第一篇：法律畢業(yè)論文

格式合同價(jià)值之研究

姓名：格西拉姆

【摘要】：格式合同的出現(xiàn)，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展、合同理論與實(shí)踐進(jìn)步的必然結(jié)果，隨著格式合同的廣泛應(yīng)用，它在我們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中扮演著越來越重要的角色，與我們每一個(gè)人的利益密切相關(guān)。格式合同的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的主要標(biāo)志之一.隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，特別是加入WTO后，格式合同以其自身的價(jià)值與特征，被應(yīng)用于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域,促進(jìn)了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展，極大的方便了我們的生活，它提高了訂約效率、節(jié)省了時(shí)間、降低了成本但它也給經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了些許付面影響，但是由于格式合同自身的一些特點(diǎn)，如事先擬訂性等，對(duì)合同相對(duì)人的權(quán)益造成了侵害，并損害了社會(huì)的公平和正義，因此，我們必須要對(duì)格式合同進(jìn)行法律上的規(guī)制。

【關(guān)鍵字】：格式合同 格式現(xiàn)狀 法律規(guī)制

一、格式合同的概念和特征

（一）格式合同的概述

格式合同最早產(chǎn)生于19世紀(jì)的保險(xiǎn)業(yè)和鐵路運(yùn)輸業(yè)，20世紀(jì)40年代后，被公共事業(yè)和商業(yè)領(lǐng)域廣泛使用。格式合同的產(chǎn)生和發(fā)展是與科技和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的。隨著科學(xué)技術(shù)水平和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及生產(chǎn)的規(guī)?；?、社會(huì)化和交易的批量化，格式合同也在不斷地完善和發(fā)展，特別是在資本主義的壟斷時(shí)期，格式合同找到了良好發(fā)展的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。一些大的公司或集團(tuán)為了操控某些行業(yè)，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用為他們帶來了豐厚的利潤。到社會(huì)契約化的今天，格式合同已經(jīng)廣泛的被運(yùn)用到日用消費(fèi)品買賣、煤電氣供應(yīng)、運(yùn)輸業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等一系列的社會(huì)生活領(lǐng)域中。據(jù)有關(guān)資料顯示，對(duì)西方發(fā)達(dá)國家所產(chǎn)生的合同經(jīng)統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)有99%以上的交易行為是通過簽訂格式合同來完成的。由此可見其在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)生活中起到的作用可見一斑，格式合同成為20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一。

格式合同又稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附合合同等，是指合同當(dāng)事人一方預(yù)先擬定合同條款，對(duì)方只能表示同意或不同意的合同。因此，對(duì)于格式合同的非擬定條款的一方當(dāng)事人而言，要訂立格式合同就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。由于各國立法和司法實(shí)踐不同，對(duì)格式合同的稱謂也不同。德國民法稱為一般契約條款，法國稱為附和合同，葡萄牙法、澳門法稱為加入合同，英美稱為標(biāo)準(zhǔn)合同，中國臺(tái)灣地區(qū)則稱為定型化契約，在中國大陸有兩種稱謂：一是《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》稱為格式合同，二是《中華人民共和國合同法》稱為格式條款。

一、合同的概念

格式合同(standard form contract)或稱為附和合同(addesion contract)定式合同、附從合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、定型化契約。

在法國稱為附合合同，德國稱之為一般契約條款或者普通契約條款，葡萄牙法、澳門法稱之為加入合同，英美稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同。臺(tái)灣地區(qū)稱之為定性化契約。

在我國格式合同也非共同接受的名稱，有的學(xué)者稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同，有稱之為附從合同者，定式合同者?！吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將其稱之為格式合同，《合同法》第39條“格式條款是當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬訂并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”。合同法稱之為格式條款。也有學(xué)者定義為“一方當(dāng)事人或者政府部門，社會(huì)團(tuán)體預(yù)先擬訂條款或印制成固定格式以供使用的條款”。

二、格式合同的產(chǎn)生與發(fā)展

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展推動(dòng)著社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的進(jìn)步，格式合同的出現(xiàn)有其深刻的經(jīng)濟(jì)原因和社會(huì)背景，在簡單的商品交換時(shí)代，由于商品交換很難形成規(guī)模交易，交易合同的訂立均需要當(dāng)事人的具體協(xié)商。自由資本主義節(jié)段，資本主義生產(chǎn)方式確立，社會(huì)科技與生產(chǎn)力得到飛速發(fā)展，社會(huì)商品與生產(chǎn)資料得到一定的豐富，格式合同的產(chǎn)生有了物質(zhì)基礎(chǔ)。其后，“合同自由”成為合同賴以建立的理論基礎(chǔ)。表現(xiàn)在法律上便是注重當(dāng)事人意思一致的內(nèi)容。而輕視意思表示的形式。合同自由被認(rèn)為是神圣不可侵犯的權(quán)利。合同法上注重規(guī)范賦予當(dāng)事人自由訂立合同不可排除法律的適用，諾成合同、非要式合同就得到飛速的發(fā)展，在《法國民法典》1134條第一款規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)法律的效力?！痹趬艛嚯A段隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，壟斷性大企業(yè)的形成與發(fā)展，以及公用事業(yè)的私營化，19世紀(jì)保險(xiǎn)業(yè)與鐵路運(yùn)輸業(yè)開始出現(xiàn)了格式合同。20世紀(jì)20年代后公用事業(yè)廣泛的采用格式合同。40年代后，在商業(yè)領(lǐng)域盛行，代了近代我們已經(jīng)生活在格式合同中了。

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展與廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代、電子商務(wù)的到來，一些網(wǎng)絡(luò)公司紛紛使用拆封合同，(shrink-wrap contract)和點(diǎn)擊合同(click-warp contract),在西方發(fā)達(dá)國家，合同總數(shù)的99%為格式合同。格式合同本身使用簡捷，省時(shí)，經(jīng)濟(jì)，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)生活高速效、低耗費(fèi)的特點(diǎn)與交易高速度的要求，這是格式合同產(chǎn)生的直接原因，臺(tái)灣民法學(xué)者黃越欽先生認(rèn)為，格式合同之所以日益普遍，主要有三種社會(huì)動(dòng)機(jī)：(一)法律行為產(chǎn)生或締約行為的強(qiáng)制性傾向(三)締約、履行大量的發(fā)生于不斷的重復(fù)。(三)以大量生產(chǎn)消費(fèi)為內(nèi)容的現(xiàn)代生活關(guān)系，使得企業(yè)與顧客均希望能夠簡化締約的程序。

另外，壟斷的出現(xiàn)、市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，社會(huì)生產(chǎn)力得到極大的提高是格式合同產(chǎn)生的重要原因，壟斷者用自己強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和優(yōu)勢(shì)地位，謀去不公平利益，格式合同成為一種他們手中掌握的最好不過的工具。

由此，我們可以看出商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，交易內(nèi)容的重復(fù)性以及社會(huì)對(duì)交易簡潔、省時(shí)高效的要求，導(dǎo)致了格式合同的泛濫。

三、格式合同的法律特征

格式合同作為一種特殊類型的合同，與普通合同相比有其自身明顯的特點(diǎn)，一般而言，格式合同具有以下幾個(gè)法律特征： 1.條款的預(yù)先確定性。

格式合同在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制定出來了，而不是在雙方協(xié)商的基礎(chǔ)上制定的，條款的內(nèi)容由格式合同的一方事先明確規(guī)定。格式合同的擬定在法律實(shí)踐中有三種情況：一是由合同當(dāng)事人即在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上

占有明顯優(yōu)勢(shì)的企業(yè)或集團(tuán)單方制定；二是作為企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)與作為交易對(duì)象的顧客共同參與制定；或法律賦予權(quán)利的第三人就特定交易而擬定。其中，第一種情況最為普遍，如常見的郵政合同，商品房買賣合同、電信服務(wù)合同等。2.要約的廣泛性、持續(xù)性和細(xì)節(jié)性。

格式合同要約的廣泛性體現(xiàn)在其一般總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出，或者至少是向某一類有可能成為承諾人的對(duì)象發(fā)出的，而非只向某個(gè)特定對(duì)象發(fā)出。要約的持續(xù)性體現(xiàn)在其一般總是在一段較長時(shí)間內(nèi)，對(duì)所要訂立格式合同的人都發(fā)生效力。要約的細(xì)節(jié)性體現(xiàn)在要約中包含了成立合同所需要的全部條款。3.內(nèi)容的定型化和形式的標(biāo)準(zhǔn)化。

定型化，是指格式合同條款具有不變性和穩(wěn)定性。格式合同條款一經(jīng)擬定，在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)具有穩(wěn)定性，不能隨意修改，只要與之締結(jié)合同的當(dāng)事人完全同意就構(gòu)成了締結(jié)雙方，不能再就合同條款討價(jià)還價(jià)。當(dāng)事人一旦主動(dòng)自愿作出訂立格式合同的意思表示，就視為已完全同意了格式合同中的全部內(nèi)容條款。形式的標(biāo)準(zhǔn)化是指格式合同的形式往往是由行業(yè)協(xié)會(huì)事先擬定并由行業(yè)行政主管部門審核通過，被廣泛運(yùn)用到交易的合同固定形式。

4.雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)地位的不平衡性。

一般而言，格式合同的雙方當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面有較大差異。格式合同提供方往往有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，占有比較明顯的優(yōu)勢(shì)，或在社會(huì)的某一行業(yè)居于事實(shí)上或法律上的壟斷地位；而相對(duì)方處于弱勢(shì)或服

從地位。雙方當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)社會(huì)地位的懸殊，常常帶來事實(shí)上的不公正，合同提供方可以通過格式條款的使用，變相地強(qiáng)制相對(duì)方附和其提出的條件，以取得更大的經(jīng)濟(jì)利益或減免自身的責(zé)任。

四、格式合同的利弊分析

格式合同以其高效快捷的締約優(yōu)勢(shì)，逐漸代替普通民事合同而成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中最主要的合同形式。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，格式合同作為經(jīng)濟(jì)交易手段的重要性將更加明顯，作用也更加突出。它在現(xiàn)代社會(huì)之所以被廣泛運(yùn)用，是因?yàn)樗鼮楝F(xiàn)代社會(huì)帶來了許多益處。

（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果，這是現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的主體所追求的目標(biāo)。格式合同內(nèi)容固定、形式標(biāo)準(zhǔn)，要約方是特定的，而承諾方是不特定的，要約人可以一種固定的合同內(nèi)容向不特定的多數(shù)人反復(fù)使用，把要約過程簡化為要約——承諾，這種簽約模式免除了逐條協(xié)商及起草、審查合同的過程，節(jié)約了當(dāng)事人的時(shí)間、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配資源，以最大限度增加社會(huì)財(cái)富。正如德國學(xué)者海因﹒可茨認(rèn)為，隨著19世紀(jì)工業(yè)革命后市場的生產(chǎn)和交易的不斷發(fā)展，形成了標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的生產(chǎn)系統(tǒng)以及交易流程中的貿(mào)易條件的標(biāo)準(zhǔn)化，格式條款應(yīng)運(yùn)而生，并對(duì)大規(guī)模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻(xiàn)，這種巨大的貢獻(xiàn)就是它節(jié)約了交易成本”。比如：由于郵局使用格式條款，顧客只要填寫事先準(zhǔn)備好的格式條款，交易便能很快完成。否則，郵局就要與每個(gè)顧客就合同條款進(jìn)行協(xié)商，可想而知需

要增加多少工作人員和交易成本。這樣既節(jié)約了時(shí)間又減少了交易成本，還提高了工作效率。

（二）格式合同明確分配風(fēng)險(xiǎn)，增進(jìn)交易安全和防范風(fēng)險(xiǎn)。在交易的過程，往往雙方盡力避免風(fēng)險(xiǎn)，保障交易的成功，享受合同所帶來的利益。普通合同在簽訂過程中，往往因?yàn)楫?dāng)事人專業(yè)知識(shí)及法律水平有限，導(dǎo)致雙方在簽約過程中都存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)可能無法預(yù)見，也可能因一方惡意設(shè)定簽約陷阱，使另一方遭受重大損失。而格式合同的條款是由合同要約人單方預(yù)先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經(jīng)驗(yàn)，避免因合同締約能力的不平衡，導(dǎo)致弱方利益受到損失的結(jié)果，減少合同爭議。特別是格式合同以書面形式明示，條款內(nèi)容經(jīng)國家主管部門或行業(yè)自律部門的審查，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，劃清責(zé)任，對(duì)合同雙方均有利。

（三）格式合同能體現(xiàn)交易關(guān)系對(duì)形式公平的價(jià)值要求

格式合同內(nèi)容和形式一經(jīng)確定便相對(duì)穩(wěn)定，所有合同的相對(duì)人都平等地，無差別地按照格式條款的規(guī)定簽訂合同，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，不受相對(duì)人所有制形式、企業(yè)規(guī)模等因素的影響，使相對(duì)人有平等的機(jī)會(huì)參與市場競爭，體現(xiàn)格式合同的公平價(jià)值。

（四）格式合同便于國家宏觀調(diào)控國家的經(jīng)濟(jì)

為了調(diào)控經(jīng)濟(jì)，穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，國家就利用其“無形之手”來干預(yù)經(jīng)濟(jì)。國家把其意志的單向性與格式合同條款相對(duì)人的無協(xié)商性有機(jī)地結(jié)合起來，把其意志以條文的形式規(guī)定在格式合同之中。因格式合同涉及國民經(jīng)濟(jì)的重要領(lǐng)域，起到引導(dǎo)消費(fèi)，調(diào)整國家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，落實(shí)國家經(jīng)濟(jì)政策，保障國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的、有計(jì)劃的發(fā)展的作用。

（五）補(bǔ)充法律規(guī)定的不足

再完備的法律、法規(guī)也不能涵蓋一切交易形態(tài)，而格式合同的實(shí)施就可以使大宗交易變得容易，為現(xiàn)代技術(shù)在交易中的使用創(chuàng)造條件。隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，許多新型的交易形態(tài)，如融資租賃、期貨業(yè)、信用證等開始在經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)，并且日益普遍。根據(jù)契約自由原則，對(duì)于這些新型的交易行為，盡管在法律上未加規(guī)定，但仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)當(dāng)事人雙方都有約束力。正如德國學(xué)者羅伯特?霍恩提出的，在今天，沒有這些格式合同統(tǒng)一的條款，很多工業(yè)、貿(mào)易和商業(yè)部門的運(yùn)作將變得難以想象。這些統(tǒng)一的條款使大宗交易成為可能，并為計(jì)算機(jī)的使用提供了便利條件。那些適用各種不同交易中特定問題條款的制定，統(tǒng)一了人們的法律行為。

格式合同雖然因其具有上述一系列的優(yōu)點(diǎn)成為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)重要的交易手段但其自身也存在不可忽視的缺陷：

（一）違背了合同的自由原則

在格式條款合同關(guān)系中，有一個(gè)最大的特點(diǎn)就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)，一方當(dāng)事人沒有合同自由。由于格式條款都是由企業(yè)單方預(yù)先提出的，相對(duì)人不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內(nèi)容和形式；同時(shí)，由于壟斷的存在或者從事同一經(jīng)營內(nèi)容的企業(yè)都采用了相同或類似的格式條款，使相對(duì)人選擇訂約對(duì)象的權(quán)利也受到了限制甚至完全喪失。盡管從形式上講，當(dāng)事人概括地接受了企業(yè)所提供的合同條款，這種接受本身就是

其意思自治的體現(xiàn)，是他自愿接受合同約束。但是，在這種自愿接受約束的背后，卻存在著當(dāng)事人被迫屈服于企業(yè)強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的現(xiàn)實(shí)。因此，表面上當(dāng)事人意思表示一致掩蓋了事實(shí)上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方?jīng)Q定合同內(nèi)容的自由，這實(shí)際上很大程度上動(dòng)搖了合同法的合同自由原則?！叭跽咭环街荒芑蚨嗷蛏俚刈栽盖鼜挠趶?qiáng)者一方提出的合同條款和那些經(jīng)常只能被模糊理解其效果的合同條款?！?/p>

（二）格式合同存在不公平條款損害相對(duì)人的利益

由于格式合同限制了對(duì)方當(dāng)事人的合同自由,就發(fā)生了另外一個(gè)很重要的問題,即無論是自然人或法人參加市場交易,一旦其能單方面決定合同內(nèi)容時(shí),它就可能利用這個(gè)權(quán)利來規(guī)定有利于自己的條款,片面保護(hù)自己的利益或獲得不當(dāng)利益,其結(jié)果就會(huì)損害對(duì)方的利益。比如,為了節(jié)約費(fèi)用而使履行合同的時(shí)間和地點(diǎn)更便利自己,或者在合同中約定以其營業(yè)所在地法院為糾紛的管轄法院等。除此之外,制定格式條款的一方甚至可能規(guī)定一些免責(zé)條款,這些免責(zé)條款包括免除責(zé)任的條款和限制責(zé)任的條款。比如,在條款中動(dòng)輒就出現(xiàn)“本公司概不負(fù)責(zé)”、“本公司不承擔(dān)其他賠償責(zé)任”等。格式條款的制定者正是通過在合同中規(guī)定限制或者免除自己責(zé)任的條款,即約定自己僅就故意或者重大過失行為負(fù)責(zé)來逃避其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任,使合同關(guān)系不公正,違背了公平的原則。

（三）合同的風(fēng)險(xiǎn)分配不合理

由于格式合同的預(yù)先確定性，格式合同的制定者可以利用自己的專業(yè)

和法律知識(shí)，在合同中預(yù)設(shè)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及司法風(fēng)險(xiǎn)。制定者為了對(duì)自己有利，可能選擇一些隱含的語言和強(qiáng)制性的條款來免除自己的責(zé)任，減少自己的風(fēng)險(xiǎn)，把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于相對(duì)人。例如合同中規(guī)定，因不可抗力所發(fā)生的損失，概由相對(duì)方承擔(dān)。對(duì)此,德國學(xué)者曾經(jīng)指出:“一般交易條款(即格式條款)曾被廣泛地用來規(guī)避法律規(guī)則,制作由對(duì)方承擔(dān)一切風(fēng)險(xiǎn)和不利的契約形式。而對(duì)方當(dāng)事人則通常無力抗拒這種單方面的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移,因?yàn)樘岢銎跫s的一方幾乎不可能就其一般交易條款另外進(jìn)行商討?！?/p>

從以上分析可以看出，格式合同是一把雙刃劍。其一，格式合同具有其它合同不可比擬的特殊功能，廣泛應(yīng)用于市場交易的各個(gè)領(lǐng)域。其作用是不可代替的,能夠比普通合同更有效地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、生產(chǎn)的發(fā)展。其二，如果立法不能夠?qū)Ω袷胶贤M(jìn)行很好的規(guī)范，很可能造成市場交易與經(jīng)濟(jì)秩序混亂，從而摧殘、侵蝕民法、合同體系,隨時(shí)損害經(jīng)濟(jì)弱者一方的權(quán)益。因此，如何在堅(jiān)持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監(jiān)督等綜合調(diào)控，維護(hù)合同公平正義，保護(hù)廣大消費(fèi)者利益是我國法制建設(shè)所面臨的艱巨任務(wù)。

五、我國格式合同的現(xiàn)狀及立法缺陷

由于我國使用格式合同大多是具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，因此格式合同中長期普遍存在著不公平、不平等的條款，即“霸王條款”?！鞍酝鯒l款”的表現(xiàn)可以分為五類：

