第一篇：江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江西省國利建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江西省國利建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

裁判摘要

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條的規(guī)定，當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利，人民法院可以根據(jù)對方當事人提供的證據(jù)認定案件事實。但是，被視為放棄舉證權(quán)利的一方當事人依法仍享有抗辯權(quán)，人民法院對其抗辯應(yīng)當依法審查，抗辯有理的應(yīng)當予以采納、支持。

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2006）民一終字第52號

上訴人（原審被告）：江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地江西省南昌市二七北路98號。

法定代表人：梁耀科，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：湯忠贊，江西金鳳凰律師事務(wù)所律師。

委托代理人：萬藝嬌，江西金鳳凰律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：江西省國利建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市朝陽洲團結(jié)路10號。

法定代表人：張國仔，該公司董事長。

委托代理人：熊韶云，該公司職員。

委托代理人：王開定，北京市中倫金通律師事務(wù)所律師。上訴人江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱圳業(yè)公司）為與被上訴人江西省國利建筑工程有限公司（以下簡稱國利公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服江西省高級人民法院（2005）贛民一初字第5號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2006年9月12日公開開庭審理了本案。圳業(yè)公司的委托代理人湯忠贊、萬藝嬌，國利公司的委托代理人王開定、閔翰奇到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：2002年6月6日，江西省進賢縣人民政府（以下簡稱進賢縣人民政府）與深圳市圳昌投資實業(yè)有限公司（以下簡稱圳昌公司）簽訂《進賢縣政府大院開發(fā)及新區(qū)建設(shè)合同書》。2002年6月8日，圳昌公司向進賢縣人民政府出具授權(quán)委托書，委托圳業(yè)公司全權(quán)負責(zé)該項目的開發(fā)、經(jīng)營和建設(shè)。2002年6月12日，圳業(yè)公司申請設(shè)立“進賢縣政府大院開發(fā)行政中心建設(shè)項目總指揮部”，并經(jīng)進賢縣工商行政管理局依法核準。進賢縣政府大院開發(fā)行政中心建設(shè)項目總指揮部分別于2002年9月1日、2003年2月25日、2003年3月10日與國利公司簽訂了三份《建設(shè)工程施工合同》及其《補充協(xié)議書》，建設(shè)工程項目分別為進賢縣行政中心建設(shè)工程縣政府大樓、檔案館、食堂及賓館。合同約定的承包范圍為土建工程（基礎(chǔ)、主體、屋面、砌筑、塑鋼窗、抹灰樓地面、水電安裝等），三份合同的工程總價款為人民幣1424萬元。工程項目采用可調(diào)價格，合同價款調(diào)整方法、范圍為：按施工圖、變更通知書、簽證單進行調(diào)整，調(diào)整范圍不得超過圳業(yè)公司與進賢縣政府決算價格，最終價格以進賢縣政府審定認可的造價為基礎(chǔ)。合同約定國利公司承建的工程項目全面竣工結(jié)算后，圳業(yè)公司半年內(nèi)需向國利公司支付90％～E程款，土建保修期滿付7％，余款3％作為工程質(zhì)保金。國利公司同意在工程總造價上讓利8％。結(jié)算依據(jù)為2001年《全國統(tǒng)一建筑（安裝）工程定額》（江西省單位估價表），按三類取費。工程質(zhì)量標準：政府大樓及檔案館為市級優(yōu)良工程，如達不到市優(yōu)將扣除工程總造價3％作為違約金；賓館、食堂為合格工程。合同關(guān)于工程竣工結(jié)算約定：發(fā)包人（圳業(yè)公司）收到承包人（國利公司）遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。在施工過程中，圳業(yè)公司將合同約定的屋面、水電安裝工程發(fā)包給他人施工。圳業(yè)公司分別于2004年9月23日、2004年11月8日和2004年12月30日收到國利公司遞交的進賢縣行政中心建設(shè)工程一一檔案館、政府大樓、食堂、賓館樓的工程決算書。工程決算書反映的工程總造價為24742895.8元。2004年8月25日，國利公司承建的縣政府大樓、檔案館、食堂、賓館通過竣工驗收并投入使用。食堂、賓館樓經(jīng)驗收評定為合格工程；政府大樓、資料樓經(jīng)南昌市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站評為市級優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工 程；政府大樓經(jīng)南昌市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會評定為市級優(yōu)良工程。2005年4月1日，進賢縣政府大院開發(fā)行政中心建設(shè)項目總指揮部向各施工單位發(fā)出通知，要求各施工單位盡快提供齊全有效的決算資料進入決算程序。至本案起訴之日止，圳業(yè)公司共向國利公司支付工程款人民幣1264萬元。國利公司單方提供的工程決算顯示，圳業(yè)公司尚欠國利公司工程款12102895.8元。

一審法院另查明，圳昌公司與進賢縣人民政府簽訂《進賢縣政府大院開發(fā)及新區(qū)建設(shè)合同書》第十一條約定：“新區(qū)建設(shè)工程驗收合格后，雙方進行財務(wù)結(jié)算，結(jié)算必須在驗收之日起壹個月內(nèi)完成?！臂诓九c進賢縣人民政府的工程結(jié)算至今未進行。

一審法院通知當事人的舉證期限為2005年8月15日前，并于2005年9月12日、9月29日兩次組織雙方當事人進行證據(jù)交換。在此期間，圳業(yè)公司未提出對本案所涉工程造價進行司法鑒定的申請。2005年10月8日，圳業(yè)公司向一審法院提出書面申請，要求就本案所涉工程項目款項進行司法鑒定。在移送鑒定中，圳業(yè)公司對鑒定事項范圍提出異議，且未在通知要求的時間內(nèi)按規(guī)定交納鑒定費用，一審法院司法技術(shù)處于2006年3月17日將案件退回。

2005年12月13日，國利公司向一審法院提出先予執(zhí)行申請，一審法院經(jīng)審查，于2006年1月16日作出（2005）贛民一初字第5-2號民事裁定，由圳業(yè)公司向國利公司支付200萬元。此款已執(zhí)行完畢。

因涉案工程款未結(jié)清，國利公司于2005年4月27日向江西省南 昌市西湖區(qū)人民法院（以下簡稱西湖區(qū)人民法院）提起訴訟。西湖區(qū)人民法院受理后，圳業(yè)公司提出管轄權(quán)異議。2005年5月23日，西湖區(qū)人民法院將本案移送江西省高級人民法院。國利公司的訴訟請求是：判令圳業(yè)公司清償工程款1210萬元及利息90萬元；由圳業(yè)公司承擔(dān)本案的案件受理費和財產(chǎn)保全費。

一審法院認為，圳業(yè)公司申請并經(jīng)工商行政管理部門依法核準設(shè)立進賢縣政府大院開發(fā)行政中心建設(shè)項目總指揮部，該指揮部與國利公司所簽訂的三份《建設(shè)工程施工合同》及其《補充協(xié)議書》，系當事人的真實意思表示，其內(nèi)容沒有違反國家法律及行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。該指揮部因無法人資格，其民事責(zé)任由圳業(yè)公司承擔(dān)。圳業(yè)公司對其在本案中的訴訟地位無異議，該院依法予以確認。國利公司按合同約定履行了義務(wù)，完成了承包范圍內(nèi)的縣政府大樓、檔案館、食堂及賓館土建工程。工程竣工后，圳業(yè)公司向國利公司支付了部分工程款。在工程結(jié)算中，國利公司向圳業(yè)公司分別遞交了縣政府大樓、檔案館、食堂及賓館的工程決算書。雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同中關(guān)于工程竣工結(jié)算條款約定，發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予 答復(fù)，視為認可結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！眹咎岢龅年P(guān)于圳業(yè)公司支付所欠工程款的訴訟請求，符合雙方之間的約定及最高人民法院上述司法解釋的規(guī)定，依法應(yīng)予支持。圳業(yè)公司收到國利公司遞交的工程決算書后，未在合同約定的時間內(nèi)對決算問題提出任何異議。圳業(yè)公司關(guān)于國利公司未向其提交完整的決算資料，導(dǎo)致決算工作無法正常進行，責(zé)任完全在國利公司的抗辯理由不能成立。雙方當事人所簽訂的建設(shè)工程施工合同雖然約定工程項目采用可調(diào)價格，合同價款調(diào)整方法、范圍為：按施工圖、變更通知書、簽證單進行調(diào)整，調(diào)整范圍不得超過圳業(yè)公司與進賢縣人民政府決算價格，最終價格以進賢縣人民政府審定認可的造價為基礎(chǔ)，但圳業(yè)公司與進賢縣人民政府至今未就承建的工程造價進行決算，進賢縣人民政府最終審定認可的造價無法確定。在對本案所涉工程款可調(diào)部分價格進行司法鑒定時，圳業(yè)公司未在法院對外委托鑒定部門通知要求的時間內(nèi)按規(guī)定交納鑒定費用，應(yīng)視為圳業(yè)公司行使訴訟權(quán)利中對鑒定請求的放棄。國利公司在訴訟請求中，要求判令圳業(yè)公司清償所欠工程款1210萬元。訴訟中，國利公司遞交書面材料，說明在起訴時未將雙方當事人簽訂的補充協(xié)議中8％（計197.92萬元）讓利從工程款中減去，圳業(yè)公司實際尚欠國利公司工程款1012.08萬元。此為國利公司在法律規(guī)定范圍內(nèi)對自己民事權(quán)利的處分，一審法院予以準許。上述款項減去通過先予執(zhí)行圳業(yè)公司向國利公司支付的200萬元，圳業(yè)公司向國利公司支付的工程款應(yīng)為812.08萬元。國利公司要求圳業(yè)公司支付所欠工程 款利息90萬元，因未能提供計算依據(jù)，所欠工程款利息數(shù)額只能按一般利息計算規(guī)則予以確定。且依據(jù)合同約定，國利公司訴請所欠工程款中還含有3％的工程質(zhì)量保修金。合同約定土建工程質(zhì)量保修期為一年，現(xiàn)保質(zhì)期已過，但依據(jù)合同約定，保修金在返還時不計算利息。故國利公司關(guān)于要求圳業(yè)公司支付利息的訴請，一審法院部分不予支持。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第二十條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條之規(guī)定，判決：圳業(yè)公司于判決生效之日起十五日內(nèi)向國利公司支付工程款812.08萬元及利息（利息數(shù)額自2005年1月28日開始按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算至執(zhí)行完畢時止，但工程款中3％保修金不計利息）。案件受理費75010元、財產(chǎn)保全費65520元，共計140530元，由圳業(yè)公司承擔(dān)90％，即126477元；由國利公司承擔(dān)10％，即14053元。圳業(yè)公司不服一審判決，于2006年5月28日向本院提出上訴，請求撤銷江西省高級人民法院（2005）贛民一初字第5號民事判決，駁回國利公司的一審全部訴訟請求并由其承擔(dān)一、二審全部訴訟費用。其主要上訴理由是：

