙方當(dāng)事人在服務(wù)期協(xié)議中確定。即培訓(xùn)費(fèi)用可以約定按年分?jǐn)偅部梢约s定按月分?jǐn)?，但約定2500元不隨合同履行時(shí)間遞減的“額外成本”顯然是沒有任何法律依據(jù)的。

新華航空乘務(wù)長“檢討深刻”終被開除

【案例回放】王女士是新華航空公司的一名乘務(wù)長。2009年7月，新航以王女士在工作中失職，造成其在航空運(yùn)輸服務(wù)質(zhì)量工作會(huì)議中遭到投訴為由讓其

暫停原工作崗位，每天到辦公室進(jìn)行檢討，并稱只有認(rèn)真檢討才能重返原崗位。原告為了早日重返崗位，多次進(jìn)行了書面檢討，但被告每次都說原告的檢討不夠深刻。王女士稱其后在公司要求下違心的在其準(zhǔn)備好的談話記錄上簽了字，并按被告要求的方式寫了檢討，但公司并沒有兌現(xiàn)讓原告重返工作崗位的承諾，反而在2009年9月21日以原告嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由下達(dá)通知與原告解除了勞動(dòng)關(guān)系。故起訴請求：被告支付原告違法解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金16萬元，被告為原告出具解除勞動(dòng)合同證明，依法為原告辦理檔案及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)移手續(xù)。王女士日前則將航空公司訴至北京市順義區(qū)人民法院，要求支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并辦理相關(guān)手續(xù)。公司不同意原告的訴訟請求。順義法院已受理該案。

【關(guān)注指數(shù)】★★★★

【爭議焦點(diǎn)】員工的檢討書是否可作為嚴(yán)重違紀(jì)辭退的證據(jù)？

【法律解讀】《勞動(dòng)合同法》將員工嚴(yán)重違紀(jì)設(shè)定為單位可以隨時(shí)單 方解除勞動(dòng)合同的條件之一。但是，最高院的司法解釋同時(shí)規(guī)定，因單位做出解除勞動(dòng)合同的決定而產(chǎn)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。這就要求，用人單位在處理違紀(jì)員工時(shí)要有證據(jù)，包括照片、錄音、錄像、記錄證言等，當(dāng)事人的事件說明或者檢討書也是證據(jù)的形式之一。

但是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十六條規(guī)定：“審判人員對案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷?！钡诹邨l規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實(shí)的認(rèn)可不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)?！?/p>

所以說一般情況下，王女士的檢討書是可以作為嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)的，但還需其他證據(jù)如他人投訴等形成證據(jù)鏈。另外，如果王女士能夠證明公司在要求她寫檢討書時(shí)，曾有讓她重返工作崗位的承諾，公司不能以王女士的檢討書作為解除勞動(dòng)合同的證據(jù)。

需指出的是，很多員工走上司法程序后，之所以敗訴，就在于有不利證據(jù)落在單位手中。因此，員工在落筆之前應(yīng)該盡量搞清楚老板請你寫保證書或簽字的意圖，不要為求檢討能夠過關(guān)而不顧事實(shí)亂寫一通，以免搬起石頭砸自己的腳。

7碩士落戶北京后辭職被扣檔案

【案例回放】碩士研究生小亮(化名)2008年畢業(yè)于中國地質(zhì)大學(xué)。當(dāng)年7月，他與北京北國建筑工程有限責(zé)任公司簽訂合同，期限是5年，見習(xí)期1年，單位解決北京戶口。去年7月初，小亮以崗位不適合為由，向單位遞交辭呈，要求單位辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。因單位不同意，小亮將北國建筑公司起訴，請求法院確認(rèn)其勞動(dòng)關(guān)系終止，單位將其檔案轉(zhuǎn)移至人才服務(wù)中心。與小亮情況類似的還有6人，他們?nèi)肼?個(gè)月后陸續(xù)提出辭職，理由還包括收入低、工作辛苦等，并于今年初相繼起訴。法院合并審理此案。近日，崇文法院審理后認(rèn)定，提出辭職是勞動(dòng)者的權(quán)利，小亮等人要求終止勞動(dòng)關(guān)系，法院予以支持，單位應(yīng)該為小亮等辦理檔案轉(zhuǎn)移的相關(guān)手續(xù)。此外法院還認(rèn)定，小亮等人未按照勞動(dòng)合同約