一、排除、剝奪消費(fèi)者的權(quán)利；

二、經(jīng)營者和消費(fèi)者權(quán)利義務(wù)不對(duì)等,任意加重消費(fèi)者責(zé)任；

三、違反法律規(guī)

定,任意擴(kuò)大經(jīng)營者權(quán)利；

四、經(jīng)營者減免自己責(zé)任,逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)；

五、經(jīng)營者利用模糊條款，掌控最終解釋權(quán)?！鞍酝鯒l款”之所以能霸道橫行因?yàn)椋阂皇鞘袌錾形窗l(fā)育成熟，許多行業(yè)市場準(zhǔn)入的門檻太高，導(dǎo)致經(jīng)營者過少，生產(chǎn)者和經(jīng)營者處于壟斷地位，消費(fèi)者別無選擇；二是信息不對(duì)稱，消費(fèi)者不知道自己可以選擇什么；三是個(gè)別部門的職能轉(zhuǎn)換沒有到位，沒有負(fù)起服務(wù)和監(jiān)管職責(zé)。除了上述原因外，還有一個(gè)重要原因是我國針對(duì)格式合同的立法不完善。存在的問題有：

1.我國法律對(duì)格式合同的規(guī)定主要是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《合同法》，但只有零零散散的幾條且比較含糊，一旦發(fā)生法律糾紛，很難做到有法可依，法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的上層建筑，只有全面的反映現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系，才能實(shí)現(xiàn)其對(duì)社會(huì)的管理和調(diào)整。

有關(guān)格式合同法條內(nèi)容的過于簡單、概括，理解和適用上難免存有疑義，在司法實(shí)踐中容易出現(xiàn)不同法院審理做出不同裁判的情況，從而影響對(duì)相對(duì)人權(quán)益的一體保護(hù)。如《合同法》第39條第一款規(guī)定格式條款提供方應(yīng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，但對(duì)于提請(qǐng)注意的方式、提請(qǐng)注意的程度、提請(qǐng)注意的時(shí)間等都未作規(guī)定；第39條第二款關(guān)于格式條款特征的表述，用“未與對(duì)方協(xié)商”不夠準(zhǔn)確，未能完全體現(xiàn)格式條款不能協(xié)商的特性；第40條中“排除對(duì)方主要權(quán)利”之“主要權(quán)利”也未作明確。所以，我認(rèn)為應(yīng)對(duì)第39條、第40條的內(nèi)容做出司法解釋，在時(shí)機(jī)成熟時(shí)制定一部規(guī)制格式合同的專門法律，從格式合同的訂立、效力、履行,格式

條款的訂入、解釋、監(jiān)管、違約責(zé)任等做出全面的具體的規(guī)制，以最大限度的發(fā)揮格式合同的積極作用。

2.我國欠缺專門規(guī)范格式合同的立法。格式合同雖然屬于合同的一種，關(guān)于合同的一般規(guī)定也應(yīng)當(dāng)遵循，但格式合同作為一種定型化、標(biāo)準(zhǔn)化的契約，其具有的單方預(yù)先擬定性、條款的不可協(xié)商性、締約雙方地位的不平等性等特征，與普通合同有很多不同之處，因而對(duì)其規(guī)制，從訂立條件、方式、效力及控制方式等應(yīng)與普通合同有所不同。從世界各國關(guān)于格式合同的立法規(guī)制模式看，應(yīng)該制定專門的格式合同規(guī)制法，全面規(guī)制格式合同。我國也應(yīng)借鑒國外的成功立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際，制定專門的格式合同規(guī)制法。

3.法律對(duì)格式合同的訂立程序未予規(guī)范。我國《合同法》第3 9條第2款：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?！备鶕?jù)此條規(guī)定，《合同法》所指的格式條款為已訂入合同的條款，也即格式條款就是合同條款。但《合同法》并未對(duì)格式條款計(jì)入合同的程序予以規(guī)定，這與《合同法》對(duì)非格式合同所作的要約、承諾等詳細(xì)規(guī)定形成鮮明的對(duì)比。如果不在締約過程設(shè)置必要程序，可能使合同相對(duì)方在根本不了解條款內(nèi)容前提下就已事實(shí)上受到格式條款的約束。

六、格式合同的法律規(guī)制

由于格式合同是把利弊并存的雙刃劍，它在給人們的經(jīng)濟(jì)生活帶來極大便利的同時(shí)，也產(chǎn)生了一系列的理論問題和實(shí)際問題，所以需要在法律上予以規(guī)制。在把效率、自由、公平作為價(jià)值取向的當(dāng)今社會(huì)，格式合同的法律規(guī)制已成為一種現(xiàn)實(shí)性需要，它在給現(xiàn)代社會(huì)帶來效率和便利的同時(shí)，也在日益威脅著公平與正義。簡單的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有條件的承認(rèn)它，用法律規(guī)制它，以促進(jìn)其健康發(fā)展。

（一）格式合同規(guī)制的方式

縱觀國內(nèi)外對(duì)格式合同的規(guī)制，主要有以下方式：

1.立法規(guī)制，是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確寫進(jìn)法律，當(dāng)格式合同出現(xiàn)此類條款時(shí)，宣告其無效。對(duì)格式條款的立法規(guī)制分為:（1）民商事一般法的規(guī)制。即在民商法典中，設(shè)立一般性、原則性規(guī)定，如《德國民法典》中的公平自愿、誠實(shí)信用等一般性規(guī)定，1942年《意大利民法典》第1341條列舉的“黑色條款清單”為無效條款。（2）對(duì)格式合同制定專門的法律規(guī)則。如英國1977年《不公平契約條款法》以及1976年《德國一般條款法》中的規(guī)定。我國民事立法并未對(duì)格式合同的問題作一般性的規(guī)定，但《民法通則》中的有關(guān)誠實(shí)信用、公序良俗、公平原則的條文要理解為限制不公平條款的一般性規(guī)定。在《中華人民共和國合同法》中第39條、第40條、第41條對(duì)格式合同的規(guī)定可以理解為對(duì)格式合同的專門規(guī)定，涉及以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：提供格式合同條款的一方應(yīng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)；格式合同提供方要對(duì)免除或限制其責(zé)任的條款以適當(dāng)?shù)姆绞教嵴?qǐng)對(duì)方注意；規(guī)定了格式條款無效的情形，即合同法第52條和第53條之規(guī)定以及提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無效；格式條款或

非格式條款并存，非格式條款效力優(yōu)于格式條款；對(duì)格式條款作不利于提供者解釋之規(guī)定；《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條，《中華人民共和國海商法》第126條，《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第17條、第30條，它們均對(duì)格式合同作了明確的規(guī)定。

2.司法規(guī)制是指法院依據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)格式合同進(jìn)行審查并依法對(duì)其法律效力做出肯定或否定判斷的控制方法。或者說，是指通過法院對(duì)格式合同糾紛的處理，消除格式合同中不公平條款的影響，維護(hù)合同相對(duì)人的利益。一方面，法院運(yùn)用法律以判決的形式將違反強(qiáng)制性規(guī)定的格式條款判為無效；另一方面，法院行使自由裁量權(quán)，即法院在審判活動(dòng)中，運(yùn)用民法的誠實(shí)信用、公序良俗、公平原則等一般性原則，對(duì)格式條款的嚴(yán)格解釋而進(jìn)行規(guī)制。我國《合同法》第41條，對(duì)格式條款的解釋原則也是法院行使自由裁量權(quán)來規(guī)制格式合同的具體體現(xiàn)，這有利于對(duì)受害者進(jìn)行司法救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)合同的公平價(jià)值。

3.行政規(guī)制，是指由行政機(jī)關(guān)對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行審查，禁止不當(dāng)條款的使用。包括事先審查和事后監(jiān)督兩個(gè)方面。行政規(guī)制可以防止部分不當(dāng)條款的出現(xiàn)，也可以及時(shí)廢止不當(dāng)條款的使用，尤其是對(duì)涉及公共利益的壟斷行業(yè)的格式合同的行政規(guī)制，可保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。我國對(duì)格式合同的行政管理應(yīng)由國務(wù)院統(tǒng)一為之。國務(wù)院可授權(quán)各經(jīng)濟(jì)管理部門從事對(duì)格式合同的起草、審查和修訂工作。《合同法》規(guī)定我國行政機(jī)關(guān)有權(quán)干預(yù)不公正格式合同，對(duì)此法律應(yīng)該做出更加具體的規(guī)定。我國可以采取事先審查與事后監(jiān)督相結(jié)合的行政管理制

度。事先審查即指對(duì)特種行業(yè)的格式合同條款實(shí)行強(qiáng)制性的使用前行政審查。對(duì)于其他行業(yè)的格式合同，則可以實(shí)行事后監(jiān)督。

4.自律規(guī)制與社會(huì)監(jiān)督自律規(guī)制，是指合同制定方或同業(yè)工會(huì)對(duì)其使用的格式合同條款自行檢查，防止不當(dāng)條款的使用。但在存在行業(yè)利益的情況下，這種軟性的自我監(jiān)督起不了多大作用。消費(fèi)者是直接與格式合同制定人進(jìn)行交易，格式合同公平與否直接關(guān)系到其切身利益，加之消費(fèi)者的角色具有廣泛性與普遍性，因此，要加大法制宣傳力度，提高消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)。此外，要加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督，充分調(diào)動(dòng)消費(fèi)者協(xié)會(huì)、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊雜志等的監(jiān)督力度，工會(huì)、婦聯(lián)、共青團(tuán)等社會(huì)團(tuán)體也應(yīng)該積極參與，加強(qiáng)對(duì)格式合同的規(guī)制。

（二）完善格式合同法律制度的建議

1.完善立法。格式合同屬于合同的范疇.而且，格式合同屬于私法調(diào)整的合同，即民事合同，不同于屬于公法范疇的行政合同，以及行政主管部門為提高企業(yè)的簽約水平、減少糾紛的發(fā)生而推行的具有示范指導(dǎo)作用的經(jīng)濟(jì)合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法進(jìn)行規(guī)制。但是我國現(xiàn)行的合同法并未對(duì)格式合同做出明確規(guī)定，這是與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)的。當(dāng)然，格式合同的法律規(guī)制也不僅僅是合同法的任務(wù)，其他有關(guān)法律對(duì)格式合同的規(guī)制也具有重要作用。例如，經(jīng)營者有時(shí)通過格式合同限制競爭或者從事其他不正當(dāng)競爭(如公用企業(yè)限制競爭、強(qiáng)迫交易、附加不合理?xiàng)l件等)，此時(shí)需要以反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法予以規(guī)制;經(jīng)營者通過格式合同損害消費(fèi)者權(quán)益的，需要以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法予以規(guī)制，等等。因此，我們也

應(yīng)完善這些法律對(duì)格式合同的規(guī)制。

2.加大行政執(zhí)法力度。因不公平、不合理的格式合同而受到損害的當(dāng)事人，當(dāng)然可以尋求司法保護(hù)。但是，相對(duì)于司法保護(hù)而言，行政救濟(jì)具有程序簡便、及時(shí)、效率、主動(dòng)等優(yōu)勢(shì)，而且強(qiáng)化行政裁決權(quán)是當(dāng)今世界的一種普遍趨勢(shì)。行政裁決的觸角也不再僅僅限于公法領(lǐng)域，還擴(kuò)及到私法領(lǐng)域，特別是在消費(fèi)者保護(hù)和反不正當(dāng)競爭及反壟斷等領(lǐng)域強(qiáng)化行政救濟(jì)是非常必要的。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)當(dāng)事人因消費(fèi)者權(quán)益糾紛可以向有關(guān)行政部門申訴的規(guī)定就是一種很好的立法例。因此，對(duì)于格式合同損害交易對(duì)方的行為和爭議，我國應(yīng)當(dāng)完善救濟(jì)制度。尤其是行政救濟(jì)制度，即一方面，要完善行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)營者濫用格式合同行為的行政處罰制度，另一方面，規(guī)定和完善行政機(jī)關(guān)對(duì)格式合同權(quán)益糾紛的行政裁決制度。

3.強(qiáng)化社會(huì)的援助制度。一般的說，格式合同的受害者都是經(jīng)濟(jì)生活中的弱者。為對(duì)弱者給予充分的保護(hù)，除完善司法救濟(jì)和行政救濟(jì)外，我們還必須建立廣泛切實(shí)可行的社會(huì)援助體系和制度。政府和社會(huì)要為經(jīng)濟(jì)生活中的弱者創(chuàng)造盡可能多的條件，使其能夠及時(shí)掌握保護(hù)自身合法權(quán)益的法律知識(shí)和其他知識(shí)；當(dāng)事人享有維護(hù)其合法權(quán)益的結(jié)社自由，有權(quán)依靠各種有關(guān)社會(huì)團(tuán)體保護(hù)其合法權(quán)益；國家應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人營造良好的輿論氛圍，在其受到格式合同的侵害時(shí)給予充分的聲援。

4.政府及其主管部門要加強(qiáng)監(jiān)督管理和宏觀調(diào)控。政府及其主管部門要加強(qiáng)行業(yè)管理.對(duì)處于優(yōu)勢(shì)地位的各行業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，不

斷規(guī)范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的產(chǎn)生；要加強(qiáng)宏觀調(diào)控，適應(yīng)“兩個(gè)轉(zhuǎn)變”的需要，督促經(jīng)營者盡快轉(zhuǎn)變觀念，樹立市場意識(shí)和正當(dāng)競爭觀念。

5.廣泛開展法律宣傳，提高消費(fèi)者以及其他經(jīng)濟(jì)弱者的法律意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)。各種調(diào)查顯示，消費(fèi)者以及其他經(jīng)濟(jì)弱者法律意識(shí)不強(qiáng)和自我保護(hù)意識(shí)不高，是不公平、不合理的格式合同大量存在的重要原因之一。因此，必須加大法制宣傳力度，提高當(dāng)事人法律意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)。

七、完善我國格式合同法律制度的思考

格式合同以契約自由為理論基礎(chǔ)，結(jié)果卻成為了濫用自由權(quán)利的典范，走向了契約自由的反面，引起了立法、司法、行政的廣泛關(guān)注，甚至是社會(huì)對(duì)格式合同的普遍的敵視，在今天格式合同的作用和它所帶來的后果不得不讓我們對(duì)它進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制。我們可以綜合采用自律規(guī)制，行政司法、立法、社會(huì)監(jiān)督的方式。

1、制定專門規(guī)范格式合同的法律法規(guī)

2、確立保護(hù)消費(fèi)者及其經(jīng)濟(jì)上處于劣勢(shì)主體的利益，維護(hù)誠信，保障公平交易，這是立法的一大方向，具有極其重要的意義。

3、程序與實(shí)體并重，嚴(yán)格規(guī)范訂立程序。

4、規(guī)定一般條款及立法的解釋原則和方法，并確立非格式合同和格式條款的優(yōu)先性。

5、賦予特定機(jī)構(gòu)或法院司法機(jī)關(guān)撤消格式合同中部分或全部違反公平與誠信原則的條款。

6、嚴(yán)格限制免責(zé)條款訂立格式合同，嚴(yán)格把關(guān)，多重審查。

7、充分發(fā)揮工商行政部門或其他行政主管部門的監(jiān)督作用，對(duì)于危害法律法規(guī)侵害消費(fèi)者利益的情形，從重從嚴(yán)處罰。

8、充分重視和發(fā)揮消費(fèi)者協(xié)會(huì)等社會(huì)團(tuán)體的維權(quán)作用，使其真正成為代表消費(fèi)者利益，依靠群眾積極發(fā)揮群眾監(jiān)督作用，9、大力加強(qiáng)法制建設(shè)與教育，提高我國消費(fèi)者的法律意識(shí)，運(yùn)用法律維護(hù)自己的權(quán)益。

10、建立健全我國的法制體系，建設(shè)社會(huì)主義法制社會(huì)。

八、結(jié)束語

在我國，由于政企不分，長期高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，使格式合同廣泛運(yùn)用社會(huì)各行各業(yè)的同時(shí)，又具有十分濃厚的政治特色，特別是我國加入世界貿(mào)易組織，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮與完善，使格式合同得到更加廣泛的運(yùn)用，大力的促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展與市場貿(mào)易的繁榮，同時(shí)也存在著侵害消費(fèi)者權(quán)益的種種問題，我們只有結(jié)合本國實(shí)際，廣泛借鑒世界各國先進(jìn)理論，綜合運(yùn)用各種手段，互相補(bǔ)充，以立法規(guī)范為基礎(chǔ)，以行業(yè)自律與消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體、監(jiān)督為輔助，強(qiáng)化法律意識(shí)，建立健全法制體系，才能夠最大限度格式合同的缺陷，使其為我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。

參考資料：

1.合同法》 陳小君主編

2.《中華人民共和國合同法》

3.中國期刊數(shù)據(jù)庫、中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫相關(guān)資料如下：

4.我國《合同法》有關(guān)格式條款規(guī)定的評(píng)析

5.論格式合同

第二篇：法律畢業(yè)論文

數(shù)罪并罰及相關(guān)問題研究

考號(hào)：091408243271 姓名：徐飛

內(nèi)容提要：數(shù)罪并罰是對(duì)犯兩個(gè)人以上罪行的犯人，就所犯各罪分別定罪量刑后，按相關(guān)原則判決宣告執(zhí)行的刑罰。數(shù)罪并罰制度是刑罰裁量制度的一種，它所要解決的是，在一個(gè)特定化的刑事訴訟過程中對(duì)實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪的行為人，如何予以定罪量刑的問題。正確理解和適用這一制度，是關(guān)系到貫徹社會(huì)主義法制原則、嚴(yán)格依法辦案的一個(gè)重要問題。

關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰原則；刑罰；犯罪構(gòu)成；定罪量刑；犯罪分子；同種數(shù)罪 一．?dāng)?shù)罪并罰概念界定

數(shù)罪并罰，是指同一人在某個(gè)時(shí)段內(nèi)犯有數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪，并且數(shù)罪不能通過科刑上的一罪來處理，從而依據(jù)一定的原則、方法進(jìn)行合并處罰的制度。我國刑法中的數(shù)罪并罰制度，是指同一個(gè)犯罪人，在判決宣告以前犯數(shù)罪的，或在判決以后，在緩刑、假釋考驗(yàn)期內(nèi)，在刑罰執(zhí)行中又發(fā)現(xiàn)有漏判之罪的，應(yīng)將數(shù)罪合并處理的制度。這一制度具有以下三個(gè)主要的特征：

（一）罪數(shù)特征，即一人犯有數(shù)罪。這是適用數(shù)罪并罰的前提。正確適用數(shù)罪并罰，首先應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別一罪和數(shù)罪。行為人的犯罪事實(shí)具備一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪；行為人以兩個(gè)或兩個(gè)以上的犯罪故意或過失，實(shí)施兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為，具備兩個(gè)或兩個(gè)以上犯罪構(gòu)成的，就是數(shù)罪。只有對(duì)實(shí)施了數(shù)罪的人，才能進(jìn)行并罰。

（二）時(shí)間特征，即數(shù)罪必須是在法定期限以內(nèi)發(fā)生的。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)行為人犯有數(shù)罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。以下情形應(yīng)適用數(shù)罪并罰：（1）判決宣告以前一人犯異種數(shù)罪的；（2）判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前或在緩刑、假釋考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏判之罪的；（3）在刑罰執(zhí)行過程中或在緩刑、假釋考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新罪的。