1、一審判決認定證據(jù)和適用法律均有錯誤。工程變更單并未得到建設(shè)單位的確認，但一審判決對國利公司提供的六份工程變更單全部予以確認；依據(jù)工作聯(lián)系函認定國利公司在2004年11月8日向圳業(yè)公司遞交進賢縣政府大樓工程決算資料，亦屬認 定事實錯誤；對涉案《會議紀要》及于國利公司的效力不予認定，系適用法律錯誤；

2、國利公司提交的決算資料不全，且遲遲沒有補齊，國利公司要求支付工程款的條件未成就，無權(quán)要求圳業(yè)公司支付工程款。一審判決錯誤適用關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋，將單方面的決算書作為支付工程款的依據(jù)；

3、工程決算書存在計算錯誤，多算工程款金額達11378038.05元，其中一筆就多算1879343.98元；

4、一審判決程序違法，對圳業(yè)公司的財產(chǎn)進行保全及先予執(zhí)行不當，對涉案工程的全部工程造價沒有進行司法鑒定。涉案工程為政府投資工程，進賢縣人民政府為涉案工程的建設(shè)方，圳昌公司為代建方，法院應(yīng)當通知其參加訴訟。

國利公司答辯時請求維持原判，駁回圳業(yè)公司的上訴請求。其主要理由是：

1、2004年8月25日，國利公司承建的涉案工程通過竣工驗收并交付使用。圳業(yè)公司對國利公司提交的工程竣工結(jié)算書分別予以簽收，充分說明圳業(yè)公司對國利公司工作聯(lián)系函所述內(nèi)容的確認。在合同約定的期限內(nèi)，圳業(yè)公司未對有關(guān)結(jié)算書提出異議；

2、一審法院規(guī)定的舉證期限為2005年8月15日，圳業(yè)公司于同年10月8日才提出鑒定申請，違反了證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定。一審法院同意鑒定后，圳業(yè)公司又拒不預(yù)交鑒定費用，致使鑒定無法進行，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任；

3、關(guān)于工程變更單的問題。六份工程變更單均有國利公司與圳業(yè)公司的簽章，雙方當事人對工程量變更的意思表示一致，圳業(yè)公司應(yīng)當根據(jù)工程變更單支付工程款；國利公司與圳業(yè)公司之間系建設(shè)工程承包合同關(guān)系，圳業(yè)公司與進賢縣人民政府之間則為 房地產(chǎn)開發(fā)合同關(guān)系，國利公司未與進賢縣人民政府簽訂任何協(xié)議，根據(jù)各方當事人權(quán)利義務(wù)的相對性，送交工程變更單應(yīng)由進賢縣人民政府確定的義務(wù)人圳業(yè)公司完成。涉案工程已通過竣工驗收并交付使用，進賢縣人民政府是驗收單位之一，該事實足以證明進賢縣人民政府對整個工程量的確認；

4、國利公司與圳業(yè)公司在合同中明確約定了結(jié)算期限，圳業(yè)公司在約定的結(jié)算期限內(nèi)未對國利公司提交的結(jié)算資料進行確認或修改，圳業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；

5、關(guān)于2005年1月8日《會議紀要》的效力問題。熊小平雖是國利公司委派的項目經(jīng)理，但根據(jù)雙方合同（通用條款第1.5條）的規(guī)定，項目經(jīng)理只有負責(zé)施工管理、履行合同的職能，無權(quán)代表國利公司訂立、變更或解除合同。該《會議紀要》對國利公司不具有法律約束力；

6、一審法院裁定采取財產(chǎn)保全措施和先予執(zhí)行，終止司法鑒定，依照合同約定判決扣除8％的讓利工程款，均符合法律規(guī)定。

本院二審查明：本案中的“資料樓”即是《建設(shè)工程施工合同》約定的檔案館；圳業(yè)公司不是2005年1月8日《會議紀要》的參與方；國利公司編制的工程結(jié)算書因計算錯誤，多算工程款1879343.98元。

2006年12月26日，國利公司變更訴訟代理人：委托該公司職員熊韶云為該公司在本案二審中的訴訟代理人，解除與閔翰奇的委托代理合同。

本院二審期間，國利公司于2007年2月2日出具《確認函》，明確表示放棄工程款的利息60萬元；放棄因編制工程結(jié)算書中計算錯 誤而多算的工程款1879343.98元，兩項合計2479343.98元。

本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實相同。本院認為：圳業(yè)公司與國利公司簽訂的三份《建設(shè)工程施工合同》及其《補充協(xié)議書》，是雙方當事人的真實意思表示，其內(nèi)容不違反法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)認定合法有效。上述合同對雙方當事人均具有約束力。當事人二審期間爭議的主要問題是：

（一）關(guān)于支付工程款的條件是否已經(jīng)成就的問題。國利公司已經(jīng)履行了合同義務(wù)，且涉案工程已通過驗收并交付使用，圳業(yè)公司對工程質(zhì)量不持異議。此后，國利公司依約將竣工結(jié)算文件提交給圳業(yè)公司。圳業(yè)公司在收到竣工資料后的28日內(nèi)，既不表示認可也未提出修改意見，違反了雙方當事人選擇適用的建設(shè)部制定的《建設(shè)工程施工合同》格式文本中第33條第3款的規(guī)定，從第29天起，支付工程款的條件成就。圳業(yè)公司的違約行為不能阻卻支付工程款條件的成就。

關(guān)于2005年1月8日《會議紀要》對工程款支付時間的影響。圳業(yè)公司以該《會議紀要》及2005年1月18日國利公司向其遞交的《工程款正常支付申報表》和其分四次通過工商銀行向國利公司支付工程款的九張憑證作為證據(jù)，主張該《會議紀要》對雙方當事人具有約束力。根據(jù)該《會議紀要》，國利公司已經(jīng)領(lǐng)取了部分工程款，在有關(guān)工程總結(jié)算完成前，不得再索要工程款。國利公司則認為，圳業(yè)公司提出的《工程款正常支付申請表》及付款憑證舉證不屬于新證據(jù)，對這些在舉證期限屆滿后提交的證據(jù)不予認可。國利公司還主張，《會 議紀要》上雖有其項目經(jīng)理熊小平的簽字，但其并不負責(zé)國利公司財務(wù)和工程結(jié)算。未經(jīng)公司授權(quán)，熊小平在該紀要上簽字無效。上訴人支付全部工程款的條件已經(jīng)成就。本院認為，該《會議紀要》列明的與會方并不包括圳業(yè)公司，作為與會的工程款付款義務(wù)人在該紀要上蓋章的是圳昌公司。該紀要與圳業(yè)公司沒有直接關(guān)系，即使圳業(yè)公司舉出的相關(guān)付款憑證證明國利公司已經(jīng)領(lǐng)取了部分工程款，也并不能證明其通過該《會議紀要》承諾不向圳業(yè)公司索要工程款。由于圳昌公司、圳業(yè)公司均為獨立的法人，是不同的民事主體，圳業(yè)公司關(guān)于“圳昌公司就是圳業(yè)公司”的主張不能成立，其關(guān)于《會議紀要》形成后至進賢縣人民政府有關(guān)工程總結(jié)算完成前，國利公司不得要求圳業(yè)公司支付工程款的主張亦不能成立。因此，對于圳業(yè)公司關(guān)于支付工程款條件未成就的主張，本院不予支持。

