第一篇：商法之票據(jù)法思考題

票據(jù)法思考題

一、判斷題：

1、保證不得附有條件，附有條件的，不影響對(duì)匯票的保證責(zé)任。()

2、只要支票的出票人信譽(yù)好，其所簽發(fā)的支票金額就可以超過(guò)其付款時(shí)在付款人處實(shí)有的存款金額。（）

3、持票人取得票據(jù)如無(wú)對(duì)價(jià)或無(wú)相當(dāng)對(duì)價(jià)，不能有優(yōu)于其前手的權(quán)利。()

4、依照《票據(jù)法》，票據(jù)金額以中文大寫和阿拉伯?dāng)?shù)字同時(shí)記載，當(dāng)二者不一致的，則以中文大寫為準(zhǔn)。()

5、在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣，將使票據(jù)無(wú)效。()

6、本票、匯票、支票都是具有信用作用的票據(jù)。（）

7、沒有代理權(quán)而以代理人的名義在票據(jù)上簽章的，應(yīng)由被代理人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。（）

8、無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人在票據(jù)上的簽章無(wú)效，由此還可導(dǎo)致其他簽章部分或全部無(wú)效。（）

9、匯票持票人向付款人提示承兌的，付款人必須承兌。（）

10、付款人承兌匯票后也可以不承擔(dān)到期付款的責(zé)任。（）

11、票據(jù)背書不得附有條件。背書時(shí)附有條件的，背書無(wú)效。（）

12、票據(jù)貼現(xiàn)是指對(duì)未到期票據(jù)的買賣行為，也就是說(shuō)持有未到期票據(jù)的人通過(guò)賣出票據(jù)來(lái)得到現(xiàn)款。（）

13、票據(jù)法所稱匯票僅指銀行匯票。（）

14、匯票未按照規(guī)定期限提示承兌的，持票人喪失票據(jù)權(quán)利。（）

15、票據(jù)債務(wù)人可以以自己與出票人之間所有的基于人的關(guān)系的抗辯對(duì)抗持票人。()

16、付款人及其代理付款人以惡意或者重大過(guò)失付款的，應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。()

17、持票人應(yīng)當(dāng)按照票據(jù)債務(wù)人的先后順序，行使追索權(quán)。()

18、票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓與設(shè)質(zhì)必須告訴義務(wù)人，并經(jīng)義務(wù)人同意。（）

19、匯票上不必記載“無(wú)條件支付的委托”的字樣。（）20、本票的出票人不必保證支付。（）

21、支票就是出票人委托銀行或其他法定金融機(jī)構(gòu)于見票時(shí)無(wú)條件支付一定金額給收款人的票據(jù)。()

22、付款人承兌匯票后也可以不承擔(dān)到期付款的責(zé)任。（）

23、匯票到期被拒絕付款的，持票人只能對(duì)出票人行使追索權(quán)。（）

二、單選題：

1、我國(guó)票據(jù)法不允許簽發(fā)（）支票。

A、現(xiàn)金 B、空頭 C、轉(zhuǎn)帳 D、空白

2、在下列（）情況下，持票人不可以行使追索權(quán)。

A、匯票被拒絕承兌 B、票據(jù)遺失、被盜、燒毀

C、承兌人或付款人被依法宣告破產(chǎn)或因違法被責(zé)令終止業(yè)務(wù)活動(dòng) D、承兌人或付款人死亡、逃匿

3、在匯票已獲承兌的情況下，（）為主債務(wù)人。

A、出票人 B、背書人 C、承兌人 D、保證人

4、持票人對(duì)前手的追索權(quán)自被拒絕承兌或被拒絕付款之日起（）內(nèi)不行使而消滅。

A、3個(gè)月 B、6個(gè)月 C、1年 D、2年

5、明知前手是以非法手段取得票據(jù)，但仍支付對(duì)價(jià)獲得該票據(jù)的，該人（）。A、享有票據(jù)權(quán)利 B、不享有票據(jù)權(quán)利 C、享有優(yōu)于前手的票據(jù)權(quán)利 D、享有票據(jù)抗辯權(quán)

6、支票在簽發(fā)前，出票人與付款人之間必須先有（）。

A、資金關(guān)系 B、委托代理關(guān)系 C、合同關(guān)系 D、控股關(guān)系

7、我國(guó)《票據(jù)法》明確規(guī)定：支票限于見票即付，不得另行記載付款日期。另行記載付款日期的，其效力如何？（）A．記載無(wú)效，票據(jù)依然有效 B．記載無(wú)效，票據(jù)無(wú)效

C．不能一概而定，需要看支票的種類區(qū)別對(duì)待 D．收款人書面認(rèn)可的，該記載有效

8、票據(jù)被變?cè)旌?，下列人員誰(shuí)應(yīng)按照票據(jù)上原來(lái)的記載事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？（）A．在變?cè)熘蠛炚碌娜?B．在變?cè)熘昂炚碌娜?/p>

C．不知道票據(jù)被變?cè)斓谋硶?D．對(duì)票據(jù)被變?cè)鞜o(wú)過(guò)錯(cuò)的背書人

9、下列不屬于我國(guó)票據(jù)法中的票據(jù)的是（）。

A、發(fā)票 B、匯票 C、支票 D、本票

10、票據(jù)代理是（）。

A、顯名代理 B、隱名代理 C、不必明示代理意圖 D、不必記載被代理人名稱。

11、本票出票后，（）必須承擔(dān)付款責(zé)任，所以它被稱為“自付證券”。

A、出票人 B、背書人 C、持票人 D、保證人

12、追索權(quán)為（）。

A、票據(jù)上的第一次權(quán)利 B、票據(jù)上的第二次權(quán)利 C、付款請(qǐng)求權(quán) D、主票據(jù)權(quán)利

13、根據(jù)我國(guó)票據(jù)法的規(guī)定，下列不是票據(jù)權(quán)利人喪失票據(jù)后的救濟(jì)方式的是（）。

A、掛失止付 B、公示催告 C、提起訴訟 D、失票人請(qǐng)求出票人簽發(fā)票據(jù)副本。

14、票據(jù)上記載的票據(jù)金額大小寫不一致的，應(yīng)如何處理?()A、以大寫金額為準(zhǔn) B、以小寫金額為準(zhǔn)

C、票據(jù)無(wú)效 D、由持票人選擇其中一個(gè)金額

15、下列各項(xiàng)不屬于所有票據(jù)的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)的是()。

A、票據(jù)金額 B、出票年月日 C、無(wú)條件支付或無(wú)條件委托支付的文字 D、票據(jù)付款人

16、票據(jù)的非基本當(dāng)事人有()。

A、受讓人、背書人、保證人、保證人 B、背書人、保證人、保證人 C、承兌人、背書人 D、受讓人、保證人

17、出票日期是1995年5月31的見票后定期付款的匯票的承兌提示期間的最后一日是()A、1995年7月1日 B、1995年6月30日 C、1995年7月31日 D、1995年8月1日

18、票據(jù)債務(wù)人依其本國(guó)的法律為無(wú)民事行為能力或限制行為能力人，而依行為地法為完全行為能力人，適用()法律。

A、出票地 B、其本國(guó) C、行為地 D、付款地

19、票據(jù)法上的票據(jù)是（）。

A、證權(quán)證券 B、不完全有價(jià)證券 C、不要式證券 D、無(wú)因證券 20、下列證券屬于貨幣證券的是（）。A.支票 B.股票 C.公司債券 D.政府債券

21、下列關(guān)于票據(jù)保證制度表述正確的是（）。

A.保證是一種附屬票據(jù)行為 B.保證是一種基本票據(jù)行為 C.保證承諾必須寫在票據(jù)的正面 D.保證人只能是法人

22、票據(jù)背書人在票據(jù)關(guān)系中是（）。

A.權(quán)利主體 B.義務(wù)主體 C.關(guān)系主體 D.無(wú)利害關(guān)系主體

23、票據(jù)偽造的法律后果是()。

A.被偽造人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任 B.偽造人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任

C.偽造人承擔(dān)民事賠償責(zé)任 D.被偽造人承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任

24、下列關(guān)于本票的表述中哪一個(gè)是錯(cuò)誤的?（）A、我國(guó)票據(jù)法上的本票包括銀行本票和商業(yè)本票 B、本票的基本當(dāng)事人只有出票人和收款人 C、本票無(wú)須承兌

D、本票是由出票人本人對(duì)持票人付款的票據(jù)

25、支票的付款人只能是（）。

A、企業(yè)法人 B、出票人 C、金融機(jī)構(gòu) D、自然人

26、在下列（）情況下，持票人不可以行使追索權(quán)。

A、匯票被拒絕承兌

B、票據(jù)遺失、被盜、燒毀

C、承兌人或付款人被依法宣告破產(chǎn)或因違法被責(zé)令終止業(yè)務(wù)活動(dòng) D、承兌人或付款人死亡、逃匿

27、甲委托乙代理進(jìn)行票據(jù)行為，但是乙因疏忽未在票據(jù)上表明甲為被代理人，而只是簽署了自己的名字。請(qǐng)問(wèn)：該票據(jù)責(zé)任如何承擔(dān)？（）

A、由甲承擔(dān) B、由乙承擔(dān)

C、由甲乙共同承擔(dān)，負(fù)連帶責(zé)任

D、由甲承擔(dān)，造成損失的，可以向乙追索

28、乙公司在與甲公司交易中獲得金額為300萬(wàn)元的匯票一張，付款人為丙公司。乙公司請(qǐng)求承兌時(shí)，丙公司在匯票上簽注：“承兌。甲公司款到后支付?！毕铝嘘P(guān)于丙公司付款責(zé)任的表述中哪個(gè)是正確的？（）

A、丙公司已經(jīng)承兌，應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任

B、應(yīng)視為丙公司拒絕承兌，丙公司不承擔(dān)付款責(zé)任 C、甲公司給丙公司付款后，丙公司才承擔(dān)付款責(zé)任

D、按甲公司給丙公司付款的多少確定丙公司應(yīng)承擔(dān)的付款責(zé)任

29、下列關(guān)于匯票的說(shuō)法中，哪一項(xiàng)是正確的？（）

A、收款人可以是全稱，也可以寫簡(jiǎn)稱或代碼

B、票據(jù)金額記載的中文大寫與數(shù)碼不一致的，以中文大寫為準(zhǔn)

C、出票人為兩人以上簽章的，所有簽章者對(duì)票據(jù)記載事項(xiàng)負(fù)連帶責(zé)任

D、票據(jù)上記載“交付貨款后付款”等付款條件的，條件無(wú)效，但票據(jù)有效

30、乙公司與丙公司交易時(shí)以匯票支付。丙公司見匯票出票人是甲公司，遂要求乙公司提供擔(dān)保，乙公司請(qǐng)丁公司為該匯票作保證，丁公司在匯票背書欄簽注“若甲公司出票真實(shí)，本公司愿意保證”。后經(jīng)了解，甲公司實(shí)際并不存在。丁公司對(duì)該匯票承擔(dān)什么責(zé)任？（）

A、應(yīng)承擔(dān)一定賠償責(zé)任

B、只承擔(dān)一般保證責(zé)任，不承擔(dān)票據(jù)保證責(zé)任 C、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)票據(jù)保證責(zé)任 D、不承擔(dān)任何責(zé)任

三、案例分析

案例1：

原告：某服務(wù)公司 被告：某飼料廠

2000年7月5日，某服務(wù)公司為償付某食品加工部貨款，簽發(fā)金額人民幣382.20元的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行上海分行的轉(zhuǎn)帳支票一張（號(hào)碼為IXIII0547631），未記載收款人名稱就交付了支票。7月7日，有人持該支票到被告飼料廠購(gòu)買飼料，此時(shí)該轉(zhuǎn)帳支票的大、小寫金額均為人民幣7382.20元，并且沒有任何背書。被告飼料廠收下支票當(dāng)日，在背書人與被背書人欄內(nèi)蓋下自己的印章作為背書，再以持票人身份將支票交給中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行甲支行某營(yíng)業(yè)所，由該所于當(dāng)日通過(guò)中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行乙支行從原告服務(wù)公司銀行帳戶上劃走人民幣7382.20元，轉(zhuǎn)入被告飼料廠帳戶。同年7月底，原告服務(wù)公司與開戶銀行對(duì)帳時(shí)，發(fā)現(xiàn)帳上存款短缺7000元，經(jīng)雙方核查，發(fā)現(xiàn)該轉(zhuǎn)帳支票金額與存根不同，已被改寫，經(jīng)協(xié)商無(wú)果，原告向法院起訴，稱轉(zhuǎn)帳支票金額已被涂改，請(qǐng)求確定該票據(jù)無(wú)效，并判令被告飼料廠承擔(dān)原告經(jīng)濟(jì)損失7382.20元；

問(wèn)：（1）如何認(rèn)定票據(jù)被變?cè)旌蟮姆尚Я?？?）票據(jù)背書不連續(xù)的法律后果是什么？（3）本案中應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)損失后果？為什么？