（三）原則特征，即對(duì)一人所犯的數(shù)罪合并處罰，在對(duì)各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，按照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。對(duì)數(shù)罪所采取的并罰，在刑法頒布之前及頒布之初，司法實(shí)踐中較為普遍的采取“估堆”的方法，即只對(duì)各罪分別定罪，并不對(duì)數(shù)罪分別量刑，只將數(shù)罪作為一個(gè)整體籠統(tǒng)量刑。但事實(shí)證明，數(shù)罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準(zhǔn)確地適用法律，也不能保證辦案質(zhì)量，判決不當(dāng)難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了也不便于糾正，因而是不可取的。在審判實(shí)踐中，即使數(shù)罪中有一罪或數(shù)罪應(yīng)判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應(yīng)該對(duì)各罪分別量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定執(zhí)行其中最高的刑罰。二.數(shù)罪并罰的根據(jù)及意義

數(shù)罪并罰制度產(chǎn)生、發(fā)展和完善的最重要根據(jù)是刑法的公平性和正義性。根據(jù)“有罪必罰、一罪一罰”的原則，自然推出對(duì)于犯罪人犯數(shù)罪的情形，應(yīng)當(dāng)以并罰為原則這一當(dāng)然結(jié)論。

新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統(tǒng)的、法典性的刑事法律，解決數(shù)罪并罰問題只能靠一些單行的法規(guī)和司法解釋。由于立法不明確，很多問題缺乏法律規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中實(shí)際操作困難重重，隨意性很大，很多問題的解決方法既不統(tǒng)一也不科學(xué)。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對(duì)數(shù)罪并罰的原則和不同情況的數(shù)罪具體并罰的方法，作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定，從而為人民法院正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)和保障。具體講，對(duì)數(shù)罪實(shí)行并罰，具有以下幾個(gè)方面的意義：

（一）在定罪階段，對(duì)于犯罪人犯有數(shù)罪必須實(shí)行數(shù)罪并罰，很大程度上是出于對(duì)刑罰個(gè)別化原則的運(yùn)用。犯罪人犯有數(shù)罪，就必須對(duì)該數(shù)罪進(jìn)行綜合考量，在分別獨(dú)立評(píng)價(jià)每個(gè)個(gè)罪的基礎(chǔ)上，綜合評(píng)價(jià)犯罪人的人身危險(xiǎn)性，這也是刑罰個(gè)別化的表現(xiàn)，也體現(xiàn)了刑罰系統(tǒng)論的思想。

（二）在量刑階段，對(duì)于犯罪人犯有數(shù)罪實(shí)行數(shù)罪并罰，一方面是定罪階段認(rèn)定并罰的必然延伸，另一方面，量刑階段對(duì)數(shù)罪的并罰更是從實(shí)踐操作的角度出發(fā)，要在考察各個(gè)刑罰方式的執(zhí)行方式和執(zhí)行功效的基礎(chǔ)上，決定最終的宣告刑，以達(dá)到刑罰執(zhí)行的可能性功效性的統(tǒng)一。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中，對(duì)并罰的方式應(yīng)當(dāng)進(jìn)行科學(xué)合理的設(shè)置，根據(jù)不同刑罰方法的不同特點(diǎn)，規(guī)定不同的并罰方式，以確保數(shù)罪并

罰制度并非只是理論上的空泛探討，而能在司法實(shí)踐中實(shí)際運(yùn)用，從而發(fā)揮其應(yīng)有的目的。

（三）在行刑階段，對(duì)于犯罪人實(shí)行數(shù)罪并罰，主要考慮的是刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)性問題。要在刑罰成本和刑罰效果之間找到一個(gè)最佳平衡點(diǎn)，是這一階段數(shù)罪并罰制度的存在意義。當(dāng)然，在行刑階段，還會(huì)出現(xiàn)諸如發(fā)現(xiàn)犯罪人在判決宣告以前所犯的漏罪，或者犯罪人在行刑階段又犯的新罪等情形，因此，要綜合解決這一階段可能出現(xiàn)的問題，將數(shù)罪的確定性、并罰執(zhí)行的可能性和刑罰的功效性統(tǒng)一考慮。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中，針對(duì)發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪等的不同情形，規(guī)定不同的處理方式，以體現(xiàn)刑罰的公平正義。三．?dāng)?shù)罪并罰的原則

數(shù)罪并罰的原則，是指對(duì)一人犯有數(shù)罪并需要合并處罰所依據(jù)的原則。我國刑法第69條的規(guī)定確立了以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的折衷原則。根據(jù)這一規(guī)定，對(duì)判決宣告以前犯數(shù)罪的，根據(jù)不同情況采取不同的原則并罰。

（一）吸收原則

吸收原則是指在對(duì)數(shù)罪分別宣告的刑罰中，選擇其中最重的刑罰作為執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收，不予執(zhí)行。即數(shù)罪中有一罪或幾個(gè)罪被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行死刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑；數(shù)罪中有一罪或幾個(gè)罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行無期徒刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑。

（二）并科原則

并科原則源于“一罪一罰”、“有罪必罰”、“數(shù)罪數(shù)罰”等刑法思想，強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾功能，也被稱為相加原則、累加原則、合并原則以及并科主義。其主張將數(shù)罪分別定罪量刑，對(duì)各罪所判之刑相加，以總和刑作為執(zhí)行刑。根據(jù)第69條第2款的規(guī)定，如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。從法條上表述分析，其僅指主刑與附加刑的并罰。對(duì)于不同種附加刑的并罰和同種附加刑之間的并罰，法律并沒有給予明確回答。被處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)的，可以在主刑執(zhí)行之前或執(zhí)行過程中執(zhí)行；被判處剝奪權(quán)利，主

刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時(shí)執(zhí)行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權(quán)利應(yīng)在有期徒刑或拘役執(zhí)行完畢以后執(zhí)行；對(duì)于主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權(quán)利的，應(yīng)在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后，繼續(xù)執(zhí)行前罪沒有執(zhí)行完畢的附加剝奪政治權(quán)利。

（三）限制加重原則

限制加重原則又稱加重原則、限制并科原則，是指對(duì)數(shù)罪分別宣告刑罰后，以其中最重的刑罰為基礎(chǔ)，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰；或者在數(shù)罪分別宣告的數(shù)刑的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，并規(guī)定刑期最高不得超過一定的限度。數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則。根據(jù)我國刑法典第69條規(guī)定，具體的限制加重規(guī)則為以下三種：其一，判決宣告的數(shù)個(gè)主刑均為有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過20年； 其二，判決宣告的數(shù)個(gè)主刑均為拘役的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期；但是最高不能超過1年；其三，判決宣告的數(shù)個(gè)主刑均為管制的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過3年。

（四）折衷原則

折衷原則又稱混合原則，是指對(duì)一人所犯數(shù)罪的合并處罰不單純采用并科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據(jù)法定的刑罰性質(zhì)及特點(diǎn)兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑結(jié)構(gòu)的合并處罰原則。也就是說，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用于不同刑種或刑罰結(jié)構(gòu)的數(shù)罪合并處罰的方法。

我國刑法采用的數(shù)罪并罰原則，全面兼采各種數(shù)罪并罰原則，包括吸收原則、并科原則、限制加重原則，且所采用的各種原則均無普遍適用效力，每一原則僅適用于特定的刑種。即依據(jù)刑法典的規(guī)定，吸收原則只適用于死刑和無期徒刑；并科原則只適用于附加刑；限制加重原則只適用與有期徒刑、拘役和管制三種有期自由刑。其中，限制加重原則居主導(dǎo)地位，吸收原則和并科原則處于輔助或次要地位。

四．?dāng)?shù)罪并罰的幾種情況

根據(jù)犯罪人實(shí)施數(shù)罪或司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)數(shù)罪時(shí)間的不同，數(shù)罪可以分為若干不同的情況。由于不同情況的數(shù)罪顯示的犯罪人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性不同，我國刑法規(guī)定了不同的并罰原則，下面簡述幾種不同情況數(shù)罪的并罰：

（一）判決宣告以前就查明的一人犯數(shù)罪的并罰

判決宣告以前一人犯數(shù)罪，并均已被發(fā)現(xiàn)，這是數(shù)罪并罰的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有數(shù)罪；（2）所犯數(shù)罪是在判決宣告以前實(shí)施并且已被發(fā)現(xiàn)的；（3）在對(duì)各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，依照刑法第69條的規(guī)定，決定犯罪人應(yīng)執(zhí)行的刑罰。

（二）判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前有漏罪的并罰

“漏罪”是指判決宣告以前一人犯有數(shù)罪，在對(duì)其他罪作出判決時(shí)未被發(fā)現(xiàn)的罪。根據(jù)刑法第70條的規(guī)定，判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的刑罰與新發(fā)現(xiàn)之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)在新判決決定執(zhí)行的刑期以內(nèi)。

（三）判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的并罰

這是指判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，犯罪分子又犯新罪，將前罪和新犯的罪并罰的情況。刑法第71條所確定的并罰方法，即所謂“先減后并”的計(jì)算刑期的主法，是指：首先對(duì)新犯的罪作出判決，而后把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，根據(jù)第69條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。這里“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”，是指前一判決確定的應(yīng)執(zhí)行的刑罰（既包括宣告一罪后應(yīng)執(zhí)行的刑罰，也包括宣告數(shù)罪且進(jìn)行并罰后決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰）減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰部分。如果被執(zhí)行在執(zhí)行期間犯了數(shù)個(gè)新罪，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行確定宣告刑后與前一判決沒有執(zhí)行的刑罰進(jìn)行并罰。例如，被告人因入室搶劫被判處有期徒刑15年，執(zhí)行10年后又新犯盜竊罪，判處8年。依照先減后并的方法，應(yīng)當(dāng)將未執(zhí)行的5年與新罪的8年實(shí)行并罰，即在8年以上13年以下決定執(zhí)行的刑期，如決定執(zhí)行12年，則被告人還須服刑12年，共計(jì)要服刑22年。

（四）緩刑或假釋考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰

依據(jù)刑法第77條、第86條，可歸結(jié)為以下兩點(diǎn)：第一，被判處緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰，情形比較簡單，對(duì)漏罪或新罪作出判決，把對(duì)漏罪或新罪判處的刑罰與前罪判處的刑罰按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。第二，假釋的犯罪分子在假釋考驗(yàn)期間被發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰，依據(jù)刑法第86條第1款、第2款，對(duì)于漏罪，適用“先并后減”的方法，對(duì)于新罪，適用“先減后并”的方法，需要注意的是，不論漏罪或新罪的性質(zhì)與前罪是否相同，數(shù)罪并罰的制度都適用。

（五）數(shù)個(gè)有期自由刑與多個(gè)剝奪政治權(quán)利刑的并罰

此兩者間的并罰可以分為兩種情況：其一是有期自由刑與剝奪政治權(quán)利刑的個(gè)數(shù)對(duì)應(yīng)相等，即每一個(gè)有期自由刑都附加了剝奪政治權(quán)利刑，這種情況下，主刑的并罰按照限制加重原則決定，數(shù)個(gè)剝奪政治權(quán)利刑按照并科原則決定，實(shí)際執(zhí)行的主刑與附加刑都要受法定最高刑的制約；其二是只有部分有期自由刑被附加了剝奪政治權(quán)刑，這種情況下，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰比較簡單，對(duì)主刑按照限制加重原則來決定，對(duì)附加刑按照并科原則來決定。

五．對(duì)“同種數(shù)罪”處罰原則的分析

同種數(shù)罪，是指連續(xù)犯以外的行為人實(shí)施數(shù)個(gè)行為，均符合同一基本犯罪構(gòu)成，觸犯同一罪名的數(shù)罪。連續(xù)犯雖然也是觸犯了多個(gè)同一構(gòu)成要件，但是由于行為人具有連續(xù)意圖，因而應(yīng)以一罪從重處斷。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里的同種數(shù)罪應(yīng)從構(gòu)成要件的一致性上判斷是否同一；雖在一個(gè)法條內(nèi)規(guī)定，但是屬于不同犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)視為異種數(shù)罪，異種數(shù)罪是指犯罪人出于數(shù)個(gè)故意或者過失，實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，侵害了數(shù)個(gè)不同性質(zhì)的直接客體，觸犯了刑法規(guī)定的數(shù)個(gè)不同罪名的數(shù)罪。我國刑法典并沒有對(duì)同種數(shù)罪是否并罰的問題予以單獨(dú)規(guī)定，對(duì)同種數(shù)罪如何來處罰，刑法學(xué)界主要有一罰論、并罰論、折中論三種不同的主張。

一罰論認(rèn)為，一個(gè)人犯有同種數(shù)罪時(shí)不應(yīng)并罰，只需作為罪的從重情節(jié)或加重構(gòu)成情節(jié)處罰即可。理由是:（1）從我國建國以來的刑事立法與外國的某些刑事立法來看，數(shù)罪并罰的數(shù)罪是指異種數(shù)罪，不包括同種數(shù)罪；（2）我國刑法的大部分條文規(guī)定了輕

重不同的多個(gè)量刑幅度，一個(gè)人犯同種數(shù)罪后作為從重或加重法定刑的情節(jié)處理，能夠做到罪刑相適應(yīng)。少數(shù)條文雖然只規(guī)定了單一的量刑幅度，但由于這些條文規(guī)定的一般是較輕的犯罪，基本上也能做到罪刑相適應(yīng)。至于極少數(shù)條文規(guī)定的刑期偏低，一個(gè)人犯同種數(shù)罪時(shí)難以罪刑相稱，給司法實(shí)踐帶來困難，這種情況應(yīng)通過修改、補(bǔ)充刑法來解決；（3）一個(gè)人犯同種數(shù)罪和一個(gè)人犯異種數(shù)罪，社會(huì)危害性有所區(qū)別，后者的社會(huì)危害性大于前者，處罰上對(duì)兩者應(yīng)區(qū)別對(duì)待，即對(duì)一個(gè)人犯異種數(shù)罪應(yīng)并罰，而對(duì)一個(gè)人犯同種數(shù)罪則應(yīng)按一罪從重處罰；（4）從審判實(shí)踐來看，對(duì)同種數(shù)罪按不同的數(shù)額、情節(jié)、后果來量刑，比較好掌握，輕重也比較恰當(dāng)。如果對(duì)同種數(shù)罪進(jìn)行并罰，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)有罪不罰、輕縱罪犯的狀況。

并罰論認(rèn)為，同種數(shù)罪與異種數(shù)罪一樣，也應(yīng)進(jìn)行并罰。理由是：（1）我國刑法總則明確規(guī)定了數(shù)罪并罰原則，同種數(shù)罪也是數(shù)罪，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)并罰，否定同種數(shù)罪并罰，無法律根據(jù)；（2）只有對(duì)同種數(shù)罪進(jìn)行并罰，才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，使罪犯受到應(yīng)得的懲罰；（3）從社會(huì)危害性上看，同種數(shù)罪和異種數(shù)罪的社會(huì)危害性孰大孰小，僅從數(shù)罪性質(zhì)相同或相異的角度很難作出判斷，應(yīng)具體案件具體分析。以社會(huì)危害性大小作為否定同種數(shù)罪并罰的根據(jù)，缺乏合理性；（4）把幾個(gè)同種數(shù)罪綜合處理，實(shí)質(zhì)上還是一種“估堆”的辦法，既不科學(xué)，也不準(zhǔn)確。

折中論認(rèn)為，對(duì)同種數(shù)罪是否并罰，不能一概而論，應(yīng)當(dāng)以能否達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)為標(biāo)準(zhǔn)，決定對(duì)具體的同種數(shù)罪是否實(shí)行并罰，也就是說，當(dāng)能夠達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)時(shí)，對(duì)于同種數(shù)罪無須并罰，相反，則應(yīng)實(shí)行并罰。折中論現(xiàn)在處于通說的地位。

從前面的分析可知，按照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對(duì)同種數(shù)罪無論是都按數(shù)罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅(jiān)持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結(jié)果、做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。為什么對(duì)同種數(shù)罪找不到完美的處理原則?個(gè)人認(rèn)為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 從前面的分析可知，按照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對(duì)同種數(shù)罪無論是都按數(shù)罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅(jiān)持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結(jié)果、做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。為什么對(duì)同種數(shù)罪找不到完

美的處理原則?我認(rèn)為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 第一，不對(duì)同種數(shù)罪一律采用數(shù)罪并罰的處理方法。我國現(xiàn)行《刑法》對(duì)走私罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪等犯罪，明文規(guī)定同種數(shù)罪按一罪處罰，并規(guī)定了相應(yīng)的法定刑，其中規(guī)定的一些法定刑重于按數(shù)罪并罰規(guī)則得到的刑罰結(jié)果。而在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)這些罪的同種漏罪或者再犯同種新罪時(shí)，又不得不按數(shù)罪并罰的方法處罰；在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)同種漏罪的，還得另行起訴，單獨(dú)判處刑罰，這就難免導(dǎo)致僅因部分案情發(fā)現(xiàn)早晚的不同，而出現(xiàn)差別顯著的處罰結(jié)果。只有對(duì)同種數(shù)罪都進(jìn)行數(shù)罪并罰，并對(duì)各種犯罪配以適當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?，才能保證無論何種情況下都能得到相同或相近的刑罰結(jié)果，才不會(huì)出現(xiàn)適用刑罰結(jié)果顯著差異的情況。

第二，有期徒刑的最高刑期太低。立法者為什么要對(duì)一些同種數(shù)罪規(guī)定單獨(dú)的法定刑，原因之一可以歸結(jié)為因?yàn)槲覈衅谕叫痰淖罡咝唐谔汀＠?，按照我國《刑法》?36條第l款的規(guī)定，在沒有其他特殊情況下，強(qiáng)奸一名婦女要判3年以上10年以下有期徒刑，如果一名罪犯五次強(qiáng)奸了5名婦女，沒有其他特殊情形，按照數(shù)罪并罰的方法對(duì)他進(jìn)行處罰，他最多被執(zhí)行20年有期徒刑。依照我國刑法現(xiàn)有的量刑尺度，這無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。如果把有期徒刑的最高刑期提高到40年，按照正常人的壽命，對(duì)上述同種數(shù)罪采用數(shù)罪并罰的方法處理，也能達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)。實(shí)際上，異種數(shù)罪的并罰，也面臨這一難題。假如一名罪犯犯了五個(gè)異種罪，每個(gè)罪的法定最高刑都是15年有期徒刑，而不含無期徒刑、死刑，根據(jù)我國數(shù)罪并罰的規(guī)定，他最多也是被執(zhí)行20年有期徒刑，也無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

第三，我國數(shù)罪并罰制度自身的原因。按照我國數(shù)罪并罰制度的規(guī)定，數(shù)罪并罰過程中，不允許把一種刑種升格為另一種更重的刑種，例如，不允許把有期徒刑升格為無期徒刑，或者把兩個(gè)無期徒刑升格成一個(gè)死刑。

在刑事立法中，隨著犯罪行為社會(huì)危害性的增加，必然存在著刑種升格現(xiàn)象，即用較重的刑種代替較輕的刑種來懲罰犯罪。在刑法明文規(guī)定同種數(shù)罪按一罪處罰的犯罪中，很多時(shí)候也是用刑種升格的辦法來懲治同種數(shù)罪的。例如，沒有法律規(guī)定的特殊情形，一次搶劫行為，按照《刑法》第263條規(guī)定，應(yīng)對(duì)犯罪人判處3年以上10年以下的有期

徒刑，而三次這樣的行為，依照《刑法》第263條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，最高刑卻是死刑。單從最高刑來說，等于30年有期徒刑被死刑替代。其他這一類犯罪，如走私罪、偷稅罪、強(qiáng)奸罪和走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪等等，都存在著用升格刑種的辦法懲治同種數(shù)罪的現(xiàn)象。