（二）關(guān)于工程款的計算問題。鑒于本案合同約定工程采用可調(diào)價格，雙方當事人在價格調(diào)整問題上存在爭議。圳業(yè)公司認為，一審判決將國利公司提交的六張工程變更單全部予以確認是錯誤的，其中兩份沒有建設(shè)單位代表簽字、一份沒有設(shè)計單位代表簽字。這三張工程變更單是無效的。國利公司則堅持認為六張變更單有效。經(jīng)審查，這六份工程變更單中雖有兩份沒有建設(shè)單位代表簽字，但均系圳業(yè)公司提出變更，并由其和國利公司、監(jiān)理單位的代表簽字后經(jīng)雙方當事人蓋章確認。由于涉案合同是在雙方當事人之間履行的，作為發(fā)包方的圳業(yè)公司有義務(wù)將工程變更單提交建設(shè)單位、設(shè)計單位代表簽字，即使工程變更單存在未提交有關(guān)代表簽字的瑕疵，也不能成為其否認 工程變更單效力的理由。因此，一審法院認定六份工程變更單有效并無不當。對圳業(yè)公司關(guān)于部分工程變更單未經(jīng)建設(shè)單位等簽字確認，應(yīng)認定無效的主張，本院不予支持。

圳業(yè)公司雖主張已付清全部工程款，但不能提出有效證據(jù)加以證明。因此，一審法院只能以國利公司提供的證據(jù)作為計算工程款的依據(jù)。盡管圳業(yè)公司提出了通過鑒定確定工程款數(shù)額的請求，且這一請求因其未按期交納鑒定費而未能得到支持，但在確定工程款數(shù)額問題上，圳業(yè)公司仍享有抗辯權(quán)。對于其抗辯，本院仍應(yīng)進行審查。圳業(yè)公司提出因國利公司計算工程款有誤，致使一審判決認定的工程款數(shù)額多了1879343.98元。本院二審期間，國利公司對誤算工程款一事予以確認并明確表示放棄向圳業(yè)公司主張1879343.98元工程款的訴訟請求，本院對此依法予以確認。圳業(yè)公司關(guān)于一審判決多算上述工程款的抗辯有理，本院予以支持。

（三）關(guān)于一審判決適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條之規(guī)定是否正確的問題。適用本條司法解釋的前提條件是，當事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認可竣工結(jié)算文件。本案當事人只是選擇適用了建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本，并沒有對發(fā)生上述情況下是否以承包人報送的竣工結(jié)算文件作為工程款結(jié)算依據(jù)一事作出特別約定。因此，不能以該格式合同文本中的通用條款第33條第3款之規(guī)定為據(jù)，簡單地推定出發(fā)包人認可以承包人報送的竣工結(jié)算文件為確定工程款數(shù)額的依據(jù)。圳業(yè)公司關(guān) 于本案不應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的上訴理由成立，本院予以支持。

本案不適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條之規(guī)定，以承包人單方提交的竣工結(jié)算文件作為確認工程款數(shù)額的依據(jù)，并不意味著《建設(shè)工程施工合同》中通用條款第33條第3款的內(nèi)容，對雙方當事人沒有約束力，違反這一規(guī)定，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。之所以維持一審判決以國利公司向圳業(yè)公司報送的竣工結(jié)算文件作為確認工程款數(shù)額基礎(chǔ)的結(jié)論，是因為在一審訴訟中，國利公司將該竣工結(jié)算文件作為確定工程款數(shù)額的證據(jù)提交后，圳業(yè)公司沒有在一審法院指定的舉證期限內(nèi)提出相反的證據(jù)，亦未在這一期限內(nèi)申請鑒定。在一審法院同意就與工程款有關(guān)的問題進行鑒定后，圳業(yè)公司以不同意一審法院確定的鑒定范圍為由，未在一審法院負責(zé)對外委托鑒定工作的部門指定的期限內(nèi)交納鑒定費，致使鑒定工作未能進行，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。在此情況下，人民法院只能以一方當事人提供的證據(jù)作為確認工程款的依據(jù)。

（四）關(guān)于一審程序是否違法的問題。一審法院根據(jù)國利公司提出的財產(chǎn)保全申請和江西聯(lián)友房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具的擔(dān)保，依法裁定凍結(jié)、查封、扣押圳業(yè)公司的財產(chǎn)。之后，該院又根據(jù)國利公司提交的《先予執(zhí)行申請書》和江西聯(lián)友房地產(chǎn)開發(fā)有限公司另行出具的擔(dān)保，依法裁定從凍結(jié)款中向國利公司支付200萬元，用以支付為國利公司所拖欠的民工工資等，圳業(yè)公司聲稱國利公司沒有提供擔(dān)保與事實不符，一審法院的先予執(zhí)行措施符合法定條件。本案一審中工 程造價的鑒定未能進行，是由于圳業(yè)公司放棄鑒定權(quán)利的行為造成的。國利公司未將涉案工程的建設(shè)單位進賢縣人民政府、開發(fā)商圳昌公司列為第三人，后兩者也未申請參加訴訟，且二者均非涉案合同義務(wù)的承擔(dān)者，故一審法院未將后兩者追加為第三人并無不當。圳業(yè)公司關(guān)于一審程序違法的上訴理由不能成立，本院不予采信。

（五）關(guān)于工程款利息的計算問題。圳業(yè)公司上訴請求駁回國利公司的全部訴訟請求，應(yīng)當包括駁回國利公司關(guān)于工程款利息的訴訟請求。本院二審期間，國利公司以《確認函》的方式表示放棄60萬元工程款利息。國利公司的上述意思表示真實，不違反法律規(guī)定，本院對此予以認可。根據(jù)雙方當事人所簽合同約定，工程款的利息應(yīng)當從國利公司向圳業(yè)公司提交竣工結(jié)算報告第29天起算。由于國利公司起訴時主張的利息總額為90萬元，扣除其自愿放棄的60萬元，國利公司主張的工程款利息應(yīng)當以30萬元為限。因以中國人民銀行同期同類貸款利率計息，所得利息總數(shù)已經(jīng)超過30萬元，故國利公司所得工程款利息應(yīng)為30萬元。

綜上，一審判決在計算工程款數(shù)額和確認利息起算日期上有誤，適用法律不當，依法應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、變更江西省高級人民法院（2005）贛民一初字第5號民事判決為：江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)給付江西省國利建筑工程有限公司工程款6394467.67元及利息30萬元。

如逾期不履行本判決確定之金錢給付義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一、二審案件受理費150020元、財產(chǎn)保全費65520元，共計215540元，由江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔(dān)65％，即140101元；江西省國利建筑工程有限公司承擔(dān)35％，即75439元。

本判決為終審判決。

審判長 韓 玫

審判員 張進先

審判員 吳曉芳

二○○七年三月十三日

書記員 韋 大 審判長簡介

韓玫高級法官：1962年出生，法律碩士，2000年起任最高人民法院審判員。

第二篇：西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

建設(shè)工程糾紛中黑白合同的效力

2011-08-21 西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判摘要】

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關(guān)于“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定，是指當事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

最高人民法院 民事判決書

(2007)民一終字第74號

上訴人(原審原告)：西安市臨潼區(qū)建筑工程公司。

法定代表人：孫剛，該公司總經(jīng)理。

被上訴人(原審被告)：陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

法定代表人：何西京，該公司總經(jīng)理。

西安市臨潼區(qū)建筑工程公司(以下簡稱臨潼公司)與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱恒升公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，陜西省高級人民法院于2007年3月19日作出(2006)陜民一初字第15號民事判決。臨潼公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2007年 9月21日進行了開庭審理。臨潼公司的委托代理人韓松、王東寬，恒升公司的委托代理人翟存柱、郝雅玲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：2003年3月10日，臨潼公司依照約定進入恒升公司位于陜西省西安市建工路8號的恒升大廈綜合樓工程工地進行施工。同年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：恒升公司(甲方)將其建設(shè)的恒升大廈綜合樓項目的土建、安裝、設(shè)備及裝飾、裝修和配套設(shè)施等工程發(fā)包給臨潼公司(乙方)；開竣工日期：2003年3月10日-2005年9月10日；合同價款：承包總價以決算為準，由乙方包工包料。價款計算以設(shè)計施工圖紙加變更作為依據(jù)。土建工程執(zhí)行99定額，安裝工程執(zhí)行2001定額，按相關(guān)配套文件進行取費，工程所用材料定額規(guī)定需要做差價的以當期信息價為準。定額信息價購買不到的，甲乙雙方協(xié)商議價，高出定額部分作差價處理。施工現(xiàn)場簽證作為合同價款組成部分并入合同價款內(nèi)；價款支付及調(diào)整：工程施工到正負零時，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正負零以下工程，作為乙方第一次報量期。正負零以上工程，由乙方每月 25日將當月工程量報甲方，經(jīng)其審核后在次月1-3日內(nèi)將上月所完工程量價款 95％支付給乙方；竣工與決算：已完工程驗收后，乙方應(yīng)在15天內(nèi)提出決算，甲方收到?jīng)Q算后在30天內(nèi)審核完畢，甲方無正當理由在批準竣工報告后30天內(nèi)不辦理結(jié)算，從第31天起按施工企業(yè)向銀行計劃外貸款的利率支付拖欠工程款利息，并承擔(dān)違約責(zé)任；違約與索賠：甲方不按合同約定履行自己的各項義務(wù)，支付款項及發(fā)生其他使合同無法履行的行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，相應(yīng)順延工期，按協(xié)議條款約定支付違約金和賠償因其違約給乙方造成的窩工等損失。乙方不能按合同工期竣工，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因違約給甲方造成的損失；雙方施工現(xiàn)場總代表人：甲方何西京，乙方張安明。合同還對雙方應(yīng)負責(zé)在開工前辦理的事項、材料設(shè)備供應(yīng)、設(shè)計、質(zhì)量與驗收等均作了具體明確的約定。