案例2： 某物資經(jīng)銷處（被告）于1996年9月6日在某油漆經(jīng)銷處（原告）購(gòu)入總價(jià)值為6200元的油漆，9月12日被告向原告開出了編號(hào)為00090101、金額為6200元的無(wú)記名支票一張以支付貨款。接受支票后，原告由于自身原因?qū)⒃撝边z失，發(fā)現(xiàn)后，原告即要求被告另行開具一張相同內(nèi)容的支票。被告表示，原告應(yīng)立即在報(bào)刊上刊載遺失聲明或向法院提起公示催告訴訟，然后才可重開支票。原告未采取任何措施。1996年12月，原告向法院提起違約訴訟，要求被告立即支付6200元貨款，并承擔(dān)違約責(zé)任及訴訟費(fèi)用。法院認(rèn)為：當(dāng)事人之間的買賣關(guān)系合法有效，原告作為賣方已履行了自己的交貨義務(wù)，但實(shí)際并未收取貨款。被告作為買方已接受了貨物，雖曾以開具支票的方式意圖履行價(jià)金給付義務(wù)，但由于票據(jù)意外滅失，實(shí)際并未支付貨款。故判決被告支付貨款及承擔(dān)訴訟費(fèi)用，問(wèn)題:（1）本案被告是否構(gòu)成違約？為什么？

（2）原告的損失應(yīng)由誰(shuí)負(fù)責(zé)？

（3）票據(jù)喪失應(yīng)該如何補(bǔ)救？

（4）本案法院判決有無(wú)不妥？你認(rèn)為應(yīng)如何處理？

案例3：

甲公司與乙公司簽訂一份精密儀器潤(rùn)滑油購(gòu)銷合同，價(jià)值200萬(wàn)元。合同約定甲公司在一個(gè)月內(nèi)交付全部潤(rùn)滑油，并約定了嚴(yán)格的質(zhì)量檢驗(yàn)條款。乙公司在合同生效后的第3天交付給甲公司一張面額200萬(wàn)元、期限為2個(gè)月的商業(yè)承兌匯票。因欠丙公司的房租和物業(yè)管理費(fèi)200萬(wàn)元物業(yè)，甲公司在收到匯票后即將該匯票背書轉(zhuǎn)讓給丙公司。甲公司在合同約定的時(shí)間內(nèi)交付了潤(rùn)滑油，但是在檢驗(yàn)質(zhì)量時(shí)，乙公司發(fā)現(xiàn)潤(rùn)滑油不符合約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，即通知自己的開戶銀行停止對(duì)該張商業(yè)承兌匯票付款。銀行答應(yīng)對(duì)該匯票拒絕付款。在票據(jù)到期時(shí)，丙公司持票要求提示付款，銀行即電話詢問(wèn)乙公司，問(wèn)該匯票是否還是停止付款？乙公司答復(fù)因?yàn)闈?rùn)滑油不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，所以，作為貨款的200萬(wàn)元商業(yè)承兌匯票不能付款。所以，銀行就拒絕向丙公司付款。丙公司對(duì)銀行說(shuō)，你拒絕付款是違反 票據(jù)法規(guī)定的，是沒有銀行信用的行為。但銀行說(shuō)我們是根據(jù)出票人的通知拒絕付款的，是你與出票人之間的事情，你們自己協(xié)商解決問(wèn)題吧，與我們銀行沒有關(guān)系。丙公司向乙公司和甲公司追索都受到拒絕，無(wú)奈之下向銀行所在地的法院提起訴訟。

問(wèn)：

（1）乙公司是否有權(quán)通知銀行停止付款？

（2）甲公司轉(zhuǎn)讓匯票的行為是否割斷了票據(jù)抗辯關(guān)系？

（3）乙公司與甲公司之間的票據(jù)原因關(guān)系能否對(duì)抗乙公司與丙公司之間的票據(jù)付款關(guān)系？

（4）銀行拒絕付款是否符合票據(jù)法的規(guī)定？如果不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任？

（5）你如果是乙公司的律師，你會(huì)如何處理此票據(jù)爭(zhēng)議？

案例4：

張某因?yàn)橹Ц顿?gòu)房款項(xiàng)給王某出具了金額為50萬(wàn)元的匯票，指定錢某為付款人，出票日期為2006年2月8日。王某將匯票背書轉(zhuǎn)讓給A。A又將票據(jù)背書給B。B將票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給C，C背書給D，D請(qǐng)求錢某付款被拒絕。后發(fā)現(xiàn)王某是限制行為能力人。問(wèn)：

（1）若本案中不是B背書給C而是B把票據(jù)丟失后由高某拾得，高某以B的名義將票據(jù)背書給C，D是否取得票據(jù)權(quán)利？D是否可以向C追索？是否可以向B追索？

（2）在第（1）題目中的情況下，C是否取得票據(jù)權(quán)利？C可以向高某行使何種權(quán)利？（3）本案中王某是否取得票據(jù)權(quán)利？A是否取得票據(jù)權(quán)利？B若被追索后是否可以向王某追索？

（4）若張某與王某之間的房屋買賣合同被認(rèn)定無(wú)效，D向張某進(jìn)行追索，張某是否可以進(jìn)行抗辯？

（5）若該票據(jù)的到期日是2006年6月5日，那么D在被拒絕付款后至遲應(yīng)當(dāng)在何時(shí)向其前手行使追索權(quán)？若D向C追索，C在2006年7月5日清償了票據(jù)金額及相關(guān)費(fèi)用，若要向B進(jìn)行追索，則至遲應(yīng)當(dāng)在何日之前？若向張某進(jìn)行追索呢？

案例5：

甲、乙、丙均系個(gè)體經(jīng)營(yíng)者，甲因從乙處進(jìn)貨而拖欠其20萬(wàn)元貨款，乙又因借貸而拖欠丙20萬(wàn)元，現(xiàn)離借款到期日還有4個(gè)月，乙在征得甲、丙同意后，決定以匯票結(jié)清他們之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，乙做出票人，甲做付款人，丙做收款人，票據(jù)金額20萬(wàn)元，出票日后4個(gè)月付款，甲與乙之間匯票結(jié)算后的尾數(shù)用現(xiàn)金了結(jié)。丙拿到匯票后為便于流通便找甲進(jìn)行了承兌。此后，丙從某家具廠進(jìn)貨時(shí)，將匯票背書轉(zhuǎn)讓給了家具廠。家具廠接收到匯票時(shí)距到期日還有近3個(gè)月，遂又決定用該匯票采購(gòu)木材，采購(gòu)員劉某攜帶已在票據(jù)背書欄簽有本單位的簽章的匯票外出時(shí)不慎將其丟失，劉某將匯票丟失的情況告知了家具廠，家具廠立即向甲辦理了掛失止付的手續(xù)，其他措施未采取。該丟失的匯票被李某檢到，李某發(fā)現(xiàn)票據(jù)背面的最后一次背書未填寫背書人，便喜出望外地簽了名，然后持匯票到某家電商場(chǎng)購(gòu)置了一套價(jià)值20萬(wàn)元的家電，并將匯票背書后交給了家電商場(chǎng)。家電商場(chǎng)未進(jìn)行票據(jù)的轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)匯票到期，家電商場(chǎng)持匯票請(qǐng)求甲付款，甲以匯票已掛失止付為由拒絕付款，家電商場(chǎng)只好追索，并對(duì)所有前手發(fā)出了通知。家具廠接到通知后提出自己是票據(jù)權(quán)利人，家電商場(chǎng)的票據(jù)權(quán)利有缺陷，請(qǐng)求返還票據(jù)。雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，訴至法院。

問(wèn)：（1）家電商場(chǎng)是否享有票據(jù)權(quán)利?為什么?（2）家電商場(chǎng)是否有權(quán)向其所有前手發(fā)出追索通知?為什么?（3）甲以票據(jù)掛失為由拒絕付款的做法是否合法?為什么?（4）家具廠請(qǐng)求家電商場(chǎng)返還票據(jù)是否有法律根據(jù)?為什么?

案例6：

某商廈有限責(zé)任公司因購(gòu)買服裝而簽發(fā)一張見票后定期付款的匯票給某服裝廠，票據(jù)金額30萬(wàn)元，出票日期是2006年9月5日，票面載明見票后2個(gè)月內(nèi)付款，甲銀行為保證人，在匯票上簽了章，但是沒有記載被保證人和日期。乙銀行為付款人。某商廈有限公司與乙銀行訂有合同，約定乙銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)該商廈的匯票進(jìn)行承兌和付款，年終進(jìn)行結(jié)算。某服裝廠取得匯票后又背書轉(zhuǎn)讓給某器械制造廠；某器械制造廠又將其背書轉(zhuǎn)讓給零部件制造廠。后零部件制造廠向乙銀行提示承兌，乙銀行拒絕承兌。

請(qǐng)回答以下問(wèn)題：

（1）某零部件制造廠應(yīng)當(dāng)如何維護(hù)自己的票據(jù)權(quán)利？

（2）匯票付款人乙銀行是否有付款義務(wù)？在何種情況下，乙銀行才承擔(dān)票據(jù)義務(wù)？乙銀行拒絕付款后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？

（3）哪些主體是某零部件制造廠的票據(jù)債務(wù)人？這些票據(jù)債務(wù)人之間承擔(dān)何種責(zé)任？

（4）甲銀行作為匯票的保證人，被保證人是誰(shuí)？如果甲銀行向某零部件制造廠支付了票面金額的貨幣，則其可向誰(shuí)追索？

（5）若某零部件制造廠在乙銀行拒絕承兌后，將票據(jù)轉(zhuǎn)讓給A，則其效力如何？

案例7：

甲與乙是業(yè)務(wù)合作伙伴。一天乙要去銀行辦事，甲說(shuō)我這里有一張3萬(wàn)元的銀行匯票，請(qǐng)你代我入賬。乙答應(yīng)了，甲于是在銀行匯票的背面書寫了請(qǐng)乙代理收款的字樣。乙在去銀行的路上見到法院拍賣走私汽車，于是就將甲的3萬(wàn)元匯票背書給拍賣人作競(jìng)拍的定金。乙競(jìng)拍到一輛價(jià)值17萬(wàn)元的轎車后，才了解到該車油耗較高，于是了解反悔不買。拍賣人依照拍賣規(guī)則沒收了乙提供的面額為3萬(wàn)元的銀行匯票。甲聞知此事，除了抱怨乙不守信用外，即向拍賣人主張?jiān)撱y行匯票的所有權(quán)屬于自己，因?yàn)樵趨R票的背面書寫了代理收款的字樣，該票據(jù)就不能作任何除收款以外的用途。所以，拍賣人拿這張銀行匯票是無(wú)效的，票據(jù)的提示付款權(quán)依然應(yīng)當(dāng)還屬于甲自己。拍賣人對(duì)甲的請(qǐng)求予以拒絕，認(rèn)為根據(jù)拍賣規(guī)則，這是乙向拍賣人交付的定金，乙反悔不買，就不能請(qǐng)求返還定金。

問(wèn)：

（1）乙能否將甲的銀行匯票拿去作競(jìng)拍定金？（2）甲的主張有無(wú)法律依據(jù)？

（3）拍賣人的主張有無(wú)法律依據(jù)？

案例8：

2001年7月間，某工商銀行A市分行某辦事處（相當(dāng)于縣級(jí)支行）辦公室主任李某與其妻弟密謀后，利用工作上的便利，盜用該銀行已于1年前公告作廢的舊業(yè)務(wù)印鑒和銀行現(xiàn)行票據(jù)格式憑證，簽署了金額為人民幣100萬(wàn)元的銀行承兌匯票一張，出票人和付款人及承兌人記載為該辦事處，匯票到期日為同年12月底，收款人為某省建筑公司，該建筑公司系李某妻弟所承包經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。李某將簽署的匯票交給了該公司后，該公司請(qǐng)求某外貿(mào)公司在票據(jù)上簽署了保證，之后持票向某城市合作銀行申請(qǐng)貼現(xiàn)。該合作銀行扣除利息和手續(xù)費(fèi)后，把貼現(xiàn)款96萬(wàn)元支付給了該建筑公司。匯票到期，城市合作銀行向A市分行某辦事處提示付款遭拒絕。

問(wèn)：（1）本案中有哪些票據(jù)行為？其效力如何？為什么？

（2）某市合作銀行是否享有票據(jù)權(quán)利？如有，應(yīng)如何行使？如沒有，該如何處理？（3）如果李某用已經(jīng)作廢的舊票據(jù)格式憑證（無(wú)出票人一欄）簽署銀行承兌匯票，在其他情節(jié)相同的情況下，對(duì)某市合作銀行有何影響？

第二篇：電大商法票據(jù)法

? 商法04任務(wù) 0048

一、判斷題（共 30 道試題，共 15 分。）

1.本票的出票人資格必須由中國(guó)人民銀行審定。正確

2.票據(jù)非基本當(dāng)事人是在票據(jù)發(fā)出之后通過(guò)其他票據(jù)行為而加入到票據(jù)關(guān)系中的當(dāng)事人。正確 3.票據(jù)的基本當(dāng)事人是隨出票行為而出現(xiàn)的當(dāng)事人。正確