如前所述，依按我國現(xiàn)有的數(shù)罪并罰制度，如果所有同種數(shù)罪都按數(shù)罪并罰處理，會(huì)導(dǎo)致一部分同種數(shù)罪的并罰結(jié)果輕于我國刑法現(xiàn)有的量刑幅度，不能達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。為此，如果所有的同種數(shù)罪都進(jìn)行并罰，包括數(shù)罪并罰制度在內(nèi)的我國刑罰制度應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。

(一)減少死刑的適用。除故意殺人罪、爆炸罪等少數(shù)極其嚴(yán)重的犯罪外，其他犯罪不再保留死刑。在數(shù)罪并罰中，無論是同種數(shù)罪并罰，還是異種數(shù)罪并罰，除非其中有個(gè)罪被判處死刑，不允許將其他刑種升格為死刑。

如果大面積保留死刑，許多犯罪的法定最高刑是死刑，而數(shù)罪并罰過程中不允許將其他刑種升格為死刑，一些同種數(shù)罪并罰的結(jié)果就無法和刑法規(guī)定的量刑幅度相適應(yīng)。如，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，販賣海洛因50克以上，可以判處死刑，而一個(gè)人販賣海洛因兩次，每次40克，對(duì)他的這兩個(gè)同種數(shù)罪進(jìn)行并罰，如果并罰的結(jié)果不允許對(duì)他執(zhí)行死刑，則顯然趕不上《刑法》規(guī)定的量刑幅度。然而在數(shù)罪并罰中，即使允許刑種升格，也不能允許將其他刑種升格成死刑，因?yàn)檫@樣做缺乏理論上的根據(jù)。而且嚴(yán)格限制死刑的適用，也符合刑法的歷史發(fā)展趨勢(shì)。

（二）提高有期徒刑的最高刑期(如40年)。提高有期徒刑的最高刑期，使之和無期徒刑相銜接，這既拓展了有期徒刑的刑幅資源，也避免出現(xiàn)將較短期限的有期徒刑升格為無期徒刑的不公正。

（三）數(shù)罪并罰中，允許刑種升格。數(shù)罪并罰允許刑種升格，尤其應(yīng)該允許達(dá)到一定年限(如30年)的有期徒刑并罰升格成無期徒刑。因?yàn)檫^長的有期徒刑，對(duì)于一個(gè)罪犯來說，也就等于無期徒刑。數(shù)罪并罰中允許刑種升格，有利于保證并罰結(jié)果和刑法規(guī)定的量刑幅度的一致性。六．結(jié)語

數(shù)罪并罰作為量刑制度的一種，似乎與復(fù)雜深?yuàn)W的理論無關(guān)，然而在寫作過程中，我發(fā)現(xiàn)數(shù)罪并罰制度有著深厚的社會(huì)正義與倫理根基。它的發(fā)展反應(yīng)了人們對(duì)自身的認(rèn)識(shí)和自我調(diào)整不斷走向完善與折衷的過程，想要深入而準(zhǔn)確地理解這一制度并非開始時(shí)想象的那樣簡單。為充分發(fā)揮數(shù)罪并罰制度在打擊犯罪、預(yù)防犯罪中的積極作用，一方面，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充完善刑事立法上有關(guān)數(shù)罪并罰制度的規(guī)定；另一方面，司法工作人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑事立法原則和精神，正確適用法律，準(zhǔn)確定罪量刑，只有這樣，才能真正實(shí)現(xiàn)“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的社會(huì)主義法制要求，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，促進(jìn)社會(huì)主義法制建設(shè)，保障現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。規(guī)范化參考文獻(xiàn)：1.蘇惠漁.刑法學(xué)[M],出版社。年，第幾版 2.趙秉志.刑罰總論問題探索

3.馬克昌.刑罰通論 4.中國刑法詞典

5.任江海.數(shù)罪配刑論，《雜志名》[J]，時(shí)間，第幾期。6.高銘暄.新中國刑法學(xué)研究綜述 7.張文顯.法哲學(xué)范疇研究

8.張?jiān)迄i.關(guān)于同種數(shù)罪處罰原則的再思考 9.康鳳英.罪數(shù)、并罰與司法實(shí)踐

10.阮齊林.論構(gòu)建適用中國刑法特點(diǎn)的罪數(shù)論體系

第三篇：法律畢業(yè)論文

“一帶一路”戰(zhàn)略中跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制前瞻

內(nèi)容摘要：跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制對(duì)“一帶一路”戰(zhàn)略有著重要意義。從國際經(jīng)驗(yàn)來看，以歐盟為代表的超國家法律協(xié)調(diào)和以美澳互認(rèn)雙邊條約為代表的雙邊或多邊認(rèn)可協(xié)議是跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的主要做法。從制度設(shè)計(jì)來看，跨國法律協(xié)調(diào)以相互承認(rèn)對(duì)方特定法律行為在本國的效力為核心，可以有效的促進(jìn)國家之間商品和生產(chǎn)要素的自由流動(dòng)，并從制度對(duì)接的角度提高區(qū)域一體化水平。在“一帶一路”工程建設(shè)中的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制，可以借鑒國際的成功經(jīng)驗(yàn)以充分發(fā)揮制度優(yōu)勢(shì)，同時(shí)也需要根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整具體的制度設(shè)計(jì)。

本團(tuán)隊(duì)長期從事論文寫作與發(fā)表服務(wù)，詳情伍老師扣扣：三零零四零九八三

關(guān)鍵詞：“一帶一路” 相互認(rèn)可 區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化 跨國法律協(xié)調(diào)

“一帶一路”頂層設(shè)計(jì)方案強(qiáng)調(diào)，“沿線國家宜加強(qiáng)信息互換、監(jiān)管互認(rèn)、執(zhí)法互助的海關(guān)合作，以及檢驗(yàn)檢疫、認(rèn)證認(rèn)可、標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量、統(tǒng)計(jì)信息等方面的雙多邊合作”。這意味著“一帶一路”戰(zhàn)略構(gòu)想步入全面務(wù)實(shí)的發(fā)展新階段。由于“一帶一路”沿線國家之間的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律制度差異較大，為實(shí)現(xiàn)該戰(zhàn)略，構(gòu)建跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制迫在眉睫。本文從國際經(jīng)驗(yàn)以及制度設(shè)計(jì)兩個(gè)層面探討跨國法律協(xié)調(diào)的機(jī)制原理，進(jìn)而展望在“一帶一路”戰(zhàn)略中跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的前景。

一、跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的國際實(shí)踐

推動(dòng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)部跨國法律協(xié)調(diào)水平的提高，已經(jīng)成為當(dāng)代世界區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要潮流。在這其中，以歐盟和美國為代表的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在區(qū)域經(jīng)濟(jì)建設(shè)中對(duì)跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的構(gòu)建尤其引人關(guān)注：從20世紀(jì)80年代起，歐盟以超國家的模式在其成員國內(nèi)部大力推進(jìn)的成員國法律制度的相互認(rèn)可，直接推動(dòng)了歐洲從經(jīng)濟(jì)上的煤鋼共同體到政治上的歐洲聯(lián)盟的轉(zhuǎn)變，成為區(qū)域經(jīng)濟(jì)內(nèi)部互認(rèn)的典范?！? 〕美國則積極與其他國家簽訂法律制度相互認(rèn)可雙邊或多邊條約，其中2008年以美國為首的北美自由貿(mào)易區(qū)與澳大利亞之間的多邊認(rèn)可條約以其范圍之廣、開放程度之高引起國際社會(huì)的廣泛關(guān)注。這兩大案例分別代表了跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制超國家模式和條約模式的最高水平。對(duì)這兩大典型案例的分析與研究將為我國“一帶一路”戰(zhàn)略中跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制構(gòu)建提供有益借鑒與參考。

1.跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的超國家模式

為消除歐盟內(nèi)部因法律制度和規(guī)則差異所帶來的壁壘，在內(nèi)部成員國跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的建設(shè)上，歐盟曾優(yōu)先考慮統(tǒng)一化的模式，即制定在全歐洲范圍內(nèi)通用的法律規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。但這一做法遭到成員國強(qiáng)烈的抵制而步履維艱。由此，歐盟轉(zhuǎn)而推動(dòng)內(nèi)部成員國法律制度的相互認(rèn)可作為統(tǒng)一化的替代方案。這一機(jī)制最早出現(xiàn)在歐盟法院1979年Cassis de Dijon案的判例中，在該案中歐盟法院以判例法的形式首次確立了“相互認(rèn)可”原則。根據(jù)這一原則，在一成員國內(nèi)合法生產(chǎn)或銷售的商品須為所有其他成員國接受，即使它們并不完全符合接受國的技術(shù)法規(guī)或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)?！? 〕該判例表明，如果產(chǎn)品滿足了最低程度的要求，在一成員國銷售的產(chǎn)品也能在另一成員國境內(nèi)銷售。但是，這種接受與認(rèn)可必須以產(chǎn)品來源國已經(jīng)確立最低標(biāo)準(zhǔn)為先決條件。如果這種基本條件不具備，成員國仍有權(quán)設(shè)立附加標(biāo)準(zhǔn)，只要這些標(biāo)準(zhǔn)是符合共同利益的、適當(dāng)?shù)摹⒎瞧缫曅缘?、且不?gòu)成重疊管制。進(jìn)而，歐盟在1985年出臺(tái)的歐盟發(fā)展白皮書中從確定和發(fā)展了這一制度。在這其中，歐盟確定了成員國的相互認(rèn)可作為未來發(fā)展的一個(gè)重要內(nèi)容和基本手段?！? 〕其后，歐盟制定了大量的配套單行法律法規(guī)以推進(jìn)成員國之間的相互認(rèn)可，最終建立了歐盟內(nèi)部的和貨物買賣質(zhì)量護(hù)照和金融單一執(zhí)照制度。由此，歐盟內(nèi)部的相互認(rèn)可包含了有形產(chǎn)品和無形的諸如銀行服務(wù)、投資、保險(xiǎn)等產(chǎn)品。在貨物買賣領(lǐng)域，只要在歐盟的一個(gè)成員國取得了質(zhì)量評(píng)定證明文書，則可以取得相應(yīng)等級(jí)的歐盟質(zhì)量護(hù)照，憑護(hù)照可以在歐盟各成員國免除重復(fù)質(zhì)量評(píng)定的義務(wù)。在金融服務(wù)領(lǐng)域，只要在一個(gè)成員國內(nèi)取得了從業(yè)資格，就可以在全歐盟范圍內(nèi)從事同等的業(yè)務(wù)和服務(wù)，而且在這一過程中在東道國的金融分支機(jī)構(gòu)原則上只接受母國的金融監(jiān)管，因此，只需要遵守母國的金融法律制度即可?！? 〕歐盟利用超國家的機(jī)構(gòu)和力量，通過出臺(tái)法案與實(shí)際控制相結(jié)合的方法，最終建立并強(qiáng)化內(nèi)部的相互認(rèn)可制度。在成員國的層面，歐盟大力推動(dòng)各成員國之間簽訂相互認(rèn)可條約，在超國家層面，歐盟建立專門的執(zhí)行監(jiān)督機(jī)構(gòu)，用于協(xié)調(diào)、監(jiān)控成員國之間相互認(rèn)可的執(zhí)行情況，防止因成員國內(nèi)部新政策、法案的出臺(tái)而影響相互認(rèn)可在本國的實(shí)施效果?！? 〕在實(shí)踐之中，這一專門的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)也發(fā)揮了巨大的作用。以貨物買賣為例，在歐盟超國家機(jī)構(gòu)的引導(dǎo)和協(xié)調(diào)之下，“歐盟質(zhì)量護(hù)照”在歐盟成員國之間得到了很好的適用，無論是在承認(rèn)力度還是在通關(guān)速度上，持有“歐盟質(zhì)量護(hù)照”的外國產(chǎn)品與本國產(chǎn)品幾乎相差無幾?！? 〕

而到了1999年，歐盟委員會(huì)則將相互認(rèn)可制度建設(shè)的工作重心從貨物買賣、專業(yè)技術(shù)服務(wù)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向了金融銀行服務(wù)方面。隨著《金融服務(wù)計(jì)劃》的出臺(tái)，歐盟委員會(huì)列出了在金融銀行業(yè)推進(jìn)共同市場的一系列改革措施，其核心是要求成員國相互承認(rèn)對(duì)方的銀行金融法律制度和規(guī)則，當(dāng)事人在任意一個(gè)歐盟成員國取得金融銀行的法律資格，就可以在全歐盟范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù) 〔7 〕。隨后，在2001年歐盟正式出臺(tái)了實(shí)施這一方案的Lamfalussy計(jì)劃 〔8 〕，提出全歐盟范圍內(nèi)金融銀行乃至保險(xiǎn)行業(yè)互認(rèn)的三步走策略：首先，從歐盟的層面上，在金融、銀行、保險(xiǎn)這些不同的領(lǐng)域之中以法案的形式建立合作互認(rèn)的方向性原則和計(jì)劃;其后，由各成員國依據(jù)這些法案修改本國法律制度、規(guī)則，和其他成員國締結(jié)條約;最后，在歐盟層面上建立一個(gè)集中的推動(dòng)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以保證各國互認(rèn)的進(jìn)程和執(zhí)行情況。在這一計(jì)劃中，包含著大量具體的措施和方案，更為強(qiáng)調(diào)歐盟層面對(duì)于互認(rèn)的推進(jìn)作用。到2005年，歐盟提出三步走計(jì)劃的第一步已經(jīng)完成，在接下來的過程中將著力推進(jìn)各成員國對(duì)于互認(rèn)制度的落實(shí)工作，建立并強(qiáng)化專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)?！? 〕在2009年受到金融危機(jī)的影響之后，歐盟提出實(shí)施計(jì)劃的第三步，以專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)來保證歐盟金融安全和穩(wěn)定，并推進(jìn)全歐盟的互認(rèn)水平。這一監(jiān)督機(jī)構(gòu)被賦予較大的監(jiān)管權(quán)力和監(jiān)察范圍。〔10 〕 有學(xué)者指出，歐盟的內(nèi)部成員國跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制是從最低的貨物買賣質(zhì)量評(píng)定領(lǐng)域走向了較高的銀行、金融、保險(xiǎn)、投資等無形資格領(lǐng)域，在帶來巨大好處的同時(shí)，也面臨著歐盟成員國銀行、金融、保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管完全重構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)帶來大量監(jiān)管上的新問題。〔11 〕同時(shí)，這種成員國之間的互認(rèn)可以被看作是一體化的前奏和鋪墊，隨著成員國之間互認(rèn)水平的提高，制度結(jié)合得也更加緊密，從而為法律制度上的一體化鋪平道路。

超國家機(jī)構(gòu)在歐盟的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制建設(shè)中始終發(fā)揮了主導(dǎo)的作用：作為各成員國之上的超國家機(jī)構(gòu)，歐盟可以以指令法案的形式直接推動(dòng)成員國之間的法律制度相互認(rèn)可 〔12 〕;歐盟建立了超國家的執(zhí)行和監(jiān)管機(jī)構(gòu)，有效保障了法律制度相互認(rèn)可的實(shí)際效果和執(zhí)行力度;歐盟擁有著超國家的法院――“歐盟法院”，可以推翻、糾正成員國偏離制度要求的法案和行政行為。因此，跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的建立和執(zhí)行不僅來源于國家之間的條約，更受到超國家機(jī)構(gòu)的推動(dòng)和監(jiān)督，這就有效保證了這一機(jī)制的執(zhí)行力度。最后，不同于一般國家之間的雙邊條約，歐盟沒有退出機(jī)制，歐盟成員國的整體或者部分在實(shí)踐之中也沒有退出歐盟的先例。這使得成員國之間的協(xié)調(diào)機(jī)制可以穩(wěn)定而長期的存在。但是歐盟以相互認(rèn)可為核心的內(nèi)部成員國跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制目前也暴露出一些問題：在制度建設(shè)初期，歐盟只有12個(gè)成員國，各國之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、法治水平相差不遠(yuǎn)，進(jìn)口國可比較容易接受經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平大致相當(dāng)?shù)某隹趪南嗷フJ(rèn)可。但當(dāng)歐盟東擴(kuò)之后，新加入歐盟的中歐和東歐國家經(jīng)濟(jì)水平、法治水平要遠(yuǎn)低于西歐發(fā)達(dá)國家，而歐盟發(fā)生的幾次重大質(zhì)量安全事故，其源頭也都在東歐國家 〔13 〕。如何跨越經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平之間的障礙，是歐盟跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制面臨的主要難題之一。即使跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制在以后的實(shí)踐中暴露出一些缺陷和問題，在歐盟沒有改變做法之前，成員國也必須考慮歐盟整體利益而堅(jiān)持這項(xiàng)制度?；诖?，相較于其他國家的雙邊條約來說，歐盟內(nèi)部成員國的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制具有著更高的穩(wěn)定性。

2.跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的條約模式

國際上跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的另一種典型做法是區(qū)域經(jīng)濟(jì)體或者主權(quán)國家對(duì)外簽訂雙邊或多邊互認(rèn)協(xié)議，相互承認(rèn)對(duì)方的法律制度和規(guī)則。發(fā)達(dá)國家之間多簽訂雙邊互認(rèn)協(xié)議，其中以美國與澳大利亞2008年簽訂的雙邊互認(rèn)協(xié)議為典型代表?！?4 〕

與歐盟強(qiáng)大的超國家機(jī)構(gòu)不同，美澳雙邊互認(rèn)以國家之間的條約為基礎(chǔ)，相互認(rèn)可對(duì)方國家法律制度和規(guī)則在本國的效力。由于超國家的內(nèi)部模式需要耗費(fèi)大量的政治、外交資源，超國家機(jī)構(gòu)的建立也就實(shí)屬不易。而相比較之下，條約模式則允許協(xié)議方以相對(duì)較小的制度資源達(dá)到構(gòu)建跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的目的。以美澳協(xié)議為代表的條約外部模式有著以下三個(gè)方面的特點(diǎn)：首先，并不建立專門的監(jiān)督執(zhí)行機(jī)構(gòu)。在跨國法律制度的相互承認(rèn)中很有可能會(huì)出現(xiàn)執(zhí)行的問題，其中尤其突出的是如何保證條約簽訂后雙方對(duì)于條約實(shí)際執(zhí)行程度和對(duì)國內(nèi)法律制度水平的保持力度。對(duì)此，歐盟采取的是建立一整套強(qiáng)有力的專門監(jiān)督執(zhí)行機(jī)構(gòu)以保證雙邊互認(rèn)的實(shí)際執(zhí)行效果。與之相比，美澳協(xié)議的制度成本則顯得更為低廉。其次，美澳雙邊相互認(rèn)可的核心在于“減免義務(wù)”，在條約規(guī)定的貨物買賣、專業(yè)服務(wù)和銀行金融領(lǐng)域，也就是減免已經(jīng)經(jīng)過出口國法律程序的產(chǎn)品和服務(wù)在本國的再次、同等級(jí)法律程序的義務(wù)。和歐盟一樣，美澳雙邊互認(rèn)協(xié)議也將產(chǎn)品的范圍逐漸擴(kuò)大到了包括銀行服務(wù)、保險(xiǎn)、投資等無形的現(xiàn)代金融產(chǎn)品。但美澳協(xié)議中不涉及任何本國內(nèi)現(xiàn)有法律制度改變、互認(rèn)爭端解決措施、互認(rèn)的監(jiān)督執(zhí)行等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也不涉及對(duì)于對(duì)方法律制度水平的評(píng)估系統(tǒng)，僅僅在于列明雙方同意減免對(duì)方義務(wù)的范圍及程度。最后，美澳協(xié)議強(qiáng)調(diào)雙方法律制度和互認(rèn)水平的“高水平相似”，即便在協(xié)議簽訂之后協(xié)議方內(nèi)部出臺(tái)法案或者執(zhí)行政策在一定程度上影響到了對(duì)方國家產(chǎn)品和服務(wù)在本國的實(shí)際認(rèn)可程度，或者對(duì)方的法治水平發(fā)生一定的變化，只要雙方的認(rèn)可程度或者法治水平處于一個(gè)“高水平相似”的水平之上，即視為符合條約的約定。