2004年4月5日，西安市城鄉(xiāng)建設(shè)監(jiān)察大隊對未經(jīng)招標的恒升大廈綜合樓工程進行了處罰，恒升公司即委托臨潼公司張安明在西安市招投標辦公室補辦了工程報建手續(xù)，雙方所簽合同已經(jīng)備案。訴訟中雙方持有的合同，內(nèi)容區(qū)別是有無29-3條。恒升公司持有西安市城市建設(shè)檔案館出具的備案合同附有此條。其內(nèi)容為：本工程為乙方墊資工程，以實結(jié)算，實做實收，按工程總價優(yōu)惠8個點，工程結(jié)算以本合同為準。

2005年2月2日，恒升公司與臨潼公司、設(shè)計單位、監(jiān)理公司等就恒升大廈綜合樓地基與基礎(chǔ)分部工程，主體(1-10層)分部工程進行驗收，認定該工程為合格工程。11-24層主體工程已完工但未進行竣工驗收，恒升公司承認主體已封頂。同年2月 26日，臨潼公司作出恒升大廈綜合樓《建設(shè)工程主體完決算書》，決算工程造價為 31 020 507．31元，并主張已送達恒升公司，但無恒升公司簽收的文字記錄及其他證據(jù)佐證，恒升公司不予認可。后雙方發(fā)生糾紛，致使工程于2005年4月停工至今。

一審法院依據(jù)臨潼公司申請，委托陜西華春建設(shè)項目管理有限責(zé)任公司對恒升大廈綜合樓已完工程造價和截止2006年6月22日的停窩工損失進行鑒定。2006年。11月25日，2007年1月12日，陜西華春建設(shè)項目管理有限責(zé)任公司作出華春鑒字(2006)07號鑒定報告及對該報告的異議答復(fù)、補充意見確認：恒升大廈綜合樓已完工程造價為20 242 313．44元；2004年4月至2006年6月22日的停窩工損失為 346421．84元。該工程造價中混凝土使用現(xiàn)場攪拌價，且按工程總造價優(yōu)惠8個點即1 818 793．15元及四項保險費175 452．75元。對該鑒定結(jié)論，臨潼公司認為該工程造價應(yīng)依照合同約定采用信息價；商品砼應(yīng)采用購買價；備案合同29-3內(nèi)容是恒升公司事后添加的，所以優(yōu)惠8個點即1 818 793．15元沒有依據(jù)。恒升公司則認為，臨潼公司停工的原因完全在于其自身，故停窩工損失根本沒有計算的合法依據(jù)。

恒升公司主張已支付工程款 12 219 182．8元，但臨潼公司僅對2004年 6月20日、9月15日張安明以工程款內(nèi)容簽收的175萬元予以確認。對其他款項一審法院依據(jù)庭審質(zhì)證意見作以下分類：(一)項下2 773 932．40元恒升公司認為全部用于工程，應(yīng)認定為已付工程款。臨潼公司認可該筆款項用于工程，但認為是歸還其借款480萬元。(二)項下款項共計680萬元，恒升公司主張依張安明要求支付至陜西致圣裝飾工程有限公司(以下簡稱致圣公司)，因張安明系該公司總經(jīng)理。對此臨潼公司不予認可，認為收款主體非臨潼公司。(三)項下款項208410元，恒升公司主張由于臨潼公司施工中不慎造成的支出，應(yīng)認定為已付工程款。臨潼公司認為依照監(jiān)理公司的簽證應(yīng)由恒升公司承擔(dān)。(四)項下款項686 840．4元，恒升公司認為臨潼公司口頭承諾從工程款中予以扣減，應(yīng)認定為已付工程款。臨潼公司認為與本案無關(guān)，不予認可。

另查明，臨潼公司工地代表張安明，系致圣公司總經(jīng)理，該公司的法定代表人張宏發(fā)與其系父子關(guān)系。

臨潼公司2006年5月15日起訴至一審法院稱，2003年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：由臨潼公司包工包料承包恒升大廈綜合樓工程，恒升公司按工程進度向其支付工程價款。工程施工到正負零時，恒升公司向臨潼公司首次支付已完工程量95％的工程價款。正負零以上工程，由臨潼公司每月25日報告當月工程量，經(jīng)恒升公司審核后在次月1-3號將上月所完成工程量價款 95％支付給臨潼公司。若恒升公司不能依約支付工程款項，應(yīng)賠償因違約給臨潼公司造成的損失，并支付逾期付款利息。臨潼公司先后完成正負零以下工程、大廈主體工程，經(jīng)驗收均為合格，但恒升公司僅付工程款284萬元。故請求：判令恒升公司立即支付拖欠的工程款29 480 391．06元及逾期利息2 825 417元；判令恒升公司賠償臨潼公司停、窩工損失200萬元；判令恒升公司承擔(dān)本案訴訟費用。

恒升公司辯稱，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》屬實，但對該工程進行施工的不是臨潼公司，而是借用臨潼公司資質(zhì)的個人包工頭張安明。本案合同項目為商業(yè)、住宅用途的商品房，關(guān)系社會公共利益、公共安全，但對施工單位的選定卻未進行招標投標工作，違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，本案合同應(yīng)當認定無效，臨潼公司主張的利息及損失的訴訟請求依法應(yīng)予駁回；在施工過程中恒升公司多次替張安明支付材料款、水電費，并將部分工程款支付至其指定的致圣公司。截止目前，恒升公司支付的各項工程款為12 219 182．8元，但張安明從未按合同約定向恒升公司申報過工程量及申請支付工程款，故對造成的拖欠工程款、停窩工損失不承擔(dān)責(zé)任。

一審法院經(jīng)審理認為，臨潼公司與恒升公司雙方簽訂并經(jīng)西安市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會備案的建設(shè)工程施工合同，系雙方當事人真實意思表示，張安明作為工地負責(zé)人組織施工，該工程應(yīng)視為臨潼公司實施完成，該合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)依法有效。審理中雙方當事人持有的合同內(nèi)容不同，但鑒于備案合同手續(xù)是由臨潼公司工地代表張安明辦理，且一審法院對備案合同中有關(guān)29-3條內(nèi)容到西安市城市建設(shè)檔案館進行了核查，故對備案合同應(yīng)予以認定并作為結(jié)算依據(jù)。依照合同中對工程所用材料約定，定額規(guī)定需要做差價的以當期信息價為準，而混凝土不屬于需要做差價的材料，不能采用信息價。一審?fù)徶?，臨潼公司未提供外購商品混凝土的相關(guān)證據(jù)，涉案工程也不在政府強制使用商品混凝土的范圍內(nèi)，故鑒定結(jié)論中混凝土采用現(xiàn)場攪拌價計算恒升大廈已完工程造價依據(jù)充分，臨潼公司主張采用信息價計算造價及商品砼采用購買價的理由不能成立。同時該報告依據(jù)備案合同約定在總造價中優(yōu)惠8個點并扣除四項保險費，符合合同和法律規(guī)定，應(yīng)予采信。臨潼公司未提供29-3條系事后添加的相關(guān)證據(jù)，故其主張不應(yīng)在總造價中優(yōu)惠8個點的理由不能成立。鑒定報告確定恒升大廈綜合樓已完工程造價為 20 242 313．44元，客觀真實應(yīng)予以采信。對于恒升公司已付的175萬元工程款雙方無爭議予以確認。依照合同承包總價以決算為準由乙方包工包料的約定，對于臨潼公司認可用于工程的(一)項下內(nèi)容，因其沒有證據(jù)證明借款事實的存在，故其主張的恒升公司歸還借款的理由不能成立。對于(二)項下款項，恒升公司本應(yīng)支付至臨潼公司，但由于張安明既是臨潼公司駐工地代表，又是致圣公司總經(jīng)理，恒升公司主張應(yīng)張安明要求支付至此理由成立，對于該公司簽收的9筆580萬元，應(yīng)認定為已付工程款。對于2002年12月24日支付的 100萬元，因發(fā)生在雙方進場、簽訂合同之前，且合同中并無預(yù)付款的特別約定，故不予認定。對于(三)項下共計208410元，是臨潼公司在施工中不慎發(fā)生天然氣泄漏事故造成，應(yīng)以監(jiān)理公司的簽證為依據(jù)認定責(zé)任，由臨潼公司承擔(dān)。對于租房費用因系工地實際發(fā)生費用，亦應(yīng)由臨潼公司承擔(dān)，應(yīng)認定為已付工程款。(四)項下共計 686 840．4元，與本案工程無關(guān)聯(lián)性，不予認定。綜上，恒升公司已付工程款為 10 532 342．4元。對臨潼公司起訴請求的下欠工程款利息，因該工程未竣工，工程價款亦未結(jié)算，故依據(jù)最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件法律適用的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)從起訴之日起計算。由于臨潼公司未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認的停窩工證據(jù)，故對其主張的停窩工損失不予采信。據(jù)此判決：(一)臨潼公司與恒升公司簽訂并備案的《建設(shè)工程施工合同》依法有效；(二)恒升公司于判決生效之日起30日內(nèi)支付臨潼公司工程款9 709 971．04元及利息(自2006年5月15日起按照同期同類銀行貸款利率計息)。逾期履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；(三)駁回臨潼公司的其他訴訟請求。案件受理費181 539元、訴訟保全費10 520元、鑒定費30萬元，共計492 059元，由臨潼公司與恒升公司各承擔(dān)246 029．50元。