4.匯票是指出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時(shí)或在指定日期無(wú)條件支付確定的金額給收款人或持票人的票據(jù)。正確

5.承兌是匯票付款人明確表示于到期日支付匯票金額的一種票據(jù)行為，表示愿意承擔(dān)票據(jù)義務(wù)的行為。正確

6.支票記載了有害記載事項(xiàng)的，支票無(wú)效。正確

7.背書指在票據(jù)背面或粘單上記載有關(guān)事項(xiàng)并簽章的票據(jù)行為。正確 8.匯票在出票時(shí)有三個(gè)當(dāng)事人：出票人，收款人，付款人。正確

9.匯票的保證是指票據(jù)債務(wù)人以外的人，為擔(dān)保特定票據(jù)債務(wù)人票據(jù)債務(wù)的履行，以負(fù)擔(dān)同一內(nèi)容的票據(jù)債務(wù)為目的所為的一種具有獨(dú)立性的附屬票據(jù)行為。正確 10.支票在出票時(shí)有三個(gè)當(dāng)事人：出票人，收款人，付款人。正確 11.保證不得附有條件；附有條件的，不影響對(duì)匯票的保證責(zé)任。正確

12.票據(jù)法禁止記載的事項(xiàng)，一般是指附條件的委托支付文句的記載，若有此記載便會(huì)使票據(jù)歸于無(wú)效。正確

13.本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見票時(shí)或者在指定日期無(wú)條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。正確

14.支票是出票人簽發(fā)的，指示辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)即付款人于見票時(shí)無(wú)條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。正確

15.無(wú)民事行為能力人在票據(jù)上簽章的，其簽章無(wú)效，而且因此影響其他簽章的效力。錯(cuò)誤 16.支票禁止記載事項(xiàng)包括無(wú)益記載事項(xiàng)和有害記載事項(xiàng)。正確 17.本票的基本當(dāng)事人有出票人與收款人。正確 18.匯票上不必記載“無(wú)條件支付的委托”的字樣。錯(cuò)誤

19.本票的出票人必須具有支付本票金額的可靠資金來(lái)源，并保證支付。正確

20.追索權(quán)是指匯票到期不獲付款或期前不獲承兌、或者有其他法定原因出現(xiàn)時(shí)，持票人在履行了保全手續(xù)后，向其前手請(qǐng)求償還匯票金額、利息及費(fèi)用的一種票據(jù)上的權(quán)利。正確 21.票據(jù)當(dāng)事人分為基本當(dāng)事人與非基本當(dāng)事人。正確

22.匯票是指出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時(shí)或在指定日期無(wú)條件支付確定的金額給收款人或持票人的票據(jù)。正確

23.開立支票存款帳戶和領(lǐng)用支票，應(yīng)當(dāng)有可靠的資信，并存入一定的資金。正確

24.支票就是出票人委托銀行或其他法定金融機(jī)構(gòu)于見票時(shí)無(wú)條件支付一定金額給收款人的票據(jù)。正確 25.票據(jù)追索權(quán)指票據(jù)到期不獲付款或期前不獲承兌，或有其他法定原因出現(xiàn)時(shí)，持票人在履行了保全手續(xù)后，向其前手請(qǐng)求償還匯票金額，利息及費(fèi)用的一種票據(jù)上的權(quán)利。正確 26.匯票與支票的基本當(dāng)事人有出票人、付款人與收款人。正確

27.票據(jù)關(guān)系是指基于票據(jù)行為所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，或稱權(quán)利義務(wù)關(guān)系。正確

28.空白票據(jù)是出票人在簽發(fā)票據(jù)時(shí)，有意將票據(jù)上應(yīng)記載的事項(xiàng)不記完全，留持票人以后補(bǔ)充的票據(jù)。又稱未完成票據(jù)。正確

29.非票據(jù)關(guān)系分為票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系與民法上的非票據(jù)關(guān)系。正確

30.支票就是出票人委托銀行或其他法定金融機(jī)構(gòu)于見票時(shí)無(wú)條件支付一定金額給收款人的票據(jù)。正確

二、單項(xiàng)選擇題（共 30 道試題，共 15 分。）

1.當(dāng)持票人為背書人時(shí)，他不能向（c）行使追索權(quán)。C.其后手 2.票據(jù)的非基本當(dāng)事人有：（a）A.受讓人、背書人、保證人、保證人

3.下列關(guān)于本票的表述哪個(gè)是錯(cuò)誤的？（c）C.本票上沒有記載付款地的，以出票人的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所或者經(jīng)常居住地為付款地

4.下列有關(guān)票據(jù)權(quán)利的表述，（D）是不正確的6個(gè)月內(nèi)不行使而消滅

5.票據(jù)債務(wù)人依其本國(guó)的法律為無(wú)民事行為能力或限制行為能力人，而依行為地法為完全行為能力人，適用（）法律。C.行為地

6.以下取得票據(jù)權(quán)利的方式中，需要支付對(duì)價(jià)的是哪一個(gè)？（）D.善意取得

7.票據(jù)的非基本當(dāng)事人有：（）A.受讓人、背書人、保證人、保證人、預(yù)備付款人 8.票據(jù)付款被冒領(lǐng)的，在哪種情況下，付款人不對(duì)票據(jù)權(quán)利人承擔(dān)付款責(zé)任？A.付款人收到掛失止付通知的次日起3日內(nèi)，沒有收到失票人向人民法院申請(qǐng)公示催告或者提起訴訟的證明，而于3日期滿后向持票人付款。

9.匯票附有條件的保證（）。A.保證行為無(wú)效

10.下列關(guān)于本票的表述中哪一個(gè)是錯(cuò)誤的？ A.我國(guó)票據(jù)法上的本票包括銀行本票和商業(yè)本票。11.上海某公司經(jīng)理甲某攜帶以美國(guó)某銀行為付款銀行的匯票赴北美洲辦理業(yè)務(wù)，途中不慎將匯票丟失，失票人甲某請(qǐng)求保全票據(jù)權(quán)利適用何地法律？（）B.美國(guó) 12.票據(jù)法具有以下特征：（）D.票據(jù)法具有強(qiáng)行性、技術(shù)性、統(tǒng)一性 13.票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系不包括：（）D.票據(jù)資金關(guān)系

14.下列關(guān)于匯票的說(shuō)法（）是正確的。C.出票人為二人以上簽章的，所有簽章者對(duì)票據(jù)記載事項(xiàng)負(fù)連帶責(zé)任

15.關(guān)于匯票的下列說(shuō)法中，何者為正確？C.出票人為二人以上簽章的，所有簽章者對(duì)票據(jù)記載事項(xiàng)負(fù)連帶責(zé)任。

16.依《票據(jù)法》的規(guī)定，下列有關(guān)匯票記載事項(xiàng)（）是正確的匯票無(wú)效

17.票據(jù)丟失以后，失票人不可以采取的補(bǔ)救措施是：（）D.和債務(wù)人協(xié)商

18.出票日期是1995年5月31的見票后定期付款的匯票的承兌提示期間的最后一日是（）B.1995年6月30日

19.民法上的非票據(jù)關(guān)系不包括：D.匯票復(fù)本持有人請(qǐng)求匯票復(fù)本接受人返還復(fù)本的關(guān)系 20.民法上的非票據(jù)關(guān)系不包括：（）D.匯票復(fù)本持有人請(qǐng)求匯票復(fù)本接受人返還復(fù)本的關(guān)系

21.票據(jù)法具有以下特征：（）D.票據(jù)法具有強(qiáng)行性、技術(shù)性、統(tǒng)一性 22.票據(jù)丟失以后，失票人不可以采取的補(bǔ)救措施是：D.和債務(wù)人協(xié)商

23.票據(jù)的簽章被偽造的，持票人應(yīng)向（）主張票據(jù)權(quán)利。C.票據(jù)上的其他真正簽章人 24.票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系不包括：（）D.票據(jù)預(yù)約關(guān)系

25.下列各項(xiàng)不屬于所有票據(jù)的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)的是（）。D.票據(jù)付款人

26.依票據(jù)法原理，票據(jù)無(wú)因性的含義是什么？（）C.占有票據(jù)即能行使票據(jù)權(quán)利，不問(wèn)占有原因和資金關(guān)系

27.民法上的非票據(jù)的資金關(guān)系不包括：（）D.匯票的謄本持有人請(qǐng)求匯票原本接受人返還原本的關(guān)系

28.支票有害記載事項(xiàng)不包括：（）D.以不具有法定資格的人為持票人

29.下列關(guān)于本票的表述（）是錯(cuò)誤。A.我國(guó)票據(jù)法上的本票包括銀行本票和商業(yè)本票30.以下哪些情況下，票據(jù)的持票人不可以行使追索權(quán)？（）B.匯票出票人死亡

三、多項(xiàng)選擇題（共 30 道試題，共 30 分。）

D.匯票上未記載出票日期的，D.持票人對(duì)出票人的票據(jù)權(quán)利，自出票日起

1.本票絕對(duì)必要記載事項(xiàng)有（），未記載者本票無(wú)效。A.表明“本票”的字樣。B.無(wú)條件支付的承諾。C.確定的金額。

2.票據(jù)行為的特征不包括：（）C.公正性D.公開性

3.根據(jù)本教材，匯票的可以記載事項(xiàng)有如下幾項(xiàng)：（）A.免除做成拒絕證書。B.禁止背書的記載。C.免除擔(dān)保承兌責(zé)任的記載。

4.票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系包括：（）A.真正權(quán)利人對(duì)于因惡意或重大過(guò)失而取得票據(jù)持票人的請(qǐng)求返還票據(jù)權(quán)的關(guān)系。B.依票據(jù)法因時(shí)效或手續(xù)欠缺而喪失票據(jù)權(quán)利的持票人，對(duì)于出票人或承兌人在其所受利益限度內(nèi)的請(qǐng)求返還權(quán)的關(guān)系。C.匯票持票人對(duì)于匯票收票人發(fā)給復(fù)本的請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系。

5.支票的相對(duì)必要記載事項(xiàng)有：（）若當(dāng)事人不予記載，適用法律有關(guān)規(guī)定，而不導(dǎo)致票據(jù)無(wú)效。A.確定的金額。B.收款人名稱。C.付款地。D.出票地。

6.本票相對(duì)必要記載事項(xiàng)有（），未記載者適用法律規(guī)定。A.到期日。本票上未記載到期日的，視為見票即付。B.付款地。C.出票地。D.收款人名稱。7.票據(jù)債務(wù)人在行使抗辯權(quán)方面所受的限制如下：（）

A.票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人之間所有的基于人的關(guān)系的抗辯對(duì)抗持票人。B.票據(jù)債務(wù)人不得以自己與持票人的前手之間所有的基于人的關(guān)系的抗辯對(duì)抗持票人C.但持票人取得票據(jù)出于惡意（明知對(duì)債務(wù)人有損害）時(shí)不適用前兩項(xiàng)規(guī)定。D.持票人取得票據(jù)是無(wú)代價(jià)或以不相當(dāng)?shù)拇鷥r(jià)的，也不適用前兩項(xiàng)的規(guī)定。

8.本票絕對(duì)必要記載事項(xiàng)有（），未記載者本票無(wú)效。A.出票日期。B.出票人簽章。C.確定的金額

9.甲簽發(fā)匯票一張，匯票上記載收款人為乙、保證人為丙、金額為20萬(wàn)元、匯票到期日為1997年11月1日。乙持票后將其背書轉(zhuǎn)讓給丁，丁再背書轉(zhuǎn)讓給戊，戊要求付款銀行付款時(shí)被以背書不具連續(xù)性為由拒絕付款。該事件中的票據(jù)債務(wù)人有哪些？（）A.甲B.乙C.丙D.丁 10.匯票的絕對(duì)應(yīng)記載事項(xiàng)有以下幾項(xiàng)：（）

A.票據(jù)文句和一定金額B.支付文句和出票日期C.收款人或其指定人的姓名D.出票人簽名

11.有關(guān)承兌的以下說(shuō)法中，哪些是正確的？（）A.承兌是匯票特有的票據(jù)行為B.承兌是無(wú)條件的C.見票即付的匯票無(wú)需承兌D.承兌記載在匯票的正面

12.民法上的非票據(jù)的資金關(guān)系包括：（）A.付款人處有出票人可支配的資金。這種資金關(guān)系在支票中最為常見。B.出票人與付款人之間訂有信用合同，付款人允諾為出票人墊付資金。

C.付款人對(duì)出票人欠有債務(wù)。

13.我國(guó)《票據(jù)法》規(guī)定的支票絕對(duì)必要記載事項(xiàng)有：（），未記載的，支票無(wú)效。A.付款人名稱；B.出票日期；C.出票人簽章。