不同于歐盟大刀闊斧的制度改革，美澳協(xié)定中并不涉及任何雙方國內(nèi)制度的根本變化，也不建立任何監(jiān)督執(zhí)行機(jī)構(gòu)，僅僅局限于雙方在互惠互利基礎(chǔ)上相互承認(rèn)對(duì)方特定法律行為在本國也發(fā)生效力。歐盟的超國家模式強(qiáng)調(diào)以法律的剛性手段保證跨國互認(rèn)制度的執(zhí)行，預(yù)先設(shè)計(jì)好制度運(yùn)行的各個(gè)方面，包括監(jiān)督執(zhí)行、糾紛解決甚至是過錯(cuò)處罰，在制度運(yùn)行的過程中通過法律的手段保證互認(rèn)始終處于制定設(shè)計(jì)時(shí)所預(yù)設(shè)的效果，這一方法雖然可以最大化的保證跨國互認(rèn)的效果，但由于強(qiáng)調(diào)制度執(zhí)行的始終如一，則難免失之于僵化，在歐盟東擴(kuò)之后逐漸暴露出一些問題。與之相反，美澳互認(rèn)條約則試圖建立一種彈性的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制，以解決互認(rèn)實(shí)際執(zhí)行中可能出現(xiàn)的狀況。條約中有意回避了監(jiān)督執(zhí)行、糾紛解決等制度，轉(zhuǎn)而約定出現(xiàn)實(shí)際影響互認(rèn)效果的情況之后，由雙方的外交部門進(jìn)行共同評(píng)定后，通過外交途徑予以解決。同時(shí)美澳條約對(duì)于關(guān)鍵性問題“高水平相似”刻意留白，由此寄希望建立一個(gè)更富有彈性的制度，在實(shí)際執(zhí)行過程中通過不斷進(jìn)行制度調(diào)整，同時(shí)采取柔性的外交手段而非剛性的法律手段，強(qiáng)調(diào)雙方之間的共同評(píng)價(jià)和相互協(xié)商，以達(dá)到相互間的法律協(xié)調(diào)機(jī)制擁有更強(qiáng)包容性的效果。

3.我國情況

近年來，隨著實(shí)踐的需要和我國法制完善的推進(jìn)，我國與境外的法律協(xié)調(diào)機(jī)制建設(shè)也取得了一定的成效，主要體現(xiàn)在我國內(nèi)地與香港地區(qū)、澳門地區(qū)《更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》和《中國與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》中，這為在“一帶一路”工程建設(shè)中跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制建設(shè)積累了一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（CEPA）第15條第1款規(guī)定，“雙方鼓勵(lì)專業(yè)人員資格的相互承認(rèn)，推動(dòng)彼此之間的專業(yè)技術(shù)人才交流”。目前，兩地在專業(yè)資格互認(rèn)、促進(jìn)專業(yè)人員流動(dòng)等方面都采取了積極的行動(dòng)，有關(guān)部門根據(jù)CEPA的要求正在修改相應(yīng)法規(guī)，并建立了一些新的制度和規(guī)章。自從2003年9月簽署了CEPA六個(gè)附件后，內(nèi)地和香港有關(guān)的專業(yè)團(tuán)體和監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)簽署了一些協(xié)議：2003年11月初，簽署了產(chǎn)業(yè)測量師的資格互認(rèn)協(xié)議;2003年12月簽署了促進(jìn)內(nèi)地與香港證券及期貨資格人員及專業(yè)知識(shí)方面互通交流安排;2004年2月簽署了有關(guān)建筑師的專業(yè)資格互認(rèn)協(xié)議;2004年2月，簽署了便利香港居民報(bào)考內(nèi)地保險(xiǎn)中介從業(yè)人員基本資格考試的合作協(xié)議;2004年4月，達(dá)成協(xié)議，允許香港居民參加內(nèi)地全國專利代理人員資格考試;2004年8月，簽訂了結(jié)構(gòu)工程師資格互認(rèn)協(xié)議。 《中國與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》第2條“全面經(jīng)濟(jì)合作措施”第6款規(guī)定，建立有效的貿(mào)易投資便利化措施，包括但不限于簡化海關(guān)程序和制訂相互認(rèn)可安排。該款對(duì)成員達(dá)成相互認(rèn)可安排予以認(rèn)同?！斗?wù)貿(mào)易協(xié)議》第6條規(guī)定了“承認(rèn)”。從該條內(nèi)容看，其與GATS第7條如出一轍。首先，第6條第1款規(guī)定，“一締約方可承認(rèn)在另一締約方已獲得的教育或經(jīng)歷、已滿足的要求、或已給予的許可或證明”。關(guān)于認(rèn)可的方式，該款規(guī)定，“此類承認(rèn)可通過協(xié)調(diào)或其他方式實(shí)現(xiàn)，或可依據(jù)與各締約方之間或相關(guān)主管機(jī)構(gòu)之間的協(xié)議或安排，或可自動(dòng)給予”。其次，規(guī)定了認(rèn)可的限制條件，如第6條第3款規(guī)定的“公開性”，即“無論此類協(xié)定或安排是現(xiàn)有的還是在將來訂立的，均應(yīng)向其他利害關(guān)系方提供充分的機(jī)會(huì)，以談判加入此類協(xié)定或安排，或與其談判類似的協(xié)定或安排。如一締約方自動(dòng)給予承認(rèn)，則應(yīng)向任何其他方提供充分的機(jī)會(huì)，以證明在該其他方獲得的教育、經(jīng)歷、許可或證明以及滿足的要求應(yīng)得到承認(rèn)”;第6條第4款規(guī)定的非歧視性，即“一締約方給予承認(rèn)的方式不得構(gòu)成在適用服務(wù)提供者獲得授權(quán)、許可或證明的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則時(shí)在各國之間進(jìn)行歧視的手段，或構(gòu)成對(duì)服務(wù)貿(mào)易的變相限制”。最后，第6條第2款鼓勵(lì)相關(guān)主管機(jī)構(gòu)就“獲得授權(quán)、許可或證明的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則”進(jìn)行談判。而在具體實(shí)踐中，2002年2月8日，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局與越南科技部簽署備忘錄，越南承認(rèn)我國摩托車、摩托車發(fā)動(dòng)機(jī)、摩托車頭盔的3C認(rèn)證結(jié)果。2003年8月，國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會(huì)又與越南標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)量局簽署了會(huì)談紀(jì)要，越方將承認(rèn)我國強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證結(jié)果的范圍從摩托車整機(jī)、摩托車發(fā)動(dòng)機(jī)和頭盔擴(kuò)大到摩托車后視鏡、測速表、輪胎、輪網(wǎng)和乘客扶手等摩托車零部件?！?5 〕

雖然我國在與境外的法律協(xié)調(diào)機(jī)制建設(shè)上也取得了一定的成效，特別是與東盟法律相互認(rèn)可，有效推動(dòng)了區(qū)域經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，我國與境外相互認(rèn)可條約與歐美等發(fā)達(dá)國家相比，無論是在締約數(shù)量還是在認(rèn)可的范圍上都尚有不小差距，這一制度在區(qū)域經(jīng)濟(jì)建設(shè)的作用和優(yōu)勢(shì)方面還有很大發(fā)揮空間。

二、跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制運(yùn)行原理

就目前情況來看，跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制以國家對(duì)外的相互認(rèn)可條約為基礎(chǔ)和核心。具體地說，可以理解為多個(gè)主權(quán)國家約定相互承認(rèn)對(duì)方國家特定的法律制度和規(guī)則，例如一種貨物或一項(xiàng)服務(wù)若可以在一國合法銷售或提供，則可以在所有締約國家銷售或提供，同時(shí)免除在締約國范圍內(nèi)重復(fù)審查認(rèn)證的義務(wù)?！?6 〕

1.跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的具體表現(xiàn)

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)則也從大一統(tǒng)的全球規(guī)則同一化，逐步走向更加重視各國特性的區(qū)域規(guī)則建設(shè)。在這一背景下，以相互認(rèn)可制度為核心的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制建設(shè)在全球范圍內(nèi)越來越受到重視。以美國和歐盟為首的發(fā)達(dá)國家紛紛對(duì)外簽訂相互認(rèn)可條約。相互認(rèn)可的范圍從最初單一的國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域逐步延伸到國際服務(wù)貿(mào)易乃至金融、保險(xiǎn)等行業(yè)?！?7 〕在跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的框架下，協(xié)議方之間的貨物買賣、專業(yè)乃至金融服務(wù)在滿足了母國的質(zhì)量評(píng)定、專業(yè)資格認(rèn)證和金融監(jiān)管要求之后，就可以在東道國取得同等的法律地位。這不僅避免了產(chǎn)品和服務(wù)在多個(gè)國家內(nèi)經(jīng)歷重復(fù)的法律程序，降低商品和服務(wù)的流通成本，提高締約國家之間的貿(mào)易自由化程度。更為重要的是，通過締約國家之間法律制度和規(guī)則的相互承認(rèn)和對(duì)接，實(shí)現(xiàn)締約國家之間從經(jīng)濟(jì)上的一體化到法律規(guī)則體系上的協(xié)調(diào)發(fā)展。這對(duì)于地理上有著天然聯(lián)系的國家發(fā)揮區(qū)域經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)抱團(tuán)取暖有著尤其重要的借鑒意義。

在貨物貿(mào)易領(lǐng)域，協(xié)議方之間的法律協(xié)調(diào)一般表現(xiàn)為對(duì)技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和合格評(píng)定等技術(shù)性貿(mào)易措施的相互承認(rèn)。在傳統(tǒng)的框架下，由于各國認(rèn)證制度不一致和認(rèn)證不能互認(rèn)，供應(yīng)商為使產(chǎn)品進(jìn)入各國市場，需要在多國反復(fù)申請(qǐng)認(rèn)證，浪費(fèi)了大量的人力物力，某些國家也可能利用認(rèn)證制造貿(mào)易中的非關(guān)稅壁壘，限制其他國家的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)入。相互認(rèn)可則有效地解決了這一問題。雙方通過條約或者其他方式相互承認(rèn)對(duì)方的合格評(píng)定在本國也發(fā)生法律效力。出口商則只需要在母國取得合格評(píng)定法律文書，商品出口至東道國則無需重復(fù)取得東道國的合格評(píng)定法律文件，極大便利了商品在締約國之間的自由流動(dòng)。

在專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域，則主要是對(duì)執(zhí)業(yè)資格的相互認(rèn)可，從而避免執(zhí)業(yè)資格的重復(fù)認(rèn)證。締約國之間相互允許取得對(duì)方國家從業(yè)資格的專業(yè)服務(wù)人員進(jìn)入本國市場從業(yè)。相互認(rèn)可執(zhí)業(yè)資格實(shí)際上是對(duì)執(zhí)業(yè)資格的要求以及獲得執(zhí)業(yè)許可、注冊(cè)的程序兩方面的認(rèn)同。發(fā)展中國家具備豐富的勞動(dòng)力市場，希望促進(jìn)人員的跨國流動(dòng)和就業(yè)，而發(fā)達(dá)國家則擔(dān)心一旦發(fā)展中國家的廉價(jià)勞動(dòng)力大量進(jìn)入本國市場，會(huì)對(duì)本國勞動(dòng)力市場造成沖擊，僅允許對(duì)知識(shí)密集型的專業(yè)服務(wù)人員的市場準(zhǔn)入以及服務(wù)提供作出一定的開放?！?8 〕執(zhí)業(yè)資格互認(rèn)對(duì)于促進(jìn)人員的跨國流動(dòng)，尤其是專業(yè)服務(wù)人員在全球范圍內(nèi)的流動(dòng)，增加就業(yè)和創(chuàng)業(yè)機(jī)會(huì)，提高專業(yè)服務(wù)人員的就業(yè)層次和就業(yè)質(zhì)量，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)的深層次交流與合作，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，具有越來越重要的現(xiàn)實(shí)意義。執(zhí)業(yè)資格互認(rèn)的實(shí)質(zhì)是允許不同性質(zhì)的規(guī)制機(jī)構(gòu)共同合作，允許專業(yè)人員機(jī)構(gòu)及許可機(jī)構(gòu)參與相互認(rèn)可協(xié)定的談判，更好地表達(dá)自己的特點(diǎn)、需求與意愿，通過相互學(xué)習(xí)、交流和借鑒，改善專業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)化專業(yè)人力資源的配置，促進(jìn)全球范圍的專業(yè)服務(wù)自由化。開展執(zhí)業(yè)資格互認(rèn)，既是保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)技術(shù)的重要手段，也是開展學(xué)術(shù)技術(shù)交流、拓展經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和勞務(wù)合作的重要途徑。

金融銀行等領(lǐng)域也不例外，締約國相互承認(rèn)對(duì)方金融機(jī)構(gòu)通過分支機(jī)構(gòu)及跨境服務(wù)從事的所有業(yè)務(wù)活動(dòng)原則上由其母國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，這些分支機(jī)構(gòu)只需要遵循母國的法律制度和監(jiān)管規(guī)則，只要獲得母國頒發(fā)的執(zhí)照，就可以通過設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或直接跨境提供服務(wù)來從事相應(yīng)的金融活動(dòng)，而不必重復(fù)取得東道國的金融執(zhí)照。目前，在金融相互認(rèn)可水平較高的歐盟范圍內(nèi)，成員國之間基本實(shí)現(xiàn)了金融領(lǐng)域的相互認(rèn)可，金融機(jī)構(gòu)只要在歐盟一個(gè)成員國取得金融執(zhí)照，就可以在全歐盟范圍內(nèi)開展相應(yīng)的金融活動(dòng)。這就極大的便利了歐盟內(nèi)部金融資本的自由流動(dòng)。在歐盟超國家機(jī)構(gòu)的大力推動(dòng)下，成員國之間通過相互認(rèn)可制度，相互承認(rèn)對(duì)方的金融執(zhí)照，從而使得單一成員國的執(zhí)照在全歐盟范圍內(nèi)生效?！?9 〕金融服務(wù)自由最主要的障礙就是各國因政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)等原因普遍對(duì)金融領(lǐng)域?qū)嵤﹪?yán)格的規(guī)制。即使是在一體化程度較高的歐盟內(nèi)部，分歧仍然很大。歐盟曾經(jīng)大力推進(jìn)成員國之間金融法律制度和規(guī)則的統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)歐盟金融的一體化，但在實(shí)踐中困難重重，遭到成員國強(qiáng)烈的抵制。歐盟逐漸認(rèn)識(shí)到在金融領(lǐng)域完全實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一化在現(xiàn)階段并不可行。由此，相互認(rèn)可作為金融監(jiān)管統(tǒng)一化的替代方案而被提出，并不追求各國金融法律制度和規(guī)則的完全一致，而是僅在與許可和審慎監(jiān)管有關(guān)的關(guān)鍵領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)必要的協(xié)調(diào)，有效的實(shí)現(xiàn)了金融資本在歐盟范圍內(nèi)的自由流動(dòng)。 區(qū)域法律協(xié)調(diào)起源于20世紀(jì)80年代的歐盟，當(dāng)時(shí)是作為歐洲一體化陷入僵局之中的一種折中和替代方案。在近30年的發(fā)展中，跨國法律協(xié)調(diào)制度逐步顯示出其獨(dú)有的制度功能優(yōu)勢(shì)，逐漸成為跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的核心內(nèi)容，其制度內(nèi)涵也逐漸豐富，從最初的國際貿(mào)易貨物買賣的質(zhì)量評(píng)定法律協(xié)調(diào)發(fā)展到當(dāng)代的專業(yè)服務(wù)、金融銀行領(lǐng)域的相互承認(rèn)。雖然在不同領(lǐng)域中的表現(xiàn)有所不同，但核心理念都是一致的，即在保留各自法律制度和規(guī)則差異性的基礎(chǔ)上，同意來自他國的產(chǎn)品或者服務(wù)，只要滿足了母國法律制度和規(guī)則的要求，就可以在本國市場上銷售或者提供。由于保留了協(xié)議方之間法律制度和規(guī)則的差異，同時(shí)以相互承認(rèn)的方式消除了這種差異帶來的不利影響，以相互認(rèn)可為核心的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制顯示出獨(dú)有的制度優(yōu)勢(shì)。

2.跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的功能分析

首先，跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制有效地消除了區(qū)域經(jīng)濟(jì)建設(shè)中各國法律制度和規(guī)則差異所帶來的障礙。隨著貿(mào)易自由化在全世界范圍內(nèi)的不懈努力，各國的貿(mào)易壁壘和關(guān)稅壁壘已經(jīng)得到了大幅度的消減，但各國在法律制度和規(guī)則上的差異所帶來的沖突逐漸成為阻礙貿(mào)易自由化的新障礙，而以相互認(rèn)可為核心的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制正是協(xié)調(diào)化解不同國家之間法律規(guī)則和制度沖突的有效手段。

一般來說，與貿(mào)易有關(guān)的法律制度和規(guī)則的沖突多表現(xiàn)在認(rèn)定產(chǎn)品或產(chǎn)品生產(chǎn)過程、方法的技術(shù)法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)或指南等規(guī)則以及評(píng)估產(chǎn)品是否符合規(guī)則即合格評(píng)定的程序等方面，不同國家有著自己不同的規(guī)則，在跨國商品流動(dòng)中，貨物將需要符合多種不同的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行充分的評(píng)定和程序，不但造成重復(fù)認(rèn)定的浪費(fèi)，更有可能產(chǎn)生新的貿(mào)易壁壘 〔20 〕。法律規(guī)則和制度的沖突可能從三個(gè)方面對(duì)市場準(zhǔn)入造成影響：第一，在不同國家之間與貨物買賣、商品質(zhì)量評(píng)定法律制度和規(guī)則的不同，可能導(dǎo)致潛在的外國生產(chǎn)商不再選擇進(jìn)入與其國內(nèi)法律制度和規(guī)則不同的市場，實(shí)際上造成了進(jìn)口限制。雖然這些生產(chǎn)商可以針對(duì)出口國法律制度和規(guī)則該國規(guī)制的要求調(diào)整其產(chǎn)品或服務(wù)，但這無疑會(huì)增加他們的成本。第二，不同法律制度和規(guī)則可能會(huì)對(duì)希望進(jìn)入東道國的外國生產(chǎn)商造成不合理的高成本。比如當(dāng)母國的質(zhì)量合格評(píng)定要求寬松于東道國時(shí)，外國生產(chǎn)商為遵循東道國的嚴(yán)格要求所付出的成本顯然要大于東道國的國內(nèi)經(jīng)營主體。第三，遵循東道國的規(guī)則可能會(huì)影響銷售者或服務(wù)提供者在母國的競爭力。比如，銀行在國外須遵守東道國嚴(yán)格的規(guī)制要求，受其整體經(jīng)營的影響，它們?cè)趪鴥?nèi)的競爭力或許因此削弱。第四，尤其重要的，在保護(hù)主義、官僚主義或信息不暢通影響下，不同法律制度和規(guī)則之間的沖突和差異性將成倍數(shù)地被放大，極易形成貿(mào)易壁壘?！?1 〕具體而言，貨物貿(mào)易領(lǐng)域的規(guī)則壁壘主要表現(xiàn)為利用不合理的技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和合格評(píng)定程序阻止外國產(chǎn)品進(jìn)入本國市場;服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的壁壘主要表現(xiàn)為“設(shè)立”和“提供服務(wù)”方面不合理的限制，如服務(wù)提供者的資格、文憑要求、企業(yè)的設(shè)立形式、業(yè)務(wù)范圍等。不同國家法律規(guī)則差異越明顯，甚至形成不合理的規(guī)制壁壘，以至于使?jié)撛诘馁Q(mào)易遭到限制的可能性就越大?！?2 〕在這一情況下，跨國法律協(xié)調(diào)制度則成為解決區(qū)域經(jīng)濟(jì)建設(shè)各國法律制度和規(guī)則差異的有效手段和途徑。通過區(qū)域經(jīng)濟(jì)建設(shè)各國之間相互認(rèn)可對(duì)方的法律制度和規(guī)則，使得出口商可以依照母國的法律制度和規(guī)則在東道國提供產(chǎn)品和服務(wù)，這就從根本上消除了不同法律制度和規(guī)則之間沖突可能帶來的不利影響。