臨潼公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，1．本項工程因周邊環(huán)境所限，不能在施工現(xiàn)場進行混凝土攪拌作業(yè)，整個大廈全部使用商品混凝土，訴訟中恒升公司也沒有否認大廈實際使用商品混凝土的事實，只是強調(diào)要以實際購買價結(jié)算。一審判決按照現(xiàn)場攪拌混凝土價格計算工程造價，有違公平，恒升公司應(yīng)按照鑒定報告以商品混凝土市場信息價計算的工程款向臨潼公司支付工程欠款及利息。2．一審判決以臨潼公司未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認的停窩工證據(jù)為由，對停窩工損失不予認定明顯錯誤。3．恒升公司提交的存檔合同文本是經(jīng)過篡改和偽造的，不能作為定案的依據(jù)。雙方2003年9月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》一式四份均經(jīng)備案，雙方各持一份，存檔兩份。本案中恒升公司開始提供的合同文本與臨潼公司提交的合同文本并無差異，在工程造價鑒定結(jié)果出來之后又提供添加了29-3款的存檔文本。29-3款的字跡明顯與前款不同，非一人所寫，同時其內(nèi)容又明顯與其他條款相矛盾。4．一審判決認定恒升公司已經(jīng)向臨潼公司支付了1053萬元工程款與實際不符。其一，(一)項下的277萬元，臨潼公司確實收到該款項，也用于工程建設(shè)，但系恒升公司歸還之前所借債務(wù)。其二，一審判決認定恒升公司向致圣公司支付的580萬元全部為恒升公司付給臨潼公司的工程款是錯誤的，對于致圣公司收款收據(jù)上寫明是恒升大廈工程款的340萬元予以認可。其三，臨潼公司是在執(zhí)行恒升公司指令的施工方案時發(fā)生的事故，對此造成的實際損失，恒升公司當時就承諾完全由其承擔(dān)，此事不僅有監(jiān)理公司出具字據(jù)為證，也有其實際支付相關(guān)費用的事實相佐。5．一審判決恒升公司支付欠款利息的起息日不當，恒升公司約定給付工程款而不予給付，即屬遲延履行合同義務(wù)，利息就應(yīng)當產(chǎn)生，而不應(yīng)從臨潼公司起訴之日開始計息。為了簡化違約利息計算的復(fù)雜性，請求從2005年4月12日停工之日起開始計息。故請求撤銷一審判決；改判恒升公司支付工程款 22 173 276．52元及利息，并賠償停窩工損失346 421．60元；一審、二審案件受理費、保全費、鑒定費由恒升公司承擔(dān)。

恒升公司答辯稱，1．臨潼公司所主張備案合同29-3款是擅自添加的上訴理由，既不是事實也無足夠的證據(jù)支持。備案合同中的29-3款是雙方經(jīng)過協(xié)商同意，由何西京填寫的。該合同是施工方代表張安明和建設(shè)方代表何西京一起到建委辦理的備案手續(xù)，張安明對備案合同中填寫29-3款是知道或應(yīng)當知道的。根據(jù)最高法院建設(shè)工程的司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同若出現(xiàn)“陰陽合同”，即備案合同和實際履行合同，依法應(yīng)以備案合同為有效合同并以此辦理工程結(jié)算。2．臨潼公司提供不出反映本案所用混凝土是商品混凝土的直接證據(jù)，本案所涉工程所在位置也不在政府強制性使用商品混凝土的范圍內(nèi)，完全可以使用現(xiàn)場攪拌。根據(jù)一審鑒定單位的補充鑒定意見，本案所涉混凝土應(yīng)當按現(xiàn)場攪拌價計價。3．停窩工損失完全是臨潼公司自身原因?qū)е碌?，因而一審判決不支持臨潼公司主張的停窩工損失是正確的。4．恒升公司以工程款名義支付給致圣公司的款項應(yīng)當被認定是本案所涉工程款。臨潼公司主張恒升公司支付款項中有480萬元是歸還臨潼公司的借款，而臨潼公司未提供證據(jù)證明借款事實的存在，即便借款成立，也是雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與本案無涉，臨潼公司應(yīng)另行起訴。5．恒升公司提供的證據(jù)足以證實本案所涉施工合同是實際施工人張安明借用臨潼公司資質(zhì)簽訂的，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當認定無效。

本院二審查明：陜西華春建設(shè)項目管理有限責(zé)任公司2006年11月25日作出的華春鑒字(2006)07號鑒定報告載明：“(1)恒升大廈已完工程總造價 23 846 047．39元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價采用實際購買價的情況下計算的結(jié)果。這里所說的實際購買價，是指被告所提供的資料‘陜西堯柏混凝土有限公司用于華業(yè)有限公司的商品混凝土報價單’中的商品混凝土單價。以此單價為依據(jù)所鑒定的恒升大廈已完工程總造價相對于其他兩種總造價較真實。(2)恒升大廈已完工程總造價22 734 914．34元是在該工程所采用的混凝土為現(xiàn)場攪拌的情況下計算的結(jié)果。該工程所在位置不在地方政府強制性使用商品混凝土的范圍內(nèi)，可以使用現(xiàn)場攪拌混凝土，而且比較經(jīng)濟。(3)恒升大廈已完工程總造價 25 297 208．92元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價采用當期信息價的情況下計算的結(jié)果。”“該工程停、窩工時間為自2004年4月至2006年6月22日，但數(shù)量沒有建設(shè)單位指定的工地代表簽證。”2007年1月12日對該鑒定報告異議的答復(fù)及補充意見載明：“工程造價中所含的四項保險費應(yīng)在總造價中扣除，其金額為175 452．75元；鑒定報告中的已完工程造價應(yīng)扣除六層以下及十七層以上部分的 90厚GS板的造價，其金額為498 355元?！?/p>

另查明，陜西長安工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司(以下簡稱長安監(jiān)理公司)出具的《情況說明》載明：“

一、我項目部監(jiān)理的恒升大廈綜合樓《建設(shè)工程施工合同》復(fù)印件第17頁第29條增訂條款中僅有29-1款和29-2款。

二、在2005年4月21日資金專題會議上，雙方?jīng)]有提出墊資與優(yōu)惠8個百分點的問題?！蔽靼彩谐鞘薪ㄔO(shè)檔案館存檔的一份委托書，內(nèi)容是恒升公司委托何西京前去西安市建委工程建設(shè)審批辦公室辦理招投標手續(xù)?！督ㄔO(shè)工程項目報建表》上也注明經(jīng)辦人是何西京。2004年3月15日臨潼公司向恒升公司出具的“法人代表授權(quán)委托書”，授權(quán)張安明為臨潼公司辦理恒升大廈招投標事宜。

再查明，2004年1月1日，臨潼公司恒升大廈項目部編制了恒升綜合大廈基礎(chǔ)筏板砼施工方案，該方案第五條明確寫到：“采用商品砼，砼配合比的選料要嚴格控制，水泥用堯柏股份公司堯柏牌P．032．5水泥，自來水?！?004年1月10日，長安監(jiān)理公司經(jīng)審查同意該施工方案。2004年10月18日及2006年2月26日長安監(jiān)理公司出具的恒升綜合大廈主體工程1-10層及11-24層《質(zhì)量評估報告》均載明：“對商品混凝土及砌體中用到的砂漿(混合砂漿)均按規(guī)范要求留置了足夠數(shù)量的試塊，進行了標準養(yǎng)護，作為評定主體中砼及砂漿強度的依據(jù)?！?005年6月2日，長安監(jiān)理公司出具的“關(guān)于恒升大廈工程審計過程中需要明確的幾個問題”中寫明：“砼攪拌現(xiàn)場無堆材料場地，施工中用砼全部為外購商品砼?！迸R潼公司還提供了在陜西堯柏混凝土有限公司購買商品混凝土的發(fā)票。

在二審?fù)徶校R潼公司提供了西北政法大學(xué)司法鑒定中心作出的鑒定結(jié)論，證明存檔合同文本中29-3條款內(nèi)容是恒升公司的何西京私自添加的。恒升公司認為，西北政法大學(xué)的鑒定結(jié)論只能說明 29-3條款是何西京書寫，這一點本身不存在任何異議，根本無需通過鑒定加以證明。

本院認為，根據(jù)臨潼公司的上訴請求和庭審調(diào)查辯論，雙方當事人爭議的焦點問題為：(一)本案所涉工程應(yīng)以哪個《建設(shè)工程施工合同》文本作為結(jié)算依據(jù)；(二)一審判決關(guān)于混凝土采用現(xiàn)場攪拌價計算恒升大廈已完工程造價是否適當；(三)恒升公司已向臨潼公司支付工程款的數(shù)額；(四)臨潼公司主張的停窩工損失是否應(yīng)得到支持；(五)恒升公司應(yīng)從何時開始向臨潼公司支付所欠工程款利息。

