第一篇：大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟

大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟——兩種訴訟體制的比較分析（上）

張衛(wèi)平【學(xué)科分類(lèi)】民事訴訟法

【出處】原載于《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期 【寫(xiě)作年份】1996 【正文】 前言

在現(xiàn)代社會(huì)中，民事訴訟已成為解決民事紛爭(zhēng)的一種最主要的手段。當(dāng)事人一方提起訴訟請(qǐng)求，對(duì)方則進(jìn)行防御，由獨(dú)立于雙方的裁判機(jī)關(guān)予以審理，并作出裁判，已是世界各國(guó)民事訴訟的基本運(yùn)作方式。但因各國(guó)的歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化傳統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)等等的差異，各國(guó)的民事訴訟構(gòu)造和體制也就各不相同。另一方面，如果一國(guó)與他國(guó)在歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化傳統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)等等方面比較接近，則民事訴訟的構(gòu)造和體制差異也就比較小。相反，如果相互之間在歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化傳統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)等等方面差異比較大，民事訴訟構(gòu)造和民事訴訟體制上也存在比較大的差異。誠(chéng)然，從發(fā)展和變化的角度看，各國(guó)之間影響民事訴訟體制特定化的基本因素的差異性在不斷縮小或者擴(kuò)大時(shí)，各民事訴訟體制之間會(huì)逐漸趨同或進(jìn)一步拉大其差異。不過(guò)，由于文化本身具有相互滲透和影響的功能，所以，民事訴訟體制作為廣義文化的一種存在形式，相互之間也會(huì)相互作用和影響。從發(fā)展過(guò)程而言，相互作用和影響的結(jié)果，其總的趨勢(shì)是各國(guó)民事訴訟體制在不同程度上的趨同。實(shí)證的例子是各國(guó)民事訴訟中各種具體訴訟制度的相互借鑒，從而使民事訴訟體制的共性越來(lái)越多。

大陸法系、英美法系和社會(huì)主義法系這三大法系是世界上涵蓋面最廣、也最為法事務(wù)家和法學(xué)家關(guān)注的法系，同一法系中各國(guó)民事訴訟體制由于所在法系的共生因素，自然形成更多共性的同類(lèi)性民事訴訟體制。也決定了各大法系民事訴訟體制彼此之間的類(lèi)型差異，三大法系相互之間差異不僅體現(xiàn)在實(shí)體法上，也反映在程序法中，筆者曾經(jīng)在1993年《外國(guó)法學(xué)研究》第一期上發(fā)表過(guò)一篇題為《職權(quán)主義與當(dāng)事人主義——兩種民事訴訟基本模式的比較研究》的論文，該文側(cè)重從民事訴訟基本模式的角度，對(duì)大陸法系、英美法系與社會(huì)主義法系的比較，沒(méi)有觸及大陸法系和英美法系這兩者之間的比較，文中更多地是談大陸法系民事訴訟基本模式和英美法系民事訴訟基本模式的共同點(diǎn)。本文對(duì)大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制的比較分析，可以說(shuō)是對(duì)外國(guó)民事訴訟體制研究的補(bǔ)充，是《職權(quán)主義與當(dāng)事人主義——兩種民事訴訟基本的比較研究》一文的姊妹篇。

一、兩大法系民事訴訟體制源流的比較分析

大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制的一般性差異可以說(shuō)是歷史過(guò)程的差異，而某些差異在孕育各自法系的母體中就已經(jīng)存在，因此追溯兩大法系的源頭，在源流中比較分析兩大法系的差異，找到彼此不同的“遺傳基因”，有助于從歷史發(fā)展的角度認(rèn)識(shí)和把握兩大法系民事訴訟體制、民事訴訟理論的本質(zhì)和內(nèi)核。

眾所周知，大陸法系的源頭是古代羅馬法，而英美法系則起源于日耳曼法。因此，大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制中也分別存在著羅馬法和日耳曼法的“基因”。不僅大陸法系民事訴訟體制的基本構(gòu)架可以從羅馬法中尋找到雛形。而且，大陸法系民事訴訟理論的大多數(shù)基本概念也都能從羅馬法中尋到自己的根。例如，訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、證明責(zé)任、既判力、訴訟當(dāng)事人、反訴等等。在大陸法系各國(guó)，對(duì)從事法學(xué)研究的學(xué)者來(lái)講，言必稱(chēng)“羅馬”就是十分自然的事。同樣，英美法系民事訴訟基本模式、民事訴訟操作原則以及民事訴訟的觀念都表現(xiàn)出日爾曼的血統(tǒng)。

公元前五世紀(jì)，羅馬法最初的法律形態(tài)——十二銅表法誕生。以后，羅馬法隨著羅馬帝國(guó)的擴(kuò)張而不斷得到發(fā)展。到公元五世紀(jì)，羅馬法經(jīng)東羅馬皇帝查士丁尼安之手，形成了集羅馬法之大成的羅馬法大會(huì)（corpus iuris civils）。盡管以后因羅馬帝國(guó)的消亡，羅馬法大全也隨之暫時(shí)消失，但羅馬法大全畢竟是人類(lèi)法文化的精靈，因而不會(huì)真正消失。到十二世紀(jì)，經(jīng)過(guò)注釋法學(xué)派的注釋而得到復(fù)活。前后注釋法學(xué)派對(duì)羅馬法的注釋使羅馬法能適應(yīng)時(shí)代的需要，并具有其具體適用性。另一方面，在意大利，當(dāng)時(shí)宗教十分興盛，教會(huì)勢(shì)力發(fā)展迅速。隨之，為了規(guī)制教徒的教會(huì)法也應(yīng)運(yùn)而生。教會(huì)在有了獨(dú)自的立法權(quán)以后，便將原來(lái)的羅馬法作為教會(huì)法的主體，并通過(guò)在實(shí)際中加以運(yùn)用，使之更加合理化。最終形成獨(dú)自的法律體系即羅馬加倫法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。由于教會(huì)勢(shì)力的不斷擴(kuò)張，在宗教領(lǐng)域里實(shí)施的羅馬法便也擴(kuò)張到世俗裁判領(lǐng)域。[1]在德國(guó)十二世紀(jì)以前，由于存在著各個(gè)部落，而各部落都有自己獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)圈和勢(shì)力范圍。所以，存在著各自不同的法律規(guī)范。但隨著經(jīng)濟(jì)圈的不斷擴(kuò)大，商業(yè)貿(mào)易的范圍也超出了各自部落的領(lǐng)域。這就要求有一部超越部落界限的統(tǒng)一的法律規(guī)范，即適用于所有日爾曼人的法律。這使羅馬法的再生有了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。加之當(dāng)時(shí)德國(guó)皇帝接受了神圣羅馬皇帝的稱(chēng)號(hào)，[2]自稱(chēng)是羅馬帝國(guó)的繼承人，使羅馬法的推行就有了精神基礎(chǔ)。

十四、十五世紀(jì)期間，德國(guó)已經(jīng)完成對(duì)羅馬的繼承。這個(gè)時(shí)期，德國(guó)所繼承的羅馬法不再是羅馬法大全，還包括在教會(huì)法的影響下，通過(guò)后期注釋法學(xué)派的注釋而具有適用性的羅馬法。1495年德意志帝國(guó)設(shè)立最高法院，并規(guī)定了最高法院的訴訟規(guī)則，該規(guī)則基本反映了羅馬法中的訴訟原則。這些訴訟規(guī)則最終形成了德意志帝國(guó)普通法組成部分的民事訴訟法，也稱(chēng)為普通法民事訴訟法。不過(guò)，德國(guó)此時(shí)的普通法民事訴訟規(guī)范只是基本反映了羅馬法的訴訟規(guī)則，還不能說(shuō)是已經(jīng)全面羅馬法化，其中仍然保留了不少日爾曼法的要素。盡管后來(lái)德國(guó)普通法民事訴訟法隨德意志帝國(guó)三十年戰(zhàn)爭(zhēng)而走上衰退的道路，但該民事訴訟法對(duì)以后德國(guó)近代民事訴訟法的[3]形成具有很大的影響。十九世紀(jì)前半期，德國(guó)處于地方分權(quán)時(shí)期，除了當(dāng)時(shí)的普通法民事訴訟法外，各州還分別制定了各自的訴訟法典。但分久必合，十九世紀(jì)中期德國(guó)再一次走向統(tǒng)一。法律的制定自然也要適應(yīng)這種政治上的要求。1862年德國(guó)集中了當(dāng)時(shí)法學(xué)界的所有精英人物，花了15年的時(shí)間，制定了在世界民事訴訟法發(fā)展史上也可以稱(chēng)為里程碑的近代民事訴訟法典——德國(guó)民事訴訟法?，F(xiàn)在被視為歷史的舊德國(guó)民事訴訟法與19年后誕生的德國(guó)民法典一起共同使羅馬法精神得到了發(fā)揚(yáng)光大。