定工作5年，也未提前30日通知單位辭職，嚴(yán)重違反合同約定，應(yīng)賠償單位的損失。

【關(guān)注指數(shù)】★★★★

【爭議焦點(diǎn)】法院何以支持小亮等人要求單位辦理檔案轉(zhuǎn)移等相關(guān)手 續(xù)？

【法律解析】根據(jù)《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同，用人單位無權(quán)加以阻撓。按時(shí)辦理退工手續(xù)，是用人單位在與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系后的法定義務(wù)。目前的規(guī)定是：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理登記手續(xù)、檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)?！秳趧?dòng)合同法》第89條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”但是此案中小亮等人提前解除勞動(dòng)合同未提前30日通知單位辭職，也要賠償因未提前通知而給單位所造成的實(shí)際損失。

當(dāng)然此案中單位索賠的主要是“解決戶口”的損失。然而《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，除了因提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)所約定的服務(wù)期以及競業(yè)限制這兩種情形之外，不得約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。所以在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之后，用人單位不能將為引進(jìn)人員辦理當(dāng)?shù)貞艏疄橛桑O(shè)定服務(wù)期和違約金。

需注意《勞動(dòng)合同法》第97條規(guī)定：本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行。在上海的裁審實(shí)踐中，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前當(dāng)事人通過書面勞動(dòng)合同約定，將用人單位為引進(jìn)人員辦理上海戶籍作為特殊待遇，并據(jù)此設(shè)定服務(wù)期和違約責(zé)任的，原則上可以作為特殊待遇處理。但關(guān)于服務(wù)期和違約金的設(shè)定要合理。在訴訟過程中，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)其約定明顯不合理的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的違約程度等進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整?！秳趧?dòng)合同法》實(shí)施后，用人單位不能再將引進(jìn)人員辦理上海戶籍作為特殊待遇，并據(jù)此設(shè)定服務(wù)期和違約金。

身患乙肝大學(xué)生赴京工作被拒絕

【案例回放】2008年11月23日，南京理工大學(xué)機(jī)械工程及自動(dòng)化專業(yè)學(xué)生袁某與北京長空機(jī)械有限責(zé)任公司以及南京理工大學(xué)簽訂了《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，協(xié)議書約定了工作期限，工作崗位、工種、工資標(biāo)準(zhǔn)、保險(xiǎn)福利、違約責(zé)任等事項(xiàng)。2009年8月11日，袁某畢業(yè)后持報(bào)到證到公司報(bào)到，2009年8月12日到18日參加了公司入職培訓(xùn)，被安排在八車間任工藝員一職，8月24日到公司拿了自己的體驗(yàn)報(bào)告后，被認(rèn)定為乙肝病攜帶者。8月24日公司給了袁某1400元，要求袁某于28日搬離公司宿舍，拒絕袁某在其單位工作。袁某認(rèn)為雙方已存在勞動(dòng)合同關(guān)系，被告的行為屬于就業(yè)歧視，要求被告向其書面道歉并賠償相關(guān)損失4萬余元。公司辯稱，《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》只屬于雙方意向協(xié)定，雙方并不因此產(chǎn)生勞動(dòng)合同關(guān)系，所以根本沒有錄用原告，更談不上解除合同、承擔(dān)違約責(zé)任；《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》中明確規(guī)定如果原告患有傳染病等疾病，用人單位可以單方解除該協(xié)議書，另外原告故意隱瞞重大事實(shí)致使協(xié)議無效，原告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。4月15日上午，北京市昌平區(qū)人民法院公開開庭審理此案。

【關(guān)注指數(shù)】★★★

【爭議焦點(diǎn)】袁某與北京長空機(jī)械有限責(zé)任公司是否形成勞動(dòng)關(guān)系？

【法律解讀】如果北京長空機(jī)械有限責(zé)任公司尚未招用袁某，盡管法律規(guī)定用人單位不得以勞動(dòng)者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用乙肝表面抗原攜帶者，但是法律畢竟不能強(qiáng)迫雙方建立勞動(dòng)關(guān)系，當(dāng)然公司可能承擔(dān)違約和侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條規(guī)定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用?！钡诹藯l規(guī)定：“違反本法規(guī)定，侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益，造成財(cái)產(chǎn)損失或者其他損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。如果有證據(jù)表明公司以“乙肝病攜帶者”為由不錄用袁某，顯然侵犯了的袁某就業(yè)權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。用人單位違約不錄用員工，一般承擔(dān)締約過失責(zé)任或違約責(zé)任，但如涉及侵害歧視乙肝病毒攜帶者就業(yè)權(quán)的，還應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所以本案中公司可能不僅須賠償經(jīng)濟(jì)損失，還須賠償精神損害撫慰金。