(一)關(guān)于本案所涉工程應(yīng)以哪個《建設(shè)工程施工合同》文本作為結(jié)算依據(jù)的問題。

恒升公司與臨潼公司于2003年9月 10日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會進行了備案。雙方當事人在一審舉證期限內(nèi)向一審法院提供的《建設(shè)工程施工合同》文本內(nèi)容是一致的，即沒有29-3條款的內(nèi)容，長安監(jiān)理公司出具的《情況說明》也證明《建設(shè)工程施工合同》的文本沒有29-3條款的內(nèi)容?！督ㄔO(shè)工程施工合同》第十一條約定了工程進度款問題，對具體的工程進度和付款期限做了明確約定，恒升公司自己也主張已向臨潼公司支付工程款12 219 182．8元，而29-3條款的內(nèi)容與《建設(shè)工程施工合同》第十一條明顯矛盾。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！痹摋l是指當事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時應(yīng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，而不是指以存檔合同文本為依據(jù)結(jié)算工程價款。恒升公司提交的西安市城市建設(shè)檔案館存檔的《建設(shè)工程施工合同》文本，該合同文本上的29-3條款是恒升公司何西京書寫的，沒有證據(jù)證明該條款系經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致。故應(yīng)以一審舉證期限屆滿前雙方提交的同樣內(nèi)容的《建設(shè)工程施工合同》文本作為本案結(jié)算工程款的依據(jù)。一審判決僅憑招投標補辦手續(xù)檔案中有臨潼公司向恒升公司出具的“法人代表授權(quán)委托書”，認定備案合同手續(xù)是由臨潼公司工地代表張安明辦理并按恒升公司提交的存檔合同文本作為工程價款結(jié)算根據(jù)，缺乏事實和法律依據(jù)，本院應(yīng)予糾正。

(二)一審判決關(guān)于混凝土采用現(xiàn)場攪拌價計算恒升大廈已完工程造價是否適當?shù)膯栴}。

根據(jù)恒升大廈工程設(shè)計施工方案關(guān)于采用商品砼的具體要求、長安監(jiān)理公司工程主體質(zhì)量評估報告中關(guān)于采用商品砼符合規(guī)范要求的評估結(jié)論、長安監(jiān)理公司出具的關(guān)于全部采用商品砼的情況說明以及臨潼公司從陜西堯柏混凝土有限公司購買商品混凝土的發(fā)票等一系列證據(jù)，足以證明本案所涉工程采用的是商品砼而非現(xiàn)場攪拌砼。陜西華春建設(shè)項目管理有限責(zé)任公司對恒升大廈綜合樓已完工程造價作出的華春鑒字(2006)07號鑒定報告也認為，“恒升大廈已完工程總造價23 846047．39元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價采用實際購買價的情況下計算的結(jié)果。以此單價為依據(jù)所鑒定的恒升大廈已完工程總造價相對于其他兩種總造價較真實。”故恒升大廈已完工程總造價應(yīng)以鑒定結(jié)論中的23 846 047．39元為依據(jù)，對恒升公司以混凝土現(xiàn)場攪拌價格計算工程造價的主張及臨潼公司以商品混凝土市場信息價計算工程造價的主張均不予采信。

(三)關(guān)于恒升公司已向臨潼公司支付工程款的數(shù)額問題。

一審判決認定恒升公司已付工程款數(shù)額為10 532 342．4元，臨潼公司認為該認定數(shù)額錯誤。臨潼公司提出異議的有三個方面，其一是主張恒升公司向其借款480萬元應(yīng)從恒升公司的已付工程款中予以扣除。本院認為，臨潼公司的訴訟請求是要求判令恒升公司支付拖欠的工程款及利息，賠償停、窩工損失。支付工程款與借款是兩個不同的法律關(guān)系，臨潼公司主張將借款 480萬元從恒升公司已付工程款中直接扣除缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，本院不予支持，臨潼公司主張的借款問題應(yīng)另行解決；其二是臨潼公司主張恒升公司支付給致圣公司的580萬元不應(yīng)全部認定為恒升公司已付工程款。本院認為，對于恒升公司已付工程款數(shù)額的認定問題，一般來講，收款人應(yīng)當是臨潼公司，如果是按臨潼公司的要求向其他單位付款，恒升公司應(yīng)出具臨潼公司委托付款方面的證據(jù)，而恒升公司并沒有提供相關(guān)證據(jù)。鑒于臨潼公司已認可其中的340萬元為恒升公司已付工程款，故恒升公司支付給致圣公司的340萬元應(yīng)認定為恒升公司已付工程款；其三是臨潼公司主張?zhí)烊粴庑孤┦鹿试斐傻闹С?08 410元應(yīng)由恒升公司承擔(dān)。本院認為，對天然氣泄漏事故造成的支出208 410元，應(yīng)以長安監(jiān)理公司最后出具的說明為依據(jù)，臨潼公司主張由恒升公司承擔(dān)依據(jù)不足，本院不予采信。綜上，恒升公司已付工程款的數(shù)額應(yīng)認定為8 132 342．4元。

(四)關(guān)于臨潼公司主張的停窩工損失是否應(yīng)得到支持的問題。

本院認為，雖然陜西華春建設(shè)工程項目管理有限責(zé)任公司2006年11月25日出具的鑒定報告中，對于恒升大廈工程停、窩工損失計算為346421．84元，但該鑒定報告也明確說明：“該工程停、窩工時間為自2004年4月至2006年6月22日，但數(shù)量沒有建設(shè)單位指定的工地代表簽證?！币粚徟袥Q以臨潼公司未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認的停、窩工證據(jù)，故對臨潼公司主張的停、窩工損失不予支持。由于二審中臨潼公司也沒有提供相關(guān)證據(jù)支持其主張，故對臨潼公司上訴要求恒升公司按鑒定報告計算的346421．84元支付停、窩工損失，本院亦不予支持。

(五)關(guān)于恒升公司應(yīng)從何時開始向臨潼公司支付所欠工程款利息的問題。

本院認為，依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：(一)建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。”合同有約定的，應(yīng)當遵從當事人約定，只有在當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，才分別不同情況適用該條司法解釋的規(guī)定。從本案雙方當事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的約定來看，約定工程施工到正負零時，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正負零以下工程，作為乙方第一次報量期。正負零以上工程，由乙方每月25日將當月工程量報甲方，經(jīng)其審核后在次月1-3日內(nèi)將上月所完工程量價款95％支付給乙方。故一審判決恒升公司從臨潼公司起訴之日起支付工程欠款利息不當，本院予以糾正。臨潼公司主張從 2005年4月12日停工之日起支付利息，本院照準。

綜上，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項之規(guī)定，判決如下：

一、維持陜西省高級人民法院(2006)陜民一初字第15號民事判決第一項、第三項；

二、變更陜西省高級人民法院(2006)陜民一初字第15號民事判決第二項為：陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起30日內(nèi)支付西安市臨潼區(qū)建筑工程公司工程款15 039 897．24元及利息(自 2005年4月12日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息)。

逾期不履行本判決確定的金錢給付義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費等按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費181 539元，由陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)72 616元，西安市臨潼區(qū)建筑工程公司負擔(dān)108 923元。

本判決為終審判決。

審 判 長 張 審 判 員 吳 代理審判員 宋 二00七年十二月七日

書 記 員 韋

第三篇：關(guān)于江西國利建設(shè)集團有限公司承建4

關(guān)于江西國利建設(shè)集團有限公司承建4#還原小區(qū)幼兒園活動中心樓房情況說明

亳州工業(yè)園區(qū)4#還原小區(qū)幼兒園教學(xué)樓、管理活動中心綜合樓位于小區(qū)25#樓與18#樓中間，三標段項目部所搭建位置，該兩棟樓為三層框架結(jié)構(gòu)，幼兒園教學(xué)樓為2540平方米，管理活動中心綜合樓1630平方米，合計4170平方米。計劃所用資金約600萬元。城建會議曾提出交給中鐵建設(shè)集團有限公司承建。圖紙設(shè)計兩個月前已審查完成，現(xiàn)場駐地代表曾多次根據(jù)城建會議內(nèi)容要求中鐵建設(shè)集團負責(zé)人及時開工建設(shè)幼兒園及活動中心樓房，但仍未領(lǐng)圖紙進行施工。2013年11月15日上午，現(xiàn)場駐地代表再次與中鐵建設(shè)集團負責(zé)人約談幼兒園及活動中心樓房施工一事，中鐵建設(shè)集團因地點較小，施工難度較大，施工不方便，建議此項目交給（三標段）江西國利建設(shè)集團建設(shè)最為方便。為了兩棟樓近快開工建設(shè)，早日為小區(qū)投入使用提供前提條件，經(jīng)區(qū)重點局研究決定交給江西國利建設(shè)集團進行承建幼兒園教學(xué)樓及管理活動中心綜合樓。

特此說明。

2013年11月18日

第四篇：澳大利亞JBP建筑設(shè)計有限公司訴鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛案

澳大利亞JBP建筑設(shè)計有限公司訴鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛案

中華人民共和國江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院

民事判決書

（2007）鎮(zhèn)民三初字第51號

原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計有限公司。

法定代表人Tom Mathews，該公司董事會主席。

委托代理人王庭軍，江蘇南京華庭律師事務(wù)所律師。

被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

法定代表人陳洪祥，該公司董事長。

委托代理人唐雷洪，江蘇大唐人律師事務(wù)所律師。

原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計有限公司訴被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛一案，本院受理后于2007年12月19日公開開庭進行了審理。原告法定代表人Tom Mathews、委托代理人王庭軍，被告委托代理人唐雷洪到庭參加了訴訟。本案已審理終結(jié)。

原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計有限公司訴稱，2007年3月7日，雙方簽訂了一份“聆湖尚郡中心湖區(qū)景觀工程設(shè)計合同”。原告依約完成并如期交付了工程方案后，被告沒有按約支付設(shè)計費用并單方提出解除合同?，F(xiàn)請求判令被告立即支付設(shè)計費用117000元，并支付逾期付款違約金50324元（計算至2007年9月10日止）。