在法國(guó)圣路易統(tǒng)治時(shí)代（1226—1270），羅馬法也進(jìn)入了法國(guó)，并對(duì)法國(guó)近代和現(xiàn)代民事訴訟體制的育成起了一定的作用，法國(guó)對(duì)羅馬法的吸收主要是通過(guò)加倫訴訟法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。而加倫訴訟法自身也吸收了羅馬法中與當(dāng)時(shí)社會(huì)相適應(yīng)的那一部分訴訟規(guī)范。實(shí)際上，從某種意義上講，加倫訴訟法可以說(shuō)是經(jīng)過(guò)加工的羅馬訴訟法。當(dāng)時(shí)，由于圣路易國(guó)王反感教會(huì)行使裁判權(quán)，因而不希望在國(guó)王所管轄的裁判所中采用教會(huì)的訴訟程序。國(guó)王便創(chuàng)造了一種特殊的訴訟程序。但這種訴訟程序因過(guò)于繁瑣而被社會(huì)所排斥。在這種狀況下，研究羅馬法的法學(xué)家們提出廢除特別訴訟法，直接導(dǎo)人加倫訴訟法。的確，在法國(guó)以后民事訴訟法的發(fā)展過(guò)程中，羅馬法中的訴訟原則和訴訟理論被部分地保留下來(lái)。例如，羅馬法中的請(qǐng)求權(quán)、訴訟的分類(lèi)、本權(quán)訴訟和占有訴訟的區(qū)別、恢復(fù)原狀之訴等等。

當(dāng)然，法國(guó)對(duì)羅馬法的繼承遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如德國(guó)，因?yàn)榉▏?guó)不象德國(guó)那樣處于各部落割據(jù)的狀態(tài)。雖然法國(guó)也并非高度統(tǒng)一，但法國(guó)王權(quán)的確立使法國(guó)的法律相對(duì)比較統(tǒng)一。因此，對(duì)羅馬法繼承的愿望就不象德國(guó)那樣強(qiáng)烈。在訴訟制度方面，法國(guó)把羅馬訴訟中的一部分引進(jìn)了法國(guó)，并與法國(guó)原有的習(xí)慣法混合在一起，構(gòu)成了獨(dú)有的訴訟法體系。當(dāng)時(shí)，法國(guó)的訴訟法學(xué)者更多地是把羅馬法當(dāng)做純學(xué)術(shù)上的研究對(duì)象，而不是考慮是否全面地繼承羅馬法，正是因?yàn)榉▏?guó)沒(méi)有全面繼承羅馬法，所以，法國(guó)法在大陸法系的地位也就不如德國(guó)法。法國(guó)法在世界范圍的影響也不如德國(guó)法那樣大。

[4]法國(guó)法盡管屬于羅馬法系，但不是羅馬法系的代表和主流。在法國(guó)訴訟法中還遺留有部分日爾曼法的因素。除了德國(guó)、法國(guó)，羅馬法也為意大利、奧地利等國(guó)所繼承，其民事訴訟體制具有羅馬法“血統(tǒng)”。

盡管二十世紀(jì)初原蘇聯(lián)社會(huì)主義國(guó)家的建立改變了原法律體系的性質(zhì)，但原法律體系的基本框架和某些形式特征并沒(méi)有改變，就民事訴訟體制的外貌特征和基本結(jié)構(gòu)而言，依然還保留著羅馬法的形態(tài)。十分巧合的是所有二十世紀(jì)初期和中期建立的社會(huì)主義國(guó)家全都處于大陸法系的法律文化圈子內(nèi)，也都沒(méi)有因?yàn)槠渖鐣?huì)性質(zhì)的變異而改變其內(nèi)存的羅馬法因素。從這個(gè)意義上講，所謂社會(huì)主義法系如果按照大陸法系和英美法系的分類(lèi)方法和根據(jù)，則可以把所有社會(huì)主義國(guó)家的法律納入大陸法系之中。

在法律的表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)上，與大陸法系完全不同的英美法系雖然與日爾曼沒(méi)有地理上的聯(lián)系，但卻與古代日爾曼法有著血緣關(guān)系——英美法系直接發(fā)端于日爾曼法。由于日爾曼法在其歷史在發(fā)展中背離了本土政治、經(jīng)濟(jì)的需要，而喪失了在德國(guó)的進(jìn)一步發(fā)展、生存的內(nèi)在條件，只能作為分解了的片斷而存在于歐洲大陸各國(guó)的法律之中，民事訴訟領(lǐng)域也不例外。

歷史的發(fā)展常常富有戲劇性。日爾曼法盡管沒(méi)有在本土上繼續(xù)生存和延伸，但卻在異國(guó)他鄉(xiāng)生根和發(fā)展。民族的遷移將帶來(lái)文化的異動(dòng)。隨著日爾曼各部落跨過(guò)英吉利海峽，入侵英倫三島的同時(shí)，也把日爾曼法帶到了英國(guó)。1051年羅曼王朝的建立使日爾曼法的進(jìn)一步發(fā)展具有了政治基礎(chǔ)。因羅曼民族也屬于日爾曼民族的一個(gè)分支，當(dāng)時(shí)國(guó)王威廉為了長(zhǎng)期統(tǒng)治的需要，一方面，表示遵守原來(lái)的習(xí)慣法。另一方面，為了加強(qiáng)和維護(hù)中央集權(quán)，便設(shè)置了與地方領(lǐng)主的法院相對(duì)抗的最高司法機(jī)關(guān)和地方巡回法院。從十二世紀(jì)到十三世紀(jì)，統(tǒng)治者把符合自己利益的習(xí)慣法的一部分與日爾曼法予以結(jié)合，形成了統(tǒng)一的英國(guó)判例法——普通法（common law）。不

[5]用說(shuō)普通法的主要成分是日爾曼法。以后由于英國(guó)對(duì)美國(guó)的殖民統(tǒng)治，使英國(guó)法在美國(guó)植根，并在美國(guó)得到進(jìn)一步發(fā)展，最終形成了與大陸法系區(qū)別對(duì)應(yīng)的另一大法系——英美法系。

在民事訴訟方面，大陸法系與英美法系表現(xiàn)出諸多不同。在民事訴訟程序所依據(jù)的規(guī)范的表現(xiàn)形式、民事訴訟程序的構(gòu)造、民事訴訟的目的、法官在民事訴訟中的地位和權(quán)限、民事訴訟標(biāo)的、證據(jù)制度、當(dāng)事人制度、判決制度和執(zhí)行制度等等方面都存在著比較大的差異。大致分析一下這諸多方面的差異，可以發(fā)現(xiàn)其中有的差異屬于“先天性”的，有的差異則是后天所致。這里所說(shuō)的“先天性”的差異是指差異系由于法系最初形成時(shí)所導(dǎo)致的差異。也可以說(shuō)這些先天性差異是因?yàn)槟撤N“遺傳基因”所致。導(dǎo)致大陸法系與英美法系民事訴訟體制基本差異的“遺傳基因”到底是什么呢？長(zhǎng)期從事羅馬法和日爾曼法比較研究的學(xué)者指出，這種“遺傳基因”是因?yàn)樵诹_馬法中存在著請(qǐng)求權(quán)制度，而在日爾曼法中卻沒(méi)有這種制度。羅馬法中的請(qǐng)求權(quán)制度是整個(gè)羅馬訴訟的基石，也正是在此基礎(chǔ)上構(gòu)

[6]筑了羅馬訴訟體系。

古代羅馬法在那時(shí)盡管還沒(méi)有進(jìn)化到民事訴訟程序與刑事訴訟程序分離的程度。程序法也沒(méi)有從實(shí)體法中分化出來(lái)。因此，當(dāng)時(shí)羅馬法的請(qǐng)求權(quán)也沒(méi)有形成象現(xiàn)在這樣的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)與訴權(quán)分離的權(quán)利形態(tài)。但在審理民事案件時(shí)，如果當(dāng)事人具有法所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)，就可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的訴訟救濟(jì)。相反，沒(méi)有法律所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)，其權(quán)利就得不到救濟(jì)。將法律規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)作為訴訟程序基礎(chǔ)的作法，在羅馬法初期的法律訴訟程序（legisaktionenverfahren）中就被嚴(yán)格地加以遵守。在該訴訟中，原告必須首先向法律事務(wù)官要求得到審理救濟(jì)的許可，其理由是自己具有向被告提出主張所根據(jù)的請(qǐng)求權(quán)。法律事務(wù)官對(duì)原告提出的主張是否符合法律的規(guī)定進(jìn)行審查。對(duì)主張合法性的審查就是判斷該主張是否具有法律規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)。法律事務(wù)官審查后，認(rèn)為不符合這兩方面要件的告之不予審理，訴訟便到此為止。如果原告的起訴符合這兩方面要件，則訴訟移到下一階段，即審判官審理階段。由當(dāng)事人選擇的審判官在這一階段主要審查當(dāng)事人的主張是否符合請(qǐng)求權(quán)成立的要件事實(shí)。請(qǐng)求權(quán)成立的要件事實(shí)存在時(shí)，原告勝訴。反之，原告敗訴。這就使羅馬訴訟形成了從規(guī)范出發(fā)的基本特色和基本理念。