其次，跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制提高了貿(mào)易自由化水平。以國際貨物買賣為例，在傳統(tǒng)的進(jìn)口國和出口國分別評(píng)定的情況下。由于進(jìn)口國不認(rèn)可出口國認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告，生產(chǎn)企業(yè)在將產(chǎn)品銷往不同市場之前需要根據(jù)各市場不同的技術(shù)要求進(jìn)行檢驗(yàn)和認(rèn)證，包括運(yùn)費(fèi)、時(shí)間消耗，如果沒有通過認(rèn)證或檢驗(yàn)還需要再運(yùn)回。這就增加了國際貿(mào)易的交易成本和難度，尤其是當(dāng)產(chǎn)品要輸往多個(gè)市場時(shí)將面臨多次的重復(fù)檢驗(yàn)。而跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制有效的解決了上述問題。如果只對(duì)產(chǎn)品檢驗(yàn)一次，并且所有的市場都承認(rèn)檢驗(yàn)的結(jié)果，不僅可以大幅度降低重復(fù)檢驗(yàn)帶來的高昂交易費(fèi)用，而且避免了不同國家在質(zhì)量評(píng)定過程中可能出現(xiàn)的貿(mào)易和技術(shù)壁壘。由此，國際社會(huì)大力推動(dòng)國際層面的法律協(xié)調(diào)。比如，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織合格評(píng)定委員會(huì)（ISO/CASCO）的工作宗旨中包括了“促進(jìn)國家級(jí)和區(qū)域級(jí)合格評(píng)定體系的相互承認(rèn)和接受，并促進(jìn)檢測、檢查、認(rèn)證、質(zhì)量體系，恰當(dāng)?shù)乩脟H標(biāo)準(zhǔn)”，并為此發(fā)布了一系列國際標(biāo)準(zhǔn)、導(dǎo)則和指南：如針對(duì)認(rèn)可機(jī)構(gòu)實(shí)施的ISO/IEC導(dǎo)則的58、61;針對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)和實(shí)驗(yàn)室實(shí)施的ISO/IEC導(dǎo)則62、65、66和17025，為實(shí)施互認(rèn)、多邊承認(rèn)等提供了依據(jù)。同時(shí)《TBT協(xié)定》第6.1款規(guī)定，各成員應(yīng)保證，只要可能，即接受其他成員合格評(píng)定程序的結(jié)果，即使這些程序不同于它們自己的程序，只要他們確信這些程序與其自己的程序相比同樣可以保證產(chǎn)品符合有關(guān)技術(shù)法規(guī)或標(biāo)準(zhǔn)。國家間法律協(xié)調(diào)制度形成之后，各自評(píng)定機(jī)構(gòu)的結(jié)果被相互承認(rèn)，又可以在各個(gè)成員方內(nèi)互設(shè)合格評(píng)定機(jī)構(gòu)，形成一個(gè)合格評(píng)定市場公平競爭的格局，使合格評(píng)定資源得到充分利用，避免重復(fù)性認(rèn)證，避免了經(jīng)營費(fèi)用的增加，降低了商品檢驗(yàn)中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)了貿(mào)易自由化。

再次，跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制有效的推動(dòng)了各國法律制度和規(guī)則的協(xié)調(diào)發(fā)展。通過協(xié)議的方式，區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)主權(quán)國家的法律規(guī)則產(chǎn)生了域外效力，可以同時(shí)在其他國家發(fā)生法律效力，由此實(shí)現(xiàn)了區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)國家制度的協(xié)調(diào)和對(duì)接。由于相互認(rèn)可的核心和基礎(chǔ)在于締約國家之間相互承認(rèn)對(duì)方法律制度和規(guī)則在本國的效力。這就要求締約國家之間必須處于相同或者相似的法治水平之上，一定程度上促使法治水平相對(duì)落后的國家改革本國法律制度和規(guī)則，實(shí)現(xiàn)與國際接軌。具體的來說，相互認(rèn)可允許來自規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)比較寬松的母國的產(chǎn)品或服務(wù)在規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格的東道國境內(nèi)銷售或提供，若這些產(chǎn)品或服務(wù)為東道國法律所限制或者禁止，則母國的產(chǎn)品或服務(wù)在東道國市場上獲得了競爭優(yōu)勢(shì)。為了提高本國產(chǎn)品或服務(wù)的競爭力，東道國必然會(huì)降低原有的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，于是各國之間就會(huì)展開一種優(yōu)化法律制度和規(guī)則的競爭。這種法律制度的協(xié)調(diào)過程是“自下而上”的，最終能夠引導(dǎo)各國法律規(guī)則體系的自發(fā)協(xié)調(diào)。而從國際的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，在相互認(rèn)可制度下，當(dāng)事國的法治水平將放在國際層面與國際標(biāo)準(zhǔn)和其他國家進(jìn)行參照甚至相互比較，本國的法律制度和規(guī)則不再是本國特有的、只在國內(nèi)范圍之內(nèi)發(fā)揮效力的事務(wù)，將受到締約國乃至國際層面的廣泛關(guān)注。這將有效地促進(jìn)協(xié)議方之間法律制度和規(guī)則改革的良性競爭，雙方都傾向于自覺或者不自覺地嘗試新的制度改革，以提高本國的法治水平?！?3 〕 最后，跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制開辟了區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的中間道路。從歷史上看，區(qū)域經(jīng)濟(jì)體建設(shè)過程中不同國家之間法律規(guī)則和制度的差異是一個(gè)重要的障礙，以相互認(rèn)可為核心的跨國法律協(xié)調(diào)有效的跨越了這一障礙，同時(shí)又避免了不同國家法律制度和規(guī)則同一化所付出的巨大代價(jià)。這一機(jī)制開創(chuàng)了區(qū)域經(jīng)濟(jì)建設(shè)的新途徑，順應(yīng)了在求同存異背景下全球化的內(nèi)在要求。在跨國法律協(xié)調(diào)的制度框架下，各國彼此認(rèn)可對(duì)方的法律制度和規(guī)則，同意彼此交換部分管轄權(quán)，順應(yīng)了區(qū)域經(jīng)濟(jì)建設(shè)的潮流，成為當(dāng)代區(qū)域經(jīng)濟(jì)建設(shè)的新動(dòng)力。

以相互認(rèn)可為核心的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制便利了締約國之間貨物與生產(chǎn)要素的自由流動(dòng)，推動(dòng)不同法律制度與規(guī)則的對(duì)接，更為重要的，與法律制度一體化相比，相互認(rèn)可法律制度的域外效力優(yōu)勢(shì)更為明顯：在效果上與法律制度一體化相差無幾，但一體化更多的要求成員國修改本國的法律制度與規(guī)則，通常達(dá)到國際通行做法的水平，這需要經(jīng)歷漫長的政治和外交和法律過程，而相互認(rèn)可最早得以在歐盟全面展開，正是作為法律制度一體化的替代和補(bǔ)充方案，彌補(bǔ)了一體化在這些方面的缺陷。一體化要求盡量消除成員之間制度、法律規(guī)則的不同之處，實(shí)現(xiàn)不同國家法律制度、法律規(guī)則的統(tǒng)一，但相互認(rèn)可則更加強(qiáng)調(diào)締約國之間的平等和相互性，互相承認(rèn)給予對(duì)方國民以便利始終放在第一位，而消除制度差異則并非相互認(rèn)可的重點(diǎn)，這也就順應(yīng)了當(dāng)前求同存異的時(shí)代潮流。而在國際法的層面，建立國際統(tǒng)一秩序的努力逐漸暴露出進(jìn)程緩慢，耗費(fèi)大量政治外交成本的弊端。而且，即便兩國之間形成了某一制度的一體化，法律規(guī)則與制度實(shí)現(xiàn)了完全的統(tǒng)一，但同一主體在不同國家之間就同一事項(xiàng)仍然需要經(jīng)過重復(fù)的法律程序，但相互認(rèn)可則有效地免除了這種制度上的重復(fù)與浪費(fèi)。因此可以看出，相比于一體化來說，相互認(rèn)可所耗費(fèi)的成本更低，制度效果甚至也更好，逐漸成為了當(dāng)今國際社會(huì)跨國法律協(xié)調(diào)的主流做法。

三、“一帶一路”戰(zhàn)略中跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制展望

歐盟和美澳協(xié)定是兩種完全不同的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制模式，前者在超國家力量的推動(dòng)下，建立了一整套執(zhí)行、監(jiān)督乃至糾紛解決的超國家機(jī)構(gòu)。而后者則是在國家之間雙邊協(xié)議的基礎(chǔ)之上的，并沒有具體專門的監(jiān)督執(zhí)行機(jī)關(guān)。取而代之的是雙方之間的相互監(jiān)督和磋商。在歐盟，法律制度和規(guī)則的調(diào)整則更為明顯，改革之后的法律制度不僅便利了商品和資本的自由流動(dòng)，推動(dòng)了協(xié)議方之間的貿(mào)易往來，而且隨著制度的對(duì)接推動(dòng)了區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程。雖然從商品資本自由流動(dòng)和區(qū)域一體化的層面來看，歐盟內(nèi)部成員國的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制效果更好，但是我們還應(yīng)當(dāng)看到，這種效果在很大程度上是和歐盟內(nèi)部前期長期的外交談判協(xié)商、后期專門機(jī)構(gòu)的監(jiān)督維護(hù)奠定的基礎(chǔ)分不開的。同時(shí)，在這一過程中，歐盟超國家機(jī)構(gòu)發(fā)揮著無可替代的作用。根據(jù)“一帶一路”工程沿線國家的實(shí)際情況，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、市場開放程度和質(zhì)量評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)等方面都相差巨大，超國家的協(xié)調(diào)機(jī)制難以一蹴而就。因此，上文所提及的美澳外部條約模式對(duì)于“一帶一路”工程中的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制建設(shè)尤其有著重要意義。

1.前景展望

在“一帶一路”工程建設(shè)中，良好的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制將給整個(gè)工程帶來巨大推動(dòng)力，促進(jìn)沿線國家商品自由化程度和區(qū)域一體化水平的提高。同時(shí)由于相互認(rèn)可條約的核心與基礎(chǔ)是友好協(xié)商、相互承認(rèn)、共同發(fā)展，這也正契合了“一帶一路”工程建設(shè)的宗旨與世界區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流。

美澳協(xié)議簽訂之后，雙方也都對(duì)本國的法律制度進(jìn)行調(diào)整，以適應(yīng)互認(rèn)之后的制度設(shè)計(jì)。但是美澳協(xié)議所帶來的協(xié)議方內(nèi)部制度上的改革，并不意味著雙方國內(nèi)制度的根本性調(diào)整。雙邊互認(rèn)只需要協(xié)議方對(duì)國內(nèi)法律制度和規(guī)則進(jìn)行小范圍，淺層次的變動(dòng)，以承認(rèn)對(duì)方國民在本國的權(quán)利。在這一層面上，以雙邊互認(rèn)為核心的跨國法律協(xié)調(diào)保留了各國法律制度的特殊性。這與當(dāng)前國際法發(fā)展的潮流相適應(yīng)：在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，商品和資本的跨國自由流通已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要前提條件。這就要求各國適用同樣的法律規(guī)則，以盡量減少流通過程中的法律障礙。但“法律是一種地方性的知識(shí)”，不同的國家不可能適用完全相同的法律制度和規(guī)則，每一個(gè)國家的法律都會(huì)保留自己的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)甚至是民族特性。這就造成了法律地方化和經(jīng)濟(jì)全球化內(nèi)在上的沖突和張力。而條約模式的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制，則是在盡量保留法律地方化基礎(chǔ)上最大限度的實(shí)現(xiàn)商品與資本的跨國自由流通。相比于歐盟超國家模式來說，由于不涉及協(xié)議方法律制度與規(guī)則的根本性調(diào)整，也無需建立超國家的機(jī)構(gòu)。締約雙方將問題局限在法律的范圍之內(nèi)，因此更加具有彈性，更容易被接受。特別是對(duì)于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化相差較大的國家來說，條約模式的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制成為了促進(jìn)協(xié)議方之間商品與資本自由流通的不二之選。

2.問題分析

以相互認(rèn)可為核心的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制將給“一帶一路”沿線國家?guī)斫?jīng)濟(jì)和制度上雙重優(yōu)勢(shì)。但可以預(yù)見到的是，由于“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法治程度千差萬別，不能指望“畢其功于一役”，僅僅簽署相應(yīng)的互認(rèn)條約還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這一制度優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮仍然面臨著一些制度實(shí)現(xiàn)的問題。

第一，兩國制度的互換是相互認(rèn)可制度的前提條件。如果協(xié)議方之間的國內(nèi)管理制度差別很大，互認(rèn)的難度就會(huì)加大。雖然相互認(rèn)可條約本身也可以容納一定的法律制度和規(guī)則上的差異，但這種差異是有限度的。正如美澳協(xié)定中強(qiáng)調(diào)雙方法律制度和水平“高水平相似”。在實(shí)踐中跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制多表現(xiàn)為雙邊或者多變協(xié)議，如果其中一國法律制度或者法治水平與其他國家相差過大，雙邊或者多變協(xié)議則難以達(dá)成，即使強(qiáng)行簽訂，在實(shí)踐中的效果也不理想。例如，歐盟東擴(kuò)之后，東歐國家與西歐發(fā)達(dá)國家雖然在歐盟的大力推動(dòng)下仍然簽訂了相互認(rèn)可條約，但實(shí)踐中運(yùn)行的效果遠(yuǎn)不如西歐國家之間的法律協(xié)調(diào)?！?4 〕

第二，雖然協(xié)議方從法律協(xié)調(diào)中實(shí)際獲得了經(jīng)濟(jì)和制度上的效益，但維持國內(nèi)高標(biāo)準(zhǔn)的法治水平成本也是高昂的。因此，協(xié)議方之間容易陷入類似“囚徒困境”的局面之中，在簽署條約之后，希望對(duì)方維持甚至提高法律制度特別是監(jiān)管和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)評(píng)定的水平，而本國出于降低運(yùn)行成本的考慮，而適當(dāng)降低?！?5 〕

第三，跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制仍然存在一定技術(shù)上的難題。例如，協(xié)議方難以實(shí)時(shí)了解對(duì)方國家質(zhì)量監(jiān)管的實(shí)際水平。法律制度的內(nèi)容可以通過正式法律文件的形式表現(xiàn)出來，但法律制度的實(shí)際效果仍然受到許多其他因素的影響，例如執(zhí)法者的素養(yǎng)與水平、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、實(shí)際執(zhí)法中的熱情與公正性等，對(duì)于協(xié)議方來說，這些因素影響下對(duì)方國家實(shí)際法治水平往往難以估計(jì)。

第四，觀念上的差異造成的信任缺失，是導(dǎo)致跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制發(fā)展緩慢的深層原因?！?6 〕跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制發(fā)展的基礎(chǔ)是相互信任，而各成員觀念上的差異造成的信心不足無疑會(huì)削減相互認(rèn)可的動(dòng)力。比如擔(dān)憂相互認(rèn)可將導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)或?qū)嵺`的協(xié)調(diào)化，擔(dān)心失去主權(quán);同時(shí)認(rèn)為相互認(rèn)可將對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成沖擊，對(duì)社會(huì)其他方面的影響也不得而知;發(fā)展中國家尚未意識(shí)到相互認(rèn)可對(duì)提高產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的可能性，以及可將之作為市場擴(kuò)張的有利工具。而發(fā)達(dá)國家則擔(dān)心，若認(rèn)可發(fā)展中成員的低標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品或低技能的人員進(jìn)入本國市場，會(huì)對(duì)本國市場產(chǎn)生沖擊，降低產(chǎn)品或服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

歸根結(jié)底，跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制有效運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)在于建立公平合理的國際秩序、執(zhí)行機(jī)制的可行性以及世界參與者善意適應(yīng)新游戲的意愿，進(jìn)而增進(jìn)協(xié)議方之間相互依存，相互信賴的關(guān)系。這是因?yàn)椋嗷フJ(rèn)可制度本質(zhì)上是一國通過外交活動(dòng)所確立的法律制度，必然會(huì)將本國的利益反映到制度的實(shí)施中，因而各國不可避免地要求保持一定的機(jī)動(dòng)余地，以維護(hù)本國的利益。而在缺乏信任基礎(chǔ)上的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制仍然如“在沙地上造房子，一遇到惡劣天氣，便搖搖欲墜或塌陷”?！?7 〕

結(jié) 語

以相互認(rèn)可為核心的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制因其獨(dú)有的制度優(yōu)勢(shì)，日益引起各國的關(guān)注和重視，不僅因?yàn)槠鋵?duì)于提高國家間貿(mào)易自由化水平和區(qū)域經(jīng)濟(jì)體的一體化水平發(fā)揮積極作用，而且實(shí)踐運(yùn)行狀況良好?！耙粠б宦贰惫こ探ㄔO(shè)現(xiàn)已進(jìn)入全面務(wù)實(shí)的發(fā)展新階段，如何實(shí)現(xiàn)沿線國家的法律協(xié)調(diào)必將成為重要課題。就目前情況來看，借鑒、吸收以相互認(rèn)可為核心的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制為具體工程建設(shè)所用，將對(duì)于沿線國家法律的協(xié)調(diào)大有裨益。但目前國內(nèi)學(xué)界鮮有對(duì)于這一制度的研究，目前的研究現(xiàn)狀也將難以應(yīng)付在“一帶一路”工程中所面臨的跨國協(xié)調(diào)機(jī)制建設(shè)問題。因此，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)這方面制度研究的力度，為“一帶一路”工程建設(shè)做好充分的理論準(zhǔn)備。

第四篇：法律專業(yè)畢業(yè)論文

法律專業(yè)畢業(yè)論文范文（優(yōu)秀）

一、國外刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之立法模式及借鑒 以下將以采取這兩種模式典型國家分別予以介紹。???隨著人類文明不斷進(jìn)步，刑事訴訟的目的不再是單純地追求事實(shí)真實(shí)情況，而更多是基于對(duì)某種主導(dǎo)價(jià)值的考慮，從而對(duì)證據(jù)加以取舍。從世界各國的非法證據(jù)排除規(guī)則來看，主要有兩種模式：一為強(qiáng)制排除模式，采用這種模式的典型國家如美國；一為裁量排除模式，采用這種模式的典型國家如英國。