如果公司實(shí)際上已經(jīng)招用袁某，即雙方已經(jīng)建立或形成了勞動(dòng)關(guān)系，單位不得以勞動(dòng)者攜帶乙肝表面抗原為理由辭退乙肝表面抗原攜帶者。對于違法解除勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定：勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動(dòng)者支付賠償金，賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。此案的關(guān)鍵在于：袁某的入職培訓(xùn)是否屬于單位用工呢？這要根據(jù)有關(guān)因素進(jìn)行綜合判斷，如勞動(dòng)合同履行的起始日期、入職培訓(xùn)期間是否發(fā)放工資報(bào)酬等，其中最為重要的一個(gè)因素，是袁某在入職培訓(xùn)期間，是否接受用人單位的勞動(dòng)管理。如果袁某在入職培訓(xùn)期間，盡管未到崗位正式工作，但已服從公司的安排、遵守公司的規(guī)章制度、接受公司的勞動(dòng)管理，應(yīng)視為單位已經(jīng)開始用工。

工人故意剪壞4個(gè)口罩賠償1.6元

【案例回放】2009年6月吳某入職東莞一制品廠工作，負(fù)責(zé)修剪多余的口罩毛線。工作期間，因?qū)S不滿，故意剪壞口罩，卻被同生產(chǎn)線上的同事發(fā)現(xiàn)并舉報(bào)給了主管。經(jīng)當(dāng)場檢查，發(fā)現(xiàn)吳某共剪壞了4個(gè)口罩。工廠發(fā)現(xiàn)被吳某剪壞的4個(gè)口罩與之前被客戶退貨的其他口罩相似，懷疑都是吳某所為。廠方認(rèn)為吳某的行為不僅造成該廠的重大經(jīng)濟(jì)損失，更為嚴(yán)重的是影響了工廠在客戶中的良好形象，極大地?fù)p害了工廠的商譽(yù)，吳某應(yīng)賠償工廠因此造成的一切經(jīng)濟(jì)損失。廠方向廣東東莞市第三人民法院提起訴訟，要求吳某賠償工廠損失近4萬元，并將吳某辭退。經(jīng)法院審理查明：因工廠不能提供有效證據(jù)證明之前被客戶退貨的其他口罩也系吳某所損壞，故法院對此不予采信，只認(rèn)定吳某損壞了工廠4個(gè)口罩。吳某故意損壞工廠的口罩，應(yīng)賠償工廠4個(gè)口罩，經(jīng)查實(shí)每個(gè)口罩價(jià)值0.4元，故法院依法判令吳某賠償工廠1.6元產(chǎn)品損失。

【關(guān)注指數(shù)】★★★

【爭議焦點(diǎn)】制品廠可以對吳某采取哪些處理措施？

【法律解讀】此案中企業(yè)制品廠要求吳某賠償之前被客戶退貨的全部損失，但終因證據(jù)不足未得到法院支持。但單位仍然可以以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除吳某的勞動(dòng)合同。一般來說，用人單位以嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同，必須符合三個(gè)條件：其一，勞動(dòng)者的行為違反了用人單位的規(guī)章制度；其二，勞動(dòng)者的違紀(jì)行為在勞動(dòng)合同或規(guī)章制度中被列為應(yīng)當(dāng)解除勞動(dòng)合同的行為；其三，規(guī)章制度合法有效并告知?jiǎng)趧?dòng)者。但是單位的規(guī)章制度不可能面面俱到，即使用人單位的規(guī)章制度中沒有明確規(guī)定，故意破壞公司的產(chǎn)品的行為，無疑屬于嚴(yán)重違紀(jì)。嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這對于吳某來說，也未必不是一種損失。另外，當(dāng)單位發(fā)現(xiàn)吳某的破壞行為后，對于經(jīng)過他手中的產(chǎn)品進(jìn)行必要的復(fù)查也是合理的，筆者認(rèn)為由此造成的誤工費(fèi)也可適當(dāng)要求吳某賠償，但是單位的理由應(yīng)當(dāng)充分，而且應(yīng)提供相關(guān)證據(jù)。

