第一篇：2010司法考試必備：法理學(xué)高頻考點(diǎn)

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2010司法考試必備：法理學(xué)高頻考點(diǎn)

一、法的作用

1.規(guī)范作用

凡社會(huì)規(guī)范都具有規(guī)范作用，法律作為一種社會(huì)規(guī)范當(dāng)然也具有規(guī)范作用，而法律規(guī)范包含法律規(guī)則和法律原則，故法律規(guī)則和法律原則都具有規(guī)范作用，即指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制五種作用。

（1）指引作用

指引作用，是指法（主要是法律規(guī)范）對(duì)本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用。指引作用對(duì)象是每個(gè)人自己的行為。根據(jù)法律規(guī)范的行為模式，分為確定的指引和有選擇的指引。其中，義務(wù)模式對(duì)人們的行為的指引是確定的指引，而權(quán)利模式對(duì)人們行為的指引是有選擇的指引即不確定的指引。

（2）評(píng)價(jià)作用

評(píng)價(jià)作用，是指法律作為人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。評(píng)價(jià)作用對(duì)象是他人的行為。

（3）預(yù)測(cè)作用

預(yù)測(cè)作用，是指人們根據(jù)法律可預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對(duì)自己的行為作出合理的安排。預(yù)測(cè)作用對(duì)象是人們的相互行為。

（4）教育作用

教育作用，是指通過(guò)法律的實(shí)施，使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。教育作用對(duì)象是一般人的行為。

（5）強(qiáng)制作用

強(qiáng)制作用，是指法可以用來(lái)制裁、約束違法犯罪行為。法的強(qiáng)制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。其作用對(duì)象是違法犯罪者的行為。

綜上所述，關(guān)于法的規(guī)范作用可以圖示如下：

指引：本人的行為 確定的指引和不確定的指引

評(píng)價(jià)：他人的行為 合法與否

教育：一般人的行為 示范和示警

預(yù)測(cè)：人們相互之間的行為

強(qiáng)制：違法犯罪行為

2.法的作用的局限性

法律雖然具有不容低估的作用，但同時(shí)必須要認(rèn)識(shí)到，法律不是無(wú)所不能的，法的作用也有局限性，這種作用的局限性反映在人的因素、社會(huì)因素和法律自身因素三個(gè)方面。

（1）人的因素

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①?gòu)纳鐣?huì)調(diào)整的手段上看，法律只是人的行為和社會(huì)關(guān)系的調(diào)整手段之一，在復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)問(wèn)題面前，除了采用法律手段之外，還需要與其他社會(huì)規(guī)范比如政策、紀(jì)律、習(xí)俗、道德等加以綜合使用，甚至在有些時(shí)候，法律并非首選的方式和手段。

②從調(diào)整的范圍上看，法律作用的深度和廣度是有限的：

首先，法律作用的對(duì)象是人的行為，并且只能是外在的行為。因此法律無(wú)法作用到人的行為的背后，即無(wú)法對(duì)人之所以作出該行為的動(dòng)機(jī)、思想、觀念、認(rèn)識(shí)、信仰等發(fā)生作用，這些內(nèi)在的東西往往只能依靠其他的手段加以調(diào)控。

第二，法理作用所能夠調(diào)控的人的行為，只是人的所有行為中的一部分，而不可能是全部，有些行為無(wú)法通過(guò)法律手段得到調(diào)整。

③從人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和利用的角度來(lái)看，法律的作用也是有局限性。法律是為人制定的，而法律也是由人來(lái)制定的，并且是通過(guò)人來(lái)實(shí)施的，因此，人的認(rèn)識(shí)水平和相應(yīng)的道德、文化素養(yǎng)等都會(huì)制約和影響法律作用的發(fā)揮。立法有良、惡之分，取決于立法者認(rèn)識(shí)水準(zhǔn)的高低，司法有公正偏私之別，有賴(lài)于司法者專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德的好壞。

（2）社會(huì)因素

①法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，法律不可能超出社會(huì)需要去“創(chuàng)造”社會(huì)。在這個(gè)意義上，法律的創(chuàng)制形成依賴(lài)于客觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及相應(yīng)的社會(huì)條件。

②同樣法律作為社會(huì)規(guī)范之一，它的運(yùn)行必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及相應(yīng)的社會(huì)條件和環(huán)境的制約，在不同的社會(huì)條件和社會(huì)環(huán)境中，法律發(fā)揮作用的程度是不同的。

（3）法律的自身因素

①法律是一種概括性規(guī)范，關(guān)注的人的行為的共性，而法律所用調(diào)整的行為卻是多姿多態(tài)的，把概括性的規(guī)范適用于多姿多態(tài)的行為，有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)合法而不合理的情況，即個(gè)案不正義。

②法律一旦成型就必然需要一定的穩(wěn)定性，不可能頻繁變動(dòng)，如果法律朝令夕改將導(dǎo)致其失去權(quán)威性和確定性，這一特性決定了他無(wú)法涵蓋千變?nèi)f化的生活，“法有時(shí)而窮，社會(huì)變化多端”，這時(shí)法律規(guī)范相對(duì)于所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系而言出現(xiàn)了漏洞或“滯后性”，其固有的程式和時(shí)限難以對(duì)社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事件進(jìn)行快速的、及時(shí)的反應(yīng)和處理。

③法律是一種以語(yǔ)言為工具和載體的規(guī)范體系，語(yǔ)言表達(dá)力的局限也是法律作用的局限性所在。

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第二篇：司法考試法理學(xué)學(xué)習(xí)方法

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司法考試法理學(xué)學(xué)習(xí)方法

法理學(xué)“枯燥乏味”，內(nèi)容感到很難和無(wú)從下手，難就難在它的抽象性上，即它沒(méi)有直接的法律條文可資援用，其學(xué)習(xí)好壞完全在于一般通行的法學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)？意在提高我們的法理學(xué)素養(yǎng)。，該學(xué)科基本概念較多，易為混淆的司法考試知識(shí)點(diǎn)也很繁雜，因此對(duì)學(xué)法人來(lái)說(shuō)法理學(xué)考試內(nèi)容復(fù)習(xí)難度較大，總令人覺(jué)得無(wú)從把握。

但另一方面，具備扎實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)理論修養(yǎng)，又是學(xué)法人學(xué)好法律必備的基本功之一。學(xué)好這部分內(nèi)容，不僅直接惠及該部分的試題，對(duì)于其他部門(mén)法的理解、掌握和相應(yīng)的試題作答，都是大有益處的。具體來(lái)看，對(duì)法理學(xué)這座大山，應(yīng)當(dāng)采取何種行之有效的方法呢？

一、找準(zhǔn)方向，把書(shū)讀薄

從所考的內(nèi)容看，司法考試已從單純的死記硬背發(fā)展到稍加理解和運(yùn)用，但范圍始終囿于教材之內(nèi)。

從歷屆律考、司法考試真題來(lái)看，法理部分較為側(cè)重的考點(diǎn)包括：

1.法的一般理論：法的定義、分類(lèi)、作用、功能、法與國(guó)家、法與道德、法與政治等。

2.法的歷史發(fā)展：法的起源、法系、當(dāng)代資本主義法的變化、法的繼承、法的移植等。

3.法的形式和法的實(shí)施：法律體系和法律部門(mén)、淵源、法的制定、效力、法律規(guī)定、法的適用、法律解釋、法律關(guān)系、法律監(jiān)督等。

4.法學(xué)思潮與法學(xué)流派。

因此，在復(fù)習(xí)教材時(shí)應(yīng)采取有重點(diǎn)的識(shí)記方法，即在通讀一遍的基礎(chǔ)上，做做歷年司法考試真題以檢查記憶程度，然后把遺漏的部分標(biāo)識(shí)在教材相應(yīng)位置，再結(jié)合考點(diǎn)內(nèi)容開(kāi)始第二輪的看教材，這種針對(duì)性既節(jié)約了看書(shū)時(shí)間，又提高了看書(shū)效率，無(wú)形中就把教材變薄了。

二、避難就易，抓住重點(diǎn)

有一句諺語(yǔ)說(shuō)：“河水之所以能夠到達(dá)大海，是因?yàn)樗朴诒荛_(kāi)堅(jiān)硬的石頭?！睂?duì)于廣大考生來(lái)說(shuō)，學(xué)習(xí)法理學(xué)知識(shí)的目的不是想做這方面的研究，而是為了盡量全部拿到考分，通過(guò)考試。所以在復(fù)習(xí)過(guò)程中，考生沒(méi)有必要就一些法理理論上的難點(diǎn)和熱點(diǎn)尋根究底，因?yàn)檫@些問(wèn)題往往是法學(xué)界尚未定論的內(nèi)容，如果你非要深挖個(gè)究竟，就很浪費(fèi)時(shí)間和精力。例如這樣一個(gè)問(wèn)題：“國(guó)家與法之間為什么不是因果關(guān)系？”說(shuō)實(shí)話，回答這個(gè)問(wèn)題涉及到原因是什么？結(jié)果是什么？因果關(guān)系是什么？國(guó)家是什么？法是什么等一系列基本法學(xué)概念，其中的任何一個(gè)問(wèn)題都可以寫(xiě)一篇洋洋灑灑幾萬(wàn)字的論文。

由此可知，大家知疑而問(wèn)的精神可嘉，但用這種深入的學(xué)習(xí)方式，方向就失之偏頗了，抓不住課本重點(diǎn)內(nèi)容對(duì)以后司法考試有害無(wú)益。其實(shí)，對(duì)于該問(wèn)題，只要記住“法既對(duì)國(guó)家有依賴(lài)性又反作用于國(guó)家”就足夠了。

三、下足功夫，搞清概念

法理之難，難在它的抽象性和概念繁多上。課本內(nèi)容往往沒(méi)有對(duì)這些概念進(jìn)行專(zhuān)門(mén)解釋?zhuān)捎诜蓪W(xué)習(xí)更注重對(duì)法律基本理論的掌握程度，因此要加強(qiáng)對(duì)這些概念的熟悉和理解程度?，F(xiàn)在的考試經(jīng)常涉及法、法

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律規(guī)范、法的構(gòu)成要素、法律規(guī)范的構(gòu)成要素、法律條文等基本概念以及它們之間的相互關(guān)系，如果沒(méi)有弄清這些基本概念，不具備扎實(shí)的基本概念的功底，這些題是很難做對(duì)的。