羅馬訴訟從法律程序發(fā)展到非常訴訟程序，請(qǐng)求權(quán)的數(shù)量也在不斷增加，且更加復(fù)雜化。羅馬法大全中的潘太克頓（pandektaen）就是其集大成者。但潘太克頓只是對(duì)具體的案件規(guī)范的描述，對(duì)一般的人來(lái)講難以理解。經(jīng)過(guò)后期注釋法學(xué)派的抽象加工——將事實(shí)與規(guī)范分離，使實(shí)體法與程序法的分離和實(shí)體請(qǐng)求權(quán)與程序請(qǐng)求權(quán)——訴權(quán)的分離具有了基本的根據(jù)。

與此不同，日爾曼法卻沒(méi)有這種請(qǐng)求權(quán)制度，也就不存在從規(guī)范出發(fā)的基本理念。日爾曼是由從祖先傳下來(lái)的各種習(xí)慣規(guī)范為主體的，沒(méi)有將權(quán)利救濟(jì)的基礎(chǔ)——請(qǐng)求權(quán)事先規(guī)定在法律之中，而是從紛爭(zhēng)事實(shí)出發(fā)去發(fā)現(xiàn)公平解決紛爭(zhēng)的規(guī)范，從而形成了日爾曼法從事實(shí)出發(fā)的基本特色和基本理念。英國(guó)法和美國(guó)法中的判例主義、陪審制等等都是從這一理念中生成的。在民事訴訟領(lǐng)域，大陸法系和英美法系在訴訟目的、當(dāng)事人在民事訴訟中的地位、證明法則、法官在民事訴訟中的權(quán)限、既判力等等方面差異都與上述兩大法系不同的原點(diǎn)和理念相關(guān)。

二、兩大法系民事訴訟中法官作用的比較分析

筆者在《當(dāng)事人主義與職權(quán)主義——兩種民事訴訟基本模式的比較研究》一文中，曾經(jīng)從民事訴訟基本模式即法院與當(dāng)事人的相互關(guān)系的角度分析指出，大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟與原蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義民事訴訟之間所存在的模式差異，并按照民事訴訟基本模式的理論將其概

[7]括為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的差異。也就是在那篇文章中，筆者把大陸法系和英美法系的民事訴訟在基本模式上都納入了當(dāng)事人主義的范圍，同時(shí)說(shuō)明了大陸法系和英美法系民事訴訟中，兩大法系的法官在民事訴訟的作用有著更多的共同點(diǎn)。但這是相對(duì)于原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式而言的，其實(shí)大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟之間，法官在民事訴訟中的作用也存在一定的差異，只是相對(duì)于原蘇聯(lián)為代表的民事訴訟體制來(lái)講，可以認(rèn)為是一種非本質(zhì)的差異。

當(dāng)事人主義（Adversary System）的基本含義可以概括為兩個(gè)方面：一是指民事訴訟程序的啟動(dòng)、繼續(xù)和發(fā)展依賴(lài)于當(dāng)事人，法官不能主動(dòng)依職權(quán)推動(dòng)民事訴訟程序的進(jìn)行；二是指裁判所依據(jù)的證據(jù)資料只能依賴(lài)于當(dāng)事人，作為法院判斷對(duì)象的主張只能來(lái)源于當(dāng)事人，法官不能在當(dāng)事人指[8]明的證據(jù)范圍以外依職權(quán)主動(dòng)收集證據(jù)。應(yīng)當(dāng)注意的是，所謂當(dāng)事人主義，其含義是相對(duì)的，因?yàn)楫?dāng)事人在民事訴訟中的主動(dòng)性或被動(dòng)性和法官的積極性或消極性都是相對(duì)的。從各國(guó)的民事訴訟體制來(lái)看，既沒(méi)有完全由法官或法院來(lái)推動(dòng)的民事訴訟，也不存在絕對(duì)由當(dāng)事人來(lái)控制的民事訴訟，任何民事訴訟體制都是當(dāng)事人和法官或法院兩方面相互作用的結(jié)果，只是這兩方面在民事訴訟過(guò)程中其作用力大小強(qiáng)弱有所不同而已。職權(quán)主義和當(dāng)事人主義都是相對(duì)于對(duì)方而存在的概念，是對(duì)某種民事訴訟體制或具體的訴訟制度的抽象概括。

大陸法系民事訴訟中的當(dāng)事人主義最集中地體現(xiàn)在其民事訴訟的基本原則——辯論主義上，盡管辯論主義只是大陸法系民事訴訟法學(xué)者對(duì)特定民事訴訟制度的理論概括，但它的確高度的概括了大陸法系民事訴訟體制的本質(zhì)。依照辯論主義的原則，其一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能以當(dāng)事人沒(méi)有主張的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù)。其二，法官應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方之間沒(méi)有爭(zhēng)議的事實(shí)作為判決的事實(shí)根據(jù)。其三，法官對(duì)證據(jù)事實(shí)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí)。對(duì)于當(dāng)事人沒(méi)有在辯論中所主張的事實(shí)，即使法官通過(guò)職權(quán)調(diào)查得到心證，該事實(shí)依然不能作為裁判的基礎(chǔ)。

盡管英國(guó)人、美國(guó)人沒(méi)有象法國(guó)人、德國(guó)人那樣，把民事訴訟中的原則、制度、作法充分地理論化，概括為某種主義，但體現(xiàn)當(dāng)事人主義實(shí)質(zhì)的辯論主義的基本內(nèi)容在英美法系民事訴訟運(yùn)行中同樣得到貫徹實(shí)行。不過(guò)，與大陸法系民事訴訟體制相比，英美法系民訴訟體制的當(dāng)事人主義更為明顯和徹底。英美法系民事訴訟中的當(dāng)事人主義除了集中體現(xiàn)在證據(jù)收集和提出的程序和制度以外，與大陸法系相異的審判方式也突出地反映了英美式的當(dāng)事人主義。

英美法系民事訴訟的結(jié)構(gòu)與大陸法系民事訴訟有很大的不同，英美法系民事訴訟可以大致分為事實(shí)審理前的程序和事實(shí)審理程序。事實(shí)審理前的[9]程序即“證據(jù)開(kāi)示程序”（Discovery）雖然也是訴訟程序，但卻不是審理程序。這種程序的目的是“發(fā)現(xiàn)”案件事實(shí)，法官或法院并不認(rèn)定事實(shí)，只是按照法律的規(guī)定控制這種程序的運(yùn)作。例如，哪些事實(shí)是可以被要求在程序中提出的，而哪些事實(shí)可以不提出。即所謂“非證據(jù)開(kāi)示特權(quán)”。在證據(jù)開(kāi)示程序中，完全是由當(dāng)事人雙方通過(guò)各種方法發(fā)現(xiàn)和明確與案件有關(guān)的事實(shí)，對(duì)第三人（例如，證人）的詢(xún)問(wèn)也都是由雙方相互進(jìn)行的，程序主導(dǎo)者是當(dāng)事人而不是法官。與此不同，大陸法系民事訴訟中，不存在這種單純?yōu)榱税l(fā)現(xiàn)案件事實(shí)而設(shè)置的非審理程序。在訴訟程序開(kāi)始后，法官?gòu)氖贾两K都要參與案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，在大陸法系民事訴訟中，更強(qiáng)調(diào)法官對(duì)訴訟的指揮和控制。例如根據(jù)德國(guó)民事訴訟法第139條的規(guī)定，裁判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)命令當(dāng)事人對(duì)全案重要的事實(shí)作充分且適當(dāng)?shù)年愂?。有關(guān)事實(shí)的陳述不充分時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)命令當(dāng)事人作補(bǔ)充陳述，聲明其證據(jù)。裁判長(zhǎng)為了達(dá)到此目的，在必要的限度內(nèi)，與當(dāng)事人就事實(shí)及爭(zhēng)執(zhí)的關(guān)系進(jìn)行討論，并且向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)。即所謂釋明制度。“釋明”既是法官的一

[10]項(xiàng)職權(quán)，又是法官的一項(xiàng)義務(wù)。同樣，法國(guó)民事訴訟法也規(guī)定了釋明制度。該法第8 條規(guī)定，法官可以要求當(dāng)事人對(duì)事實(shí)提供解決爭(zhēng)訟所必要的說(shuō)明。該法第13條規(guī)定，如果法官認(rèn)為對(duì)解決紛爭(zhēng)是必要的話，法官可

[11]以要求當(dāng)事人提供其對(duì)法律根據(jù)的說(shuō)明。所以，在大陸法系民事訴訟中，法官的地位和作用與英美法系是有所不同的。

大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟的這種差異的形成，與法國(guó)、德國(guó)以及其他歐洲大陸國(guó)家各國(guó)的文化觀念、文化傳統(tǒng)和民族性密切關(guān)系。歐洲大陸國(guó)家一般地來(lái)講都具有較強(qiáng)的國(guó)家主義和集團(tuán)主義的觀念，這種觀念也必然會(huì)滲透到民事紛爭(zhēng)解決領(lǐng)域，使其民事訴訟體制相對(duì)于英美民事訴訟而言，具有較強(qiáng)的國(guó)家干預(yù)和強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益的特點(diǎn)。法國(guó)和德國(guó)民事訴訟體制的特色最典型地說(shuō)明了這一點(diǎn)。