打工仔藥店輸液死亡單位賠償8萬元

【案例回放】黃某才是東莞一家音響公司的員工，2005年以黃某亮的名義入職公司，公司用黃某亮的身份證信息購買工傷保險(xiǎn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)黃某亮在其他公司已經(jīng)購買社會(huì)保險(xiǎn)，因此不能再為黃某亮購買工傷保險(xiǎn)。公司查問之下得知黃某才的真實(shí)身份，要求他更正身份，并協(xié)助公司購買社保。黃某才稱他的身份證丟失了，并表示不需要公司購買社保，如果發(fā)生事故也不需要公司負(fù)責(zé)。2007年6月5日10時(shí)，黃某才在工作時(shí)感覺不適，向組長請假休息半天，當(dāng)晚6時(shí)許到附近一家藥店治療。輸液用藥后，黃某才呼吸心跳驟停，經(jīng)搶救無效死亡。2007年9月13日，東莞市社會(huì)保障局認(rèn)定黃某才所發(fā)生的事故屬工傷。音響公司不服向東莞市第三人民法院起訴。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然黃某才自行到?jīng)]有行醫(yī)資格的藥店就醫(yī)，但音響公司確實(shí)沒有為黃某才購買工傷保險(xiǎn)，因此法院判決其需支付黃某才賠償金近8萬元，并按法定標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)支付黃某才年邁父親和年幼兒子的撫恤金直至供養(yǎng)條件消失之日止。音響公司不服提出上訴，近日，東莞市中級人民法院作出駁回上訴、維持原判的判決。

【關(guān)注指數(shù)】★★★

【爭議焦點(diǎn)】員工發(fā)生工傷后理賠的責(zé)任方如何確認(rèn)？

【法律解析】按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加的，由勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令改正；未參加工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。黃某才的身份證造假不能作為單位不依法參加工傷保險(xiǎn)卻繼續(xù)用工的理由。

當(dāng)然實(shí)踐中確實(shí)存在外來從業(yè)人員“實(shí)際用工日、繳費(fèi)日、用工登記日”在操作上存在不在同一時(shí)間點(diǎn)上的情形，由此，外來從業(yè)人員發(fā)生工傷后理賠的責(zé)任方如何確認(rèn)？上海勞動(dòng)爭議仲裁明確，外來從業(yè)人員發(fā)生工傷后，其理賠的費(fèi)用：凡綜合保險(xiǎn)基金按規(guī)定予以理賠的，用人單位不再承擔(dān)；凡綜合保險(xiǎn)基金不予理賠的，則由用人單位承擔(dān)。

解除合同書不事先通知工會(huì)被判賠償

【案例回放】李某于2007年11月通過招聘到山東省某書店工作，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同。2008年8月5日，該書店以李某不能勝任工作為由，作出了解除勞動(dòng)關(guān)系通知。2009年5月7日，李某向濟(jì)南市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起申訴，要求該書店支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金、未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資等。仲裁委裁決后，李某不服，訴至市中區(qū)法院。法院認(rèn)為：該書店以李某不能勝任工作為由，與其解除勞動(dòng)關(guān)系，因該書店未能提供證據(jù)證明其與李某解除勞動(dòng)關(guān)系已事先將理由通知工會(huì)，故其與李某解除勞動(dòng)關(guān)系的行為不符合《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。李某要求撤銷該書店作出的解除勞動(dòng)關(guān)系通知，理由正當(dāng)。據(jù)此，法院判決：撤銷該書店解除勞動(dòng)關(guān)系通知；該書店于本判決生效之日起10日內(nèi)另行支付李某工資9282元、解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金2652元。

【關(guān)注指數(shù)】★★★

【爭議焦點(diǎn)】解除合同書未事先通知工會(huì)是否應(yīng)支付賠償金？

【法律解析】《勞動(dòng)合同法》第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。但是用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動(dòng)者支付賠償金的適用范圍，實(shí)踐中存有不同執(zhí)行口徑。