然而對(duì)于這樣的概念指定教材中卻涉及很少。因此建議大家碰到此類(lèi)問(wèn)題時(shí)應(yīng)去查一查法學(xué)詞典下功夫把教材中沒(méi)有，卻須掌握的基本概念弄清楚。

一、《法理學(xué)》的基本特點(diǎn)

要搞好法理學(xué)的學(xué)習(xí)，關(guān)鍵是在掌握相應(yīng)知識(shí)的前提下，提高自己的思維能力，具體講是法理學(xué)所特有的思維能力。這首先要清楚法理學(xué)這門(mén)課程本身的屬性特征，然后才能采取相應(yīng)的學(xué)習(xí)方法。大家都應(yīng)該聽(tīng)過(guò)老師講課的筆記的核心問(wèn)題：“法理學(xué)主要具有以下三個(gè)突出的基本屬性：”法“性、”理“性和”學(xué)“性，也就是法律性、理論性、學(xué)術(shù)性。法理學(xué)是這三種基本屬性的有機(jī)結(jié)合。這就要求同學(xué)們對(duì)何謂”法律思維“，何謂”理論思維“、何謂”學(xué)術(shù)思維“，以及它們的基本特點(diǎn)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)?！?/p>

（一）法理學(xué)的法律性

從課程分類(lèi)上來(lái)講，法理學(xué)首先是一門(mén)法學(xué)課程，具有法律性。這一屬性使它與自然科學(xué)、現(xiàn)代漢語(yǔ)、計(jì)算機(jī)、政治學(xué)、倫理學(xué)等其他課程區(qū)別開(kāi)來(lái)。這里的法律性，主要是指法律學(xué)習(xí)需要具有一種特殊的法律思維的方式，象西方國(guó)家通常所說(shuō)的那樣，法科學(xué)生要學(xué)會(huì)“thinking like a lawyer”，即象律師那樣思維。大家訓(xùn)練自己法律思維的過(guò)程并不象在一張白紙上繪畫(huà)一樣，而在一定程度上是一個(gè)“清理”或“顛覆”自己已有的科學(xué)思維、道德思維以及政治思維的過(guò)程。

1、法律思維不同于科學(xué)思維 盡管也有不少人稱(chēng)法律為科學(xué)，如西北政法大學(xué)的刊物的名稱(chēng)就是《法律科學(xué)》，但嚴(yán)格來(lái)講，法律這門(mén)學(xué)問(wèn)，法律史除外，并非嚴(yán)格意義上的科學(xué)。法律屬于人文學(xué)科（英文為“l(fā)iberal arts”）的范疇，具有藝術(shù)屬性。法律，尤其是法理學(xué)，與哲學(xué)、美學(xué)類(lèi)似，不可能象數(shù)學(xué)那樣精確地進(jìn)行研究。法律工作者決不是“輸入案件證據(jù)和法律條文，輸出法律意見(jiàn)”的“三段論”機(jī)器。他們的工作必須強(qiáng)調(diào)時(shí)效性、可操作性，這與傳統(tǒng)觀念差別很大。中國(guó)人在傳統(tǒng)觀念上堅(jiān)持機(jī)械的“可知論”：如“真的假不了，假的真不了”、“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”、“有錯(cuò)必改”、“違法必究”、“有理走遍天下，無(wú)理寸步難行”等等。這些話語(yǔ)反映了人們樸素的道德觀念和強(qiáng)烈的愛(ài)憎情感，而從現(xiàn)實(shí)的角度上看，上述說(shuō)法都是理想化的祈求，不可能完全達(dá)到。再如人們常常把“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的執(zhí)法原則分成兩句話來(lái)理解，實(shí)際上這里的“事實(shí)”應(yīng)為有證據(jù)充分支持的“法律事實(shí)”，而非絕對(duì)意義上的“客觀事實(shí)”，與法律的規(guī)定是根本無(wú)法分開(kāi)的。“打官司就是打證據(jù)”這種說(shuō)法就形象地說(shuō)明了這一點(diǎn)。

任何一位從事法律工作的人員都清楚，法律并不象它表面上看上去那樣“明確和穩(wěn)定”。人們通常認(rèn)為，法律工作者可以把法規(guī)編成對(duì)數(shù)表，創(chuàng)造出法律計(jì)算尺一樣的東西，并能從中找出精確無(wú)誤的法律答案。一般公眾輿論也同意拿破侖的一個(gè)著名的說(shuō)法：“將法律化成簡(jiǎn)單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個(gè)能識(shí)字的并能把兩個(gè)思想聯(lián)系在一起的人，就能做出法律上的裁決?！笨蓪?shí)際上這卻是極大的誤解。法律在很大的程度上曾經(jīng)是，現(xiàn)在是，而且將永遠(yuǎn)是含混的和有變化的。認(rèn)為法律是確定的、靜止的，判決完全可以預(yù)測(cè)，這種看法只能是一個(gè)“基本的法律神話”（basic legal myth）和兒童“戀父情結(jié)”（father complex）的殘余。法律的實(shí)施并非一種精確的形式化的科學(xué)流程，而必須以一種“似乎很精確的方式”來(lái)處理一些“實(shí)際上無(wú)法精確處理的問(wèn)題”。人們對(duì)法律的理解，即使在嚴(yán)格遵循法律解釋和推理原則的情況下也不可能完全一致。在這里沒(méi)有“非此即彼”思維方法的用武之地，法律推理通常不可能得出“放之四海而皆準(zhǔn)”的必然結(jié)論。

2、法律思維不同于道德思維

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法律與道德在內(nèi)容上具有相當(dāng)程度的一致性，要想在法律與道德之間劃出一條毫不含糊的分界線是不可能的。一般認(rèn)為法律是最低限度的道德。道德中有法律的某些因素，法律中也有道德的某些因素。如果說(shuō)“法律是社會(huì)秩序的骨架”的話，那么它還必需用道德的血和肉來(lái)填充，二者相互影響。道德對(duì)法律的影響在我國(guó)封建社會(huì)“引經(jīng)入律”和西歐中世紀(jì)的“宗教裁判”中表現(xiàn)得非常突出。同時(shí)法律也影響道德，法律制度的建立和完善對(duì)社會(huì)道德的養(yǎng)成具有巨大的促進(jìn)作用。

然而，法律與道德畢竟是兩種不同類(lèi)型的社會(huì)規(guī)范，它們的內(nèi)容、作用范圍以及作用形式和社會(huì)效力具有明顯的不同。首先，法律主要表明統(tǒng)治集團(tuán)的道德，而并非是籠統(tǒng)的全社會(huì)的道德。其次，法律是人類(lèi)理性的表現(xiàn)，有規(guī)范的形式且相對(duì)穩(wěn)定；而社會(huì)道德具有強(qiáng)烈的感情色彩，沒(méi)有固定的表現(xiàn)形式且穩(wěn)定性較差。再次，法律具有國(guó)家強(qiáng)制力，而道德不具有國(guó)家強(qiáng)制的效力，其作用的發(fā)揮主要靠個(gè)人的自覺(jué)。二者之間的不同之處還可以舉出很多，這里關(guān)鍵的問(wèn)題是：合法的不一定合乎道德，而合乎道德的也不一定合法。正是由于這兩種規(guī)范之間的顯著差異，與人們通常的觀念不同，西方社會(huì)甚至有這樣的說(shuō)法：“好律師，壞鄰居”、“好的法律家，壞的基督徒”。

不少同學(xué)在學(xué)習(xí)中自覺(jué)不自覺(jué)地用道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量社會(huì)行為。如有些同學(xué)認(rèn)為律師不應(yīng)為劉涌這樣的壞人辯護(hù)，對(duì)劉涌的辯護(hù)律師田文昌表示不理解，認(rèn)為為這樣的人辯護(hù)就是“喪失了良心”。這實(shí)際上就是混淆了法律與道德的區(qū)別。

3、法律思維不同于政治思維

同學(xué)們經(jīng)常把法律意識(shí)形態(tài)化。他們往往想當(dāng)然地把一些口號(hào)式的東西作為法學(xué)研究中不證自明的東西而接受，特別喜歡引用一些中共中央文件中的語(yǔ)言，以及國(guó)家的現(xiàn)行政策作為依據(jù)，對(duì)大家經(jīng)常引用的馬列主義經(jīng)典作家的某些論述更是視為絕對(duì)的權(quán)威，而機(jī)械、教條地套用。這實(shí)際上是把馬列主義以及紅頭文件中的內(nèi)容，作為放之四海而皆準(zhǔn)的，沒(méi)有任何條件限制、沒(méi)有語(yǔ)境的絕對(duì)真理。這不僅模糊了政治與法律的界限，同時(shí)最終也模糊了學(xué)術(shù)研究探索與現(xiàn)實(shí)中遵守法律之間的界限。

法律與政治聯(lián)系緊密，但同時(shí)又是可以分離的，二者不能混為一談。法律思維與政治思維不同。有人的地方就會(huì)有政治，但不一定有法律。法律是政治發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。法學(xué)也不是政治學(xué)，法學(xué)家也不是政治家。法律活動(dòng)與政治活動(dòng)既不是簡(jiǎn)單的包含關(guān)系，也不能完全相互替代。從歷史上來(lái)看，法律是在政治、道德等社會(huì)控制手段的狹縫中，通過(guò)與它們不斷的抗?fàn)幎a(chǎn)生、發(fā)展并逐漸壯大的。隨著法律的獨(dú)立、自治，法律思維逐漸擺脫政治思維和道德思維的束縛，法學(xué)成了一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科，從而社會(huì)上出現(xiàn)了有別于政治家及道德家的一個(gè)法學(xué)家階層。他們不斷擴(kuò)大其社會(huì)影響和社會(huì)交涉能力，形成一股獨(dú)立的不容忽視的重要力量。