正如本文前面所言，就某特定的民事訴訟體制，其法官或法院在該民事訴訟中的地位和作用如何，可以將其籠統(tǒng)地概括為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義這兩種基本取向?qū)α⒌拿袷略V訟基本模式。這種概括和認(rèn)識(shí)是從宏觀的角度去分析和把握的。除此之外，當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的概念還被用于對(duì)民事訴訟具體的微觀分析。在微觀分析中，只是把當(dāng)事人主義和職權(quán)主義視為反映兩種不同傾向的標(biāo)簽。在某具體訴訟制度中，當(dāng)事人的主導(dǎo)性明顯一些，則打上當(dāng)事人主義的印記，反之，則貼上職權(quán)主義的標(biāo)簽以說(shuō)明該具體訴訟制度的特點(diǎn)。德國(guó)和法國(guó)民事訴訟的具體制度中就有不少被貼上職權(quán)主義的標(biāo)簽。但如果把當(dāng)事人主義和職權(quán)主義作為某種基本模式的總體概括的話，毫無(wú)疑問(wèn)，德國(guó)和法國(guó)仍然是當(dāng)事人主義，只是其程度不如英國(guó)和美國(guó)而已。從當(dāng)事人主義的基本含義去認(rèn)識(shí)各國(guó)的民事訴訟體制，雖然可以把英美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當(dāng)事人主義這一基本模式之中，但從宏觀上觀察大陸法系民事訴訟的當(dāng)事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對(duì)的當(dāng)事人主義和絕對(duì)的職權(quán)主義視為這兩種傾向的兩個(gè)極端的話，英國(guó)、美國(guó)相比較而言可以定位在絕對(duì)當(dāng)事人主義的“坐標(biāo)”點(diǎn)上，法國(guó)、德國(guó)、奧地利、意大利、比利時(shí)等歐洲國(guó)家的民事訴訟體制大體上可以歸入“亞當(dāng)事人主義”，因?yàn)檫@些國(guó)家的民事訴訟體制所表現(xiàn)出來(lái)的當(dāng)事人主義的傾向比英美法系國(guó)家要弱一些。日本民事訴訟體制以德、法國(guó)民事訴訟體制為藍(lán)本，自然也可以定位于“亞當(dāng)事人主義”。但日本在二戰(zhàn)以后，受美國(guó)法律制度和法文化的影響，日本開(kāi)始吸收美國(guó)法律制度中的某些具體的制度。在民事訴訟中也是如此。比較突出的變化之一是吸收了英美法系中具有當(dāng)事人主義特點(diǎn)的“交叉尋問(wèn)制”。日本民事訴訟對(duì)美國(guó)民事訴訟某些具體制度的導(dǎo)入，就使日本民事訴訟體制的當(dāng)事人主義色彩比其他大陸法國(guó)家更為濃厚。我國(guó)民事訴訟體制盡管與原蘇聯(lián)民事訴訟體制基本上屬于職權(quán)主義類(lèi)型，但近幾年的變化卻表明我國(guó)民事訴訟的發(fā)展具有弱化法院職權(quán)，強(qiáng)化當(dāng)事人作用的趨勢(shì)。強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任就是例證。所以，我國(guó)的民事訴訟體制與原蘇聯(lián)同樣定位于絕對(duì)職權(quán)主義就是不妥當(dāng)?shù)?，大體上可以成為“亞職權(quán)主義”。

如上說(shuō)述，大陸法系和英美法系民事訴訟體制因受當(dāng)事人主義原則的支配，法官在民事訴訟中的作用相對(duì)于原蘇聯(lián)和原東歐國(guó)家來(lái)講是比較弱的。不過(guò)，近二、三十年來(lái)，法官在民事訴訟中作用均有所加強(qiáng)。民事紛爭(zhēng)的現(xiàn)代化和大型化是這種變化的客觀原因。兩大法系都面臨民事訴訟嚴(yán)重遲延以及在現(xiàn)代性民事訴訟中如何公正解決民事紛爭(zhēng)這兩大問(wèn)題。加強(qiáng)法官在訴訟中指揮作用被認(rèn)為是促進(jìn)訴訟迅速進(jìn)行的良策。德國(guó)77年出臺(tái)的《訴訟簡(jiǎn)化法》和日本的民事訴訟的改革，都力圖命名法官在訴訟中發(fā)揮更大的作用。在美國(guó)也是這樣。在集團(tuán)訴訟中，法院的權(quán)利就比在一般的民事訴訟中要大的多。法院有決定該訴訟是否構(gòu)成集團(tuán)訴訟；法院對(duì)集團(tuán)訴訟代表的更換、集團(tuán)成員的退出有審查權(quán)；法院有權(quán)根據(jù)集團(tuán)訴訟的進(jìn)展，[12]發(fā)出各種命令，以保證最合理的進(jìn)行訴訟等等。

在現(xiàn)代型訴訟中，被害人往往處于不利的地位，特別是在證據(jù)領(lǐng)域。在許多情況下，被害人由于證據(jù)不足，事實(shí)難以認(rèn)定，使訴訟常常以被害人敗訴而告終。現(xiàn)代型訴訟的這種不合理現(xiàn)象給法官們提出了這樣的課題：如何作一個(gè)積極的法官，使現(xiàn)代型訴訟有利于被害人。這一要求使法官在證據(jù)領(lǐng)域里，擴(kuò)大其成為必然。例如，在證據(jù)收集、證據(jù)判斷、舉證責(zé)任的分配、事實(shí)認(rèn)定等等方面，法官的積極性都得到相當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)。

總而言之，從總的趨勢(shì)看，大陸法系和英美法系民事訴訟體制中的職權(quán)主義因素有所增加，特別是在現(xiàn)代型訴訟中這種趨勢(shì)更加明顯。但并不意味著這兩大法系民事體制就脫離了當(dāng)事人主義的模式，而脫變?yōu)槁殭?quán)主義，職權(quán)主義的增加只是對(duì)當(dāng)事人主義的稍稍修正而已。更不能誤解為，既然大陸法系和英美法系的民事訴訟體制在強(qiáng)化法官的職權(quán)，我國(guó)的民事訴訟體制也應(yīng)該加強(qiáng)和維持現(xiàn)存的職權(quán)主義民事訴訟基本模式。相反，我國(guó)的民事訴訟體制應(yīng)進(jìn)一步弱化職權(quán)主義因素，以實(shí)現(xiàn)我國(guó)民事訴訟基本模式[13]的轉(zhuǎn)換。]當(dāng)然，根據(jù)我國(guó)的具體情況，我國(guó)的民事訴訟體制不可能完全轉(zhuǎn)換為英美法系那樣的絕對(duì)當(dāng)事人主義的基本模式，而應(yīng)當(dāng)由目前的亞職權(quán)主義向亞當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)換。

第二篇：比較英美法系與大陸法系的不同——以合同法為例

比較英美法系與大陸法系的不同——以合同法為例

一、概念與特征比較：

1、英美法的定義與特征：合同是由兩個(gè)以上當(dāng)事人之間的具有法律約束力的協(xié)議（binding agreement），或者由一個(gè)以上的當(dāng)事人對(duì)于他方當(dāng)事人負(fù)有作為或者不作為的義務(wù)。承擔(dān)這項(xiàng)義務(wù)的人即為“允諾人”（promisor），享受這項(xiàng)權(quán)利的人為“受允諾人”（promisee）.英美法系實(shí)質(zhì)上將合同定義為一種協(xié)議，合同必須要通過(guò)雙方的協(xié)議才能成立，而協(xié)議的內(nèi)容則是雙方當(dāng)事人一致的意思表示。要約一經(jīng)受要約人承諾，雙方之間的協(xié)議即告成立，但并不是所有當(dāng)事人之間的協(xié)議都是具有法律效果的合同。對(duì)于那些沒(méi)有法律上約束力的協(xié)議，當(dāng)事人并不能要求強(qiáng)制執(zhí)行。

2、大陸法系的定義與特征：大陸法系對(duì)合同的定義繼承了羅馬法的傳統(tǒng)。將合同定義為“一種協(xié)議”。但是，由于立法體例、法律傳統(tǒng)和法律用語(yǔ)本身的差異，作為大陸法系兩大分支的德國(guó)法系和法國(guó)法系對(duì)合同又有不同的定義和解釋。

德國(guó)法系國(guó)家是以法律行為為概念定義合同的。即合同是發(fā)生、變更債的關(guān)系的法律行為，合同的本質(zhì)仍然是一種意思表示的合意。因此，德國(guó)法系國(guó)家的合同特征可以歸納為：合同是一種發(fā)生法律效果的法律行為；是依照兩個(gè)以上的意思表示所成立的法律行為；是相互對(duì)立的兩個(gè)以上的意思表示達(dá)成一致所成立的法律行為。