被告在法定期限內(nèi)沒有書面答辯，其在庭審中辯稱，雙方簽訂合同是事實，但是原告沒有依約完成設(shè)計任務(wù)，原告的請求沒有事實理由，正因為原告的違約才導(dǎo)致被告解除合同。被告請求駁回原告的訴訟請求。

原告為支持自己的主張，在法定期限內(nèi)向本院舉證如下：

1、（境外）建設(shè)設(shè)計合同復(fù)印件一份，證明雙方構(gòu)成了設(shè)計合同關(guān)系；

2、2007年3月20日，被告發(fā)給原告的函件復(fù)印件一份，證明原告已經(jīng)依約完成了前期的設(shè)計，被告也表示同意并交付了設(shè)計成果，但是被告沒有按約定支付第2筆款項；

3、2007年3月23日，由被告出具的收條復(fù)印件一份，證明被告收到了原告工程設(shè)計的施工定位圖和基礎(chǔ)標高文件；

4、2007年3月25日，由被告出具的“關(guān)于中止合作的函”復(fù)印件一份，證明被告單方面終止合同的違約事實；

5、2007年8月17日由被告的委托代理人江蘇鎮(zhèn)江大唐人律師事務(wù)所出具的律師函復(fù)印件一份，證明被告單方面違約及其本案的大致經(jīng)過。

被告對原告提供的證據(jù)的質(zhì)證意見是：對原告所提供的1-5證據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性沒有異議。但對證據(jù)1，認為147000元僅僅是估算設(shè)計費而非確定，本合同為格式合同且約定的違約金比例過高，請求調(diào)整。并認為該合同約定原告提供境外發(fā)票且不承擔(dān)稅收違反法律規(guī)定，應(yīng)認定無效；對證據(jù)2，認為文件提交延遲且被告是基本同意并非完全同意。且在該函件中被告明確要求原告于3月22日提交定位圖等整改內(nèi)容，但是被告沒有按約提供上述

成果；對證據(jù)3，認為被告雖然收到相關(guān)文件，但是無法使用實施；對證據(jù)4，認為說明了雙方爭議的問題及其終止合同的理由；對證據(jù)5，認為是被告針對原告律師函的回復(fù)，說明了終止合同的事實和依據(jù)。

被告在法定期限內(nèi)沒有提供證據(jù)。

本院的認證意見是：對原告提供的證據(jù)1-5的真實性和關(guān)聯(lián)性予以確認，對其合法性應(yīng)該從雙方的真實意思表示、是否符合法律法規(guī)等方面綜合認定。

經(jīng)審理查明：2007年3月7日，原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計公司和被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了一份（境外）建設(shè)工程設(shè)計合同。合同約定由被告委托原告承擔(dān)被告開發(fā)的樓盤“聆湖尚郡”中心湖區(qū)景觀的工程設(shè)計。估算設(shè)計面積為14700平方米，包括二組團內(nèi)兩條溝谷、三組團內(nèi)兩條溝谷、沿中央湖區(qū)駁岸設(shè)計、二、三組團交接處水體與駁岸及湖區(qū)補（排）水系統(tǒng)、水循環(huán)電氣設(shè)計（照明弱電），設(shè)計單價為每平方米10元，估算設(shè)計費147000元，最終總價按實際景觀面積計算；被告在合同簽訂時向原告提交設(shè)計范圍紅線圖、設(shè)計任務(wù)書各一份；原告在2007年3月10日向被告提交施工定位圖8份，同月15日提交手繪彩圖1份，中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷的設(shè)計方案8份，景觀總圖8份，同月31日提交中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷設(shè)計施工圖8份；另外原告還需要向被告提交反映提交過程的電子設(shè)計文件1份。以上的設(shè)計資料及文件均為施工藍圖，一式8份。被告在合同簽訂時付定金30000元，合同履行后定金抵作設(shè)計費，在設(shè)計方案提交時支付58200元，在施工圖提交時支付58800元，付費的時間參照上述的資料及文件提交時間；設(shè)計方提供境外發(fā)票且不承擔(dān)中國境內(nèi)的任何稅收。雙方還約定被告應(yīng)該在約定時間內(nèi)向設(shè)計人提供基礎(chǔ)資料及文件并對完整性、正確性、時限負責(zé)，如逾期支付應(yīng)承擔(dān)應(yīng)付金額每天千分之五的逾期付款違約金；原告應(yīng)按照國家規(guī)定技術(shù)規(guī)范、標準、規(guī)程和被告的設(shè)計要求進行工程設(shè)計并依約交付質(zhì)量合格的設(shè)計資料，每延誤一天應(yīng)減收該項目應(yīng)收設(shè)計費的千分之五；設(shè)計人對設(shè)計資料及文件出現(xiàn)的遺漏或錯誤負責(zé)修改或補充；在合同履行期間，被告要求終止或解除合同，原告未開始設(shè)計工作的，不退還已付的定金；已經(jīng)開始設(shè)計工作的應(yīng)根據(jù)設(shè)計人已進行的實際工作量，不足一半時按該階段設(shè)計費的一半支付；超過一半時按該階段設(shè)計費的全部支付。雙方還約定了其他事項。合同簽訂后，被告依約支付定金30000元，并提交了相應(yīng)的設(shè)計資料給原告。原告也投入該項目的設(shè)計工作，并就本項目的設(shè)計方案等與被告做了溝通。2007年3月19日，原告提交被告中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷的方案設(shè)計及補充說明。次日，被告致函原告表示基本同意并要求按此方案繼續(xù)進行施工圖設(shè)計并就施工圖的設(shè)計提出了8點要求，包括深化擋土墻方案、做全4條溝谷方案、保證提交相應(yīng)主要節(jié)點位置的透視圖、充分考慮豎向等。另外，被告要求原告于3月22日前提交施工定位圖（特別是中央湖區(qū)、溝谷區(qū)擋土墻的施工定位圖），整理好中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷的設(shè)計方案文本及相應(yīng)的電子文件，并要求原告將達到施工圖預(yù)算深度的完整施工圖設(shè)計文件于3月31日前提交被告。接到被告的函件后，原告繼續(xù)該項目的設(shè)計工作并在同月23日向被告發(fā)去“聆湖尚郡中心湖區(qū)景觀工程設(shè)計”施工定位圖電子文檔一份并傳真“基礎(chǔ)標高”文件一份。被告收到后出具了收條，被告的副總經(jīng)理鄭俊山簽注：收到此文，但無法實施。同月25日，被告又向原告發(fā)出函件一份，稱原告沒有依約在3月15日提交景觀總圖，特別是三組團的溝谷至今未見任何方案，中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷的設(shè)計方案均未考慮豎向，以致不符合標準，提交的施工定位圖無法指導(dǎo)施工等。在該函件中被告決定終止與原告簽訂的設(shè)計合同。2007年8月1日，原告在接到函件后委托江蘇南京華庭律師事務(wù)所向被告發(fā)出律師函，說明原告已經(jīng)依約交付了設(shè)計成果，要求被告履行付款義務(wù)。2007年8月17日，被告的委托人江蘇鎮(zhèn)江大唐人律師事務(wù)所回復(fù)律師函，認為原告違反雙方約定，在約定的時間內(nèi)沒有提交合格的設(shè)計文件，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。為此，雙方發(fā)生爭議，原告為追索剩余設(shè)計費用訴至本院。庭審中，雙方同意適用中國法律進行審判。