政治與法律具有明顯的區(qū)別。政治主要反映社會(huì)統(tǒng)治集團(tuán)的意志和要求，表現(xiàn)為統(tǒng)治與被統(tǒng)治之間的斗爭(zhēng)和階級(jí)之間的關(guān)系以及各階級(jí)內(nèi)部的關(guān)系；而法律反映的是國(guó)家意志，即社會(huì)中各階層利益沖突相妥協(xié)的產(chǎn)物，表現(xiàn)為各階層之間的合作或妥協(xié)。政治的核心問(wèn)題是權(quán)力的劃分及使用問(wèn)題，而法律的核心問(wèn)題是權(quán)利的配置及利用問(wèn)題。政治靈活多變，往往比較激進(jìn)；而法律則相對(duì)穩(wěn)定、保守。政治具有自由裁量和特殊問(wèn)題特殊對(duì)待的性質(zhì)，而法律則具有普遍性和一般性。由此可知，那種認(rèn)為法律完全是政治的一部分，絕對(duì)受政治的控制和支配的觀點(diǎn)，實(shí)際上是把法律當(dāng)成了政治的婢女。這與法律至上、依法治國(guó)的時(shí)代精神是格格不入的。

法律獨(dú)立于政治的根源，從形式上講在于法律的專(zhuān)業(yè)化。法律規(guī)范有別于政治原則。法律運(yùn)作由受過(guò)專(zhuān)業(yè)法學(xué)教育的律師、法官負(fù)責(zé)，而不受宗教或政治的權(quán)威機(jī)關(guān)或人士所操縱或左右。現(xiàn)代社會(huì)的法律已經(jīng)越來(lái)越成為一種可計(jì)算的法律（calculable law），具有很高的技術(shù)屬性。法律的邏輯和政治的邏輯日漸分離，資料來(lái)源：法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供！

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法律成為一個(gè)相對(duì)自給自足的部門(mén)。美國(guó)伯克利學(xué)派認(rèn)為這是法律發(fā)展的第二階段——自治型法階段的突出特點(diǎn)。英國(guó)亨利六世時(shí)的官福蒂斯丘論述了關(guān)于法律職業(yè)具有神秘性的思想，即認(rèn)為法律乃法官和律師界的特殊科學(xué)。法官、律師可以有自己的政治傾向，但在工作中必須以法律為最高的原則，通過(guò)法律的獨(dú)特的邏輯來(lái)考慮和解決問(wèn)題，而不是采用應(yīng)急性的、臨時(shí)性的政治要求、政治觀點(diǎn)或政治任務(wù)來(lái)左右法律判斷。政治的因素可以，并且也只能，在法律工作者的具體工作中通過(guò)法律及法律的解釋反映出來(lái)，法律工作者不能直接以政治文件的內(nèi)容為依據(jù)來(lái)辦理案件。從這種意義上講，法律工作者是堅(jiān)持“法律至上”，而非“政治掛帥”，“只講法律、不講政治的”。法律工作者在辦案中以法律為圭臬，與政治家不同，只能是“階級(jí)不分”、“敵我不分”。敵我之分是政治上的分類(lèi)，而不是法律上的分類(lèi)。在律師的眼里，只有違法者和守法者、有罪者和無(wú)罪者的區(qū)別，以及當(dāng)事人和非當(dāng)事人的區(qū)別。律師不應(yīng)拒絕為“資本家”、“階級(jí)敵人”、“右派”、“黑五類(lèi)”等人提供法律服務(wù)，否則有可能受到職業(yè)紀(jì)律懲戒。

（二）法理學(xué)的理論性

法理學(xué)課程屬于理論課程，具有鮮明的理論性，實(shí)際上它是所有法學(xué)課程中理論性最強(qiáng)的。這里的理論性主要是針對(duì)法學(xué)的其它課程來(lái)說(shuō)的。法理學(xué)不同于刑法學(xué)、民法學(xué)等其它部門(mén)法學(xué)，與律師論辯學(xué)、司法文書(shū)寫(xiě)作等法律實(shí)務(wù)類(lèi)課程更是相距甚遠(yuǎn)。我在法理學(xué)的課程中感到頗深，我們學(xué)生不習(xí)慣理論思維，理論思維能力不高。往往自覺(jué)不自覺(jué)地進(jìn)行直觀地思維，對(duì)于“是什么”比較關(guān)心，強(qiáng)調(diào)“結(jié)果到底是什么”，一心要盡快得出問(wèn)題的答案，而對(duì)于“如何得出這種答案”的過(guò)程卻重視不夠，不大關(guān)心邏輯推理的途徑和步驟。

1、理論思維區(qū)別于經(jīng)驗(yàn)思維 人的思維方式包括經(jīng)驗(yàn)思維和理論思維兩種。理論思維以經(jīng)驗(yàn)思維為基礎(chǔ)，是人們認(rèn)識(shí)客觀世界的高級(jí)思維形式。經(jīng)驗(yàn)思維，又稱(chēng)直觀思維，屬于人的認(rèn)識(shí)中的感性認(rèn)識(shí)層次；與之相對(duì)的理論思維或稱(chēng)邏輯思維、抽象思維，屬于理性認(rèn)識(shí)的層次。理論思維是法學(xué)理論課程，尤其是法理學(xué)課程所必須的。它要求同學(xué)們能夠自由地運(yùn)用概念、判斷、推理，利用形式邏輯在看不見(jiàn)、摸不著的虛擬世界里遨游。理論思維能力本身并不神秘，可以說(shuō)它是人生來(lái)就具有的一種先天的能力，但起初這種能力與經(jīng)驗(yàn)思維能力是渾然不分的，只有經(jīng)過(guò)后天的系統(tǒng)的訓(xùn)練才可能彼此分開(kāi)，獨(dú)立出來(lái)。而如果要將理論思維能力提高到較高的程度，則需要付出長(zhǎng)期、艱苦的努力。

理論來(lái)源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，又高于經(jīng)驗(yàn)。理論是凝結(jié)了無(wú)數(shù)前人成功及失敗的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的載體，本身并不是純粹虛無(wú)縹緲的、空幻的東西，任何輕視理論的觀點(diǎn)都是完全錯(cuò)誤的。沒(méi)有理論指導(dǎo)的實(shí)踐不是盲目的實(shí)踐，而是根本稱(chēng)不上人的理性的實(shí)踐活動(dòng)。理論必須與實(shí)踐相結(jié)合的觀點(diǎn)是馬克思主義的基本觀點(diǎn)，但同學(xué)們忽視了一點(diǎn)：這種觀點(diǎn)的前提是理論與實(shí)踐二者在靜態(tài)的角度來(lái)講首先是分離的，是兩回事，不能混為一談，同時(shí)二者的結(jié)合也是有條件的，相對(duì)的。

我們習(xí)慣于把觀點(diǎn)和實(shí)踐直接結(jié)合在一起。如我們往往自己提出一種觀點(diǎn)，然后直接舉出實(shí)際例子，依此作為理由說(shuō)明自己是正確的，并且不容其他同學(xué)反駁，似乎已經(jīng)真理在握。他們不明白現(xiàn)實(shí)并不能直接證明任何東西，要證明必須通過(guò)邏輯推理和分析。這種簡(jiǎn)單的所謂“證明”方法忽視了理論所具有的說(shuō)服功能，以及對(duì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范作用。法學(xué)研究，尤其是法理學(xué)的研究、探討，可謂是“形而上學(xué)”的探討，未必和實(shí)踐結(jié)合非常緊密。前一段時(shí)間出版了一本書(shū)，題目是《返回法律的形而下》，是浙江大學(xué)法學(xué)院的老師的論文集。該書(shū)的一個(gè)基本的觀點(diǎn)就是，以前我們法理學(xué)界主要是研究形而上的問(wèn)題，與實(shí)際偏離太遠(yuǎn)，今后要扎扎實(shí)實(shí)研究“形而下”的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題?？蓡?wèn)題在于：我們何時(shí)“形而上”過(guò)？形而上學(xué)不是空洞、玄妙，甚至無(wú)用的代名詞。也不存在我們?cè)诜矫嫜芯恳呀?jīng)非常充分，而不需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。恰恰相反，我們現(xiàn)在研究得還很不夠，需要我們老老實(shí)實(shí)，靜下心來(lái)好好地研究一番，尤其是在當(dāng)前搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，人心浮躁，急功近利的大環(huán)境下。

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2、理論思維從根本上講屬于哲學(xué)思維

不懂哲學(xué)，就談不上懂法理學(xué)。法理學(xué)可謂是介于一般法學(xué)學(xué)科與哲學(xué)之間的一門(mén)學(xué)科，實(shí)際上可以認(rèn)為是用哲學(xué)方法來(lái)研究法學(xué)而形成的一門(mén)學(xué)問(wèn)。哲學(xué)是時(shí)代的精華，它為其他所有學(xué)科提供基本的世界觀和方法論的指導(dǎo)。法理學(xué)與哲學(xué)不可分割。法理學(xué)在大陸法系國(guó)家又稱(chēng)為法哲學(xué)，大家知道著名哲學(xué)家黑格爾的法學(xué)名著題目就是《法哲學(xué)原理》，美國(guó)法學(xué)家博登海默有一本經(jīng)典著作就叫《法理學(xué)——法哲學(xué)及其法律方法》。應(yīng)學(xué)會(huì)理論思維，善于抽象思維。“理論要和實(shí)踐相結(jié)合”是我們經(jīng)常談的一句話，但我們往往忽視了，這句話的前提是：理論與實(shí)踐是兩回事，不能相互混淆，二者有內(nèi)在矛盾。換句話說(shuō)，也就是二者具有各自的獨(dú)立性。如果我們尚未學(xué)會(huì)理論思維，卻大談理論與實(shí)踐結(jié)合，實(shí)際上最后就只能是拋棄理論思維，在低層次上開(kāi)展工作。為了提高自己的理論思維能力，我建議大家要大量地閱讀哲學(xué)著作。除通常所講的馬列主義哲學(xué)以外，尤其要注意閱讀現(xiàn)代西方哲學(xué)著作。如現(xiàn)代科學(xué)哲學(xué)方面的書(shū)籍，卡爾？波普爾的《猜想與反駁》，庫(kù)恩的《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》和《必要的張力》，懷特的《分析的時(shí)代——二十世紀(jì)的哲學(xué)家》以及法律邏輯學(xué)等其他方面的書(shū)籍。

（三）法理學(xué)的學(xué)術(shù)性

這里的學(xué)術(shù)性，主要是指專(zhuān)業(yè)性，以與大眾性、以及普及性相區(qū)別。盡管在某種意義上可以講任何一門(mén)大學(xué)基礎(chǔ)課程都具有學(xué)術(shù)性，但法理學(xué)這門(mén)課程的學(xué)術(shù)性是比較突出的。強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)性，也就是要求同學(xué)們明白，我們應(yīng)該以搞學(xué)術(shù)活動(dòng)的方法來(lái)學(xué)習(xí)法理學(xué)。那么，何謂學(xué)術(shù)？