14.民法上的非票據(jù)的資金關(guān)系包括：（）A.雖未訂有契約，但付款人因信用關(guān)系代出票人付款。B.付款人或承兌人于付款后，得向出票人請(qǐng)求補(bǔ)償。15.票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系包括：（）

A.匯票復(fù)本持有人請(qǐng)求匯票復(fù)本接受人返還復(fù)本的關(guān)系。B.匯票的謄本持有人請(qǐng)求匯票原本接受人返還原本的關(guān)系。C.付款人付款后請(qǐng)求交出票據(jù)的權(quán)利的關(guān)系。

16.民法上的非票據(jù)關(guān)系包括：（）

A.即票據(jù)原因關(guān)系B.票據(jù)預(yù)約關(guān)系C.票據(jù)資金關(guān)系。

17.下列選項(xiàng)中，有關(guān)票據(jù)背書的正確說(shuō)法有哪些？（）

A.出票人在票據(jù)上記載不得轉(zhuǎn)讓的，票據(jù)不得轉(zhuǎn)讓B.背書人在票據(jù)上記載不得轉(zhuǎn)讓的，票據(jù)可以轉(zhuǎn)讓 C.背書有轉(zhuǎn)讓背書和質(zhì)押及委托收款背書D.背書是無(wú)條件的

18.票據(jù)丟失以后，失票人可以采取的補(bǔ)救措施有哪些？（）A.掛失止付B.公示催告C.向人民法院起訴

19.民法上的非票據(jù)的資金關(guān)系不包括：（）

C.真正權(quán)利人對(duì)于因惡意或重大過(guò)失而取得票據(jù)持票人的請(qǐng)求返還票據(jù)權(quán)的關(guān)系 D.匯票持票人對(duì)于匯票收票人發(fā)給復(fù)本的請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系

20.匯票的相對(duì)應(yīng)記載事項(xiàng)有如下幾項(xiàng)：（）A.付款人姓名。B.付款日期。C.付款地。D.出票地。

21.我國(guó)《票據(jù)法》規(guī)定的支票絕對(duì)必要記載事項(xiàng)有：（），未記載的，支票無(wú)效。A.表明“支票”的字樣；B.無(wú)條件支付的委托；

22.在以下哪些情況下，票據(jù)的持票人可以行使追索權(quán)？（）

A.匯票被拒絕承兌B.支票被拒絕付款C.匯票付款人死亡D.本票付款人被宣告破產(chǎn)

23.票據(jù)付款被冒領(lǐng)的，在哪些情況下，付款人仍應(yīng)對(duì)票據(jù)權(quán)利人承擔(dān)付款責(zé)任？()B.付款人在收到掛失止付通知后，誤以掛失人為真正權(quán)利人，而向掛失人付款。

C.在掛失止付前，即期匯票被提示付款，該匯票背書無(wú)背書人的簽名蓋章，付款人立即向持票人付款。D.在掛失止付前，未到期的遠(yuǎn)期匯票被提示付款，付款人立即向持票人付款。

24.支票有害記載事項(xiàng)包括：（）A.有條件的委托支付文句B.分期付款 C.以不具有法定資格的人為付款人

25.根據(jù)本教材，匯票的可以記載事項(xiàng)有如下幾項(xiàng)：（）A.擔(dān)當(dāng)付款人。B.預(yù)備付款人。C.免除擔(dān)保承兌責(zé)任的記載。

26.在以下哪些情況下，票據(jù)的持票人可以行使追索權(quán)？()

A.匯票被拒絕承兌B.支票被拒絕付款C.匯票付款人死亡D.本票付款人被宣告破產(chǎn)

27.狹義的票據(jù)行為指承擔(dān)票據(jù)債務(wù)的要式法律行為，包括：（）A.出票B.承兌和保證C.參加承兌和保兌D.背書

28.本票的禁止記載事項(xiàng)有：（）A.無(wú)益記載事項(xiàng)。B.有害記載事項(xiàng)。29.轉(zhuǎn)讓背書有下述效力：（）

A.權(quán)利移轉(zhuǎn)效力B.擔(dān)保付款的效力C.權(quán)利證明的效力

30.票據(jù)行為的特征有：（）A.票據(jù)行為的無(wú)因性B.票據(jù)行為的獨(dú)立性

四、案例選擇題（共 5 道試題，共 40 分。）

1.章一德到保險(xiǎn)公司商談分別為其62歲的母親吳氏和6歲的女兒章凰侯投保意外傷害險(xiǎn)事宜。章一德向保險(xiǎn)公司詳細(xì)詢問(wèn)了有關(guān)意外傷害保險(xiǎn)的具體條件，也如實(shí)地回答了保險(xiǎn)公司的詢問(wèn)。在章一德為其母親吳氏投保的意外傷害保險(xiǎn)中，依法可以確定誰(shuí)為受益人？ A.以被保險(xiǎn)人吳氏為受益人

B.以被保險(xiǎn)人吳氏指定的章凰侯為受益人 C.以投保人章一德為受益人，但須經(jīng)吳氏同意

D.以投保人章一德和被保險(xiǎn)人吳氏共同指定的第三人為受益人

2.章一德到保險(xiǎn)公司商談分別為其62歲的母親吳氏和6歲的女兒章凰侯投保意外傷害險(xiǎn)事宜。章一德向保險(xiǎn)公司詳細(xì)詢問(wèn)了有關(guān)意外傷害保險(xiǎn)的具體條件，也如實(shí)地回答了保險(xiǎn)公司的詢問(wèn)。在章一德為其女兒章凰侯投的意外傷害保險(xiǎn)中，受益人如何產(chǎn)生？ A.因章凰侯為無(wú)民事行為能力的人，故章一德可以監(jiān)護(hù)人身份指定受益人

B.章凰侯雖無(wú)民事行為能力，但因她是保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人，故她可以指定受益人 C.因章凰侯無(wú)民事行為能力，她可以委托章一德指定受益人

D.章一德作為投保人可以指定受益人，但必須征得被保險(xiǎn)人章凰侯的同意

3.章一德到保險(xiǎn)公司商談分別為其62歲的母親吳氏和6歲的女兒章凰侯投保意外傷害險(xiǎn)事宜。章一德向保險(xiǎn)公司詳細(xì)詢問(wèn)了有關(guān)意外傷害保險(xiǎn)的具體條件，也如實(shí)地回答了保險(xiǎn)公司的詢問(wèn)。章一德為吳氏和章凰侯投保的保險(xiǎn)合同均約定為分期支付保費(fèi)。章一德支付了首期保費(fèi)后，因長(zhǎng)期外出，第二期超過(guò)60日未支付當(dāng)期保費(fèi)，這有可能引起什么后果？ A.合同效力中止 B.合同終止

C.保險(xiǎn)人有權(quán)立即解除合同

D.保險(xiǎn)人按照約定條件減少保險(xiǎn)金額

4.某市國(guó)有資產(chǎn)管理部門決定將甲、乙兩個(gè)國(guó)有獨(dú)資公司撤銷，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字號(hào)，該合并事項(xiàng)已經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)現(xiàn)欲辦理商業(yè)登記。甲股份有限公司的商業(yè)登記屬于下列哪一類型的登記？ A.兼并登記 B.設(shè)立登記 C.變更登記 D.注銷登記

5.甲、乙簽訂一份購(gòu)銷合同。甲用銀行承兌匯票付款，在匯票的背書欄記載有“如果乙不按期履行交貨義務(wù)，則不享有票據(jù)權(quán)利”，乙又將此匯票背書轉(zhuǎn)讓給丙。下列對(duì)該票據(jù)有關(guān)問(wèn)題的表述哪些是正確的？ A.該票據(jù)的背書行為為附條件背書，效力待定 B.乙在未履行交貨義務(wù)時(shí)，不得主張票據(jù)權(quán)利

C.無(wú)論乙是否履行交貨義務(wù)，票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓后，丙取得票據(jù)權(quán)利 D.背書上所附條件不產(chǎn)生匯票上效力，乙無(wú)論交貨與否均享有票據(jù)權(quán)利

第三篇：國(guó)際商法之合同法

《國(guó)際商法》之二 —— 合同法

第二章 合同法 第一節(jié) 合同法概述 第二節(jié) 合同的成立 第三節(jié) 合同的履行 第四節(jié) 合同的消滅思考題

1、合同成立的基本過(guò)程和必要條件是什么？

2、合同履行的原則是什么？

3、違反合同義務(wù)的法律后果及補(bǔ)救辦法是什么？

4、我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法的主要內(nèi)容是什么？

第一節(jié) 合同法概述

一、合同在經(jīng)濟(jì)生活中的重要作用合同是當(dāng)代社會(huì)進(jìn)行各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本法律形式。在商品經(jīng)濟(jì)的條件下，如果沒有各種經(jīng)濟(jì)合同，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活就無(wú)法順利進(jìn)行，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序亦將難以維持。資本主義社會(huì)是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)。在資本主義制度下，生產(chǎn)、分配以及流通領(lǐng)域的各個(gè)環(huán)節(jié)都離不開合同。例如，企業(yè)的設(shè)立、資金的籌措、廠房的建造、設(shè)備和原材料的取得、職工的雇用、產(chǎn)品的銷售、代理人的委托、貨物的運(yùn)輸與保險(xiǎn)等，都要通過(guò)訂立合同來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此，資本主義國(guó)家都把合同法置于十分重要的地位。合同法作為資本主義社會(huì)的上層建筑的一個(gè)組成部分，對(duì)于維護(hù)資本主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序起著十分重要的作用。有的西方法學(xué)者甚至認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)是“合同社會(huì)”，離開了合同便寸步難行。在資本主義的民法體系中，合同法往往占據(jù)很大的篇幅。以法國(guó)民法典為例，該法典全文共有2283條，其中涉及合同的條文達(dá)1000余條，幾乎占全部法典的二分之一。該法典還規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)于訂約雙方當(dāng)事人具有相當(dāng)于法律的效力?！边@足以說(shuō)明，合同法在資本主義國(guó)家的民事法律中的重要地位。我國(guó)是發(fā)展中 的社會(huì)主義國(guó)家，從黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)，隨著對(duì)外開放，對(duì)內(nèi)搞活的政策的貫徹執(zhí)行，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)過(guò)這幾年的改革已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化。現(xiàn)在，我國(guó)正在從產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。為了發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須采用適當(dāng)?shù)姆尚问?，以保障社?huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的順利進(jìn)行。中共中央在經(jīng)濟(jì)體制改革的決定中指出：“經(jīng)濟(jì)體制和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使越來(lái)越多的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)準(zhǔn)則需要用法律形式固定下來(lái)”。合同制度就是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要的法律形式。為了適應(yīng)改革、開放的要求，我國(guó)從八十年代起，就把經(jīng)濟(jì)立法，特別是有關(guān)經(jīng)濟(jì)合同的立法放在法制建設(shè)的重要地位，從1981年至1986年，我國(guó)先后制訂并頒布了三項(xiàng)有關(guān)合同的法律，即1981年12月13日通過(guò)的《經(jīng)濟(jì)合同法》（1982年7月1日起實(shí)施）、1985年3月21日通過(guò)的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（1985年7月1日開始實(shí)施）和1986年4月通過(guò)的《民法通則》（1987年1月1日起實(shí)施）。這三項(xiàng)法律確立了我國(guó)合同法的基本原則和各種經(jīng)濟(jì)合同的法律制度。除此之外，我國(guó)還先后公布了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《引進(jìn)技術(shù)合同管理?xiàng)l例》等法律和法規(guī)。分別對(duì)合營(yíng)合同、國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和國(guó)內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同作出明文規(guī)定。上述各項(xiàng)有關(guān)合同的法律和法規(guī)，對(duì)我國(guó)國(guó)內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來(lái)起著十分重要的作用。從對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面來(lái)說(shuō)，我國(guó)企業(yè)的一切對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易業(yè)務(wù)都是通過(guò)訂立各種涉外經(jīng)濟(jì)合同的方式來(lái)進(jìn)行的。每一個(gè)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)都離不開合同，一筆交易往往需要簽訂幾個(gè)合同才能實(shí)

現(xiàn)。因此，合同法是一切從事對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的工作人員所必須掌握的基本法律知識(shí)。