法國(guó)民法上的合同首先是一種合意，即雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議；合同是產(chǎn)生債務(wù)的根據(jù)之一；合同所產(chǎn)生的債務(wù)的內(nèi)容是“負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為”。

二、兩大法系合同形式的差異比較：

1、大陸法系的合同形式：法國(guó)法系的國(guó)家和德國(guó)法系的國(guó)家在合同形式的要求上都規(guī)定了一些合同只有采用法定的形式才能得到法律上的承認(rèn)，都對(duì)缺少法定形式的特定規(guī)定了無(wú)效的法律后果，而且對(duì)形式的要求通常是非要式這個(gè)一般原則的例外。

2、英美法系的合同形式：英美法系把合同分為簽字臘封合同是必須以熱定形式訂立，毋須對(duì)價(jià)支持的要式合同。簡(jiǎn)式合同是必須持有對(duì)價(jià)支持的合同，簡(jiǎn)式合同一般是不要合同，當(dāng)事人可以自由選擇用口頭形式或者用書(shū)面形式訂立合同，但是簡(jiǎn)式合同不等于不要式合同，有一些簡(jiǎn)式合同必須以書(shū)面形式訂立，其作用有的是作為合同有效成立的條件，有的是作為證據(jù)上的要求。

三、兩大法系的合同與誠(chéng)實(shí)信用原則的差異比較：

1、大陸法系合同的誠(chéng)實(shí)信用原則：大陸法中，債務(wù)人必須按照社會(huì)交易實(shí)踐中的有關(guān)誠(chéng)實(shí)信用和公平交易原則來(lái)履行他的義務(wù)。解釋合同應(yīng)遵照誠(chéng)實(shí)信用原則并考慮交易習(xí)慣。這種規(guī)定實(shí)際上為合同關(guān)系披上了道德的外表，被用來(lái)修正民法典中嚴(yán)格的合同自由主義。

2、英美法系合同的誠(chéng)實(shí)信用原則：英美法系的典型代表國(guó)家的普通法不認(rèn)可根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行磋商或履行合同是一項(xiàng)一般性義務(wù)。合同的訂立的本質(zhì)在于雙方當(dāng)事人的對(duì)立的地位，這與誠(chéng)實(shí)信用的概念是不一致的。至于合同的履行，當(dāng)事人雙方顯然有資格基于他們所選擇的任何理由行駛合同或者于違約的法律所產(chǎn)生的權(quán)利。

四、兩大法系合同違約形式和違約補(bǔ)救方法的比較

1、關(guān)于實(shí)際履行的比較：大陸法系奉行優(yōu)先原則，在德國(guó)，即使出現(xiàn)了違反契約義務(wù)的情形，債權(quán)人也依然享有履行請(qǐng)求權(quán)，除非實(shí)際上已不可能履行。這種援助實(shí)際上是將承諾人答應(yīng)受諾人的一切好處都給予受諾人，強(qiáng)迫承諾人遵守諾言防止違約。

2、而在英美法系中，實(shí)際履行則是指法院頒發(fā)一道命令，強(qiáng)制要求契約一方當(dāng)事人如約履行他的合同義務(wù)。當(dāng)事人不遵守特定履行令的，即構(gòu)成藐視法庭罪，可能被判處監(jiān)禁和罰金。所以這種違約補(bǔ)救方式是對(duì)人的，而非直接針對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)。

第三篇：民事訴訟

復(fù)習(xí)資料民 事 訴 訟 法孫 斌805474464@qq.com

民 事 訴 訟 法

一、民事訴訟的概念和特征

概念：民事訴訟，就是人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和解決民事糾紛案件和其他案件的各種訴訟活動(dòng)，以及由此所產(chǎn)生的各種訴訟法律關(guān)系的總和。

特征：1，民事訴訟具有公權(quán)性質(zhì)2，民事訴訟具有強(qiáng)制性3，民事訴訟當(dāng)事人雙方訴訟地位具有平等性4，民事訴訟具有程序性（P13)：民事訴訟法，就是國(guó)家制定或者認(rèn)可的，調(diào)整民事訴訟法律關(guān)系主體的行為和互相關(guān)系的法律規(guī)范的總和.民事訴訟法有狹義和廣義之分。狹義的民事訴訟法是指民事訴訟法典，即國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定頒行的關(guān)于民事訴訟的專(zhuān)門(mén)法律。廣義的民事訴訟不僅包括民事訴訟法典，還包括其他法律中有關(guān)民事訴訟程序的規(guī)定。

第六章民事訴訟法的基本原則

一、特有原則 :訴訟權(quán)利義務(wù)同等原則;訴訟權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則；民事訴訟當(dāng)事人當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利原則；自愿和合法調(diào)解原則；辯論原則；處分原則

第七章 民事審判的基本制度

一、合議制度的概念 合議制度，是只有三名義上的審判人員組成審判集體，代表人民法院行使審判權(quán)，對(duì)案件進(jìn)行審理并作出裁判的制度。合議庭的組成應(yīng)該是單數(shù)。合議制和獨(dú)任制是人民法院 審理民事案件的兩種審判組織形式。合議庭由審判長(zhǎng)，助理審判員或者人民陪審員隨機(jī)組成。

二、回避的條件 審判人員有以下情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書(shū)面方式申請(qǐng)他們回避：1，是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬2，與本案有利害關(guān)系3，與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。以上規(guī)定，適用于書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。

審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：1，是本案當(dāng)事人或者與本案有利害關(guān)系的3，擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、辯護(hù)人、訴訟代理人的4，與本案的訴訟代理人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的5，本人與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。審判人員具有下列情形之一的，當(dāng)事人及法定代理人有權(quán)要求回避，但應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)材料：1，未經(jīng)批準(zhǔn)，私下回見(jiàn)本案一方當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人的2，為本案當(dāng)事人推薦，介紹代理人、辯護(hù)人，或者為律師、其他人員辦理該案件的3，接受本案當(dāng)事人及其委托人的財(cái)物、其他利益，或者要求當(dāng)事人及其委托的人報(bào)銷(xiāo)費(fèi)用的4，接受本案當(dāng)事人及其委托人的宴請(qǐng)，或者參加由其支付費(fèi)用的各項(xiàng)活動(dòng)的5，向本案當(dāng)事人及其委托人的借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者其他物品，或者接受當(dāng)事人及其委托的人在購(gòu)買(mǎi)商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。不公開(kāi)審理的規(guī)定：1，涉及國(guó)家秘密的案件2，涉及個(gè)人隱私的案件3，離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件，但是人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的，可以不公開(kāi)審理4，合議庭對(duì)案件的評(píng)議也是不公開(kāi)的。

第十章民事案件的主管和管轄

一、人民法院主管的范圍 我國(guó)人民法院主管的民事案件有以下幾種：A平等主體之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)糾紛。1，由民法調(diào)整的因財(cái)產(chǎn)關(guān)系及與財(cái)產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系的人身關(guān)系的民事糾紛2，有婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法等調(diào)整的因婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等產(chǎn)生的糾紛。3，由商法調(diào)整的因商事關(guān)系引起的糾紛4，有經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的因經(jīng)濟(jì)關(guān)系引發(fā)的各類(lèi)糾紛5，有勞動(dòng)法調(diào)整的因勞動(dòng)關(guān)系引發(fā)的糾紛B法律規(guī)定由人民法院適用于民事訴訟法解決的其他案件。該案件主要有：選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件等。

二、民事案件管轄的概念: 民事案件的管轄，是指各級(jí)人民法院之間以及同級(jí)人民法院之間，受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

三、級(jí)別管轄的概念級(jí)別管轄，是指劃分上下級(jí)人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

中級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件：1，重大涉外案件2，本轄區(qū)有重大影響的案件3，最高人民法院確定有中級(jí)人民法院管轄的案件。該案件包括{1海事海商案件2專(zhuān)利糾紛案件3商標(biāo)糾紛案件4著作糾紛案件5證券虛假陳述民事賠償案件和期貨糾紛案件6涉及港、澳、臺(tái)同胞及其企業(yè)、組織的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。7訴訟標(biāo)的大，或者訴訟單位屬于省、自治區(qū)、直轄市以上的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。}我國(guó)《民事訴訟法》第20條規(guī)定：“高級(jí)人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件?！?1,在全

國(guó)有重大影響的案件2，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本案審理的案件四、一般地域管轄一般地域管轄的原則：《《民事訴訟法》第22條確立了一般地域管轄的原則，即“原告就被告”原則。最高人民法院在《民訴意見(jiàn)》中還對(duì)特定情況作了以下補(bǔ)充規(guī)定：1，雙方當(dāng)事人均被注銷(xiāo)城鎮(zhèn)戶(hù)口的，由被告居住地人民法院管轄；2，離婚訴訟雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團(tuán)級(jí)以上單位駐地的人民法院管轄3，雙方當(dāng)事人都是被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄。4夫妻雙方離開(kāi)住所地超過(guò)一年，一方起訴離婚案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄。