上海司法和勞動(dòng)爭議仲裁明確，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條的適用前提，是勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)履行而實(shí)際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動(dòng)合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當(dāng)通過支付相應(yīng)的方式加以補(bǔ)正，但無需支付賠償金。

不過此案還有一個(gè)問題其實(shí)更為重要，就是即使書店有證據(jù)表明李某確實(shí)不能勝任工作，也不能立即解除勞動(dòng)合同，而應(yīng)對其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。在經(jīng)過培訓(xùn)或者是調(diào)崗以后，公司應(yīng)對他們進(jìn)行考察評估，只有證明他還不能勝任原工作的，或者還不能勝任新的崗位要求的，才可以提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，解除勞動(dòng)合同。

如果書店未按以上要求操作，就不只是“程序上存在瑕疵”，而是屬于“不具備合法解除或終止條件的情況”，這就要按照《勞動(dòng)合同法》對于違法解除勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)定處理。

第五篇：勞動(dòng)合同法解讀：企業(yè)調(diào)崗九大常見問題辨析

勞動(dòng)合同法解讀：企業(yè)調(diào)崗九大常見問題辨析

勞動(dòng)合同履行的最佳狀態(tài)是“有效訂立，到期終止”，但由于企業(yè)經(jīng)營管理的復(fù)雜性，合同內(nèi)容隨經(jīng)營需要和員工個(gè)人情況變化而產(chǎn)生變更往往在所難免，從現(xiàn)實(shí)情況看，調(diào)崗調(diào)薪已成為勞動(dòng)爭議高發(fā)地帶，調(diào)崗調(diào)薪該如何操作？現(xiàn)就常見問題作一分析，以期對讀者有所裨益。

問題一：企業(yè)做出調(diào)崗決定，員工是否應(yīng)無條件服從？

工作崗位通常決定了員工的工作內(nèi)容，其具有相對的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，在勞動(dòng)合同締約當(dāng)初，員工即把工作崗位的名稱、內(nèi)容等作為決定“是否簽約”的重要依據(jù)，在勞動(dòng)合同簽訂以后，勞動(dòng)者和用人單位從締約當(dāng)初的“平等”地位轉(zhuǎn)化為身份上的“隸屬關(guān)系”，這種管理與被管理的關(guān)系也使勞動(dòng)者一方相對處于劣勢地位，為了防止用人單位濫用優(yōu)勢地位，勞動(dòng)法將單位變更合同的權(quán)利限制在合理的范圍，對勞動(dòng)合同的變更提出了嚴(yán)格的要求。

《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。這也意味著，在勞動(dòng)合同沒有特別規(guī)定的情況下，調(diào)整崗位作為合同變更的重要內(nèi)容，須滿足兩個(gè)基本前提：

1、雙方協(xié)商一致；

2、采取書面形式。二者缺一不可，用人單位若沒有經(jīng)過協(xié)商一致而單方調(diào)崗，員工有權(quán)拒絕。勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)按原約定繼續(xù)履行。

問題二：合同規(guī)定“可根據(jù)需要進(jìn)行調(diào)崗”是否有效？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。這意味著，假如合同約定“可根據(jù)需要對員工崗位進(jìn)行調(diào)整”，應(yīng)當(dāng)理解為雙方真實(shí)的意思表示。勞動(dòng)合同條款具有拘束力，雙方均應(yīng)履行。

縱然如此，合同的約定也并不代表企業(yè)可隨意進(jìn)行單方調(diào)崗，在操作崗位調(diào)整時(shí)，企業(yè)依然應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則：

1、調(diào)整崗位必須具有充分的合理性，調(diào)整后的崗位與調(diào)整前的崗位應(yīng)有一定的關(guān)聯(lián)，譬如把銷售經(jīng)理調(diào)整為銷售主管可以認(rèn)定為合理的，而把財(cái)務(wù)經(jīng)理調(diào)整到銷售崗位則可能欠缺合理性。

2、勞動(dòng)者被調(diào)崗后能勝任新的工作，如果不具備適任能力，用人單位還應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)培訓(xùn)教育，以使勞動(dòng)者能適應(yīng)新的工作崗位。