二、各國(guó)合同法的編制體例

（一）資本主義國(guó)家合同法的體系及其編制體例資本主義國(guó)家的合同法主要分為兩個(gè)法律體系，即大陸法系和英美法系。這兩個(gè)法律體系在本質(zhì)上是相同的，它們的合同法都是建立在生產(chǎn)資料資本主義私有制的基礎(chǔ)之上，是為維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)的利益服務(wù)的。但是，兩個(gè)法系在合同法的形式、編制體例以及某些具體的法律原則方面，又各有其不同的特點(diǎn)。在大陸法國(guó)家，合同法是以成文法的形式出現(xiàn)的，如法國(guó)、聯(lián)邦德國(guó)、意大利、瑞士和日本等國(guó)，它們的合同法都包含在民法典或債務(wù)法典中。大陸法國(guó)家的民法理論把合同作為產(chǎn)生“債”的原因之一，把有關(guān)合同的法律規(guī)范與產(chǎn)生債的關(guān)系的其它原因，如侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美盁o(wú)因管理等法律規(guī)范并列在一起，作為民法的一編，稱為債務(wù)關(guān)系法或債編。例如，《法國(guó)民法典》把有關(guān)合同事項(xiàng)集中在第三卷中加以規(guī)定。該卷第三編的標(biāo)題就是“合同或合意之債的一般規(guī)定”，其內(nèi)容包括合同有效成立的條件、債的效果、債的種類、債的消滅等，這些都是屬于合同法的一般原則。除此之外，該卷在其后各編中再進(jìn)一步對(duì)各種具體合同作出規(guī)定，其中包括買賣、互易、合伙、借貸、委任、保證、和解等合同?！兜聡?guó)民法典》與《法國(guó)民法典》相比較有一個(gè)很大的特點(diǎn)，這就是《德國(guó)民法典》設(shè)有“總則”一編，它使用法律行為這一概念，把有關(guān)合同成立的共同性問(wèn)題，在“總則”中加以規(guī)定。該法典第二編就是“債務(wù)關(guān)系法”，對(duì)因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系、債的消滅、債權(quán)讓

與、債務(wù)承擔(dān)、多數(shù)債務(wù)人與多數(shù)債權(quán)人以及各種債務(wù)關(guān)系等作了規(guī)定。其中，各種債務(wù)關(guān)系一章，實(shí)際上是合同法各論，分別對(duì)買賣、互易、贈(zèng)與、使用租賃、使用借貸、消費(fèi)借貸、雇傭、承攬、居間、委任、寄托、旅店寄托、合伙、終身定期金、賭戲及賭博、保證、和解等十八種合同作了具體的規(guī)定?？偟膩?lái)說(shuō)，《德國(guó)民法典》對(duì)合同的規(guī)定比較系統(tǒng)，邏輯性較強(qiáng)，結(jié)構(gòu)比較嚴(yán)謹(jǐn)。在英美法國(guó)家，關(guān)于合同的法律原則主要包含在普通法（Common Law）中，這是幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)由法院以判例形式發(fā)展起來(lái)的判例法。在英美法系各國(guó)除印度以外，都沒有一套系統(tǒng)的、成文的合同法。所以，英美法系的合同法主要是判例法、不成文法而不是成文法。雖然，英美等國(guó)也制訂了一些有關(guān)某種具體合同的成文法，如英國(guó)《1893年貨物買賣法》、美國(guó)1906年《統(tǒng)一買賣法》和五十年代制訂的《統(tǒng)一商法典》等，但它們只是對(duì)貨物買賣合同及其它一些有關(guān)的商事交易合同作了具體規(guī)定，至于合同法的許多基本原則，如合同成立的各項(xiàng)規(guī)則等，仍須按照判例法所確定的規(guī)則來(lái)處理。

（二）我國(guó)的合同法我國(guó)的合同法見諸于《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》以及其它有關(guān)合同的單行法規(guī)中。《民法通則》規(guī)定了合同法的一般原則，主要包括民事權(quán)利能力與民事行為能力、民事法律行為和代理、債權(quán)、民事責(zé)任等內(nèi)容。它所規(guī)定的各項(xiàng)原則，基本上適用于一切合同。《經(jīng)濟(jì)合同法》主要包括經(jīng)濟(jì)合同的訂立和履行、經(jīng)濟(jì)合同的變更和解除、違反經(jīng)濟(jì)合同的責(zé)任、經(jīng)濟(jì)合同糾紛的調(diào)解和仲裁以及合同的管理等內(nèi)容。該法還對(duì)購(gòu)銷、建筑工程承包、加工承攬、貨物運(yùn)輸、供用電、倉(cāng)儲(chǔ)保管、財(cái)產(chǎn)租賃、借款、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)及科技合同等十種經(jīng)濟(jì)合同作了具體的規(guī)定。該法的適用范圍很廣，除上面列舉的十種經(jīng)濟(jì)合同外，還適用于其它各種國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同，但不適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同?！渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》主要包括涉外經(jīng)濟(jì)合同的訂立、合同的履行和違反合同的責(zé)任、合同的轉(zhuǎn)讓、合同的變更、解除和終止、爭(zhēng)議的解決等內(nèi)容。該法適用于中國(guó)企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國(guó)的企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人之間訂立的涉外經(jīng)濟(jì)合同，但國(guó)際運(yùn)輸合同除外。以上三項(xiàng)法律構(gòu)成了我國(guó)合同法的主要框架。除此以外，我國(guó)還頒布了一些專門對(duì)某種特定類型的合同作出規(guī)定的單行規(guī)定，如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》等，分別對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同和技術(shù)引進(jìn)合同作出某些具體的規(guī)定。

三、合同的基本概念世界各國(guó)對(duì)合同所下的定義并不完全相同。按照我國(guó)《民法通則》第85條的規(guī)定，“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。”根據(jù)這個(gè)定義，合同具有以下三個(gè)特征：

1、合同是雙方的民事法律行為，不是單方的民事法律行為。合同至少要有雙方當(dāng)事人參加，而且雙方當(dāng)事人的意思表示必須一致，合同才能成立。如果雙方當(dāng)事人的意思不一致，就不能達(dá)成協(xié)議，合同就不能成立。這是合同的基本法律特征。

2、訂立合同的目的是為了產(chǎn)生某種民事法律上的效果，包括設(shè)立、變更或者終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系。例如，買賣雙方通過(guò)訂立買賣合同，便在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生了買賣關(guān)系；如果在買賣合同訂

立之后，雙方當(dāng)事人同意對(duì)原合同進(jìn)行修改或通過(guò)協(xié)議終止原來(lái)的買賣合同，便變更或終止了他們之間的民事法律關(guān)系。

3、合同是合法行為，不是違法行為。依法訂立的合同，受法律保護(hù)；違法訂立的合同在法律上是無(wú)效的。資本主義各國(guó)對(duì)合同所下的定義也各有特點(diǎn)。中大陸法國(guó)家中，德國(guó)民法典運(yùn)用法律行為（Rechtsgeschaft）這個(gè)抽象概念，把合同納入法律行為的范疇內(nèi)，作為法律行為的一種。德國(guó)民法典第305條規(guī)定：“依法律行為設(shè)定債務(wù)關(guān)系或變更法律關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)依當(dāng)事人之間的合同?！卑凑沾箨懛▽W(xué)者的解釋，所謂法律行為是指當(dāng)事人間為了發(fā)生私法上的效果而進(jìn)行的一種合法行為。法律行為包括意思表示和其它合法行為。例如，依照德國(guó)法，動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓就是由雙方當(dāng)事人的意思表示，加上由一方把動(dòng)產(chǎn)交付經(jīng)另一方的行為合成的。其中，意思表示是法律行為的基本要素，如果沒有當(dāng)事人的意思表示，就不可能成立合同。在意思表示這個(gè)概念中，又包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一個(gè)是當(dāng)事人內(nèi)在的意思，另一個(gè)是表示這種意思的行動(dòng)，二者缺一不可。因?yàn)榧词巩?dāng)事人具有訂立合同的意思，但如果他們不把這種內(nèi)在的意思向?qū)Ψ奖硎境鰜?lái)，那么雙方當(dāng)事人仍然不能訂立合同。法國(guó)民法典沒有法律行為這一抽象的概念，而是使用“合意”（Comsensu）這個(gè)比較具體的概念，把合同作為一種合意。如法國(guó)民法典1101條規(guī)定：“合同是一人或數(shù)人對(duì)另一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物、作或不作某事的義務(wù)的一種合意?！边@里所謂合意就是指當(dāng)事人之意意思表示一致，即只有當(dāng)事人意意思表示一致，合同才可以成立。英美法國(guó)家對(duì)合同所下的定義與大陸法

國(guó)家所下的定義有所不同。英美法強(qiáng)調(diào)合同的實(shí)質(zhì)在于當(dāng)事人所作出的許諾（Promise），而不僅是達(dá)成協(xié)議的事實(shí)。例如：美國(guó)《合同法重述》對(duì)合同作了如下定義：“合同是一個(gè)許諾或一系列的許諾，對(duì)于違反這種許諾，法律給予救濟(jì)（Remedy），或者法律以某種方式承認(rèn)履行這種許諾乃是一項(xiàng)義務(wù)。”按照英美法的理論，合同的要素是當(dāng)事人所表示的許諾，但并不是一切許諾都可以成為合同，而是只有法律上認(rèn)為有約束力的、在法律上能夠強(qiáng)制執(zhí)行的許諾，才能成為合同。英美法認(rèn)為，法律上強(qiáng)制執(zhí)行的是當(dāng)事人所作出的許諾，而大陸法則認(rèn)為，法律上強(qiáng)制執(zhí)行的是當(dāng)事人間的協(xié)議或合意。盡管各國(guó)對(duì)合同的概念在理論上存在著不少分歧，但實(shí)際上無(wú)論是英美法國(guó)家還是大陸法國(guó)家都把雙方當(dāng)事人的意思表示一致作為合同成立的要求。如果雙方當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議，就不存在合同。在這一點(diǎn)上是沒有實(shí)質(zhì)性分歧的。資本主義各國(guó)的法律對(duì)于合同的有效成立，都要求具備一定的條件，即所謂合同有效成立的條件。有的國(guó)家如法國(guó)和意大利等國(guó)還在民法典中作出具體規(guī)定，但各國(guó)的要求也不完全相同。綜合起來(lái)看，各國(guó)對(duì)合同有效成立的要求主要有以下幾項(xiàng)：

1、當(dāng)事人之間必須達(dá)成協(xié)議，這種協(xié)議是通過(guò)要約（offer）與承諾（Acceptance）而達(dá)成的；

2、當(dāng)事人必須具有訂立合同的能力；

3、合同必須有對(duì)價(jià)（Consideration）或合法的約因（Cause）；

4、合同的標(biāo)的和內(nèi)容必須合法；

5、合同必須符合法律規(guī)定的形式要求；

6、當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)。

第二節(jié)合同的成立

一、要約與承諾合同是當(dāng)事人之一間意思表示一致的結(jié)果。各國(guó)合同法都認(rèn)為，意思表示一致必須由雙方當(dāng)事人就同一標(biāo)的交換各自的意思，從而達(dá)成一致的協(xié)議。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以從當(dāng)事人的行動(dòng)來(lái)推定他們的意思。法律上把訂立合同的意思表示分別稱為要約與承諾。如果一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教岢鲆豁?xiàng)要約，而對(duì)方對(duì)該項(xiàng)要約表示承諾，在雙方當(dāng)事人間就成立了一項(xiàng)具有法律約束力的合同。

1、要約（offer）要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對(duì)方訂立合同，并含有一旦要約被對(duì)方承諾時(shí)即對(duì)提出要約的一方產(chǎn)生約束力的一種意思表示。提出要約的一方稱為要約人（offeror），其相對(duì)方稱為受要約人（offeree）。要約可以用書面形式作出，也可以用口頭或行動(dòng)作出。

一項(xiàng)有效的要約必須符合以下要求：（1）要約必須表明要約人愿意按照要約中所提出的條件同對(duì)方訂立合同的意旨。要約的目的在于訂立合同，因此，凡不是以認(rèn)立合同為目的的意思表示，就不能稱之為要約。要約的特點(diǎn)在于：它一經(jīng)受要約人的承諾，合同即告成立，毋須再征求要約人之同意或經(jīng)其確認(rèn)。換言之，只要受要約人對(duì)要約予以承諾，要約人就必須受其約束，不得否認(rèn)合同的成立。否則，就不能認(rèn)為是一項(xiàng)真正的要約。因此，在法律上有必要把要約與要約引誘加以區(qū)別。要約引誘又稱為邀請(qǐng)要約，其目的雖然也是為了訂立合同，但它本身并不是一項(xiàng)要約而只是為了邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約。例如，在商業(yè)活動(dòng)中，有些公司經(jīng)常向交易對(duì)方寄送報(bào)價(jià)單、價(jià)目表及商品目錄等，其內(nèi)容可能包括價(jià)格、品質(zhì)規(guī)格、數(shù)量等，但這些都不