一般地域管轄的例外：1，下列民事訴訟由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：1，對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。2，對(duì)下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。3，對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟。4，對(duì)被監(jiān)禁的人提起的訴訟。此外，《民訴意見(jiàn)》還對(duì)下列特殊情況作了補(bǔ)充規(guī)定：1，追索贍養(yǎng)費(fèi)案件的幾個(gè)被告住所地不在同一轄區(qū)，可以由原告住所地人民法院管轄。2，非軍人對(duì)軍人提起的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。3，夫妻一方離開(kāi)住所地超過(guò)一年的，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。4，被告一方注銷(xiāo)城鎮(zhèn)戶(hù)口的，由原告所在地人民法院管轄。

對(duì)離婚案件地域管轄的特別規(guī)定（重點(diǎn)）：1，在國(guó)內(nèi)結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。2，在國(guó)外結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由戶(hù)籍所屬?lài)?guó)法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。3，中國(guó)公民一方居住在國(guó)外，一方居住在國(guó)內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國(guó)內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。4，中國(guó)公民雙方在國(guó)外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

五、專(zhuān)屬管轄專(zhuān)屬管轄，是指法律規(guī)定特定類(lèi)型的案件只能有專(zhuān)門(mén)的人民法院管轄，其他人民法院無(wú)管轄權(quán)，當(dāng)事人也不得協(xié)議變更管轄法院的制度。

適用于專(zhuān)屬管轄的案件（簡(jiǎn)答）：1，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。2，因因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄。3，因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。4，因船舶排放泄漏油類(lèi)或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，有污染發(fā)生地、損害結(jié)果地、、或者采取預(yù)防污染措施地海事法院管轄。5，因在我國(guó)領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域內(nèi)履行的海洋勘探開(kāi)發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地的海事法院轄。

協(xié)議管轄： 協(xié)議管轄，又稱(chēng)合意管轄或約定管轄、意定管轄，是指雙方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后，以書(shū)面方式約定管轄法院的制度。

國(guó)內(nèi)民事案件的協(xié)議管轄，必須具備的條件（簡(jiǎn)答）：1，協(xié)議管轄只適用于合同糾紛案件；2，協(xié)議管轄只適用于第一審人民法院管轄的合同糾紛案件；3，管轄協(xié)議須采用書(shū)面形式，口頭協(xié)議無(wú)效。4，當(dāng)事人只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)協(xié)議選擇管轄法院。5，當(dāng)事人必須作出確定、單一的選擇；6，不得違反民事訴訟法對(duì)級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。第十一章 訴訟當(dāng)事人與代理人

一、其他組織 《民訴意見(jiàn)》第40條規(guī)定，其他組織包括：1，依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙組織。2，依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)；3，依法登記領(lǐng)取我國(guó)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)；4,經(jīng)民政部門(mén)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；5，法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；8，經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；9，符合本規(guī)定的條件的其他組織。

第十二章多數(shù)當(dāng)事人

按照《民事訴訟法》第53條規(guī)定，當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的訴訟形式，稱(chēng)為共同訴訟。在共同訴訟中一方或雙方為二人以上，共同在人民法院進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人稱(chēng)為共同訴訟人。

二、必要共同訴訟人參加訴訟的情形：1，個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。2，個(gè)體工商戶(hù)在訴訟中，營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟人。3，個(gè)人合伙人在訴訟中為共同訴訟人。4，企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。5，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專(zhuān)用章、蓋章的空白合同書(shū)或者銀行賬戶(hù)的，出借單位和借用人為共同訴訟人。6，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟。7，在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；悲痛知道繼承人不愿意

參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。8，被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。9，共有財(cái)產(chǎn)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。

三、代表訴訟制度的特征：1，當(dāng)事人一方或雙方人數(shù)眾多。2，有訴訟代表參與訴訟。3，多數(shù)當(dāng)事人的訴訟標(biāo)的是共同的或同一種類(lèi)的。

四、人數(shù)不確定的代表人訴訟的特殊程序：1，公告2，登記3，判決效力的擴(kuò)張

四、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人與必要共同訴訟人的區(qū)別：1，爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的不同2，參與訴訟的方式和時(shí)間不同。3，爭(zhēng)議對(duì)象不同。4，訴訟地位不同。

五、訴的概念：訴，是指當(dāng)事人根據(jù)自己對(duì)法律的理解，按照法律規(guī)定的條件，向法院提出的，解決民事?tīng)?zhēng)議，保護(hù)其實(shí)體上的權(quán)利的請(qǐng)求。

訴的種類(lèi)（選擇):1,給付之訴2，確認(rèn)之訴3，形成之訴。（訴的變更與追加。理解）

第十五章民事訴訟證據(jù)與證明

一、民事訴訟證據(jù)的特征 ：1，客觀性 2，關(guān)聯(lián)性 3，合法性。

證據(jù)的種類(lèi)：1，書(shū)證 2，物證 3，視聽(tīng)資料 4，證人證言 5，當(dāng)事人陳述 6，鑒定結(jié)論 7，勘驗(yàn)筆錄。

二、人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)（了解）

第十六章證明

一、無(wú)需證明的事實(shí)：1，眾所周知的事實(shí) 2，自然規(guī)律及定理 3，推定的事實(shí) 4，預(yù)決的事實(shí) 5，已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí) 6，已為有效公正文書(shū)所證明的事實(shí) 7，訴訟上承認(rèn)的事實(shí)。

三、《證據(jù)規(guī)定》對(duì)證明責(zé)任分配的例外規(guī)定：1，證明責(zé)任分配的倒置。2，推定。3，法官裁量。

《證據(jù)規(guī)定》第4條對(duì)證明責(zé)任倒置的情形作了規(guī)定，但同一條款中的許多規(guī)定并不屬于證明責(zé)任的倒置，而是證明責(zé)任的正置。為明確起見(jiàn)，分述之：1，關(guān)于新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專(zhuān)利侵權(quán)訴訟 2，關(guān)于高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟。3，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟。4，關(guān)于建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟。5，飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟。6，因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟。7，因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟。8。，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。

四、證明過(guò)程（了解）

第十七章送達(dá)

一、送達(dá)的方式：1，直接送達(dá) 2，留置送達(dá) 3，委托送達(dá) 4，郵寄送達(dá) 5，轉(zhuǎn)交送達(dá) 6，公告送達(dá)（公告期限60天）。第十九章對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施

一、對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施：1，拘傳 2，訓(xùn)誡 3，責(zé)令退出法庭 4，罰款 5，拘留

第二十一章 第一審普通訴訟程序

一、起訴的條件：1，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。2，有明確的被告 3，有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由。4，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

二、撤訴（選擇）：1，申請(qǐng)撤訴 2，按撤訴處理 3，撤訴的法律后果 {三者要區(qū)分}。

三、缺席判決（選擇）缺席判決使用的情形：1，原告在被告反訴的情況下，經(jīng)人民法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的；2，被告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的；3，人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴，原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的；4，人民法院對(duì)無(wú)訴訟行為能力的被告的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，又不委托訴訟代理人的。

四、延期審理的情形：1，必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒(méi)有到庭。2，當(dāng)事人臨時(shí)提出回避申請(qǐng)的 3，需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定，勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查。4，其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。

訴訟中止（選擇）的條件：1，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參與訴訟的；2，一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；3，作為當(dāng)事人一方的法人或者其他組織終止，尚未確定法定代理人的；4，一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；5，本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；6，其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。

第二十二章簡(jiǎn)易程序

一、不能適用簡(jiǎn)易程序的案件：1，起訴時(shí)被告下落不明的；2，發(fā)回重審的；3，共同訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的；4，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示程序；5，人民法院認(rèn)為不宜適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理的。

第二十三章民事判決、裁定和決定{區(qū)分三者}。

一、民事裁定的效力 ：地方各級(jí)人民法院制作的第一審民事裁定，除“不予受理”、“對(duì)管轄權(quán)有異議的”和“駁回起訴”的裁定允許上訴外，其余裁定一經(jīng)送達(dá)便生效。

第二十五章第二審程序

一、第二審程序的概念：第二審程序是指由于民事訴訟的當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院生效的第一審裁判而在法定期間內(nèi)向上—級(jí)人民法院提起上訴而引起的訴訟程序，是第二審級(jí)的人民法院審理上訴案件所適用的程序。

二、第二審程序與第一審程序的聯(lián)系與區(qū)別：A。聯(lián)系：第一審訴訟程序是第二審程序的前提和基礎(chǔ)，第二審程序是第一審訴訟程序的繼續(xù)和發(fā)展。B.區(qū)別： 1．審判程序發(fā)生的原因不同。2．審級(jí)不同。3，任務(wù)不同。

三、撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審（兩種情況）：1，原判決認(rèn)定事實(shí)有錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不請(qǐng)，證據(jù)不足時(shí)。2，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院有下列違反法定程序的情形之一，可能影響案件正確判決的，應(yīng)依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重審：（１）審理本案的審判人員、書(shū)記員應(yīng)當(dāng)回避未回避的；（２）未經(jīng)開(kāi)庭審理而作出判決的；（３）適用普通程序?qū)徖淼陌讣?dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的；（４）其他嚴(yán)重違反法定程序的。是否發(fā)回重審的不同情況處理（選擇):{共五條}