作為論據(jù)。對(duì)于法學(xué)研究中的一些與眾不同的觀點(diǎn)，要么是完全贊同，要么是徹底否定，其理由也極其簡(jiǎn)單，因?yàn)樗鼈儗儆谖ㄎ镏髁x、辯證法或?qū)儆谖ㄐ闹髁x、機(jī)械論。遺憾地是，這并非是對(duì)待學(xué)術(shù)問(wèn)題所應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度。

人們常說(shuō)哲學(xué)就是反思的學(xué)問(wèn)，其實(shí)任何學(xué)問(wèn)都是反思的學(xué)問(wèn)。學(xué)術(shù)活動(dòng)不僅其基本思維方法是反思，同時(shí)其內(nèi)容也是反思的結(jié)果。沒(méi)有反思也就沒(méi)有學(xué)術(shù)研究，當(dāng)然也就不會(huì)產(chǎn)生法理學(xué)。沒(méi)有對(duì)現(xiàn)行的法學(xué)觀點(diǎn)、理論的分析、評(píng)價(jià)以及批判，也就談不上法理學(xué)這門(mén)學(xué)科的建立?？隙ǚ涩F(xiàn)實(shí)，這不是法理學(xué)的任務(wù)，至少不是主要的任務(wù)。毋寧說(shuō)法理學(xué)作為一種學(xué)術(shù)，其任務(wù)主要是否定現(xiàn)實(shí)，批判現(xiàn)實(shí)。揭示現(xiàn)實(shí)中的矛盾，指出現(xiàn)實(shí)中的弊端和缺陷，以之作為動(dòng)力，從而促進(jìn)法律發(fā)展，這就是學(xué)術(shù)研究的基本社會(huì)功能。

學(xué)術(shù)研究就是批判。學(xué)術(shù)研究的過(guò)程就是懷疑現(xiàn)實(shí)、批判現(xiàn)實(shí)的過(guò)程。學(xué)術(shù)工作者就是抱著理想主義，甚至浪漫主義的態(tài)度去對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)、分析，從而啟發(fā)人們采取措施去建設(shè)一個(gè)更加美好的社會(huì)。德國(guó)哲學(xué)家康德有三大名著《純粹理性批判》、《實(shí)踐理性批判》、《判斷力批判》，這里的“批判”二字令人深思。在學(xué)術(shù)上我們務(wù)必要堅(jiān)持我國(guó)一貫所倡導(dǎo)的“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的方針，就是要“知無(wú)不言、言無(wú)不盡”，信守“學(xué)術(shù)無(wú)禁區(qū)”的原則。也許胡適先生的話放在這里是合適的：“大膽假設(shè)，小心求證”。

2、學(xué)術(shù)問(wèn)題貴在創(chuàng)新

如果說(shuō)我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)日常生活中，往往要“求同存異”的話，那么在學(xué)術(shù)上我們要強(qiáng)調(diào)“存同求異”；如果說(shuō)在實(shí)際解決問(wèn)題的時(shí)候，我們要系統(tǒng)、全面地思考的話，那么在學(xué)術(shù)上我們往往是追求“片面而深刻”。我國(guó)著名刑法學(xué)權(quán)威教授有一篇文章，題目就是“緬懷片面”，對(duì)學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的認(rèn)識(shí)可謂一針見(jiàn)血。大學(xué)可謂“象牙之塔”，應(yīng)有“為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)”的勇氣。真正的學(xué)問(wèn)家往往充滿(mǎn)浪漫主義精神，甚至“知其不可而為之”。學(xué)術(shù)就是執(zhí)著，就是擇善固執(zhí)，要對(duì)自己的觀點(diǎn)充滿(mǎn)自信，敢于堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，有主見(jiàn)，不唯書(shū)，不唯上，不迷信權(quán)威。

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創(chuàng)新的前提是學(xué)術(shù)自由，人格獨(dú)立。北京大學(xué)之所以成為一流的學(xué)府，這與蔡元培先生所提出并被后來(lái)的北大人所堅(jiān)守的“思想自由、兼容并包”的傳統(tǒng)不可分的?，F(xiàn)代社會(huì)需要的是具有創(chuàng)造精神的開(kāi)拓性人才。創(chuàng)造來(lái)源于何處，最主要的就是同學(xué)們本身的個(gè)性。創(chuàng)新既不神秘，也并不困難，而是人的天性，關(guān)鍵是充分發(fā)揮這種潛力并不斷加以培養(yǎng)。按照張五常先生的觀點(diǎn)，一個(gè)人如果沒(méi)有一點(diǎn)創(chuàng)新是很難的事情。當(dāng)今社會(huì)是多元化的，對(duì)人才的需求也是多方面、多層次的。單一維度的人勢(shì)必不能滿(mǎn)足社會(huì)的需要。尊重并注意培養(yǎng)同學(xué)們的個(gè)性，實(shí)際上也就是培養(yǎng)同學(xué)們的創(chuàng)造性。作為大學(xué)教育來(lái)講，繼受以往的知識(shí)是非常重要的，但僅僅如此還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還必須使同學(xué)們學(xué)會(huì)創(chuàng)造性的思維，養(yǎng)成創(chuàng)造性思維的習(xí)慣。學(xué)會(huì)多方位、立體化的思維，善于側(cè)向思維，甚至逆向思維、反向思維，從矛盾的對(duì)立面的角度來(lái)思考問(wèn)題。

3、學(xué)術(shù)規(guī)范化是學(xué)術(shù)研究的前提和基礎(chǔ)

我們現(xiàn)在在探討法律問(wèn)題時(shí)，一味從自以為的“應(yīng)然”出發(fā)，只字不提法律的規(guī)定。有的同學(xué)在老師布置的寫(xiě)一篇小論文的作業(yè)中，簡(jiǎn)單地羅列事實(shí)，主觀地得出結(jié)論，最關(guān)鍵的論證過(guò)程恰恰缺乏。此外，同學(xué)們對(duì)學(xué)術(shù)規(guī)范也重視不夠，認(rèn)識(shí)不到學(xué)術(shù)規(guī)范的重要性。同學(xué)們一定要牢記：與“學(xué)術(shù)無(wú)禁區(qū)”相聯(lián)系的是“學(xué)術(shù)有規(guī)范”；與“大膽假設(shè)”緊緊相隨的是“小心求證”。搞學(xué)問(wèn)絕非可以隨隨便便，“嬉笑怒罵皆成文章”。缺乏基本的學(xué)術(shù)研究素養(yǎng)，是無(wú)論如何也搞不好學(xué)問(wèn)的。寫(xiě)法理學(xué)文章要注意從法律理論的角度，而不是其他的角度來(lái)看問(wèn)題。學(xué)術(shù)研究、探討不是粗率地表示對(duì)現(xiàn)實(shí)不滿(mǎn)，發(fā)牢騷，不是簡(jiǎn)單地羅列各種社會(huì)事實(shí)，而是從中進(jìn)行歸納、分析，去粗取精，去偽存真的過(guò)程。針對(duì)我國(guó)目前學(xué)術(shù)研究中的出現(xiàn)的一些問(wèn)題，蘇力教授曾指出：“一些完全自創(chuàng)的概念、命題以及由此生發(fā)的論證，令人無(wú)法接近，不知該從何處下手批評(píng)（學(xué)術(shù)意義上的，包括欣賞）?！?學(xué)術(shù)規(guī)范是歷史上眾多學(xué)者多年學(xué)術(shù)研究經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和概括，是學(xué)術(shù)研究最基本的要求，是法學(xué)研究，乃至任何學(xué)術(shù)研究都必須要遵循的，在某種意義上講，具有一定的“強(qiáng)制性”。如寫(xiě)論文要有摘要、關(guān)鍵詞，有注釋和參考文獻(xiàn)等等?，F(xiàn)實(shí)中不少同學(xué)寫(xiě)文章幾乎沒(méi)有注釋?zhuān)獠恢⑨尶芍^文章的“皮囊”，是文章不可分割的一個(gè)重要部分，決不是可有可無(wú)的。沒(méi)有規(guī)矩，何成方圓。學(xué)術(shù)規(guī)范可謂法學(xué)研究的“法律”。只有嚴(yán)守這些“法律”，才能與同行進(jìn)行學(xué)術(shù)交流。否則，“一人一把號(hào)，各吹各的調(diào)”，大家不在一個(gè)學(xué)術(shù)平臺(tái)上探討，不按同一學(xué)術(shù)游戲規(guī)則“出牌”，沒(méi)有學(xué)術(shù)積累，如何才能提高法學(xué)研究水平，更不用說(shuō)趕超世界學(xué)術(shù)研究水平了。

4、學(xué)術(shù)不計(jì)功利 學(xué)術(shù)研究的過(guò)程也是一個(gè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)積累的過(guò)程。厚積而薄發(fā)是學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)律。評(píng)價(jià)學(xué)術(shù)水平，當(dāng)然也會(huì)考慮數(shù)量的問(wèn)題，但關(guān)鍵是質(zhì)量的問(wèn)題。搞學(xué)術(shù)研究不是為了考試得到好成績(jī)，為了評(píng)職稱(chēng)，不是為了出名，更不是為了賺錢(qián)。法理學(xué)水平的好壞與經(jīng)濟(jì)利益沒(méi)有必然的內(nèi)在聯(lián)系。法理學(xué)有什么直接的現(xiàn)實(shí)用途？尤其通過(guò)它可以賺多少錢(qián)？這就如同問(wèn)“一個(gè)新生的嬰兒有什么用途”一樣愚蠢。這里不應(yīng)有功利的因素，尤其不能急功近利。一位著名的法理學(xué)家與一位著名律師的收入根本無(wú)法相比，而在學(xué)術(shù)上的貢獻(xiàn)卻正相反。羅馬不是一天建成的，學(xué)術(shù)研究不可能“立竿見(jiàn)影”，無(wú)法搞“短平快”。搞學(xué)問(wèn)必須老老實(shí)實(shí)，來(lái)不得半點(diǎn)的虛偽和驕傲。馬克思說(shuō)過(guò)：“在科學(xué)沒(méi)有平坦的大道，只有不畏勞苦沿著陡峭山路攀登的人，才有希望達(dá)到光輝的頂點(diǎn)。” 這是搞學(xué)術(shù)研究的座右銘，也應(yīng)成為同學(xué)們?cè)诖髮W(xué)學(xué)習(xí)的座右銘。學(xué)習(xí)法理學(xué)，沒(méi)有捷徑可走。如果說(shuō)有的話，那就是早下工夫，下苦工夫。搞學(xué)問(wèn)就要耐得住寂寞，有一股“板凳一坐十年冷”、“面壁十年圖破壁”的勁頭。這在注重經(jīng)驗(yàn)積累的法學(xué)研究領(lǐng)域尤其如此。大家都知道，世界上有數(shù)學(xué)神童、文學(xué)神童、音樂(lè)神童，也存在物理學(xué)神童，可古今中外從來(lái)沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)有法學(xué)神童、法理學(xué)神童！