（一）美國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法模式 1．美國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法模式

美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，它對(duì)該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅(jiān)決、最徹底的。在美國，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則，多實(shí)行強(qiáng)制排除模式，這種模式的特點(diǎn)是：法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應(yīng)當(dāng)予以排除，同時(shí)又以例外的形式對(duì)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴(yán)格限定，法官對(duì)于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。

2．美國非法證據(jù)排除規(guī)則價(jià)值理念

美國實(shí)行的是一種嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對(duì)于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動(dòng)被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實(shí)施官員進(jìn)行的非法行為：（1）非法搜查和扣押；（2）違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)畢業(yè)論文范文；（3）違反第五條或六條獲得人身識(shí)別的證言；（4）“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價(jià)值理念： 1.威懾警察的非法行為和保護(hù)人權(quán)

警察與當(dāng)事人，前者是國家公務(wù)人員，享有國家賦予其專享的權(quán)力，這種權(quán)力相對(duì)當(dāng)事人具有強(qiáng)制性，而當(dāng)時(shí)人除了憲法賦予的基本權(quán)利，沒有其他對(duì)抗警察這種強(qiáng)制性的權(quán)力的方法。因此，當(dāng)事人相對(duì)處于弱勢(shì)地位，其合法權(quán)利易受到侵犯。設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則（排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國憲法的手段所取得的證據(jù)）就很好的平衡了因雙方力量對(duì)比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據(jù)，警察就會(huì)因?yàn)樗麄兊倪`法而受到懲罰，并使他們將來不敢在進(jìn)行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實(shí)了“排除證據(jù)可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據(jù)排除規(guī)則在坎爾金斯案“其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強(qiáng)制尊重憲法性保障”，而這些都無一例外的體現(xiàn)出該價(jià)值理念。[1] 同時(shí)，美國是一個(gè)非常注重保護(hù)人權(quán)的國家。它所設(shè)立的非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值取舍標(biāo)準(zhǔn)也體現(xiàn)了這一原則。比如保護(hù)公民隱私權(quán)是其中比較重要的一個(gè)方面。保護(hù)公民隱私權(quán)是從保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)益所派生出來的，它強(qiáng)調(diào)一切與公民隱私權(quán)相沖突的非法證據(jù)都應(yīng)該予以排除。這主要是因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則最初主要適用于侵犯被告人第四修正案權(quán)利進(jìn)行非法搜查和扣押的情況。按照第4修正案，只有警察在有具體并特別恰當(dāng)?shù)睦碛刹趴梢运巡榉课荨⑥k公室、汽車和人身以及進(jìn)行其他種類的搜查。在許多情況下，警察必須持有法官簽發(fā)的搜查令進(jìn)行搜查。其次第4修正案也要求警察有恰當(dāng)?shù)脑蚴聦?shí)逮捕，以及具有“合理懷疑”的理由實(shí)施短暫的羈押。

2.強(qiáng)調(diào)程序正當(dāng)性和司法正直

在美國，相對(duì)于實(shí)體真實(shí)它更注重的就是程序的正當(dāng)、合法。它不僅僅考慮證據(jù)對(duì)案件真實(shí)情況的證明力，更多的是考慮證據(jù)的證明能力，所謂證明能力是指證據(jù)的證明資格，即證據(jù)能否被法官所采用。與證明能力密切聯(lián)系的就是證據(jù)調(diào)取的方法和手段是否符合法定程序，也就是在調(diào)取證據(jù)時(shí)，程序是否正當(dāng)。如果違反取證程序（手段、方法）不合法而收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)的范圍，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格予以排除，即使它能夠一定程度上反映案件的真實(shí)情況。之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的情況是因?yàn)槊绹鴮?duì)相較于能夠反映案件真實(shí)情況的但采用非法手段或者方法調(diào)取的非法證據(jù)（即使對(duì)該非法證據(jù)排除可能會(huì)導(dǎo)致犯罪分子逃避懲罰）它更注重是通過正當(dāng)、合法的手段調(diào)取的證據(jù)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)司法正直和良好社會(huì)法律秩序這種較長遠(yuǎn)的目標(biāo)?！皼]有什么能比不遵守它自己的法律能更快的摧毀一個(gè)政府，更惡劣的是，不尊重他得以存在的憲章。正像大法官布蘭代斯所說：“我們的政府是一個(gè)強(qiáng)大的、無所不在的老師。無論是好事還是壞事，它都用它的例子教全體人民……如果政府成為了法律破壞者，它就造成了對(duì)法律的藐視；它讓每一個(gè)人都遵守法律而不是它自己，它這是在招致無政府狀態(tài)”。[2]

（二）英國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法模式

在英國，它更注重于案件的實(shí)質(zhì)真實(shí)，通常以消極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則或以積極的態(tài)度否定之，其中肯定者多是采用自由裁量的方式。這種裁量排除模式的特征是“法律不規(guī)定對(duì)于非法取得的證據(jù)一律排除。對(duì)非法證據(jù)是否予以排除，交由法官?zèng)Q斷。由法官斟酌個(gè)案的公平正義性來作出裁定，法律只是就裁量的標(biāo)準(zhǔn)范圍作出規(guī)定。

如果說美國對(duì)于非法證據(jù)的態(tài)度采取嚴(yán)格的排除（除法律規(guī)定的例外情況），那么英國則是有一定的“商量余地”。英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》第七十六條規(guī)定了對(duì)非法取得的被告人供述自動(dòng)排除原則，而對(duì)于非法實(shí)物證據(jù)，原則上不予排除，其本身的違法與是否采用沒有直接的影響，主要由法官行使自由裁量權(quán)決定。當(dāng)該證據(jù)的采用適宜導(dǎo)致對(duì)被告人的審判不公正的結(jié)果時(shí)，將予以排除，反之則可以由法官通過自由裁量決定后加以采用。與美國不同，英國對(duì)于“毒樹之果”在其普通法和成文法中都采取了“排除毒樹”，原則上采納“毒樹之果”，對(duì)于使用“警察圈套”取得的證據(jù)則由法官?zèng)Q定是否采納。

英國和美國的非法證據(jù)排除規(guī)則之所有所差異，是因?yàn)樗麄兯非蟮膬r(jià)值理念不同。美國是一個(gè)更注重保護(hù)人權(quán)，所以它的非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立所體現(xiàn)出來的是對(duì)其保護(hù)人權(quán)的追求，所有的證據(jù)是否屬于非法證據(jù)而予以排除它的判斷依據(jù)，更多的不是對(duì)案件真實(shí)情況的追求，而是對(duì)取證程序是否正當(dāng)合法的一種追求，它體現(xiàn)出對(duì)法律背后對(duì)人權(quán)保護(hù)的追求，從而最終實(shí)現(xiàn)對(duì)最終整個(gè)社會(huì)秩序的最大限度的維護(hù)。而英國是一個(gè)更注重對(duì)事實(shí)真相追求的國家，除了對(duì)那些違反一定法律程序而調(diào)取的非法證據(jù)的排除，為了達(dá)到對(duì)事實(shí)真相的追求，對(duì)于一些非法證據(jù)它的態(tài)度是“法官可以自由裁量”如英國對(duì)于非法證據(jù)是予以排除，而對(duì)于通過非法證據(jù)這條線索獲得其他證據(jù)則可以通過法官的自由裁量權(quán)的行使，而決定是否予以排除。

（二）英、美兩國非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)我國的借鑒意義 刑事非法證據(jù)排除規(guī)則在西方發(fā)達(dá)國家法律專業(yè)畢業(yè)論文范文的證據(jù)立法中已經(jīng)形成比較成熟的體系，并且隨著司法實(shí)踐的發(fā)展而日臻完善。而我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則尚處于理論探索階段，在我國應(yīng)該構(gòu)建什么樣的排除規(guī)則必須分析該規(guī)則得以建立的“土壤”即價(jià)值基礎(chǔ)，只有根植于適合的價(jià)值基礎(chǔ)上，才有可能保證這種排除規(guī)則是本土化與國際化相結(jié)合的產(chǎn)物，對(duì)于國外相關(guān)規(guī)則的研究才有意義。從世界范圍來看，各國基于對(duì)其自身價(jià)值取舍的考慮，對(duì)于刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值形成了兩種主流模式：一是強(qiáng)制排除模式；一是裁量模式。

在刑事非法證據(jù)排除規(guī)則得到世界各國普遍認(rèn)同的今天，我國在構(gòu)建我國非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)也面臨著非法證據(jù)排除規(guī)則模式選擇問題。強(qiáng)制排除模式雖具有更大的明確性能夠保證統(tǒng)一適用法律，它是基于對(duì)程序合法性的一種重視，換句話說，就是相對(duì)于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，更注重程序合法、正當(dāng)。而這種是不利于案件事實(shí)發(fā)現(xiàn)，對(duì)案件的順利審理造成一定影響，可能會(huì)導(dǎo)致犯罪分子逃避其應(yīng)該受到的法律制裁，使人們對(duì)司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑，動(dòng)搖司法的權(quán)威性地位。而裁量排除模式相對(duì)就靈活很多，對(duì)于非法證據(jù)它規(guī)定原則上應(yīng)當(dāng)予以排除，但同時(shí)，對(duì)那些對(duì)案件的處理結(jié)果有重大影響的非法證據(jù)給予法官一定權(quán)力，根據(jù)具體案件來確定其證明能力。但同時(shí)也要注意給予法官的這種自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)加以限制，防止法官裁量權(quán)的濫用造成的司法腐敗。因此我國應(yīng)該以我國立法和司法現(xiàn)狀為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)兩種模式各取所長，在設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則模式的選擇我國應(yīng)當(dāng)采取注意考慮原則性和靈活性的結(jié)合。法律應(yīng)該明確規(guī)定對(duì)于那些通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般原則予以排除，對(duì)于那些與案件有至關(guān)重要影響的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)交由法官根據(jù)案件性質(zhì)，影響程度本著公平正義的理念進(jìn)行自由裁量。

二、我國非法證據(jù)排除存在的問題

（一）我國非法證據(jù)排除概述 1．非法證據(jù)之概念

???證據(jù)是能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí)根據(jù)。它能夠使發(fā)生在過去的，不為人知的事實(shí)得以再現(xiàn)，從而成為案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用之間的紐帶，成為法官能夠公正審理案件的客觀依據(jù)。作為案件的定案依據(jù)，證據(jù)是由相關(guān)人員依照法律規(guī)定的方式調(diào)取與案件相關(guān)聯(lián)的客觀事實(shí)。然而，非法證據(jù)指的又是什么呢？對(duì)于這個(gè)概念，不同的國家有不同的解釋。《牛津法律詞典》對(duì)非法證據(jù)的解釋為：“通過某種非法手段而獲得的證據(jù)”。我國《中華法學(xué)大詞典（訴訟法學(xué)卷）》對(duì)非法證據(jù)的解釋為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的資料”。2．非法證據(jù)的界定

我國理論界對(duì)于非法證據(jù)，沒有統(tǒng)一的界定。就目前而言，對(duì)于非法證據(jù)有廣義和狹義兩種認(rèn)識(shí)。[2](1)廣義非法證據(jù)

廣義意義上的非法證據(jù)是相對(duì)于合法證據(jù)而言的，具體包括四個(gè)方面的內(nèi)容：①收集或提供證據(jù)的主體不合法的非法證據(jù)；②取證程序（手段、方式）不合法的非法證據(jù)；③證據(jù)內(nèi)容不合法的非法證據(jù)；④證據(jù)表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)。(2)狹義非法證據(jù)

狹義非法證據(jù)相對(duì)于廣義非法證據(jù)的范圍要窄的多，它是指司法人員違反法律規(guī)定的程序或者方式而取得的證據(jù)，也就是說在取得證據(jù)的手段、方式上不合法的證據(jù)。

在我國非法證據(jù)規(guī)則的設(shè)立重心在于遏制偵查機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，保障被告人權(quán)利。非法的取證行為，直接侵犯了作為國家根本大法的憲法賦予公民基本權(quán)利，造成了對(duì)法律和人權(quán)的踐踏，并對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定提出了嚴(yán)重的挑釁。筆者認(rèn)為我國是社會(huì)主義國家，是人民當(dāng)家作主，一切以國家利益和人民權(quán)益為最大，正是基于這種主導(dǎo)價(jià)值觀念和對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的重視程度，才決定了我國設(shè)立的非法證據(jù)規(guī)則的宗旨在于限制公權(quán)力的濫用從而達(dá)到保護(hù)公民基本權(quán)利。對(duì)于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)采取狹義說，因?yàn)殡m然廣義之說有其合情合理的一面但除了其中“取證程序（手段、方式）不合法”其他方面都不是重點(diǎn)。如“取證主體不合法”應(yīng)當(dāng)是辦案而不是訴訟意義的取證行為，應(yīng)不屬于非法證據(jù)范疇；“證據(jù)形式不合法”實(shí)際上是證據(jù)形式有缺陷可以適當(dāng)?shù)姆绞降靡院戏ɑ?/p>

在本文中筆者將從狹義非法證據(jù)角度對(duì)刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則加以界定及論述。

（二）我國非法證據(jù)的排除存在的問題

1.我國現(xiàn)行有關(guān)排除非法證據(jù)的法律規(guī)定

《憲法》、《刑法》、《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對(duì)非法取證行為持徹底否定態(tài)度?！稇椃ā芬?guī)定：公民的人身自由、人格尊嚴(yán)不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅；任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定，或者人民法院決定，不受逮捕。《刑法》第二百四十七條規(guī)定：司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年一下有期徒刑或者拘役；致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。我國加入了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。該公約第十五條規(guī)定：“每一個(gè)締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定予以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類證據(jù)可以用作被控用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！薄缎淌略V訟法》第四十三條規(guī)定：“審判人員，檢查人員、偵查人員必須依據(jù)法定程序收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”但是由于以上幾部法律規(guī)定過于寬泛，缺乏可操作性，對(duì)于現(xiàn)實(shí)立法存在的不足，我國出臺(tái)相關(guān)的司法解釋用以彌補(bǔ)不足。1998年最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第六十一條明確規(guī)定“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳法律專業(yè)畢業(yè)論文范文述、被告人供述，不能作為頂案的根據(jù)?！?999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百六十條規(guī)定“不得采用羈壓、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言?！钡诙傥迨鶙l規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)，以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據(jù)。”

2.我國非法證據(jù)存在的問題及分析

（1）對(duì)于非法實(shí)物證據(jù)的排除缺乏可操作性 我國立法對(duì)收集證據(jù)的程序、方法作了限制性的規(guī)定。但是，對(duì)于非法實(shí)物證據(jù)在程序上的效力沒有全面、明確的規(guī)定。我國刑事訴訟法第43條規(guī)定：“審判人員、檢查人員、偵察人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！边@是我國立法對(duì)收集證據(jù)的程序、方法所作的限制性規(guī)定。

我國刑事訴訟法第109條至118條對(duì)搜查、扣押實(shí)物證據(jù)的具體程序作出了規(guī)定，按照這些規(guī)定，偵察人員進(jìn)行搜查時(shí)，必須向被搜查人員出示搜查證；搜查時(shí)應(yīng)當(dāng)有被搜查人或其他見證人在場，搜查婦女身體應(yīng)當(dāng)由女工作人員進(jìn)行；搜查、扣押要制作搜查筆錄和扣押清單；不得扣押與案件無關(guān)的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的電報(bào)、郵件的應(yīng)當(dāng)經(jīng)公安機(jī)關(guān)或人民檢察院的批準(zhǔn)。然而對(duì)于非法實(shí)物證據(jù)在程序上的效力沒有全面、明確的規(guī)定。比如我國刑事訴訟法對(duì)于秘密偵查手段的操作沒有作出明確的程序性的規(guī)定，只有刑事訴訟法第116條對(duì)扣押犯罪嫌疑人的電報(bào)、郵件的偵查行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)公安機(jī)關(guān)或人民檢察院的批準(zhǔn)，沒有明確的規(guī)定是否可以采用秘密竊聽與錄象所獲得的證據(jù)。司法部門以司法解釋的方式作了一些規(guī)定，以是否征得當(dāng)事人同意為錄取的音像資料證明能力的一個(gè)依據(jù)，但是，在實(shí)踐當(dāng)中常采用轉(zhuǎn)變方式，從而使其具有證據(jù)效力。還有通過秘密偵查獲得的線索，取得的其他物證、書證，而不以秘密偵查獲的證據(jù)為直接證據(jù)。因此，對(duì)于非法實(shí)物證據(jù)在程序上的效力作出全面、明確的規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)把非法取得的實(shí)物證據(jù)是否具有可采行這一問題交由法庭根據(jù)取證行為違法的程度和案件的具體情況裁定。也就是說，對(duì)于這類證據(jù)不是必然排除，而是由法官自由裁量。這樣規(guī)定是符合我國現(xiàn)實(shí)狀況的。我國現(xiàn)實(shí)狀況決定我國暫時(shí)不可能像美國那樣將一切非法取得的證據(jù)通通排除，而應(yīng)當(dāng)是有一定的價(jià)值取舍，將某些非法取得的證據(jù)是否具有可采行交由法官視具體情況裁定。其次，應(yīng)當(dāng)將非法物證的范圍明確化，并出臺(tái)相應(yīng)的配套措施，加強(qiáng)非法物證排除規(guī)則的可操作性。

對(duì)于非法取證手段規(guī)定過于籠統(tǒng)，可以通過司法解釋明確規(guī)定其非法手段的方式，以及其界定標(biāo)準(zhǔn)，避免因規(guī)定不詳，使有的非法手段取證成為漏網(wǎng)之魚?！缎淌略V訟法》第93條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以相威脅、引誘、欺騙或其他方法收集證據(jù)?！倍?2條卻規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)都是證據(jù)?！边@與上述93條有點(diǎn)沖突，等于只要證明案件的真實(shí)情況，不管它是否合法，都可以作為證據(jù)使用?！缎淌略V訟法》作為我國基本法律則應(yīng)作出明確的規(guī)定：非法取得證據(jù)嚴(yán)禁進(jìn)入訴訟程序不得做指控犯罪和定罪量刑的證據(jù)，但例外的情形除外。（2）過于注重對(duì)案件真實(shí)情況的追求

過于對(duì)案件真實(shí)情況的追求，忽視訴訟程序?qū)ψC據(jù)取舍的過濾作用和對(duì)人權(quán)的尊重?！缎谭ā返哪康脑谟趹土P犯罪，保護(hù)人民。它通過嚴(yán)厲打擊犯罪來保證社會(huì)穩(wěn)定，這就使得在刑事訴訟法中對(duì)非法證據(jù)是否排除的判斷標(biāo)準(zhǔn)落腳在控制犯罪的觀念上，造成對(duì)被告人人權(quán)的忽視。由于受制于犯罪控制的觀念，在具體案件中，從調(diào)查取證到證據(jù)的采用過程中，對(duì)于證據(jù)是否予以采用，都是從該證據(jù)是否能夠證明案件真實(shí)情況，對(duì)破案是否有幫助的角度來度量的，對(duì)于違反程序而取得的證據(jù)沒有一個(gè)明確并且可操作的具體規(guī)定，這一方面是片面追求破案率所造成的，另一方面是對(duì)真相的盲目崇拜導(dǎo)致的重實(shí)體輕程序的錯(cuò)誤理念導(dǎo)致的。應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念、重視訴訟程序?qū)ψC據(jù)取舍的過濾作用，注重保護(hù)被告人人權(quán)。