第二十六章審判監(jiān)督程序

一、審判監(jiān)督程序是怎樣引起的？1，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?2，法院決定再審 3，人民檢察院抗訴的再審。

第二十七章特別程序

一、特別程序的特點(diǎn)：1，特別程序的審理是對(duì)某種法律事實(shí)進(jìn)行確,2，沒(méi)有原告和被,3，實(shí)行一審終,4，審判組織特別 5，不適用審判監(jiān)督程序 6，案件審結(jié)期限較短 7，免交訴訟費(fèi)用

第四篇：民事訴訟

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1.2.3.4.5.6.7.8.? 工具/原料 民事官司又稱(chēng)民事訴訟，指人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決民事案件的活動(dòng)，以及由這些活動(dòng)所發(fā)生的訴訟關(guān)系的總和。民事官司調(diào)整的是平等主體之間法律關(guān)系的訴訟，同時(shí)，因?yàn)橛袊?guó)家審判權(quán)介入，它又具有國(guó)家公力性質(zhì)；民事訴訟受《民法通則》和《民事訴訟法》等法律規(guī)范，具有嚴(yán)格的規(guī)范性；民事訴訟分起訴階段、法庭準(zhǔn)備階段、開(kāi)庭審理階段、制作和宣告判決階段等，前階段是后階段的基礎(chǔ)和前提，后階段是前階段的繼續(xù)和延伸，具有明顯的階段性。步驟/方法 發(fā)生糾紛后，要及時(shí)采取應(yīng)對(duì)措施。舉例說(shuō)明：發(fā)生交通事故后，你要及時(shí)報(bào)警，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，拍照固定證據(jù)，同時(shí)在48小時(shí)內(nèi)通知好保險(xiǎn)公司。正確預(yù)測(cè)評(píng)估訴訟風(fēng)險(xiǎn) 評(píng)估是否在訴訟時(shí)效范圍內(nèi)、現(xiàn)有的證據(jù)是否充分、對(duì)方是否具有償還債務(wù)的能力，是否需要采取財(cái)產(chǎn)保全措施等。可以向律師咨詢(xún)。確定本案適格被告 首先，如果被告是個(gè)人，那么你需要到對(duì)方的戶(hù)籍所在地派出所打印戶(hù)籍證明(個(gè)人無(wú)法辦理，律師可以打印)；如果被告是單位，那么需要到工商行政管理局打印該單位的基本注冊(cè)資料。其次，盡可能多列被告，追究侵害主體時(shí)要盡可能地做到寧可告錯(cuò)，不可漏告，這樣會(huì)增加執(zhí)行主體和承擔(dān)責(zé)任的保險(xiǎn)系數(shù)； 再次，緊盯有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的被告，做到挑肥揀瘦。一般單位財(cái)力相對(duì)雄厚，執(zhí)行起來(lái)比個(gè)人更好執(zhí)行些，對(duì)于那些無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的被告應(yīng)想其他辦法，有時(shí)不一定非要走訴訟程序，協(xié)商調(diào)解也是不錯(cuò)的解決辦法。確定管轄法院 舉例說(shuō)明：發(fā)生同一起交通事故案件，上海市人民法院和江西省人民法院都有管轄權(quán)，那么我們應(yīng)盡量選擇向上海市人民法院提起訴訟，因?yàn)榻魇∪嗣穹ㄔ河?jì)算殘疾賠償金所依據(jù)的城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)適用江西省統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)，他遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于上海地區(qū)的統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)，在賠償標(biāo)準(zhǔn)上不能有效的達(dá)到最大的合法權(quán)益。選擇訴訟策略 包括立案時(shí)機(jī)、訴訟方式等，舉例說(shuō)明：同樣一個(gè)交通事故案件在2010年2月份起訴和在2010年4月份起訴所得到的判決結(jié)果很可能是不一樣的，因?yàn)樾聵?biāo)準(zhǔn)一般會(huì)在3月份出臺(tái)。提起訴訟時(shí)要充分考慮是否有新的法律或司法解釋出臺(tái)，該法律或解釋對(duì)我方訴訟是否有利，然后確定正確的訴訟策略。準(zhǔn)備起訴材料立案 制作訴狀和證據(jù)目錄后向法院立案庭立案，如果受理了會(huì)給你交費(fèi)通知書(shū)，你再持交費(fèi)通知書(shū)去繳納訴訟費(fèi)用。繳納費(fèi)用后，算是你的案件已經(jīng)正式受理了，法院會(huì)安排開(kāi)庭日期，并郵寄傳票，上面會(huì)寫(xiě)明開(kāi)庭日期、時(shí)間和地點(diǎn)以及審判員。法庭審理 開(kāi)庭時(shí)間到了，你應(yīng)準(zhǔn)時(shí)到庭，遲到會(huì)給法官留下不佳的印象，有時(shí)侯會(huì)認(rèn)為你主動(dòng)放棄訴訟，會(huì)作為撤訴來(lái)處理。法官的書(shū)記員會(huì)核實(shí)雙方的身份，然后進(jìn)入庭審階段，法官會(huì)先問(wèn)你要不要法官回避，如果你確認(rèn)法官與被告是親戚或者其它親密關(guān)系，那么你就說(shuō)要回避，否則你就說(shuō)不需要。然后宣布正式審判，會(huì)讓原告先讀訴訟狀，讀完后提交相應(yīng)的證據(jù)，再讓被告反駁，然后進(jìn)入對(duì)證據(jù)的質(zhì)證階段(庭審調(diào)查)，這個(gè)時(shí)候，你一定要對(duì)所有對(duì)方的證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行仔細(xì)的質(zhì)辯，否則就會(huì)對(duì)你不利。證據(jù)質(zhì)辯完后，就進(jìn)行雙方的辯論階段，一般法官會(huì)讓雙方各有兩次辯論機(jī)會(huì)，但如時(shí)間拖長(zhǎng)就可能只有一次。辯論結(jié)束，法官通常會(huì)問(wèn)雙方要不要調(diào)解。如果雙方都說(shuō)可以，那么法官會(huì)先分別調(diào)解，如果調(diào)解不成功，法官就會(huì)宣布，現(xiàn)在休庭，擇日宣判。過(guò)段時(shí)間，法官的書(shū)記員就會(huì)通知你去拿判決書(shū)。法官最后判決之前，你如果認(rèn)為案件可能對(duì)你不利，或者說(shuō)同個(gè)訴訟標(biāo)的你還有其它訴訟方式，或者說(shuō)你不準(zhǔn)備起訴對(duì)方了，你可以向法院申請(qǐng)撤訴，提交民事訴訟撤訴申請(qǐng)書(shū)。一般情況下法院會(huì)允許你撤訴，然后給你一個(gè)裁決書(shū)，你可持裁決書(shū)向?qū)徟蟹ü偕暾?qǐng)退還一半的訴訟費(fèi)用。收到判決書(shū)后，如果你認(rèn)為判決不公平，那么你就要在拿到判決書(shū)之日起15天內(nèi)（裁決為10天）提起上訴，你要準(zhǔn)備上訴狀，然后提交給一審法院，由審判法官連同你的一審資料提交給二審法院；你也可以直接向二審法院提起上訴，上級(jí)法院決定受理你的案子后會(huì)給你繳費(fèi)通知，你要記住的是你一定要在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)去繳納上訴費(fèi)，否則會(huì)因錯(cuò)過(guò)上訴期而沒(méi)辦法啟動(dòng)二審。申請(qǐng)執(zhí)行 如果你不上訴，對(duì)方也不上訴，15天后判決書(shū)生效，如對(duì)方不主動(dòng)履行，你可向法院執(zhí)行庭申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。注意事項(xiàng) 要打好一場(chǎng)民事官司，涉及許多專(zhuān)業(yè)的訴訟技巧及法律知識(shí)，聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師為你提供法律服務(wù)是有必要的。律

師作為處理法律糾紛的法律專(zhuān)業(yè)人士，就象醫(yī)生為病人治病一樣，雖然我們有時(shí)自己到藥店抓些藥也能治好一些小病，但大病來(lái)臨，請(qǐng)你切勿“諱疾忌醫(yī)”。一個(gè)民事案件在訴訟程序中，他只有兩次機(jī)會(huì)，當(dāng)你在一審大敗后，二審要再反敗為勝將會(huì)變的格外困難，這也是我國(guó)的司法現(xiàn)狀。

第五篇：民事訴訟

民事訴訟第一審普通程序庭審程序

第一部分：

書(shū)記員：原告入庭,被告入庭（書(shū)記員核對(duì)訴訟參與人身份）。書(shū)記員：現(xiàn)在宣布法庭紀(jì)律：（1.法庭內(nèi)要保持肅靜，不得喧嘩，禁止吸煙； 2.開(kāi)庭過(guò)程中不得隨便走動(dòng)，不得進(jìn)入審判區(qū)；3.未經(jīng)法庭允許，不準(zhǔn)錄音、錄像和拍照； 4.未經(jīng)法庭允許，不準(zhǔn)發(fā)言或提問(wèn)；5.關(guān)閉移動(dòng)通信工具。）