二、《法理學(xué)》的學(xué)習(xí)途徑 提高思維能力，離不開(kāi)對(duì)中外法律文化的繼承，離不開(kāi)對(duì)古今法律實(shí)踐的提認(rèn)。

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（一）認(rèn)真學(xué)習(xí)西方法學(xué)理論

我個(gè)人認(rèn)為：“不懂西方法學(xué)，就不能稱(chēng)為懂得法學(xué)”。從整體上看，我國(guó)現(xiàn)代法學(xué)基本上可以稱(chēng)之為西方法學(xué)的范疇。其基本的理念、基本原則、基本制度，甚至基本概念都是西方的產(chǎn)物。我國(guó)是在近代才開(kāi)始走向法律現(xiàn)代化的，當(dāng)時(shí)的法律主要是參考西方的法律，依據(jù)西方的法律精神制定的。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)開(kāi)始了大規(guī)模的立法活動(dòng)，這時(shí)的法律也帶有明顯的移植西方法律的痕跡，相應(yīng)的法學(xué)研究也很大程度上是向西方發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)。這并不是我們不愿意自己創(chuàng)新，也不是為了展示我們寬大的胸襟，而是在西方文化的強(qiáng)力壓制下的不得不如此的選擇。一味地強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色，希望從故紙堆出發(fā)展開(kāi)研究，從而單獨(dú)創(chuàng)造出與西方迥然不同的一套法律理論體系，這是不現(xiàn)實(shí)的。

對(duì)于在晚生外發(fā)型的中國(guó)現(xiàn)代化的進(jìn)程來(lái)說(shuō)，虛心地向西方學(xué)習(xí)，盡快地掌握西方社會(huì)已經(jīng)證明行之有效的法律知識(shí)和法律理論，這是最好的選擇，同時(shí)也是首要的選擇?？匆豢次覈?guó)目前的法律名家就可以清楚這一點(diǎn)，他們中有哪一位（中國(guó)法律史專(zhuān)家除外）不是以精通西方法律文化而出名的，盡管他們對(duì)中國(guó)自己的法律文化未必達(dá)到精通的程度。借用一位企業(yè)家的說(shuō)法“當(dāng)前中國(guó)企業(yè)在管理方法上，最好的創(chuàng)新就是模仿西方發(fā)達(dá)國(guó)家的現(xiàn)成的管理理論”，那么我們也不妨這樣說(shuō)：“當(dāng)前中國(guó)法學(xué)最好的創(chuàng)新就是學(xué)習(xí)和采用西方法治國(guó)家的法學(xué)理論”。西方的法律文化中包含著寶貴的西方社會(huì)的法律經(jīng)驗(yàn)和智慧，是全人類(lèi)共同的財(cái)富，其中含有大量的具有普適性的東西。為此，我們應(yīng)大量地閱讀西方的法學(xué)經(jīng)典文獻(xiàn)，并且最好是外文原著，同時(shí)如果有機(jī)會(huì)，最好能多聽(tīng)一些到學(xué)校來(lái)講學(xué)的外國(guó)法學(xué)家的講座。

（二）扎根中國(guó)本土法律資源

我個(gè)人還認(rèn)為：“不懂中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，就不能稱(chēng)為真正懂得法學(xué)”。法律一方面具有普遍性，另一方面又具有地方性。人類(lèi)學(xué)家吉爾茲認(rèn)為“法律是地方性知識(shí)”。中國(guó)的法律學(xué)者主要還是研究中國(guó)的法律現(xiàn)象，解決中國(guó)的法律問(wèn)題。任何人都無(wú)法割斷自己的歷史傳統(tǒng)，簡(jiǎn)單地移植西方的東西。輕率地否定傳統(tǒng)不僅是無(wú)益的，甚至是危險(xiǎn)的。法律不僅僅是一門(mén)學(xué)科，而且它還是一門(mén)實(shí)踐性學(xué)科（如果不是應(yīng)用性學(xué)科的話）。僅僅了解一些西方法學(xué)的抽象理論，或一些西方司法的判例，而對(duì)中國(guó)人自己的傳統(tǒng)及現(xiàn)實(shí)生活不理解，沒(méi)有深刻的體察是不行的。為此，我們應(yīng)牢記霍姆斯的一句話：“法律的生命從來(lái)就不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。西方的馬克思主義與中國(guó)的革命的具體實(shí)踐相結(jié)合產(chǎn)生了毛澤東思想，結(jié)果中國(guó)人民在它的指引下取得了勝利。當(dāng)前我們也只有把西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法學(xué)理論與中國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相結(jié)合，才可能真正弄清法律的本質(zhì)，做出有自己特色的法學(xué)研究成果。一味“言必稱(chēng)希臘”，動(dòng)則“美國(guó)如何，法國(guó)如何”，蔑視或無(wú)視中國(guó)的法律觀念和法律實(shí)踐是不可能學(xué)好法理學(xué)的，也根本不會(huì)有真正的學(xué)術(shù)創(chuàng)新。

我個(gè)人認(rèn)為，我國(guó)目前法學(xué)之所以被人稱(chēng)為“幼稚”，之所以沒(méi)有產(chǎn)生世界級(jí)的法學(xué)大師，其內(nèi)在的原因主要就是法學(xué)工作者缺乏深厚的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的底蘊(yùn)基礎(chǔ)。蘇力教授的大作《法制及其本土資源》，整本書(shū)可以說(shuō)都是在證明在法學(xué)研究中中國(guó)傳統(tǒng)及現(xiàn)代文化的重要性，值得同學(xué)們一讀。目前在我國(guó)法學(xué)界研究法社會(huì)學(xué)逐漸成為潮流，這絕不是偶然的，它意味著法學(xué)學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到掌握和繼承自己傳統(tǒng)文化在法學(xué)研究上的極端重要性。刑法學(xué)家教授有這樣一種信仰，“沒(méi)有深厚的文化底蘊(yùn)，就不可能有真正的學(xué)術(shù)研究”。牢記這句話，相信同學(xué)們?cè)趯W(xué)習(xí)法理學(xué)的過(guò)程中會(huì)受益良多。

（三）注重學(xué)習(xí)法律的歷史

一位哲學(xué)家說(shuō)過(guò)：“哲學(xué)就是哲學(xué)史”，那么我們不妨也這樣說(shuō)：“法理學(xué)（法哲學(xué)）也就是法理學(xué)史”。實(shí)際上有一位西方法學(xué)家就認(rèn)為，法理學(xué)就包括兩門(mén)科目：一門(mén)是西方法律思想史，另一門(mén)是當(dāng)代法律思想。不精通法史學(xué)及法律思想史學(xué)，就無(wú)法深入研究法理學(xué)。在近200年前德國(guó)學(xué)家薩維尼就指出，法律就象語(yǔ)言一樣，既不是專(zhuān)斷的意志，也不是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)、有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。法律的理論就存

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在于法律產(chǎn)生、發(fā)展的歷史之中。世界上恐怕沒(méi)有任何一個(gè)語(yǔ)言學(xué)家不精通歷史的，不精通歷史的法理學(xué)家也聞所未聞。

與其他學(xué)科，尤其是理工學(xué)科不同，法理學(xué)研究必須要了解以前學(xué)者的觀點(diǎn)是什么。這里不存在當(dāng)代思想一定比近代思想高明，現(xiàn)代思想一定比古代思想高明的問(wèn)題，不存在只需了解當(dāng)代學(xué)者的思想就足夠搞研究的問(wèn)題。如果說(shuō)因?yàn)榘乩瓐D、孔子是古人，所以他們的思想就不如現(xiàn)代人的思想深刻，那只能讓人笑掉大牙。庸俗的進(jìn)化論觀念在法理學(xué)領(lǐng)域沒(méi)有市場(chǎng)，簡(jiǎn)單地套用它們是要碰壁的。實(shí)際上研究西方法律的人，沒(méi)有一個(gè)會(huì)忽視柏拉圖，盡管他認(rèn)為“法治是次等的政治選擇”；而研究中國(guó)法律的人也沒(méi)有誰(shuí)會(huì)輕視孔子，盡管他是一個(gè)堅(jiān)定的仁治論者。相反他們的觀點(diǎn)是我們研究的基礎(chǔ)和前提，我們可以不同意，甚至反對(duì)他們的觀點(diǎn)，但我們無(wú)法“繞過(guò)他們”、“回避他們”。歷史是一面鏡子，法理學(xué)是特別講究知識(shí)積累的一門(mén)學(xué)科。不通曉歷史上的法律思想，要搞好法理學(xué)研究是不可能的。美國(guó)法學(xué)家霍姆斯說(shuō)過(guò)這樣一句話：“一頁(yè)紙的歷史抵得上一卷書(shū)的推理”。相信這對(duì)搞法學(xué)的人是一種警示。

（四）關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)