是要約而是屬于要約引誘，其目的是為了吸引對(duì)方向自己提出訂貨單，只有當(dāng)對(duì)方收到上述報(bào)價(jià)單或價(jià)目表后提出了訂貨單，這種訂貨單才是一項(xiàng)真正的要約。它須經(jīng)寄送報(bào)價(jià)單或價(jià)目表的一方表示承諾之后，合同才能成立。如果寄送報(bào)價(jià)單或價(jià)目表的一方不予承諾或接受，那么，即使訂貨單的內(nèi)容與報(bào)價(jià)單或價(jià)目表相符，合同也不能成立，寄送報(bào)價(jià)單或價(jià)目表的一方也不受約束。由此可見，要約與要約引誘的主要區(qū)別在于：如果是要約，它一經(jīng)對(duì)方承諾，要約人即須受到約束，合同即告成立；如果是要約引誘，則即使對(duì)方完全同意或接受該要約引誘所提出的條件，發(fā)出該項(xiàng)要約引誘的一方仍不受約束，除非他對(duì)此表示承諾或確認(rèn)，否則合同仍不能成立。關(guān)于要約是否必須向特定人發(fā)出，能否向非特定人發(fā)出的問(wèn)題，各國(guó)法律有差異。這個(gè)問(wèn)題往往與廣告有關(guān)，因?yàn)閺V告的對(duì)象是社會(huì)公眾而不是某個(gè)或某些特點(diǎn)的人。廣告能否構(gòu)成要約，要根據(jù)不同情況來(lái)確定。有一種廣告叫懸賞廣告，是指廣告人以廣告的方式聲明，對(duì)于完成特定行為的人，將給予一定的報(bào)酬。例如尋人廣告、尋找失物廣告等。廣告人在這類廣告中都聲明，凡是找到失蹤的人或遺失的物品者，將給予若干報(bào)酬。對(duì)于這種懸賞廣告，各國(guó)法律一般都認(rèn)為是一項(xiàng)要約，一旦有人看到廣告后完成了廣告所要求做的事情，即構(gòu)成承諾，合同即告成立，廣告人有義務(wù)支付廣告中所規(guī)定的報(bào)酬。至于普通的商業(yè)廣告，原則上不認(rèn)為是一項(xiàng)要約，而僅視為要約引誘。但英美法院的一些判例認(rèn)為，要約既可以向某一群人發(fā)出，甚至可以向全世界發(fā)出。只要廣告的文字明確、肯定，足以構(gòu)成一項(xiàng)允諾，亦可視為要約。在這個(gè)

問(wèn)題上，北歐各國(guó)的法律同英美法有所不同。北歐各國(guó)的法律認(rèn)為，要約必須向一個(gè)或一個(gè)以上的特定人發(fā)出，廣告原則上不能認(rèn)為是要約，而只是要約引誘，因?yàn)閺V告是向廣大公眾發(fā)出而不是向特定人發(fā)出的。

（2）要約的內(nèi)容必須明確、肯定，即應(yīng)該包括擬將簽訂的合同的主要條件，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項(xiàng)對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力的合同。例如，在商業(yè)買賣中，要約一般應(yīng)包括商品的名稱、價(jià)格、數(shù)量以及交貨或付款的時(shí)間，等等。因此，要約人不必在要約中詳細(xì)載明合同的全部?jī)?nèi)容，而只要達(dá)到足以確定合同內(nèi)容的程度即可。至于某些條件，可以留待日后確定。在這一點(diǎn)上，大陸法和英美普通法的要求基本上是一致的。但是，美國(guó)統(tǒng)一商法典在這個(gè)問(wèn)題上，采取了更為開放的態(tài)度。按照美國(guó)統(tǒng)一商法典第2條2-204項(xiàng)的規(guī)定，即使在買賣合同中對(duì)某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)條款沒有作出規(guī)定，但是，只要當(dāng)事人間確有訂立合同的意思，并有合理的確定的依據(jù)給予相應(yīng)的補(bǔ)救，則合同仍然可以成立。因此，根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一商法典的規(guī)定，在貨物買賣中，要約的內(nèi)容最重要的是要確定貨物的數(shù)量或提出確定數(shù)量的方法，至于價(jià)格、交貨或付款時(shí)間等內(nèi)容，均可暫不提出，留待日后按照所謂合理的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定。例如，如果當(dāng)事人在合同中對(duì)價(jià)格未作規(guī)定，日后如發(fā)生爭(zhēng)議，美國(guó)法就認(rèn)為應(yīng)按交貨時(shí)合理的價(jià)格付款；如果合同當(dāng)呈人對(duì)交貨或付款的時(shí)間沒有作出規(guī)定，也同樣解釋為應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)履行交貨或付款的義務(wù)。至于何謂合理，那是屬于事實(shí)問(wèn)題，得由法院根據(jù)案情和周圍的情況作出解釋。美國(guó)統(tǒng)一商法典 的這一規(guī)定，是為了適應(yīng)當(dāng)代經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展的要求，盡可能使某些合同不致由于缺少某項(xiàng)條款而不能成立。（3）要約必須傳達(dá)到受要約人才能生效。要約人是一種意思表示，按照大多數(shù)國(guó)家的法律，要約須于到達(dá)受要約時(shí)方能生效，從而使受要約人取得對(duì)該要約作出承諾的權(quán)利。因?yàn)槭芤s人只有在得知要約的內(nèi)容后，才可能決定是否予以承諾，因此，如果有人向?qū)Ψ桨l(fā)出一項(xiàng)要約，同意以2萬(wàn)美元將一部汽車賣給對(duì)方，而對(duì)方在收到上述要約以前，主動(dòng)去信表示愿意以2萬(wàn)美元購(gòu)買其汽車，盡管此信的內(nèi)容與要約的內(nèi)容相同，但也不能認(rèn)為這是一項(xiàng)承諾，而只能視為“交錯(cuò)的要約”，不能認(rèn)為雙方已成立一項(xiàng)有約束力的合同。

2、要約的拘束力要約的約束力包含兩個(gè)方面的含義：一個(gè)是指要約人的拘束力；另一個(gè)是指受要約人的拘束力。要約對(duì)兩者的拘束力是不同的。一般地說(shuō)，要約對(duì)于受要約人是沒有拘束力的。受要約人接到要約，只是在法律上取得了承諾的權(quán)利，但并不受要約的拘束，并不因此而承擔(dān)了必須承諾的義務(wù)。不僅如此，在通常情況下，受要約人即使不予承諾，也沒有通知要約人的義務(wù)。但某些國(guó)家的法律規(guī)定，在商業(yè)交易中，在某些例外的情況下，受要約人無(wú)論承諾與否，均應(yīng)通知要約人。如德國(guó)商法典和日本商法典均規(guī)定，商人對(duì)于平日經(jīng)常來(lái)往的客戶，在其營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)，在接到要約時(shí)，應(yīng)即發(fā)出承諾與否之通知，如怠于通知時(shí)，則視為承諾。但一般來(lái)說(shuō)，緘默不等于承諾。至于要約人是否有拘束力的問(wèn)題，就比較復(fù)雜。所謂要約對(duì)要約人的拘束力，是指要約人發(fā)出要約之后在對(duì)方承諾之前能否反悔，能否把

要約的內(nèi)容予以變更，或把要約撤銷的問(wèn)題。這一點(diǎn)同前面所說(shuō)的要約一經(jīng)對(duì)方承諾后，要約人即須受到約束是完全不同的，決不能把二者混為一談。這個(gè)問(wèn)題主要是產(chǎn)生于要約已經(jīng)到達(dá)受要約人之后至受要約人作出承諾之前這段時(shí)間，至于要約人在其要約送達(dá)受要約人之前可以將其要約撤回或變更，那是沒有疑問(wèn)的。因?yàn)榘凑召Y本主義各國(guó)的法律，要約必須在到達(dá)受要約人時(shí)才能生效力，在要約人發(fā)出要約至該要約到達(dá)受要約人之前這段時(shí)間里，由于要約尚未發(fā)生效力，要約人當(dāng)然有權(quán)把要約撤回，或更改要約的內(nèi)容。例如，以平郵寄出的要約，在其寄達(dá)受要約人之前，要約人可以用電報(bào)或空郵等更為快捷的通訊方式把該項(xiàng)要約撤回或更改其內(nèi)容。但一旦要約已經(jīng)到達(dá)受要約人之后，要約人是否可須受其要約的約束，在受要約人尚未作出承諾之前，要約人是否可以撤銷其要約或變更其要約的內(nèi)容，對(duì)此，英、美、德國(guó)和法國(guó)的法律各有不同的要求或規(guī)定，現(xiàn)分別介紹如下：（1）英美普通法認(rèn)為，要約原則上對(duì)要約人無(wú)約束力，要約人在受要約人對(duì)要約作出承諾之前，任何時(shí)候都可以撤銷要約或更改要約的內(nèi)容。即使要約人在要約中規(guī)定了有效期限，他在法律上仍可在期限屆滿以前隨時(shí)把要約撤銷。其理由是，英美法認(rèn)為，一個(gè)人所作出的允諾，其所以有法律上的約束力，是由于取得對(duì)方的某種“對(duì)價(jià)”，或者是由于允諾人在作出允諾行為時(shí)，采取了法律所要求的某種特殊的形式，如在允諾的書面文件上簽字蠟封，如果允諾欠缺上述條件中的任何一項(xiàng)，該允諾對(duì)允諾人就不具有約束力。英美法把要約視為要約人所出的一項(xiàng)允諾，因此，除非要約人采用簽字蠟封的要約，或者

該要約有對(duì)價(jià)的支持，否則，要約人就不受要約的拘束。按照英美法的解釋，所謂對(duì)價(jià)可以是金錢，也可以是其它有價(jià)值的東西。例如，要約人可以在要約中申明，該項(xiàng)要約在10天之內(nèi)不予撤銷，但以受要約人支付10英鎊為條件，如果受要約人同意支付這筆金額，雙方就成立了一個(gè)關(guān)于保證該項(xiàng)要約于10天內(nèi)不得撤銷的擔(dān)保合同或有選擇權(quán)的合同。在這種情況下，要約人在規(guī)定的期限內(nèi)就不得撤銷或修改要約的內(nèi)容。顯然，英美普通法的上述原則與現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)生活是不相適應(yīng)的，它對(duì)受要約人缺乏應(yīng)有的保障。比如，受要約人可能出于對(duì)要約的信賴，為準(zhǔn)備承諾而與他人訂立了合同或支出了費(fèi)用，如要約人不受要約的拘束，在受要約人作出承諾之前撤銷了要約，受要約人就要蒙受損失。因此，英美兩國(guó)都在考慮改變上述法律原則。在貨物買賣中，在一定條件下可以承認(rèn)無(wú)“對(duì)價(jià)”的“確定的要約”，即要約人在要約確定的期限內(nèi)不得撤銷的要約。其條件是：

1、要約人必須是商人；

2、要約已規(guī)定期限，或者如果沒有規(guī)定期限，則在合理期限內(nèi)不予撤銷，但無(wú)論如何不超過(guò)3個(gè)月；

3、要約須以書面作成，并由要約人簽字。如果符合上述條件，即使該要約沒有對(duì)價(jià)支持，要約人仍須受其要約的約束，在要約規(guī)定的期限內(nèi)或在合理時(shí)間內(nèi)不得撤銷要約。英國(guó)的法律修訂委員會(huì)也曾于1937年提出一項(xiàng)報(bào)告，建議修改“對(duì)價(jià)”原則，對(duì)于規(guī)定有一定有效期限的要約，不能因其缺乏“對(duì)價(jià)”而認(rèn)為它沒有約束力。但到目前為止，這僅僅是一項(xiàng)建議，尚未付諸實(shí)施。

（2）德國(guó)法律認(rèn)為，要約原則上對(duì)要約人具有拘束力。德國(guó)民法典規(guī)定，除非要約人在要約中注明有不受約束的詞句，要約人須受其要約的約束，如果在要約中規(guī)定了有效期，則在有效期內(nèi)不得撤回或更改其要約；如果在要約中沒有規(guī)定有效期，則依通常情形在可望得到答復(fù)以前，不得撤銷或更改其要約。瑞士、希臘、巴西等國(guó)均采取這一原則。依據(jù)這些國(guó)家的法律，要約人可以采用“不受拘束“等詞句來(lái)表示要約對(duì)自己沒有拘束力。但一般來(lái)說(shuō)，如果要約中有了這種排除拘束力的詞句，這在法律上就不是要約而是要約引誘，對(duì)方據(jù)此作出的訂立合同的建議才是真正的要約，它必須經(jīng)過(guò)發(fā)出要約引誘一方的承諾才能成立合同。（3）法國(guó)法原則上認(rèn)為要約人在其要約被受要約人承諾以前可以撤銷要約。法國(guó)民法典對(duì)這個(gè)問(wèn)題沒有作出具體規(guī)定，但法國(guó)的法院判例認(rèn)為，如果要約人在要約中指定了承諾期限，要約人也可以在期限屆滿以前把要約撤銷，但須承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。即使在要約中未規(guī)定承諾的期限，但如根據(jù)具體情況或正常的交易習(xí)慣，要約視為應(yīng)在一定期限內(nèi)等待承諾者，要約人如不適當(dāng)?shù)爻蜂N要約，亦須負(fù)損害賠償之責(zé)。至于要約人對(duì)不適當(dāng)撤銷要約應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的法律依據(jù)，學(xué)者間有不同的見解。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這是基于侵權(quán)而產(chǎn)生的責(zé)任；也有人認(rèn)為是由于要約人濫用權(quán)利而產(chǎn)生的責(zé)任。意大利民法典對(duì)這個(gè)問(wèn)題規(guī)定得比較明確。按照意大利民法典的規(guī)定，凡要約人在要約中規(guī)定有承諾期限者，在該期限屆滿以前，不得撤銷要約；如在要約中沒有規(guī)定期限，則在受要約人承諾以前可以撤銷，但如果受要約人善意信賴要約，并為履行作了某種準(zhǔn)備，則要