本案的焦點是：

一、2007年3月7日簽訂的（境外）建設(shè)工程設(shè)計合同的效力；

二、原告是否依約提交被告符合約定要求的設(shè)計方案文本和電子文件以及原被告雙方的民事責(zé)任的承擔(dān)。

本院認為，原被告對本案爭議同意適用中國法律進行審理和裁判，本院予以準許。2007年3月7日雙方簽訂的（境外）建設(shè)工程設(shè)計合同是被告委托原告進行商品房景觀的設(shè)計協(xié)議，是雙方的真實意思表示，被告也已支付了定金，合同已經(jīng)履行。雙方約定的“設(shè)計人提供境外發(fā)票，不承擔(dān)中國境內(nèi)的任何稅收”條款以及定金超過合同標的額的20%以上部分因違反法律規(guī)定屬無效外，國家法律和法規(guī)對本案糾紛所涉及的事項并無強制的禁止性規(guī)定，故其他條款應(yīng)確認為有效；2007年3月19日，原告提交被告中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷的方案設(shè)計及補充說明，次日被告回復(fù)表示基本同意，且要求按照此方案完成施工圖，由此可以認定原告雖然延遲4天，但還是依約提交了設(shè)計任務(wù)中的中心湖區(qū)沿岸景觀和四條溝谷的設(shè)計內(nèi)容。同時，被告提出了整改意見并要求在3月22日前予以交付，應(yīng)視為同意對原告設(shè)計方案的延遲履行。至于被告在2007年3月25日函件中提出三組團沒有設(shè)計的問題，因被告在3月19日收到原告設(shè)計方案后并沒有提出，現(xiàn)原告也否認漏項，故對被告的此抗辯本院不予支持，因此應(yīng)該認定原告向被告提交了全套設(shè)計方案。雙方預(yù)先估算了設(shè)計面積，在履行過程中并沒有變更的情形，所以仍以約定的暫定面積確認設(shè)計費用。被告在履行期間，解除合同已有約定的違約責(zé)任條款，被告也沒有舉證因原告的違約所造成的經(jīng)濟損失，且本院依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能確認是否過分高于任何一方因為彼此違約行為給對方所造成的損失，故對被告調(diào)整違約金比例的請求不予支持；在被告同意逾期交付的情況下，原告在3月22日提交了施工定位圖電子文檔一份，同月23日又傳真基礎(chǔ)標高一份。據(jù)此，應(yīng)視為原告也履行了交付施工定位圖的義務(wù)；被告在收到原告的設(shè)計文件后認為不能實施，因為工程的具體實施應(yīng)等待原告交付施工圖后才能進行，且被告單方面認為不能實施的證據(jù)也不充分，另外雙方在合同中也約定原告對設(shè)計可能產(chǎn)生的遺漏和錯誤應(yīng)予修改或補充，如存在設(shè)計問題被告應(yīng)要求原告進行彌補。故對被告的此項異議，本院亦不予支持；手繪彩圖和景觀總圖是否已經(jīng)交付被告，雙方各執(zhí)一詞，原告沒有證據(jù)證明已經(jīng)依約按時提交被告，但是從被告在3月19日前已經(jīng)實施具體的定位、景觀規(guī)劃，而被告實施上述行為一般應(yīng)該依據(jù)上述兩圖的內(nèi)容，因此推定已經(jīng)交付或被告已經(jīng)完全知曉兩者的具體內(nèi)容較符合常理，即使沒有交付，在被告已經(jīng)實施具體定位和景觀規(guī)劃的情況下也不影響被告項目的后續(xù)工作；雙方約定的整個項目可分為三個階段：即簽約、提交設(shè)計方案和施工圖階段。提交施工定位圖和施工圖方案是原告第二階段工作的主要內(nèi)容，綜合本案事實，應(yīng)認定原告完成了該階段的二分之一以上的工作量。雙方約定在原告完成第二階段工作量大于約定工作量的二分之一時，被告應(yīng)支付該階段的整個設(shè)計費用，該約定可視為雙方約定的違約責(zé)任條款。按照合同約定整個工程的施工圖應(yīng)在3月31日前交付被告，但在接受了原告逾期履行的情況下被告在3月25日發(fā)函單方面解除合同，缺乏約定或法定依據(jù)，對此，被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。原告延遲交付定位圖和設(shè)計方案也應(yīng)按照雙方約定支付逾期交付的違約金；原被告雙方均未主張適用定金罰則，原告訴訟中選擇違約條款追究被告的違約責(zé)任，因此對被告的同一違約行為不再適用定金罰則，對定金的處理按照雙方在合同中的約定進行。雙方約定的定金超過合同總金額20%以上的部分雖屬無效，但該定金簽訂合同時被告已經(jīng)支付，現(xiàn)合同已經(jīng)履行且雙方約定抵為設(shè)計費用，本院予以認可；雙方約定了被告在合同履行中可以終止和解除合同并且涉案設(shè)計方案和施工已經(jīng)另行完成，雙方履行合同已經(jīng)沒有必要，可予以解除；原告并沒有完成第三階段的設(shè)計任務(wù)，也沒有交付被告施工圖紙，也沒有證據(jù)證明被告實際使用了其設(shè)計成果，故其要求支付全額設(shè)計費的請求沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第九十七條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十一條、最高

人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、第二百四十四條的規(guī)定，判決如下：

一、原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計有限公司與被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司2007年3月7日簽訂的（境外）建設(shè)工程設(shè)計合同終止履行；

二、被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計有限公司設(shè)計費用58200元，扣除已折抵的30000元，還應(yīng)支付28200元；

三、原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計有限公司支付被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司延遲交付設(shè)計資料的違約金4656元（16天×0.005×58200元）；

以上二、三項相折抵，被告應(yīng)支付原告設(shè)計費用23544元，在本判決生效后的十日內(nèi)付清。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費3700元，原告承擔(dān)1700元，被告負擔(dān)2000元。原告預(yù)交案件受理費中的剩余部分2000元由本院退回，被告應(yīng)負擔(dān)案件受理費部分在本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。

如不服本判決，原告可在判決書送達之日起三十日內(nèi)，被告可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于江蘇省高級人民法院。根據(jù)最高人民法院《人民法院訴訟收費辦法》和《關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定》，同時應(yīng)向江蘇省高級人民法院預(yù)交上訴案件受理費3700元（江蘇省高級人民法院開戶行：中國農(nóng)業(yè)銀行南京市山西路支行，帳號033291***475）。

審 判 長 易小輝

審 判 員 劉 凱

代理審判員 謝榮根

二〇〇八年二月二十五日

書 記 員 許滿紅

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第五篇：上海陸海建設(shè)有限公司與上海民航華東空管經(jīng)濟發(fā)展有限公司建設(shè)工程合同糾紛案

上海陸海建設(shè)有限公司與上海民航華東空管經(jīng)濟發(fā)展有限公司

建設(shè)工程合同糾紛案 上 海 市 第 一 中 級 人 民 法 院

民 事 判 決 書(2005)滬一中民二(民)終字第2238號

上訴人(原審原告)上海陸海建設(shè)有限公司，住所上海市徐匯區(qū)樂山路35號三樓。

法定代表人沈志華，董事長。

委托代理人張勃、黃海林，上海市申達律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)上海民航華東空管經(jīng)濟發(fā)展有限公司，住所上海市金山區(qū)朱行鎮(zhèn)朱漕路123號6號樓2-103室。

法定代表人黃海珠，董事長。

委托代理人王保棣，上海市昆侖律師事務(wù)所律師。

上訴人上海陸海建設(shè)有限公司因建設(shè)工程合同糾紛一案，不服上海市金山區(qū)人民法院(2005)金民三(民)初字第151號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年9月1日受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明，2004年9月24日，上海民航華東空管經(jīng)濟發(fā)展有限公司(以下簡稱華東公司)就“華港賓館大堂改造工程”對外招標。上海陸海建設(shè)有限公司(以下簡稱陸海公司)作為投標單位，根據(jù)華東公司要求，按時提交了投標文書，并于2004年10月13日支付120，000元保證金(原審誤為2005年10月13日)。2004年11月18日，華東公司向陸海公司發(fā)出“上海市建設(shè)工程施工中標(交易成交)通知書”，通知陸海公司中標。后陸海公司與華東公司未簽訂施工合同，華東公司將120，000元保證金退還陸海公司。因雙方未能就是否需另行支付120，000元保證金達成協(xié)議，遂涉訟。陸海公司請求判令華東公司支付陸海公司違約金120，000元。華東公司辯稱：雙方未訂立合同，陸海公司要求雙倍返還保證金無法律依據(jù)，請求駁回陸海公司訴請。

原審認為，本案系當事人在建設(shè)工程招標投標活動中形成的糾紛，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十一條之規(guī)定，本案適用《中華人民共和國招標投標法》，包括適用《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》。本案爭議焦點在于：華東公司未按中標通知書要求與陸海公司簽訂施工合同，能否適用《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第八十五條，即“如招標人不履行合同的，應(yīng)當雙倍返還中標人的履約保證金”?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定，“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。顯然該法明確合同自簽訂成立，中標通知書并不構(gòu)成雙方間合同已實質(zhì)成立。同時，《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第八十一條規(guī)定，“招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，責(zé)令改正，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款；造成中標人損失的，并應(yīng)當賠償損失”。該條款明確了招標人未按中標結(jié)果與中標人簽訂合同的法律后果，該條款適用于陸海公司與華東公司間的糾紛。

根據(jù)上述分析，原審認為，陸海公司要求華東公司雙倍返還履約保證金，屬適用法律不當，法院不予支持。陸海公司可依《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第八十一條規(guī)定，要求華東公司賠償其實際損失，法院就此在庭審過程中多次向陸海公司予以釋明，但陸海公司堅持其訴請，不同意變更。

原審法院審理后，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百二十八條之規(guī)定，于二○○五年七月二十五日作出判決：上海陸海建設(shè)有限公司要求上海民航華東空管經(jīng)濟發(fā)展有限公司支付人民幣120，000元的訴訟請求不予支持。本案案件受理費2，737元，由上海陸海建設(shè)有限公司負擔(dān)。

判決后，陸海公司不服，上訴于本院，訴稱：合同法明確規(guī)定，要約與承諾的意思表示可以構(gòu)成有效的合同。中標通知書對于建筑面積、中標價格、工期等建設(shè)工程合同中的主要條款都已作了具體約定，故投標文書及中標通知書已構(gòu)成合同。本案應(yīng)適用《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第八十五條的規(guī)定。請求二審撤銷原判，支持陸海公司的訴訟請求。

華東公司辯稱：原審適用法律正確，請求二審維持原判。

經(jīng)本院審理查明，原審法院認定事實無誤，本院依法予以確認。

本院認為，華東公司在收取了陸海公司投標保證金，并向陸海公司發(fā)出中標通知書以后，未與陸海公司簽訂施工合同，華東公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但陸海公司按照《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第八十五規(guī)定，要求華東公司雙倍返還保證金，與法律規(guī)定不符。因雙方間產(chǎn)生的投標文書和中標通知書并不能構(gòu)成施工合同，陸海公司可依據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第八十一條的規(guī)定，向華東公司主張實際損失。對此，原審在審理中已向陸海公司作了釋明，但陸海公司仍堅持原訴訟請求。故原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院應(yīng)予維持。陸海公司的上訴請求，無法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費人民幣2，737元，由上訴人上海陸海建設(shè)有限公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長 沈秋霞

審 判 員 孔美君

代理審判員 顧 依

二00五年九月二十日

書 記 員 王 艷