3、調(diào)整前應(yīng)履行必要的告知和解釋義務(wù)，做到有理有據(jù)。

問題三：員工不勝任現(xiàn)有工作崗位，可否隨意調(diào)崗？

不勝任工作是企業(yè)調(diào)崗的常見理由，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

本條間接規(guī)定了在員工不勝任現(xiàn)有崗位的前提下企業(yè)有單方調(diào)崗的權(quán)利。

但該單方調(diào)崗的權(quán)利也不是不受任何約束，企業(yè)在操作不勝任調(diào)崗時(shí)應(yīng)當(dāng)把握：

1、用人單位應(yīng)有充分的證據(jù)證明勞動(dòng)者不勝任現(xiàn)有工作崗位，即該勞動(dòng)者確實(shí)不能按照單位的要求完成勞動(dòng)合同約定的任務(wù)或者同工種崗位人員的工作量，在實(shí)踐當(dāng)中需要以“崗位說明書”“目標(biāo)責(zé)任書”等文件予以佐證；

2、調(diào)整后的崗位應(yīng)與勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力和技能相適應(yīng)，保持一定的合理性。

問題四：員工不服調(diào)崗拒不到崗，可否認(rèn)定為曠工？

由于調(diào)崗?fù)婕皢T工的切身利益，譬如薪酬標(biāo)準(zhǔn)，所以往往會(huì)受到員工的抵制，有的是明確表示拒絕，在單位態(tài)度也比較強(qiáng)硬的情況下，一些職工最常見的做法就是“以調(diào)崗不合理為由拒絕上班”。在這種情況下，企業(yè)可否以“曠工”之名對員工進(jìn)行紀(jì)律處分或者以“嚴(yán)重違紀(jì)”為由解除勞動(dòng)合同？

首先，以曠工之名行使合同解除權(quán)需要基于兩個(gè)重要前提：第一，崗位調(diào)整是合法合理的，有法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。假如崗位調(diào)整不具備合理性，其紀(jì)律處分也就失去了先行的依據(jù)。第二，員工的行為屬于“曠工”，曠工一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請假手續(xù)，又不按時(shí)上下班即屬于曠工。

所以，對于員工不服從調(diào)崗，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查調(diào)崗的合理性和合法性，同時(shí)不急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態(tài)（特別是員工已申請仲裁）的情況下，單方的處分行為往往會(huì)被認(rèn)定為無效。

問題五：保密協(xié)議規(guī)定“涉秘人員合同終止／解除前公司有權(quán)調(diào)崗”是否合法？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。保密條款的內(nèi)容當(dāng)屬于雙方當(dāng)事人意思自治的范疇，如果合同中約定掌握商業(yè)秘密的職工提出解除勞動(dòng)合同前一段時(shí)間內(nèi)，公司有權(quán)調(diào)整其崗位。這樣的約定對合同當(dāng)事人均有約束力，勞動(dòng)者一方必須履行。

另根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》第二條規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，可以約定在勞動(dòng)合同終止前或該職工提出解除勞動(dòng)合同后的一定時(shí)間內(nèi)（不超過六個(gè)月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動(dòng)合同中相關(guān)內(nèi)容。這也為合同約定保密調(diào)崗事項(xiàng)提供了法律依據(jù)。

問題六：不勝任工作的調(diào)崗，可否同時(shí)調(diào)薪？

企業(yè)調(diào)崗的目的之一就是合理的調(diào)整薪酬，否則對許多企業(yè)而言，調(diào)整崗位就失去了意義。對于勞動(dòng)者不勝任工作的情形，法律規(guī)定了用人單位有合理調(diào)崗的權(quán)利，但用人單位調(diào)崗的同時(shí)是否可以調(diào)整勞動(dòng)者的薪酬呢？

從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，勞動(dòng)報(bào)酬也是勞動(dòng)合同的重要內(nèi)容，其數(shù)額的變更是否需要經(jīng)過協(xié)商一致才能生效？如果員工同意調(diào)崗但不同意調(diào)薪怎么辦？調(diào)崗是否意味著必然調(diào)薪？