約人應(yīng)對(duì)由此而造成的損失承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。由于資本主義各國(guó)在要約的法律規(guī)則方面，存在著重大的分歧，這給國(guó)際貿(mào)易帶來(lái)了很大的不便。為了適應(yīng)國(guó)際貿(mào)易發(fā)展的需要，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)于1980年在維也納通過(guò)了一項(xiàng)《關(guān)于國(guó)際貨物買賣合同公約》。按照該公約的規(guī)定，要約在其被受要約人接受之前，原則上可以撤銷，但有下列情況之一者則不能撤銷：

1、要約寫明承諾的期限，或以其它方式表示要約是不可撤銷的；

2、受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷的，并已本著對(duì)該項(xiàng)要約的信賴行事；上述公約的規(guī)定實(shí)際上是把世界各國(guó)，特別是英美法國(guó)家和大陸法國(guó)家之間，在要約的法律規(guī)則方面的分歧加以調(diào)和折衷。

3、要約的消滅要約的消滅是指要約失去效力，無(wú)論是要約人或受要約人均不再受要約的拘束。要約失效的原因很多，主要有以下幾種情況：（1）要約因期間已過(guò)而失效。如果要約規(guī)定有承諾的期間，則在該期間終了時(shí)自行失效。此后，即使受要約人作出承諾，那也不能成立合同，而只能算作是一項(xiàng)新的要約，須經(jīng)原要約人表示承諾，雙方才能成立合同關(guān)系。如要約人在要約中沒有規(guī)定承諾的期限，則有兩種情況：第一、如果當(dāng)事人間以對(duì)話方式進(jìn)行交易磋商，對(duì)于此種對(duì)話要約必須立即予以承諾，如不立即承諾，要約即失去其拘束力。所謂對(duì)話要約包括當(dāng)事人間面對(duì)面的商談和電話等方式。第二，如當(dāng)事人間分處異地，以函電等非對(duì)話的方式發(fā)出要約，則各國(guó)法律有不同的規(guī)定。許多大陸法國(guó)家，如德國(guó)、瑞士、日本等國(guó)的民法典都規(guī)定，在隔地人之間發(fā)出要約而又未規(guī)定承諾期間者，如不在相當(dāng)期間

內(nèi)或不在“依通常情形可期待承諾達(dá)到的期間內(nèi)”作出承諾，要約即告失效，要約人不再受要約的拘束。按照大陸法學(xué)者的解釋，這個(gè)期間應(yīng)包括要約到達(dá)受要約人的時(shí)間、受要約人考慮承諾的時(shí)間和承諾到達(dá)要約人的時(shí)間。這段時(shí)間究意以多長(zhǎng)為適當(dāng)，是屬于所謂事實(shí)問(wèn)題，應(yīng)由法院根據(jù)兩地相隔之遠(yuǎn)近，以及要約及承諾所采取的傳遞方法來(lái)決定。英美普通法則認(rèn)為，如要約沒有規(guī)定承諾的期間，應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)作出承諾，否則要約即告失效。何謂合理時(shí)間也是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，應(yīng)由法院根據(jù)具體案情來(lái)確定。（2）要約因被要約人撤銷而失效。撤回要約是指要約人發(fā)出要約后在其送達(dá)受要約人之前，即在要約生效之前，將要約收回，使其不生效。撤銷要約是指要約已經(jīng)送達(dá)受要約人之后，即在要約業(yè)已生效之后，消滅要約的效力的行為。要約一旦被撤回或撤銷即告消滅。（3）要約因被受要約人的拒絕而失效。拒絕要約是指受要約人把拒絕要約的意思表示通知要約人的行為。要約在拒絕通知送達(dá)要約人時(shí)即告失效。此后，受要約人就不能改變主意再對(duì)該項(xiàng)要約表示承諾。如果受要約人在承諾中對(duì)要約的條款作了擴(kuò)張、限制或變更，其效果也視同對(duì)要約的拒絕，在法律上等于受要約人向要約人發(fā)出的一項(xiàng)反要約，須經(jīng)原要約人承諾后，合同才能成立。

（二）承諾

1、什么是承諾承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。一項(xiàng)有效的承諾應(yīng)具備下列條件：（1）承諾必須由受要約人作出。受要約人包括其本人及其授權(quán)的代理人。除此之外，任何第三人

即使知道要約的內(nèi)容并對(duì)此作出同意的意思表示，但這不是承諾，不能成立合同。（2）承諾必須在要約的有效期間內(nèi)進(jìn)行。如果要約規(guī)定了有效期，則必須在該期限內(nèi)承諾；如果要約未規(guī)定有效期，則必須在“依照常情可期待得到承諾的期間內(nèi)”（大陸法）或在“合理的時(shí)間內(nèi)”（英美法）承諾。如果承諾的時(shí)間遲于要約的有效期，這就叫做“遲到的承諾”，遲到的承諾不是有效的承諾，而是一項(xiàng)新的要約，只有得到原要約人的承諾后才能成立合同。（3）承諾必須與要約的內(nèi)容一致。承諾是受要約人愿意按照要約的內(nèi)容與要約人訂立合同的一種意思表示，因此，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容相一致。如果受要約人在承諾中將要約的內(nèi)容加以擴(kuò)充、限制或變更，從原則上說(shuō)這就不是承諾而是一項(xiàng)反要約，它是對(duì)原要約的拒絕，不能發(fā)生承諾的效力。例如，要約人發(fā)出出售某種原料商品的要約，其中載明數(shù)量為200公噸，單價(jià)是每公噸1000英鎊，在目的港倫敦交貨，裝船期是1979年8月，付款條件是以即期不可撤銷信用證付款。如果受要約人在承諾中把數(shù)量改為250公噸，或把單價(jià)改為950英鎊，或把交貨期改為7月，或把付款條件改為遠(yuǎn)期信用證付款等，這都不能認(rèn)為是承諾，而應(yīng)視為是一項(xiàng)新的要約或反要約，它必須經(jīng)原要約人的承諾才能成立合同。但是，在這個(gè)問(wèn)題上，資本主義各國(guó)的法律并不完全一致。其中，美國(guó)的法律對(duì)此采取了比較靈活的態(tài)度。按照《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第二篇第207條的規(guī)定，在商人之間，如果受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，這些附加條款得視為合同的一個(gè)組成部分，除非：

1、要約中已明確規(guī)定承諾時(shí)不得附加任何

條件；

2、這些附加條款對(duì)要約作了重大的修改；

3、要約人在接到承諾后已在合理時(shí)間內(nèi)作出拒絕這些附加條件的通知。這些規(guī)定與英美普通法的原則是不同的。普通法認(rèn)為承諾應(yīng)當(dāng)像鏡子一樣反照出要約的內(nèi)容，否則就不是承諾而是反要約。

第四篇：票據(jù)法專題

票據(jù)法專題

專題八：票據(jù)融資與融資票據(jù)：張文怡、李想、郭藝聰 票據(jù)行為的法律性質(zhì)： ? 日內(nèi)瓦體系：?jiǎn)畏叫袨?? 英美法體系：契約行為 ? 日本二階段說(shuō)

? 作成的階段

? 票據(jù)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的階段

? 松本丞治：票據(jù)債權(quán)行為（以移轉(zhuǎn)票據(jù)所有權(quán)為目的的契約行為）與票據(jù)物權(quán)行為（負(fù)擔(dān)票據(jù)債務(wù)為目的的單獨(dú)行為）? 我國(guó)的票據(jù)質(zhì)押背書：字樣是成立要件，但是擔(dān)保法中只要求轉(zhuǎn)移票據(jù)本身和簽訂擔(dān)保合同。最高法院民二庭的意見：票據(jù)法的規(guī)定解決最終質(zhì)權(quán)成立，行使質(zhì)權(quán)要按照票據(jù)法的規(guī)定，設(shè)定質(zhì)權(quán)根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定。如果不符合票據(jù)法的規(guī)定，不能向債務(wù)人主張，但是質(zhì)權(quán)人本身仍享有質(zhì)權(quán)。合理性？

? 田中耕太郎：票據(jù)的作成是絕對(duì)的對(duì)內(nèi)行為，在出票人保有自己票據(jù)期間，與外界尚無(wú)任何關(guān)聯(lián)，所以此時(shí)出票人本身并無(wú)任何票據(jù)權(quán)利也沒有任何義務(wù)。? 鈴木竹雄：第一階段為證券的作成，依簽章人的單方行為進(jìn)行，同時(shí)是權(quán)利人和義務(wù)人，不能實(shí)現(xiàn)票據(jù)上的權(quán)利，但是權(quán)利人當(dāng)然能夠行使。第二階段為票據(jù)的交付，是轉(zhuǎn)移依證券的作成而成立之權(quán)利的行為，這在出票及背書的場(chǎng)合是當(dāng)事人之間的行為。

? 前田庸：負(fù)擔(dān)票據(jù)債務(wù)的債務(wù)負(fù)擔(dān)行為+票據(jù)上權(quán)利的轉(zhuǎn)移為目的的票據(jù)權(quán)利移轉(zhuǎn)行為。

? 保證和承兌與這兩個(gè)階段沒有關(guān)系，是兩個(gè)特殊的行為，不存在票據(jù)權(quán)利移轉(zhuǎn)行為。? 莊子良男：在匯票的承兌及票據(jù)保證的場(chǎng)合下也應(yīng)該和出票及背書行為一樣適用二階段說(shuō)。

? 票據(jù)債務(wù)的負(fù)擔(dān)是無(wú)因的。票據(jù)權(quán)利移轉(zhuǎn)行為是有因的。

? 二階段說(shuō)的突破

? 后手的權(quán)利：A---B---C。B和C間的原因關(guān)系消滅、無(wú)效、不存在，此時(shí)C向A請(qǐng)求票據(jù)金額的支付，是否應(yīng)該承認(rèn)C 的請(qǐng)求？

? 對(duì)A 來(lái)說(shuō)，本來(lái)就要付款，簽發(fā)票據(jù)就已經(jīng)預(yù)想到這些風(fēng)險(xiǎn)，不受BC間關(guān)系的影響。A最終的支付不違背他的本意。如果A 抗辯C，A保留了應(yīng)當(dāng)向B支付的款項(xiàng)也不合理。

? 二階段說(shuō)：B向C背書時(shí)，權(quán)利移轉(zhuǎn)時(shí)是有因的，C在取得票據(jù)時(shí)存在瑕疵，不能取得票據(jù)權(quán)利，所以對(duì)C 的抗辯是不享有票據(jù)權(quán)利的抗辯，A可以據(jù)此抗辯C。

? 反對(duì)的意見

? 將票據(jù)行為人為的分解成兩個(gè)階段過(guò)于技巧化。

? 債務(wù)負(fù)擔(dān)行為和票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)移行為，前者為無(wú)因，后者為有因，這種法律行為的構(gòu)造極其不自然。

? 二階段說(shuō)在創(chuàng)造說(shuō)的基礎(chǔ)上？首先承認(rèn)了作成行為。? 我國(guó)：?jiǎn)畏叫袨檎f(shuō)向契約行為說(shuō)發(fā)展（電子票據(jù)）? 票據(jù)行為理論無(wú)法涵蓋所有的票據(jù)行為，是否對(duì)每一個(gè)票據(jù)行為進(jìn)行單獨(dú)的分析？

票據(jù)行為的無(wú)因性

? 票據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系

? 債權(quán)債務(wù)關(guān)系 ? 預(yù)約關(guān)系 ? 資金關(guān)系

? 票據(jù)的后手權(quán)利優(yōu)于前手 ? 票據(jù)法第十條

? 對(duì)價(jià)支付與否與持票人取得票據(jù)上的權(quán)利的影響：案例搜索

票據(jù)行為的獨(dú)立性

? 票據(jù)行為獨(dú)立性的理論依據(jù)

? 注意規(guī)定說(shuō)：票據(jù)行為文義性

? 所有票據(jù)行為均屬于債務(wù)負(fù)擔(dān)的單獨(dú)行為。

? 特別規(guī)定說(shuō)：票據(jù)法承認(rèn)票據(jù)行為獨(dú)立性的理由在于保護(hù)交易安全。

? 日本的票據(jù)法中直接列舉了票據(jù)行為的獨(dú)立性

問(wèn)題

? 票據(jù)行為因形式要件的欠缺而無(wú)效的，有沒有使用票據(jù)行為獨(dú)立性的必要和可能？ ? 否定說(shuō)的立論依據(jù)：

? 第一，出票行為如果欠缺形式要件，則票據(jù)無(wú)效，在無(wú)效票據(jù)上所謂的各種票據(jù)行為均屬無(wú)效。

? 第二，先行票據(jù)行為是否完全具備實(shí)質(zhì)要件，僅從票據(jù)外觀無(wú)法得知，而是否具備形式要件，從票據(jù)外觀即可一目了然，如果承認(rèn)欠缺形式要件的票據(jù)行為的有效性，則與票據(jù)法自身嚴(yán)格形式的規(guī)定自相矛盾。? 第三，后行票據(jù)行為因自身欠缺形式而無(wú)效。? 肯定說(shuō)的立論依據(jù)