證據(jù)是能夠查明案件事實(shí)真實(shí)情況的客觀依據(jù)。然而不同的國家對(duì)于“真實(shí)”的理解不盡相同，但將查明事實(shí)真相作為訴訟制度的目標(biāo)之一，具有超越法系的普遍性。這是由事實(shí)真相在司法裁判中無可替代的基礎(chǔ)地位決定的。就像美國證據(jù)法學(xué)大師威格莫爾曾說過：“多數(shù)證據(jù)法學(xué)家共享如下假定，既準(zhǔn)確的事實(shí)發(fā)現(xiàn)應(yīng)該成為證據(jù)法的中心目標(biāo)。”很好的印證了這一點(diǎn)。然而，對(duì)事實(shí)真實(shí)情況的追求，并不等于在整個(gè)訴訟活動(dòng)中把它當(dāng)作是唯一的目的將其絕對(duì)化，認(rèn)為證據(jù)只有能夠查明真相才有價(jià)值，至于取證程序是否正當(dāng)、合法，可以置之不理。這樣的話，它就否認(rèn)了訴訟活動(dòng)中包含著諸多的價(jià)值選擇和制度安排，使得社會(huì)基本價(jià)值被踐踏，將不利于整個(gè)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。因此應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)的程序性規(guī)定，充分尊重程序的價(jià)值，加強(qiáng)對(duì)被指控者的基本權(quán)利的保護(hù)，以及程序合法兩方面在處理非法證據(jù)排除時(shí)的砝碼。（3）被告人權(quán)利不足

被告人權(quán)利不足，一旦權(quán)利被侵犯缺少相應(yīng)的救濟(jì)途徑。對(duì)于控方行使權(quán)力缺乏必要的監(jiān)督制約。在人們的觀念中，認(rèn)為刑事案件的被告人是十惡不赦的，應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲的懲罰，所以在現(xiàn)實(shí)立法中容易忽視其作為一個(gè)國家的公民應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利。這樣子容易造成兩造力量失衡。直接表現(xiàn)出來，就是被告人權(quán)利不足，在面對(duì)控方侵犯其基本權(quán)利時(shí)，缺乏對(duì)其被侵犯權(quán)利的救濟(jì)方法，其中比較突出的是對(duì)辯護(hù)權(quán)的缺陷規(guī)定。辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有的最基本的權(quán)利，也是刑事訴訟基本價(jià)值—公正的最集中體現(xiàn)。然而我國現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于辯護(hù)制度的規(guī)定存在著不足，它限制了犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的行使，使得被告人權(quán)利不足，一旦權(quán)利被侵犯缺少相應(yīng)的救濟(jì)途徑。對(duì)于被告人權(quán)利不足，應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的救濟(jì)措施予以保證。同時(shí)也應(yīng)該提高司法人員的思想和業(yè)務(wù)素質(zhì)。因?yàn)樗痉ㄈ藛T享有國家賦予其特殊的全力，他們政府與公民的地位是不平等的，其權(quán)力與公民相比占有很大的優(yōu)勢(shì)，在調(diào)查犯罪方面，警察有搜查、扣押、逮捕、羈押等種種偵查手段，如果不注意對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，勢(shì)必會(huì)使公民的合法權(quán)益受到警察非法行為的侵害。法律注重對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，防止政府濫用權(quán)力，可以提高政府的威信，更有利于維護(hù)整個(gè)社會(huì)的公共利益。二是應(yīng)當(dāng)防止和減少警察濫用職權(quán)。如果警察不能從非法收集證據(jù)的行為中獲得任何利益，他們的非法取證行為就會(huì)自動(dòng)、有效的減少，可以促使警察更傾向于使用各種合法調(diào)查手段尋找證據(jù)，全面查清案件事實(shí)。在刑事訴訟中，程序的嚴(yán)格和公正是十分必要的，雖然證據(jù)排除制度有時(shí)可能不利于揭露犯罪，但是為了有利于社會(huì)整體利益，這個(gè)代價(jià)是必須付出的。所以對(duì)于違反法定程序所獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)像對(duì)待非法言辭證據(jù)一樣予以徹底排除。還有獲取非法證據(jù)的主體主要是司法人員，所以對(duì)他們的個(gè)人素質(zhì)要提出質(zhì)疑，努力轉(zhuǎn)變存在于司法人員頭腦中的“重實(shí)體，輕程序”的固有觀念，樹立良好的政治素質(zhì)，使廣大司法人員認(rèn)清非法取證的危害，明白文明執(zhí)法，文明辦案的深遠(yuǎn)意義，不斷加強(qiáng)業(yè)務(wù)知識(shí)的學(xué)習(xí)，不僅要懂得實(shí)體法，更要懂得程序法，建立合法的取證觀。

三、完善我國非法證據(jù)排除規(guī)則的若干建議

???近些年來，國際社會(huì)對(duì)人權(quán)的保護(hù)達(dá)到了一個(gè)前所未有的高度，促使各國維護(hù)本國公民人權(quán)的國際公約、宣言不斷出臺(tái)。如1948年《世界人權(quán)宣言》、1957年《囚徒待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、1966年《國際人權(quán)公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇和處罰公約》、1988年《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》、1990年《關(guān)于律師作用的基本原則》以及一些州際的人權(quán)公約，如《歐洲人權(quán)公約》、《美洲人權(quán)公約》、《非洲人類及人民憲章》等國際性法律文件相繼誕生，并在國際范圍內(nèi)得到大多數(shù)國家的普遍認(rèn)同。正如我國學(xué)者夏勇所言，盡管在當(dāng)代社會(huì)，幾乎每個(gè)人都要以民族國家公民的身份來享有權(quán)利，而且，對(duì)權(quán)利的實(shí)際享有要受到財(cái)產(chǎn)、國籍、性別、能力教育等因素的制約，但人權(quán)觀念無疑是權(quán)利觀念的一個(gè)升華，它表明權(quán)利主體關(guān)于權(quán)利的意識(shí)從利己的本能沖動(dòng)和簡單的利益動(dòng)機(jī)，上升到自己作為人所固有的尊嚴(yán)和價(jià)值的層次，表明權(quán)利主體在維護(hù)自己的利益和尊嚴(yán)時(shí)有了一種終極的憑籍，同時(shí)，也意味著人類開始走向一種超功利的相互認(rèn)同與合作。

在完善我國非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)首先得明確設(shè)立我國非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值基礎(chǔ)，是基于什么樣的立法模式上考慮的。基于對(duì)我國司法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況的考慮，我國設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)不可能像美國那樣采取強(qiáng)制性排除模式，采用一種嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對(duì)于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動(dòng)被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。相反，英國非法證據(jù)排除規(guī)則模式對(duì)我國就具有一定積極的借鑒意義了。我國非法證據(jù)排除規(guī)則模式的選擇應(yīng)當(dāng)采取原則性和靈活性的結(jié)合原則。法律應(yīng)該明確規(guī)定對(duì)于那些通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般原則予以排除，對(duì)于那些與案件有至關(guān)重要影響的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)交由法官根據(jù)案件性質(zhì)、影響程度本著公平正義的理念進(jìn)行自由裁量。非法證據(jù)排除規(guī)則涉及到對(duì)公權(quán)力的限制和公民基本權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)該在考慮我國刑事訴訟法所追求的目的的同時(shí)，著重考慮我國立法主導(dǎo)價(jià)值觀念和公民個(gè)人權(quán)利等因素。對(duì)于我國非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)從以下方面進(jìn)行完善： 1.注重對(duì)被告人人權(quán)的保護(hù)

???在美國法律規(guī)定有兩種排除證據(jù)的情況：一是強(qiáng)迫被告人供述；二是警察無合法授權(quán)的搜查和扣押。對(duì)于這兩種非法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除在訴訟之外，使其不進(jìn)入審判程序。英國對(duì)于非法證據(jù)，無論是在其判例法或是成文法都作了規(guī)定。根據(jù)英國的判例法，在法庭上對(duì)于有偏見的證據(jù)要排除。根據(jù)英國的成文法，如果一個(gè)證據(jù)的取得會(huì)導(dǎo)致訴訟的不公正，該證據(jù)將被排除。同其相配套，為了防止偵查人員非法收集證據(jù)，英國議會(huì)于1984年批準(zhǔn)了有關(guān)警察行為規(guī)范的法典。該法典對(duì)警察的權(quán)力，如攔截盤問車輛及犯罪嫌疑人，搜查扣押物品、拘留并詢問犯罪嫌疑人、指認(rèn)犯罪人等執(zhí)法程序作了詳盡具體的規(guī)定，并規(guī)定了嚴(yán)格的懲罰措施。由美國和英國對(duì)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定可以看出，雖然美國和英國在非法證據(jù)的證明能力上的具體規(guī)定不同，但是貫穿其具體規(guī)定背后的價(jià)值理念卻是一致的，即強(qiáng)調(diào)對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)和防止和減少警察濫用職權(quán)。

在我國，受傳統(tǒng)的訴訟模式的“重打擊犯罪，輕保障人權(quán)”的觀念的影響，在刑事訴訟運(yùn)行中表現(xiàn)為堅(jiān)持國家本位主義價(jià)值觀，強(qiáng)調(diào)國家利益、社會(huì)秩序、懲罰犯罪。在司法實(shí)踐中表現(xiàn)為漠視當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利和請(qǐng)求而侵犯其合法權(quán)益。而證據(jù)收集的非法性正是該觀念的集中反映。非法收集的證據(jù)使得當(dāng)事人尤其是被告人的基本權(quán)利受到侵犯，不利于保護(hù)當(dāng)事人尤其是被告人的合法權(quán)益。保護(hù)被告人的基本權(quán)利已經(jīng)成為衡量一個(gè)國家刑事訴訟法是否具體公正性、民主性的基本準(zhǔn)則之一。我國刑事訴訟法也順應(yīng)著刑事訴訟發(fā)展的世界趨勢(shì)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)。在我國，并沒有規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查、起訴階段享有辯護(hù)權(quán)。負(fù)責(zé)偵查的機(jī)關(guān)及人民檢查院負(fù)有保證犯罪嫌疑人享有辯護(hù)權(quán)的義務(wù)。對(duì)于被告人權(quán)利保護(hù)不足應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的救濟(jì)措施比如①應(yīng)確立犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，司法機(jī)關(guān)有義務(wù)保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護(hù)。我國現(xiàn)行法不承認(rèn)被指控者在偵查階段的辯護(hù)權(quán)也就意味著犯罪嫌疑人在偵查階段不能獲得辯護(hù)服務(wù)，如果在刑事訴訟法中規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，司法機(jī)關(guān)有義務(wù)保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護(hù)，就為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)保障奠定可靠的基礎(chǔ)，也是辯護(hù)權(quán)保障完善的前提。②應(yīng)確立犯罪嫌疑人、被告人享有隨時(shí)獲得律師幫助的權(quán)利。③擴(kuò)大律師在偵查階段的權(quán)利。按照刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，律師在偵查階段介入刑事訴訟是為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告、申請(qǐng)取保候?qū)?，向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人的罪名。在刑事訴訟中應(yīng)確立律師在偵查階段接受委托具有辯護(hù)人身份，以擴(kuò)大律師職權(quán)。如閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、不被竊聽和完全保密會(huì)見權(quán)、與犯罪嫌疑人通信權(quán)等，是十分必要的。

2.加強(qiáng)非法物證排除的可操作性

我國立法對(duì)收集證據(jù)的程序、方法作了限制性的規(guī)定。但是，對(duì)于非法實(shí)物證據(jù)在程序上的效力沒有全面、明確的規(guī)定，缺乏可操作性。我國刑事訴訟法第43條規(guī)定：“審判人員、檢查人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?998年6月通過的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁非法方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述，不能作為定案依據(jù)?！弊罡呷嗣駲z查院于1999年1月發(fā)布《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)。以刑訊逼供，或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據(jù)?！睆纳厦娴囊?guī)定可以看出，雖然法律對(duì)收集證據(jù)的正當(dāng)性作了程序性規(guī)定，而對(duì)違反這些程序所獲得的犯罪嫌疑人的供述和其他證據(jù)，法律沒有明確宣稱該證據(jù)無證明能力。從兩高的司法解釋中也可以看出,對(duì)非法取得言辭證據(jù)明確排除,而對(duì)非法取得的實(shí)物證據(jù)都是回避。

我國立法對(duì)收集證據(jù)的程序、方法作了限制性規(guī)定。但是對(duì)非法實(shí)物證據(jù)在程序上的效力沒有全面、明確的規(guī)定。并且，公檢法三機(jī)關(guān)對(duì)此問題的司法解釋也不盡相同。立法上的不足，勢(shì)必導(dǎo)致司法實(shí)踐中的混亂。縱觀西方各國在非法實(shí)物證據(jù)方面的立法，雖然存在差異，但總體上發(fā)展是以重視人權(quán)為基本價(jià)值取向，因此我國應(yīng)順應(yīng)時(shí)代潮流，根據(jù)非法實(shí)物證據(jù)的獲取方式及在證明中的作用權(quán)衡有選擇的將此類證據(jù)予以排除。由于實(shí)物證據(jù)是客觀存在的，其對(duì)案件的客觀證明價(jià)值不會(huì)因取證程序的違法而削弱，故一般可以采信。但是，在一些危害國家安全和社會(huì)利益等重大犯罪，非法實(shí)物證據(jù)最終能否進(jìn)入審判程序，不僅僅取決于其本身客觀性，更重要的是對(duì)利益的權(quán)衡，當(dāng)個(gè)人利益與國家安全、社會(huì)重大利益沖突時(shí)，后者無疑最重要，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一些特殊情況對(duì)非法實(shí)物證據(jù)予以取舍。

對(duì)于采用違法手段，如秘密竊聽、錄音、偵查陷阱等取得證據(jù)的方式，對(duì)公民的人權(quán)造成侵害的問題，已經(jīng)引起了越來越多的國家和民眾的關(guān)注，此類非法證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)將保護(hù)公民人權(quán)的價(jià)值理念作為指導(dǎo)原則。我國刑事訴訟法沒有對(duì)秘密偵查程序作出明確規(guī)定，也就沒有辦法確定采用秘密偵查手段而獲取的證據(jù)的合法性。對(duì)于此類證據(jù)的取得侵犯了公民的人權(quán)，原則上應(yīng)當(dāng)予以排除，但是也應(yīng)設(shè)若干例外。一是在一些特殊的案件中，如危害國家安全的案件中可以使用秘密偵查手段。我們應(yīng)該在立法上對(duì)采用秘密偵查手段獲得的實(shí)物證據(jù)范圍應(yīng)當(dāng)明確化，對(duì)于那些危害國家安全的案件采用秘密偵查手段應(yīng)當(dāng)實(shí)行批準(zhǔn)程序和設(shè)置對(duì)秘密偵查行為的監(jiān)督制約機(jī)制，防止偵查人員借此名義侵犯公民人權(quán)。二是被告人同意的例外。被告人同意作為非法證據(jù)使用的非法證據(jù)，其效力予以肯定，因?yàn)楸桓嫒送庾鳛樽C據(jù)的非法證據(jù)，一般情況下是有利于其的，通過同意，非法證據(jù)的負(fù)面效應(yīng)大大減少。三是該違法取得的實(shí)物證據(jù)對(duì)案件的審結(jié)有著至關(guān)重要的作用。對(duì)于一些案件，違法取得的證據(jù)對(duì)案件的審結(jié)有著至關(guān)重要，如果沒有該證據(jù)會(huì)導(dǎo)致應(yīng)該受到懲罰的人逍遙法外，而受害人的被侵害的權(quán)利得不到保護(hù)和救濟(jì)，并且產(chǎn)生惡劣的社會(huì)影響應(yīng)當(dāng)交由法官根據(jù)案件性質(zhì)、影響程度本著公平正義的理念進(jìn)行自由裁量。

結(jié)論

在我國在構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，應(yīng)該針對(duì)我國刑事非法證據(jù)存在的上述問題，我們不能盲目照搬照抄，而應(yīng)該根據(jù)從我國立法和司法現(xiàn)狀，并基于一定的價(jià)值取舍來選擇適合我國的非法證據(jù)排除規(guī)則模式。我國非法證據(jù)排除規(guī)則完善首先要站在我國的主導(dǎo)價(jià)值上，注重保護(hù)人權(quán)來考慮制度建設(shè)。國外的相關(guān)規(guī)則對(duì)我國非法證據(jù)排除規(guī)則起到一個(gè)如何進(jìn)行價(jià)值取舍的借鑒作用。在設(shè)立具體的規(guī)則時(shí)，我國應(yīng)當(dāng)采取注意考慮原則性和靈活性的結(jié)合。強(qiáng)制排除模式雖具有更大的明確性能夠保證統(tǒng)一適用法律，它是基于對(duì)程序合法性的一種重視，換句話說，就是相對(duì)于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，更注重程序合法、正當(dāng)。而這種法律專業(yè)畢業(yè)論文范文是不利于案件事實(shí)發(fā)現(xiàn)，對(duì)案件的順利審理造成一定影響，可能會(huì)導(dǎo)致犯罪分子逃避起應(yīng)該受到的法律制裁，使人們對(duì)司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑，動(dòng)搖司法的權(quán)威性。而裁量排除模式相對(duì)就靈活很多，對(duì)于非法證據(jù)它規(guī)定原則上應(yīng)當(dāng)予以排除，但同時(shí)，對(duì)那些對(duì)案件的處理結(jié)果有重大影響的非法證據(jù)給予法官一定權(quán)力，根據(jù)具體案件來確定其證明能力。但同時(shí)也要注意給予法官的這種自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)加以限制，防止法官裁量權(quán)的濫用

第五篇：法律畢業(yè)論文題目參考

10法律畢業(yè)論文題目參考

1、從“垃圾短信"談個(gè)人信息的保護(hù)

2、“山寨版”引起的法律思考

3、締約過失責(zé)任的認(rèn)定與處理

4、家庭暴力問題淺析

5、“格式合同”中的法律問題

6、“見義勇為”需要立法嗎？

7、合同法“鼓勵(lì)交易原則”之我見

8、“小三”現(xiàn)象的法律問題探析

9、淺析“正當(dāng)防衛(wèi)”

10、淺析“事實(shí)勞動(dòng)法律關(guān)系”

11、小議“商業(yè)秘密”的法律保護(hù)

12、“醉駕入罪”之我見

13、揭開“法人的面紗”

-----------對(duì)母公司濫用權(quán)利的思考

14、淺析“事實(shí)合伙”

15、淺析清末預(yù)備立憲

16、ICSID 與國際投資爭端解決機(jī)制

17、淺析“勞務(wù)派遣”法律制度

19、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法律保護(hù)

20、淺析婚前財(cái)產(chǎn)的公證制度

21、未成年人犯罪的預(yù)防

22、《合同法》鼓勵(lì)交易原則的法律意義

23、淺析合同成立與生效

24、不要讓見義勇為者流血又流淚！

---------“見義勇為”引起的法律問題思考

25、刑訊逼供何時(shí)休？

--------關(guān)于刑訊逼供原因的幾點(diǎn)思考

26、“死刑犯”的人權(quán)問題略談

27、“暴力拆遷”引起的法律問題思考

28、淺析行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)

29、“沉默權(quán)”的法律思考

30、“陪審制度”的存與廢

31、“死刑制度”的存與廢

32、淺析“正當(dāng)防衛(wèi)”

33、漫談“謝絕自帶酒水”的合法性問題

孫中山與“臨時(shí)約法”

35、“行政自由裁量權(quán)”之我見