全體起立，請(qǐng)合議庭成員入庭。

報(bào)告審判長(zhǎng),原告×××訴被告×××糾紛一案，雙方當(dāng)事人均已到庭，法庭準(zhǔn)備工作已經(jīng)就緒，可以開(kāi)庭。

審判長(zhǎng)：

請(qǐng)坐下，“××市中級(jí)人民法院，今天在公開(kāi)開(kāi)庭審理原告××××××××訴被告×××××××××糾紛一案”。

請(qǐng)?jiān)嫦蚍ㄍリ愂鰡挝坏娜Q(chēng)、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作單位、職務(wù)及代理權(quán)限。

請(qǐng)被告向法庭陳述相應(yīng)內(nèi)容（單位全稱(chēng)、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作單位、職務(wù)及代理權(quán)限）。

原告對(duì)對(duì)方出庭人員有無(wú)異議？

被告對(duì)對(duì)方出庭人員有無(wú)異議？

經(jīng)審查上述當(dāng)事人的手續(xù)，符合有關(guān)法律規(guī)定，準(zhǔn)予參加本案訴訟。

本案受理后，依法由本院法官××擔(dān)任審判長(zhǎng)并主審，與法官×××、×××組成合議庭，適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一審普通程序，共同負(fù)責(zé)對(duì)案件的審判，由書(shū)記員×××擔(dān)任法庭記錄。當(dāng)事人如認(rèn)為上述人員不能公正審理本案，可以提出理由申請(qǐng)他們回避。

原告是否申請(qǐng)回避？

被告是否申請(qǐng)回避？

原告在訴訟中的其他權(quán)利義務(wù)是否清楚？

被告在訴訟中的其他權(quán)利義務(wù)是否清楚？

（如當(dāng)事人稱(chēng)不清楚，告知當(dāng)事人依法享有下列訴訟權(quán)利）:

1.提出證據(jù)、申請(qǐng)調(diào)查、申請(qǐng)鑒定的權(quán)利；

2.進(jìn)行辯論和請(qǐng)求調(diào)解的權(quán)利；

3.原告有放棄、變更、增加訴訟請(qǐng)求的權(quán)利；被告有承認(rèn)、反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求、反訴的權(quán)利；

4.反對(duì)對(duì)方陳述與本案無(wú)關(guān)事實(shí)的權(quán)利；

5.最后陳述的權(quán)利；

6.有請(qǐng)求回避的權(quán)利,即當(dāng)事人如果認(rèn)為本合議庭組成人員、書(shū)記員與本案有利害關(guān)系或與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系,可能影響對(duì)案件公正處理的,有權(quán)申請(qǐng)更換上述人員。

當(dāng)事人必須履行下列訴訟義務(wù)：

1.對(duì)自己提出的主張負(fù)有舉證義務(wù)，能夠提交原件、原物的應(yīng)提交原件，提交原件、原物有困難的，可以提交復(fù)印件或復(fù)制品；

2.遵守法庭秩序，不得妨礙民事訴訟，否則要承擔(dān)法律責(zé)任；

3.如實(shí)陳述事實(shí)，不得做虛假陳述；

4.雙方當(dāng)事人應(yīng)圍繞訴訟請(qǐng)求能否成立進(jìn)行陳述。

5.自覺(jué)履行生效裁判文書(shū)規(guī)定的義務(wù)

原告是否攜帶有證人、鑒定人出庭？

被告是否攜帶有證人、鑒定人出庭？

審判長(zhǎng)：原告×××訴被告×××糾紛一案，現(xiàn)在正式開(kāi)庭。第二部分：

現(xiàn)在開(kāi)始法庭調(diào)查。

1.請(qǐng)?jiān)嫦蚍ㄍリ愂鲈V訟請(qǐng)求以及理由。

被告是否同意原告的訴訟請(qǐng)求（逐一詢(xún)問(wèn)每一訴訟請(qǐng)求的意見(jiàn)）？有無(wú)其他答辯意見(jiàn)？

（視情況）根據(jù)訴辯雙方的陳述，法庭認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是： 原告對(duì)法庭歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有無(wú)異議？

被告對(duì)法庭歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有無(wú)異議？

2.下面，法庭對(duì)當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)和案件的相關(guān)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。在本院規(guī)定的舉證期限內(nèi)，原告向法庭提交了以下證據(jù)：（直接宣讀證據(jù)清單的證據(jù)名稱(chēng)），除此之外，原告還提交了其他證據(jù)嗎？請(qǐng)?jiān)姘醋C據(jù)清單的順序，陳述每一證據(jù)需要證明的內(nèi)容。

開(kāi)庭以前，本院已將原告提交的上述證據(jù)向被告進(jìn)行了送達(dá)，被告收到了嗎？對(duì)原告提交的證據(jù)的真實(shí)性有無(wú)異議？對(duì)這些證據(jù)證明的內(nèi)容有無(wú)異議？

開(kāi)庭以前，被告是否向本院提交的證據(jù)？

對(duì)當(dāng)事人提交的證據(jù)，經(jīng)合議庭評(píng)議后再作認(rèn)定。

根據(jù)訴辯雙方剛才的陳述，法庭認(rèn)為有幾個(gè)問(wèn)題還需要向雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)查。（提出調(diào)查問(wèn)題）1、2、3、（詢(xún)問(wèn)合議庭成員有無(wú)其他問(wèn)題）

法庭調(diào)查即將結(jié)束，原告是否還有其他證據(jù)需要向法庭提交？有無(wú)向法庭主張的其他事實(shí)？有無(wú)向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)問(wèn)的問(wèn)題？

被告是否還有其他證據(jù)需要向法庭提交？有無(wú)向法庭主張的其他事實(shí)？有無(wú)向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)問(wèn)的問(wèn)題？

法庭調(diào)查結(jié)束。

第三部分：

下面進(jìn)行法庭辯論。

1.原告有無(wú)辯論意見(jiàn)？

被告有無(wú)辯論意見(jiàn)？

如無(wú)新的辯論觀點(diǎn)，法庭辯論將終結(jié)。

2.原告有無(wú)新的辯論觀點(diǎn)？

被告有無(wú)新的辯論觀點(diǎn)？

3.法庭辯論將終結(jié)。

原告有無(wú)最后陳述意見(jiàn)？

被告有無(wú)最后陳述意見(jiàn)？

4.根據(jù)法律規(guī)定本案可以通過(guò)調(diào)解的方式解決

原告是否同意調(diào)解？

被告是否同意調(diào)解？

第四部分：

下面休庭二十分鐘，合議庭對(duì)本案進(jìn)行評(píng)議。休庭期間，當(dāng)訴訟參與人和旁聽(tīng)的同志可以自由進(jìn)出法庭。休庭。

現(xiàn)在繼續(xù)開(kāi)庭。

原告×××××××××××訴被告×××××××××糾紛一案，本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一審普通程序進(jìn)行了公開(kāi)開(kāi)庭審理。審理經(jīng)過(guò)了法庭調(diào)查、法庭辯論，雙方當(dāng)事也作了最后陳述。休庭以后，合議庭三位法官根據(jù)本案當(dāng)事人提交的證據(jù)，以及當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)，和法律的相關(guān)規(guī)定，對(duì)本案的事實(shí)、原告的訴訟請(qǐng)求、被告的答辯意見(jiàn)，進(jìn)行了認(rèn)真的評(píng)議?，F(xiàn)在宣布評(píng)議結(jié)果。

1、關(guān)于對(duì)本案證據(jù)的認(rèn)定。（或合議庭決定，對(duì)證據(jù)的認(rèn)定，在判決書(shū)中進(jìn)行表述）。

2、關(guān)于本案合同的效力。

3、關(guān)于原告的訴訟請(qǐng)求。

4、關(guān)于被告的答辯意見(jiàn)。

下面，我代表××市中級(jí)人民法院，對(duì)原告訴被告糾紛一案進(jìn)行口頭宣判。全體起立。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第××××條、《中華人民共和國(guó)合同法》----之規(guī)定，判決如下：

(宣讀判決書(shū))

剛才的宣判，原告聽(tīng)清沒(méi)有？被告聽(tīng)清沒(méi)有？

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市高級(jí)人民法院。

本案的庭審筆錄請(qǐng)雙方當(dāng)事人在閉庭后立即核對(duì)，也可以閉庭后五日內(nèi)來(lái)本院核對(duì)。訴訟參與人如認(rèn)為記錄有遺漏或錯(cuò)誤，可以申請(qǐng)補(bǔ)正，如沒(méi)有就請(qǐng)逐頁(yè)簽字，并請(qǐng)留下聯(lián)系電話。

××市第一中級(jí)人民法院現(xiàn)在閉庭。

書(shū)記員：全體起立。請(qǐng)合議庭成員退庭。

請(qǐng)旁聽(tīng)的同志退庭。

請(qǐng)?jiān)婧炞帧?/p>

請(qǐng)被告簽字。

請(qǐng)雙方當(dāng)事人退庭。