法理學(xué)不是空中樓閣。法理學(xué)不趕時(shí)髦，不以是否時(shí)尚作為自己追求的理想目標(biāo)，但它一刻也離不開(kāi)具體的法學(xué)（法律）實(shí)踐，因?yàn)檫@正是它的生命之所在。仿照黑格爾的說(shuō)法，可以說(shuō)法理學(xué)是最抽象的，表面上離現(xiàn)實(shí)最遠(yuǎn)，同時(shí)也應(yīng)是最具有現(xiàn)實(shí)性的，實(shí)際上最貼近現(xiàn)實(shí)的?，F(xiàn)實(shí)生活是法理學(xué)發(fā)展的源頭和動(dòng)力所在，離開(kāi)了豐富多彩、千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)生活，法理學(xué)就成了無(wú)源之水，無(wú)本之末。法律具有神圣性，而法理學(xué)卻既不神圣，也不神秘。正如賀衛(wèi)方教授所說(shuō)：“法學(xué)研究要有一種關(guān)注社會(huì)的維度”。同學(xué)們應(yīng)該時(shí)刻關(guān)心我國(guó)法律、法學(xué)的進(jìn)展情況，“兩耳不聞窗外事”是不行的。如了解我國(guó)憲法修改的情況，了解法學(xué)前沿的進(jìn)展。同時(shí)，同學(xué)們也要關(guān)心國(guó)際法的有關(guān)情況，如美國(guó)進(jìn)攻伊拉克的違法性問(wèn)題等等。

不僅如此，由于法律滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，可以說(shuō)社會(huì)處處有法律，法律理論寓于一點(diǎn)一滴的日常生活之中。學(xué)習(xí)法理學(xué)并不一定要從理論出發(fā)，完全可以從自己身邊的瑣事及平凡人物出發(fā)來(lái)學(xué)習(xí)和思考問(wèn)題。世界上沒(méi)有純粹的法律問(wèn)題，同樣也沒(méi)有純粹的非法律問(wèn)題?！笆率露疵鹘詫W(xué)問(wèn)，人情練達(dá)即文章”，俗話不俗，今天對(duì)我們?nèi)杂薪梃b意義。

此外，值得一提的是，要真正學(xué)好法律同學(xué)們還必須充分認(rèn)識(shí)到法理學(xué)這門(mén)課程的重要性。美國(guó)前總統(tǒng)尼克松曾經(jīng)這樣寫(xiě)到：“回顧我自己在法學(xué)院（在北卡羅來(lái)納州的杜克大學(xué)）的歲月，從準(zhǔn)備參加政治生活的觀點(diǎn)來(lái)看，我所選修的最有價(jià)值的一門(mén)課程就是郎？富勒博士講授的法理學(xué)即法哲學(xué)……這不是一門(mén)要考學(xué)位的必修課。但是在我看來(lái)，對(duì)于任何一個(gè)有志于從事公共生活的法律系學(xué)生來(lái)說(shuō)，它是一門(mén)基礎(chǔ)課。因?yàn)閺氖鹿毜娜瞬粌H必須知道法律，他還必須知道它是怎樣成為這樣的法律以及為什么是這樣的法律緣由?！?法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)和核心，真正要學(xué)好法律必須從法理學(xué)開(kāi)始。

最后給大家一種學(xué)習(xí)心態(tài)，在學(xué)習(xí)法理學(xué)過(guò)程中不給自己一種強(qiáng)烈的歷史使命感。在依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義國(guó)家的偉大征程中，法律在社會(huì)生活中將起到越來(lái)越重要的作用。仿照《孫子兵法》中的名言，我們不妨這樣說(shuō)：“法者，國(guó)之大事，生死之地，存亡之道，不可不察也！”李龍教授把法學(xué)的品格概括為這樣幾句話：“法律是治國(guó)之道，強(qiáng)國(guó)之道，權(quán)利之道，正義之道”，可謂精辟。未來(lái)的中國(guó)是法治的中國(guó)，我們法科學(xué)生是未來(lái)治理國(guó)家的棟梁之才！認(rèn)清法律在國(guó)家建設(shè)中的重要作用，理解國(guó)家對(duì)法科學(xué)子的殷殷期盼，將會(huì)更加激勵(lì)大家學(xué)好法理學(xué)這門(mén)課。

法理學(xué)，許多人有相同的感覺(jué)：法理學(xué)抽象、枯燥、難以記憶，并由此產(chǎn)生厭煩情緒。確實(shí)，這門(mén)課教材中沒(méi)有舉出較多的事例來(lái)說(shuō)明相關(guān)內(nèi)容，與刑法、民法等課程相比理論性較強(qiáng)，缺少具體、實(shí)務(wù)性的知識(shí)。因此，在復(fù)習(xí)過(guò)程中，復(fù)習(xí)方法是很重要的。

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1.切忌死記硬背，盡量多思考，用書(shū)上所舉例子、其他課程中相應(yīng)的知識(shí)或已掌握的現(xiàn)有知識(shí)來(lái)理解法理學(xué)，使抽象的內(nèi)容變成具體問(wèn)題，不要單純地把法理學(xué)看成是獨(dú)立的部分，而應(yīng)該將法理學(xué)與其他部門(mén)法有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。法理學(xué)可分成兩大部分，一部分是抽象的法理，也就是一般考試教材中放在最前面的那些內(nèi)容；另一部分是具體的法理，即是教材中的憲法、刑法、民法等內(nèi)容。了解了法理學(xué)，便于學(xué)習(xí)其他的法律知識(shí)，而學(xué)習(xí)了其他法律知識(shí)再反過(guò)來(lái)可以驗(yàn)證一下法理部分講的對(duì)不對(duì)、有沒(méi)有用。如果能做到這樣學(xué)習(xí)和思考，就會(huì)在法理學(xué)復(fù)習(xí)中產(chǎn)生興趣，使整本教材所列的內(nèi)容前后呼應(yīng)、融會(huì)貫通。

2.對(duì)選擇、判斷這類(lèi)題型，一定要明白為什么選擇這個(gè)或這幾個(gè)答案，而選其他的就錯(cuò)。判斷題要知道錯(cuò)在哪里、怎么改是對(duì)的，千萬(wàn)不要背輔導(dǎo)書(shū)上的答案。出題主要考察是否掌握了一般與特殊、絕對(duì)與相對(duì)的關(guān)系，分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果之間的一致性。因此，遇到一個(gè)問(wèn)題有不同劃分標(biāo)準(zhǔn)（如法律規(guī)范的分類(lèi)、法的分類(lèi)），一種行為大多數(shù)情況下是怎么樣、特殊條件下是怎么樣的（如違法的構(gòu)成一般要求行為人有過(guò)錯(cuò)，但特殊侵權(quán)行為則不要求；外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)一般適用中國(guó)法律，但法律另有規(guī)定的除外）這類(lèi)知識(shí)時(shí)，需格外注意，要弄清搞懂，不能存在“差不多時(shí)”、“好像是這樣”的模糊認(rèn)識(shí)。

3.對(duì)論述題，復(fù)習(xí)時(shí)重點(diǎn)在于知道有幾個(gè)要點(diǎn)，盡量用書(shū)上的語(yǔ)言表達(dá)，回答的順序要準(zhǔn)確，同時(shí)要對(duì)要點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)單說(shuō)明。司法考試答題時(shí)做到要點(diǎn)明確、解釋清楚。

4.對(duì)分析題，注意將所學(xué)到的法律知識(shí)和基本原理與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題結(jié)合起來(lái)，復(fù)習(xí)時(shí)自己可以設(shè)計(jì)若干具體說(shuō)法，然后從法理學(xué)角度進(jìn)行分析；答題時(shí)冷靜考慮出題者的用意和角度，把與之有關(guān)的原理一一對(duì)照，從中找出合理的根據(jù)。

在掌握了較好的復(fù)習(xí)方法的基礎(chǔ)上，再針對(duì)法理學(xué)的重點(diǎn)進(jìn)行學(xué)習(xí)，對(duì)難點(diǎn)進(jìn)行理解，對(duì)易錯(cuò)點(diǎn)加以注意、避免，司法考試就會(huì)取得較好的成績(jī)。

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第三篇：司法考試法理學(xué)復(fù)習(xí)方法

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司法考試法理學(xué)復(fù)習(xí)方法

法理學(xué)這門(mén)課程，是法學(xué)各專(zhuān)業(yè)的共同基礎(chǔ)課，如果把法學(xué)這門(mén)學(xué)科比作一幢高樓大廈，那么法理學(xué)就是構(gòu)筑這幢大廈的地基，如果地基不穩(wěn)，整幢大樓就會(huì)倒塌。因而，法理學(xué)的學(xué)習(xí)在整個(gè)司考復(fù)習(xí)中的作用不言而喻。

法理學(xué)在司法考試中的地位體現(xiàn)在兩方面：一是分值比例雖逐年升高，但本科目以理解為主，短期內(nèi)很難迅速提高；另一方面，法理學(xué)中闡述的原理、原則貫穿于各部門(mén)法中，具有指導(dǎo)意義，同時(shí)也是答論述題的內(nèi)在邏輯“紅線”。

在司考復(fù)習(xí)中，法理學(xué)是考生遇到的第一座大山。法理學(xué)難就難在它的理論性強(qiáng)上，教材內(nèi)容往往沒(méi)有對(duì)這些概念進(jìn)行專(zhuān)門(mén)解釋?zhuān)捎谒痉荚嚫⒅貦z測(cè)考生對(duì)法律基本理論的掌握程度，正因?yàn)槿绱嗽摬糠值脑囶}所涉及的基本概念較多，易為混淆的知識(shí)點(diǎn)也很繁雜，故對(duì)廣大考生，法理學(xué)考試內(nèi)容復(fù)習(xí)難度較大，總令人覺(jué)得無(wú)從把握。

根據(jù)法理學(xué)這門(mén)學(xué)科的特質(zhì)，要學(xué)好法理學(xué)，從而在考試中獲取好的成績(jī)，需要特別注重下列諸端：其一，基本概念要牢固掌握。

教材的第一章“法的本體”是司法考試客觀題中的常規(guī)考察重點(diǎn)，例如法的價(jià)值、法的要素、法律關(guān)系與法律事實(shí)、法律責(zé)任都是一考再考的內(nèi)容，這是無(wú)論哪一年考試都要重點(diǎn)掌握的內(nèi)容。