我們認(rèn)為，崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動(dòng)也往往伴隨著崗位報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的變動(dòng)，法律規(guī)定了企業(yè)在員工不勝任前提下可調(diào)崗，其讓渡的應(yīng)當(dāng)是完整的崗位管理權(quán)，該權(quán)利包括履行新的崗位薪酬標(biāo)準(zhǔn)、新的考核辦法等等。員工因不勝任工作而被調(diào)整到新的崗位，其薪酬應(yīng)當(dāng)根據(jù)新崗位的標(biāo)準(zhǔn)確定，否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，為了防止企業(yè)調(diào)薪權(quán)利的濫用，企業(yè)在調(diào)薪操作時(shí)應(yīng)當(dāng)基于以下前提：

1、有明確的崗位職系和薪酬對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)；若無制度規(guī)定和合同約定，調(diào)崗后的薪酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定，而不能由用人單位單方確定。

2、與員工書面確定新的崗位與報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)。

問題七：實(shí)行崗位聘任制的企業(yè)，調(diào)崗可否隨意進(jìn)行？

崗聘分離原為機(jī)關(guān)事業(yè)單位的崗位管理舉措，目的是通過競聘上崗的方式發(fā)揮員工積極性。通常在聘用合同中不明確規(guī)定崗位，僅約定“以崗位聘任書”為準(zhǔn)。

相比較在勞動(dòng)合同中明確規(guī)定工作崗位的單位而言，實(shí)行崗聘分離的企業(yè)將約定內(nèi)容轉(zhuǎn)化為規(guī)定內(nèi)容即把崗位的確認(rèn)權(quán)收歸企業(yè)，這樣的做法并不違法，也當(dāng)屬于企業(yè)自主管理權(quán)的范疇，員工既認(rèn)可崗位通過聘任書確定，應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行。

然而，這是否意味著那些實(shí)行崗聘分離的企業(yè)，其單方調(diào)崗的行為就不受任何限制了呢？

答案是否定的。企業(yè)實(shí)行崗聘分離當(dāng)以有明確的崗位競聘、聘任標(biāo)準(zhǔn)，待崗管理辦法為前提，若沒有這些鋪墊，僅僅單方發(fā)布聘任書來隨意調(diào)整崗位，極有可能造成勞動(dòng)者一方利益的損失。在沒有任何制度鋪墊的前提下，第一份崗位聘任書應(yīng)當(dāng)視為勞動(dòng)合同的重要組成部分，非經(jīng)協(xié)商一致不得改換工作崗位。

問題八：部門取消可否成為企業(yè)單方調(diào)崗的合法理由？

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，因客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。依此規(guī)定，許多單位認(rèn)為，部門取消所導(dǎo)致的崗位消失，應(yīng)屬于客觀情況發(fā)生重大變化，企業(yè)不僅可以調(diào)崗還可以解除合同，這種理解是否正確呢？

根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干條文的說明》的規(guī)定，所謂的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”的情形。由此可見，客觀情況的界定應(yīng)以“非主觀因素”為標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于部門取消，得根據(jù)取消之原因界定，如企業(yè)合并、分立等，此類情形非企業(yè)主觀方面原因造成，取消當(dāng)屬客觀情況；而若是管理層單方?jīng)Q定取消部門，則應(yīng)當(dāng)理解為“企業(yè)自主管理”

范疇，不屬于客觀情況。

問題九：再次錄用的員工，調(diào)崗后可否重新約定試用期？

員工離職后重回原公司的情況并不少見，特別是在流動(dòng)率比較高的餐飲服裝零售業(yè)等，對于同一員工第二次進(jìn)同一家企業(yè)，單位在調(diào)整工作崗位后可否約定試用期呢？

參考《勞動(dòng)部關(guān)于<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干條文的說明》的規(guī)定，“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變勞動(dòng)崗位或工種的勞動(dòng)者。另根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》的規(guī)定，用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動(dòng)者只能試用一次。因此，根據(jù)原規(guī)定，員工二次入職要區(qū)分兩種情況：

1、對于重新入職但從事原工作崗位的員工，用人單位不得再設(shè)試用期；

2、對于重新入職但從事他種崗位的員工，用人單位可以根據(jù)合同期限再行約定試用期。

但是，《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

這從根本上限制了用人單位重復(fù)約定試用期的行為，即便對于崗位有所調(diào)整的重新錄用行為，試用期約定仍被禁止。這與原先的規(guī)定相比更為嚴(yán)格。