其二，將案例引入復(fù)習(xí)環(huán)節(jié)。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯說(shuō)過(guò)：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”，在英美法系國(guó)家，某種意義上而言，學(xué)習(xí)法律就是學(xué)習(xí)一個(gè)個(gè)的判例，這無(wú)不說(shuō)明具體案例對(duì)于學(xué)習(xí)法律的重要性。在法理學(xué)復(fù)習(xí)中，引入案例分析可以讓考生觀察到法律概念如何適用于具體的案件事實(shí)，法律如何從抽象走向具體，或從具體走向抽象；案例分析還可以引導(dǎo)考生思考法律在實(shí)際生活中是如何發(fā)生作用的，法律與其他社會(huì)現(xiàn)象有何關(guān)系等等。此外，將案例引入法理學(xué)復(fù)習(xí)中來(lái)還有助于加強(qiáng)考生對(duì)問(wèn)題的理解，培養(yǎng)考生分析問(wèn)題解決問(wèn)題的能力，最終高質(zhì)量地完成司考目標(biāo)。

其三，要注意法理學(xué)與部門(mén)法學(xué)的結(jié)合。

這是近幾年司法考試題目的新趨勢(shì)，不是從概念到概念，而是在個(gè)案中考察對(duì)基本概念的理解，就是所謂“客觀題的主觀化”，這就要求我們復(fù)習(xí)的時(shí)候要著重理解，有些同學(xué)總結(jié)的“一個(gè)概念、一個(gè)個(gè)案”的復(fù)習(xí)方法值得推薦，就是在復(fù)習(xí)教材的時(shí)候把概念具體化，重視教材里所舉的例子，自己也要注意舉一些例子來(lái)幫助理解。因?yàn)樗究加辛酥匾晫?shí)踐這樣的特點(diǎn)，所以第二章法的運(yùn)行就非常重要，第二章中尤其需要注意的是兩部分：第一部分是關(guān)于立法的內(nèi)容，要結(jié)合《立法法》來(lái)復(fù)習(xí)，第二部分就是法律解釋與法律推理，這兩部分也是雷打不動(dòng)的重點(diǎn)。

另外，學(xué)習(xí)法理學(xué)是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，要善于運(yùn)用馬克思主義哲學(xué)分析問(wèn)題，也要善于運(yùn)用部門(mén)法的知識(shí)來(lái)論證、升華法理學(xué)的原理，或者運(yùn)用法理學(xué)的知識(shí)來(lái)理解部門(mén)法。

總之，學(xué)好法理學(xué)，塑造自身法學(xué)基礎(chǔ)理論修養(yǎng)，是司法資格考試考生必備的基本功之一。對(duì)于法理學(xué)的融通掌握，不僅直接惠及該部分的試題，而且對(duì)于其他部門(mén)法的理解、掌握和相應(yīng)的試題作答，都大有益處。

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第四篇：司法考試法理學(xué)高頻考點(diǎn)復(fù)習(xí)：法的價(jià)值

司法考試法理學(xué)高頻考點(diǎn)復(fù)習(xí)：法的價(jià)值

1關(guān)于法律與自由，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2008-1-2，單）

A自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律

B自由對(duì)人至關(guān)重要，因此，自由是衡量法律善惡的唯一標(biāo)準(zhǔn)

C從實(shí)證的角度看，一切法律都是自由的法律

D自由是神圣的，也是有限度的，這個(gè)限度應(yīng)由法律來(lái)規(guī)定

2我國(guó)《刑法》第21條規(guī)定，為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。該條文中的價(jià)值平衡，適用的是下列哪一項(xiàng)原則？（2008-1-3，單）

A價(jià)值位階原則B個(gè)案平衡原則C比例原則D功利原則

3我國(guó)《合同法》第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！睂?duì)該法律條文的下列哪種理解是錯(cuò)誤的？（2006-1-1，單）

A該法律條文規(guī)定的內(nèi)容是法律原則

B格式條款本身追求的是法的效率或效益價(jià)值，該法律條文規(guī)定的內(nèi)容追求的是法的正義價(jià)值

C該法律條文是對(duì)法的價(jià)值沖突的一種解決

D該法律條文規(guī)定了法律解釋的方法和遵循的標(biāo)準(zhǔn)

4法律與利益有著內(nèi)在的聯(lián)系。下列關(guān)于法律與利益關(guān)系的表述，哪一項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（2005-1-1，單）

A法對(duì)社會(huì)的控制和調(diào)整主要通過(guò)對(duì)利益的調(diào)控而實(shí)現(xiàn)

B法律是分配利益的重要手段，法律表達(dá)利益的過(guò)程，同時(shí)也是對(duì)利益選擇的過(guò)程

C民法的誠(chéng)信原則在維護(hù)民事活動(dòng)中當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的平衡方面具有積極作用

D離開(kāi)了法律，利益就無(wú)從產(chǎn)生，也無(wú)以存在

5出租車(chē)司機(jī)甲送孕婦乙去醫(yī)院，途中乙臨產(chǎn)，情形危急。為爭(zhēng)取時(shí)間，甲將車(chē)開(kāi)至非機(jī)動(dòng)車(chē)道掉頭，被交警攔截并被告知罰款。經(jīng)甲解釋?zhuān)痪瘜?duì)甲未予處罰且為其開(kāi)警車(chē)引道，將乙及時(shí)送至醫(yī)院。對(duì)此事件，下列哪一項(xiàng)表述是正確的？（2005-1-2，單）

A在此交通違章的處理中，交警主要使用了形式邏輯的推理方法

B警察對(duì)違章與否的解釋屬于“行政解釋”

C在此事件的認(rèn)定中，交警進(jìn)行了法的價(jià)值判斷

D此事件所反映出的價(jià)值之間沒(méi)有沖突

6某地電纜受到破壞，大面積停電3小時(shí)，后查知為邢某偷割電纜所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，處以5年有期徒刑。邢某不服上訴，理由是自己偷割電纜變賣(mài)所得僅50元錢(qián)，頂多屬于“小偷小摸”行為。二審法官依照最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》維持原判。對(duì)此，下列哪一種理解是錯(cuò)誤的？（2005-1-5，單）

A法官依據(jù)最高人民法院的解釋對(duì)邢某行為所作出的判斷是一種事實(shí)判斷

B最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》是司法解釋

C在這個(gè)案件中，法官主要運(yùn)用了“演繹推理”

D邢某對(duì)自己行為的辯解是對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

7在現(xiàn)代法律實(shí)踐中，當(dāng)法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，通常采取哪些原則？(2003-1-31，多)

A價(jià)值排序原則B秩序優(yōu)先原則C個(gè)案平衡原則D比例原則

【考點(diǎn)專(zhuān)題講座】以上7題都涉及了法的價(jià)值這一考點(diǎn)，但是命題的重點(diǎn)集中在法的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷、法的價(jià)值的種類(lèi)、法的價(jià)值沖突的解決原則。

1.法的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷（注1）

（1）事實(shí)判斷是一種描述性判斷，是關(guān)于客體實(shí)際上是什么的判斷，而價(jià)值判斷是一種規(guī)范性判斷，是關(guān)于客體應(yīng)該是什么的判斷。

（2）客觀世界是由事實(shí)構(gòu)成的，價(jià)值是判斷者附加在客體之上的，不同的主體其價(jià)值觀不同，故對(duì)同一客體會(huì)做出不同的價(jià)值判斷，因此，價(jià)值判斷具有主觀性。

（3）法律作為一種規(guī)范，它是立法者從自己的價(jià)值體系出發(fā)，做出的關(guān)于人應(yīng)該如何行為的判斷，故，法律規(guī)范為價(jià)值判斷。

（4）根據(jù)三段論的推理規(guī)則，如果大前提是價(jià)值判斷結(jié)論必然為價(jià)值判斷，故在法律實(shí)施過(guò)程中，一定主體依據(jù)法律規(guī)范所作出的實(shí)體結(jié)論為價(jià)值判斷。

（5）在法律的實(shí)施過(guò)程中，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定總體上屬于事實(shí)判斷，但是認(rèn)定案件事實(shí)離不開(kāi)證據(jù)，一個(gè)證據(jù)有無(wú)證明力以及證明力大小需要相關(guān)主體做價(jià)值判斷。

2.法的價(jià)值的種類(lèi)。

（1）秩序

秩序之所以成為法的基本價(jià)值之一，是因?yàn)椋?/p>

①任何社會(huì)統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成。法律的根本而首要的任務(wù)就是確保統(tǒng)治秩序的建立，因而秩序?qū)τ诜蓙?lái)說(shuō)，無(wú)疑是基本的價(jià)值。

②秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價(jià)值。秩序是人們?cè)谏鐣?huì)生活中相互作用的正常結(jié)構(gòu)、過(guò)程或變化模式，它是人們相互作用的狀態(tài)和結(jié)果。任何時(shí)代的社會(huì)，人們都期望著行為安全與行為的相互調(diào)適，這就要求通過(guò)法律確立慣常的行為模式。

③秩序是法的其他價(jià)值的基礎(chǔ)。自由、平等、效率等法的價(jià)值，同樣也需要以秩序?yàn)榛A(chǔ)。然而，秩序雖然是法的基礎(chǔ)價(jià)值，但是秩序本身又必須以合乎人性、符合常理作為其目標(biāo)。從這個(gè)意義上說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)所言的秩序還必須接受正義的規(guī)制。

（2）自由

自由的定義學(xué)說(shuō)眾多，各家意見(jiàn)也不盡統(tǒng)一，對(duì)于考生來(lái)說(shuō)沒(méi)有必要糾纏于概念的爭(zhēng)議中。考生應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握自由和法律之間的關(guān)系。以下兩點(diǎn)考生應(yīng)該予以注意： 律是自由的保障，自由是判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)之一。良法應(yīng)當(dāng)是自由之法。

（注1：法的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷在2008年大綱中已經(jīng)被刪除，但是由于它對(duì)理解法理學(xué)的好多內(nèi)容起到輔助作用，故筆者做了保留。）

②自由是有限度的、有范圍的，而這個(gè)限度和范圍由法律來(lái)設(shè)立。對(duì)于公民個(gè)人而言法無(wú)禁止即自由。

③基于以上所述，我們可以說(shuō)法律既保障自由又限制自由.在這里要回答的一個(gè)問(wèn)題是：法律何時(shí)及何情況下限制只有是正當(dāng)?shù)摹?duì)于這一問(wèn)題的回答有以下學(xué)說(shuō)。

●傷害原則

在《論自由》一書(shū)中，密爾把人的行為分為自涉行為和涉它行為。前者只影響自己的利益或者僅僅傷到自己，后則影響到別人或者傷害到別人。密爾認(rèn)為只有傷害別人的行為才是法律檢查和干涉的對(duì)象，傷害任何人或僅僅傷害自己的行為不應(yīng)受到法律的懲罰，簡(jiǎn)言之，社會(huì)干預(yù)個(gè)人行動(dòng)自由唯一的目的是我保護(hù)，只有為了阻止對(duì)別人和公共的傷害，法律對(duì)社會(huì)成員的限制才是合理的，可以證成的。

●法律家長(zhǎng)主義

法律家長(zhǎng)主義原則也稱(chēng)父愛(ài)主義，其基本思路是，禁止自我傷害的法律，即家長(zhǎng)式的法律強(qiáng)制是合理。家長(zhǎng)式的法律強(qiáng)制是指為了別強(qiáng)制者自己的福利、幸福、需要、利益和價(jià)值，而由政府對(duì)一個(gè)人的

自進(jìn)行的法律干涉。如禁止自殺、禁止決斗、強(qiáng)制戒毒等法律法規(guī)都是該原則體現(xiàn)。

●冒犯原則

冒犯原則的基本思路是：法律禁止那些雖不傷害別人但卻冒犯別人的行為是合理的。這里的冒犯行為指使人憤怒、羞恥或驚恐的淫蕩行為或放肆行為，如人們忌諱的性行為、虐待尸體、褻瀆國(guó)旗。這種行公然侮辱公眾的道德信念、道德感情和社會(huì)風(fēng)尚，因此必須受到刑事制裁。

●法律道德主義原則

法律道德主義的基本思路是：一個(gè)人的行為只要違背了一個(gè)社群所接受的道德準(zhǔn)則，就應(yīng)該受到法律禁止或者懲罰。

（3）正義

正義是在涉及利害關(guān)系的場(chǎng)合，要求平等地對(duì)待他人的觀念形態(tài)，即把個(gè)人應(yīng)得的東西歸予個(gè)人。從質(zhì)內(nèi)容看，正義體現(xiàn)按為平等、公正等具體形態(tài)。法律對(duì)正義的實(shí)現(xiàn)主要通過(guò)以下幾個(gè)途徑：

①正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)。②正義是法的評(píng)價(jià)體系。③正義極大地推動(dòng)著法律的進(jìn)化。

正義形成了法律精神上進(jìn)化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權(quán)等價(jià)值觀念深入人心；正義促進(jìn)法律地位的提高，它使得依法治國(guó)作為正義所必需的制度建構(gòu)而存在于現(xiàn)代民主政體之中，從而突出了律在現(xiàn)代社會(huì)生活中的位置；正義推動(dòng)了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，它使得權(quán)利控制、權(quán)利保障等制度應(yīng)運(yùn)生；正義也提高了法律的實(shí)效。法律的執(zhí)行不僅要有利于秩序的維持，更主要的是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

2、法的價(jià)值沖突及其解決。

法的各種價(jià)值之間有時(shí)會(huì)發(fā)生矛盾，從而導(dǎo)致價(jià)值之間的相互抵觸，甚至某些情況下還會(huì)導(dǎo)致舍一擇局面的出現(xiàn)。立法可以在一定程度上協(xié)調(diào)、平衡各種價(jià)值之間的矛盾。然而，立法不可能窮盡社會(huì)生活一切形態(tài)，在個(gè)案中更可能因?yàn)樘厥馇樾味沟脙r(jià)值沖突難以避免，因而必須形成有效的平衡價(jià)值沖突原則，主要有：

（1）價(jià)值位階原則

它是指在不同位階上的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。一般來(lái)說(shuō)，基本價(jià)值（自、秩序與正義）的位階高于非基本價(jià)值（如效率、利益等）。在基本價(jià)值中，一般而言，自由因代表最質(zhì)的人性需要，故而居于法的價(jià)值的頂端；正義是自由的價(jià)值外化，它成為自由之下制約其他價(jià)值的法律標(biāo)準(zhǔn)；而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會(huì)狀態(tài)，必須接受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束。

（2）個(gè)案平衡原則

它是指在處于同一位階上的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決適當(dāng)兼顧雙方的利益。

（3）比例原則

比例原則包括三個(gè)下位原則：

①適合性原則：限制人民權(quán)利之措施必須能夠達(dá)到所預(yù)期的目的，又稱(chēng)“適當(dāng)性原則”。

②必要性原則：在適合達(dá)到目的的多種手段中，應(yīng)該選擇對(duì)人民權(quán)利侵害最小的手段，又稱(chēng)“最小侵害原則”。

③狹義比例原則：對(duì)于人民權(quán)利之侵害程度與所達(dá)到的目的之間，必須處于一種合理且適度的關(guān)系，這項(xiàng)原則主要著重于權(quán)衡“受限制的法益”和“受保護(hù)的法益”之輕重，以達(dá)到利益之間的和諧，又稱(chēng)合理性原則。

【答案】1 D 2 C 3 A 4 D 5 C 6 A 7 ACD

第五篇：2018司法考試《法理學(xué)》考點(diǎn)：法的價(jià)值的沖突及解決

2018司法考試《法理學(xué)》考點(diǎn)：法的價(jià)值的沖突及解決

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第一，價(jià)值位階原則，就是指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。具體說(shuō)來(lái)，是自由大于正義，正義大于秩序。第二，個(gè)案平衡原則。第三，比例原則?！景咐?/p>

例如，某地方出臺(tái)了治理交通的新舉措，為了治理日益混亂的交通秩序，該市規(guī)定，如果行人如果違章過(guò)馬路，被車(chē)撞死或撞傷，則司機(jī)完全不承擔(dān)責(zé)任。這引起了廣泛的爭(zhēng)議，請(qǐng)進(jìn)行論述。

這個(gè)地方政府出臺(tái)這個(gè)措施是由于很多行人經(jīng)常違章過(guò)馬路，結(jié)果撞傷或被撞死，引起了交通混亂，為了治理交通，形成良好的交通秩序，出臺(tái)了這個(gè)措施。所以這個(gè)措施的目的是為了維護(hù)秩序，但他是以人的生命為代價(jià)或是以漠視人的生命來(lái)?yè)Q取秩序，顯然違反了價(jià)值位階原則，這不是正義的法。違反了正義大于秩序的位階原則。

例如，很多城市也是為了治理社會(huì)秩序出臺(tái)一項(xiàng)措施：禁止乞丐在商場(chǎng)、地鐵、車(chē)站等地方乞討。請(qǐng)對(duì)這個(gè)“禁討令”從價(jià)值位階原則進(jìn)行論述。

“禁討令”的出臺(tái)是為了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。這是有關(guān)自由和秩序有沖突的例子。

例如，2003年發(fā)生的孫志剛案件，他發(fā)生背景有法律規(guī)定，就是國(guó)務(wù)院行政法規(guī)收容遣送條例的出臺(tái)是為了維護(hù)城市秩序，但它卻限制了農(nóng)民到城里去的自由。農(nóng)民進(jìn)城，這是遷徙自由。收容審查條例的問(wèn)題在于，也是違反了自由和秩序的位階關(guān)系，它是以犧牲人的自由來(lái)達(dá)到這種治理秩序。也是不合理的。

例如，出租車(chē)司機(jī)甲送孕婦去醫(yī)院，途中孕婦臨產(chǎn)，情形危急，為了爭(zhēng)取時(shí)間，于是司機(jī)將車(chē)開(kāi)到了非機(jī)動(dòng)車(chē)上調(diào)頭，結(jié)果被交警攔住并被告知罰款，經(jīng)過(guò)司機(jī)的解釋?zhuān)痪瘜?duì)司機(jī)不僅不處罰，還用警車(chē)為它開(kāi)道，將孕婦及時(shí)送到了醫(yī)院，請(qǐng)根據(jù)這個(gè)材料，有關(guān)法律價(jià)值問(wèn)題或法律推理問(wèn)題進(jìn)行論述。本題從法的價(jià)值角度論述的話，交警把違章行使的出租車(chē)攔住是為了維護(hù)交通秩序，這是法的秩序價(jià)值，但是如果交警把出租車(chē)攔住進(jìn)行處罰，有可能會(huì)因?yàn)榈⒄`時(shí)間，使母子生命受到危險(xiǎn)。于是交警不但不處罰，還用警車(chē)為它開(kāi)道，及時(shí)將孕婦送到了醫(yī)院，這里有個(gè)價(jià)值判斷，就是交警在自由和正義之間進(jìn)行價(jià)值選擇，結(jié)果他認(rèn)為該當(dāng)要以母子的生命安全放在第一位，維護(hù)了正義。所以正確的適用了價(jià)值位階原則，正義大于秩序。

有關(guān)法律推理，道路交通安全法明確規(guī)定，機(jī)動(dòng)車(chē)不能行駛到非機(jī)動(dòng)車(chē)道調(diào)頭，否則將被罰款，這是大前提，現(xiàn)在司機(jī)在非機(jī)動(dòng)車(chē)道上調(diào)頭被交警攔住，并被告知罰款，這是一個(gè)從大前提出發(fā)得出結(jié)論的推理，這是演繹推理。但后來(lái)交警聽(tīng)完了司機(jī)的解釋不但不處罰，還用警車(chē)為它開(kāi)道，這是交警在有大前提的情況下不用大前提，這是辯證推理。因?yàn)槿绻麖拇笄疤岬某霭l(fā)進(jìn)行推理會(huì)得出一個(gè)顯然不公正的結(jié)論。如果交警從道路交通安全法這個(gè)大前提出發(fā)進(jìn)行推理，這個(gè)司機(jī)將被罰款，孕婦及孩子的生命將受到威脅。這是不正義的結(jié)論。因此，他能夠進(jìn)行演繹推理而沒(méi)有進(jìn)行演繹推理，在不同的價(jià)值之間進(jìn)行選擇和判斷這就是辯證推理。法律有規(guī)定的依照法律，這是演繹推理，法律沒(méi)有規(guī)定，就是出現(xiàn)了立法的空白或立法的漏洞，如果出現(xiàn)立法的空白或立法的漏洞，則就沒(méi)法進(jìn)行演繹推理，只能用辯證推理。所以辯證推理基本上發(fā)生了兩個(gè)整合。

第一，如果進(jìn)行演繹推理，顯然會(huì)得出一個(gè)不公正的結(jié)論。第二，沒(méi)有大前提，無(wú)法進(jìn)行演繹推理，因此只能用辯證推理。

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