問(wèn)題：實(shí)質(zhì)要件是否應(yīng)作為票據(jù)行為的要件？

? 票據(jù)能力與意思表示對(duì)于票據(jù)行為效力的影響？

? 意思表示瑕疵的情況下，抗辯只在直接當(dāng)事人之間發(fā)生 ? 在欠缺行為能力時(shí)，對(duì)自然人而言負(fù)擔(dān)票據(jù)上的責(zé)任是否受到行為能力的限制。? 如果需要實(shí)質(zhì)要件可能會(huì)影響票據(jù)的流通。如果需要實(shí)質(zhì)要件，偽造的票據(jù)，票據(jù)權(quán)利的來(lái)源就將不存在，無(wú)行為能力人出票后票據(jù)權(quán)利的根源也不存在了，這種情況下之后所有的票據(jù)行為都沒有根據(jù)了，所以否定實(shí)質(zhì)要件，只將其作為抗辯事由，則能妥善解決這個(gè)問(wèn)題。

? 意思表示

? 直接適用說(shuō) ? 修正適用說(shuō)

? 一般修正說(shuō)：適用于直接當(dāng)事人之間，對(duì)善意第三人一概不適用 ? 個(gè)別修正說(shuō)：主張民法基于表示主義的規(guī)定，即明文規(guī)定不得以無(wú)效或是可撤銷對(duì)抗善意第三人的，可以直接適用于票據(jù)行為；而基于意思主義的規(guī)定，則排除適用；

? 適用否定說(shuō)

? 主要基于日本的創(chuàng)造說(shuō)和二階段說(shuō)，但是我國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)采取的是發(fā)行說(shuō)，是否能夠直接適用日本的意思表示的適用學(xué)說(shuō)？

問(wèn)題：票據(jù)偽造的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體

? 出票偽造：英美法系和大陸法系趨同。都是付款人承擔(dān)。英美法系票據(jù)付款基于契約說(shuō)根據(jù)票據(jù)金額的大小對(duì)銀行的審查義務(wù)做出了劃分，小額的票據(jù)審查義務(wù)較低。? 背書偽造：日內(nèi)瓦體系承認(rèn)票據(jù)的善意取得，付款人只要審查背書連續(xù)，即使發(fā)現(xiàn)其中的背書存在偽造仍然要付款。但是英美法系不承認(rèn)善意取得，票據(jù)偽造的風(fēng)險(xiǎn)由票據(jù)偽造人的直接后手承擔(dān)，因?yàn)橹苯雍笫肿钣锌赡馨l(fā)現(xiàn)該偽造。英美法系人為偽造人之后的持票人都無(wú)法取得票據(jù)權(quán)利。

? 英國(guó)匯票法上付款人出票偽造風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)的例外

? “除非對(duì)保留匯票表示同意或?qū)R票應(yīng)負(fù)付款責(zé)任之當(dāng)事人不能否定該偽造或未經(jīng)授權(quán)之事實(shí)。”可能包括追認(rèn)、禁反言、被偽造人有過(guò)失。“但本條并不影響對(duì)未經(jīng)授權(quán)但非偽造簽名之追認(rèn)”追認(rèn)的是盜用偽造的情況。

? 中國(guó)的問(wèn)題《票據(jù)法》57條和《票據(jù)糾紛規(guī)定司法解釋》69條

? 按照《司法解釋》69條：一旦有偽造的簽章再付款就構(gòu)成錯(cuò)誤付款，與我國(guó)承認(rèn)票據(jù)權(quán)利善意取得不符。和《票據(jù)法》57條只要求背書形式連續(xù)不符。如果是錯(cuò)誤付款，只有向原權(quán)利人付款才能免除付款義務(wù)，這樣導(dǎo)致無(wú)法確定究竟向原權(quán)利人還是持票人付款?，F(xiàn)實(shí)操作不可行。

? 69條第二款：持票人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。我國(guó)《票據(jù)法》在背書上也借鑒了英美票據(jù)法，要審查直接前手，但是這一款是否又增加了持票人的義務(wù)。

? 英美法系例外情形

? 追認(rèn)的例外 ? 禁反言的例外 ? 被偽造人有過(guò)失

? 支票客戶違反審查通知義務(wù)（3個(gè)月內(nèi)發(fā)現(xiàn)偽造要提出）? 判斷風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)

? 促進(jìn)票據(jù)的流通 ? 有過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

? 在票據(jù)關(guān)系的各方當(dāng)事人對(duì)于票據(jù)的偽造均不知悉時(shí)，疏忽地造成這一風(fēng)險(xiǎn)形成的一方或未能盡到合理注意義務(wù)。

? 風(fēng)險(xiǎn)的最佳承擔(dān)者承受風(fēng)險(xiǎn)

? 最小成本考量：偽造人的直接后手審查出偽造的成本最小

? 偽造人是否承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？

? 否定說(shuō)：不承認(rèn)偽造人的票據(jù)責(zé)任。偽造人沒有在票據(jù)上做出簽章 ? 肯定說(shuō)：對(duì)偽造人準(zhǔn)用無(wú)權(quán)代理人的法律責(zé)任 ? 被偽造人是否承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？

?

第五篇：商法復(fù)習(xí)之《合同法》案例[推薦]

《合同法》案例 1 案例

1998年8月底，被告某廣告公司收到原告某禮品公司寄送的商品價(jià)目表和樣品若干，廣告公司選中其中的禮品娃娃、電子寵物狗，用作年底客戶招待會(huì)上給來(lái)賓的新年禮物，遂于9月10日向禮品公司發(fā)函，提出欲購(gòu)買禮品娃娃150個(gè)，電子寵物狗100個(gè)，請(qǐng)禮品公司于l0月初發(fā)貨，并在發(fā)貨前提前通知廣告公司，以便提前做好準(zhǔn)備。

該函于9月15日送到禮品公司。因禮品公司收發(fā)信件的工作人員的疏忽，誤以為是廣告公司發(fā)送的廣告，沒有送至業(yè)務(wù)部門。9月25日，廣告公司向禮品公司發(fā)出傳真，詢問(wèn)是否收到訂單，何時(shí)發(fā)貨。禮品公司稱：未收到訂單，但保證現(xiàn)貨供應(yīng)，請(qǐng)廣告公司將訂單發(fā)傳真過(guò)來(lái)。廣告公司未再發(fā)傳真。禮品公司經(jīng)查找，于

次日找到了廣告公司所發(fā)信函，立即向供應(yīng)商訂貨，并于10月 10日向廣告公司發(fā)出傳真，要求發(fā)貨。因廣告公司招待會(huì)策劃方案正在調(diào)整，故告知禮品公司稱：暫時(shí)不要發(fā)貨，請(qǐng)等候通知。

后廣告公司決定不再購(gòu)買禮品娃娃和電子寵物狗，故未再與B禮品公司聯(lián)系。在此后的半年里，B禮品公司多次電話、傳真催問(wèn)，均無(wú)結(jié)果，被迫訴至法院，請(qǐng)求法院判決廣告公司賠償其損失。

問(wèn)：

廣告公司應(yīng)否賠償其損失？ 本案簡(jiǎn)析

1、本案中，禮品公司10月10日傳真要求發(fā)貨，已經(jīng)超過(guò)了合理的承諾期限，屬于逾期承諾。一般而言，逾期的承諾在民法上被視為一項(xiàng)新的要約，而不是承諾。但我國(guó)《合同法》第28條規(guī)定：“受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。即：如果要約人承認(rèn)其有效，則承諾視為未遲到，但要約人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知承諾人，如此，則合同成立；如果要約人不承認(rèn)其有效，則遲到的承諾成為新要約，要約人處于受要約人的位置。

本案中，廣告公司要求禮品公司“暫不發(fā)貨，等候通知”，明確地承認(rèn)了禮品公司承諾的有效性，應(yīng)理解為《合同法》第28條規(guī)定的“要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效”情形。因此，原被告之間就合同的主要條款經(jīng)要約承諾，意思表示達(dá)成一致，合同依法成立。

2、廣告公司9月10日函未指明合同履行的具體時(shí)間，合同履行的具體時(shí)間如何確定呢?本案中，禮品公司接受了廣告公司“暫不發(fā)貨，等候通知”的要求，禮品公司同意由廣告公司擁有決定履行期限的權(quán)利。雙方對(duì)這一點(diǎn)達(dá)成合意。但應(yīng)當(dāng)注意的是，這一權(quán)利不是無(wú)限期的，廣告公司負(fù)有根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則積極配合合同相對(duì)人履行的請(qǐng)求，積極確定合同履行期限的義務(wù)。在半年之長(zhǎng)的時(shí)間里，廣告公司無(wú)視禮品公司多次主張履行的要求，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，是惡意拒絕承擔(dān)合同義務(wù)的行為，因此，法院判決廣告公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約法律責(zé)任。[案例]

2012年12月21日，李冰在華星國(guó)際影城花112元買了兩張《加勒比海盜》電影票。當(dāng)他持票欲進(jìn)入放映大廳時(shí)，檢票人員攔住他，認(rèn)為他攜帶的飲料不是該影院內(nèi)賣品部出售的飲料，所以拒絕他自帶飲料入場(chǎng)。雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，后民警前來(lái)調(diào)解，但檢票人員仍堅(jiān)持拒絕李冰攜帶飲料入場(chǎng)。

李冰認(rèn)為，華星國(guó)際影城的規(guī)定屬于霸王條款，嚴(yán)重侵犯了他的權(quán)利。同時(shí)，該影院賣品部出售的飲料和食品的價(jià)格高昂，作為一家電影院卻在非主營(yíng)消費(fèi)項(xiàng)目上排斥消費(fèi)者的正當(dāng)

選擇權(quán)，使人無(wú)法接受。故起訴要求華星國(guó)際影城賠償其購(gòu)票款和交通費(fèi)共計(jì)145元，并向其賠禮道歉并且撤銷影城關(guān)于禁止食用非影城出售的飲料和食品的店堂告示。

華星國(guó)際影城認(rèn)為，李冰自愿購(gòu)買了電影票，并且他在購(gòu)買電影票之前已經(jīng)明知“請(qǐng)勿攜帶非本院賣品部出售的食品飲料入場(chǎng)”的合同預(yù)設(shè)條款，法律上也沒有相關(guān)禁止性規(guī)定，所以消費(fèi)者不存在誤解和被欺騙的可能。影城還認(rèn)為，看電影是一種集體消費(fèi)，影院的預(yù)設(shè)條款的內(nèi)容符合大多數(shù)觀眾的要求，同時(shí)該項(xiàng)預(yù)設(shè)條款也是影院行業(yè)的國(guó)際慣例，影院必須避免易燃易爆、閃光、帶味、出響、冒煙等行業(yè)禁忌食品進(jìn)入放映場(chǎng)，以保證觀眾的人身安全，以使觀眾得到高質(zhì)量、高品位的藝術(shù)消費(fèi)。李冰負(fù)氣自愿放棄觀看電影，其所謂的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)，所以，影院不同意李冰的訴訟請(qǐng)求。

法院審理后認(rèn)為，法律要平等地保護(hù)消費(fèi)者的消費(fèi)選擇權(quán)和消費(fèi)服務(wù)提供者的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)權(quán)。華星影城提示消費(fèi)者，該影城禁止消費(fèi)者攜帶外購(gòu)飲品入場(chǎng)觀看影片，該規(guī)定目前在法律上是不被禁止的。當(dāng)時(shí)影院工作人員勸阻李冰攜帶外購(gòu)飲品入場(chǎng)觀看影片的行為是履行經(jīng)營(yíng)者管理維持影院經(jīng)營(yíng)秩序的正當(dāng)做法，不存在損害消費(fèi)者的權(quán)益之處。該影城內(nèi)設(shè)有賣品部，可供李冰選擇消費(fèi)。雖然該影城提供的食品、飲料的價(jià)位遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于專門從事商品零售的超市、商場(chǎng)，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，消費(fèi)服務(wù)提供者在工商部門核準(zhǔn)的

經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，以自愿、公平的經(jīng)營(yíng)準(zhǔn)則來(lái)追求合法的商業(yè)利潤(rùn)最大化是同樣要受到法律保護(hù)的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為，因而判決駁回了消費(fèi)者李冰對(duì)華星影院的訴訟請(qǐng)求。案例

2013年7月12日清晨，王某冒雨在自家樓下等待搭乘某公交公司的車去上班，但是該路公交車到站后并未停車。王某在原地又等待了一段時(shí)間后，雨越下越大，已經(jīng)錯(cuò)過(guò)上班時(shí)間，于是王某返回家中，整日未去工作。當(dāng)日，單位根據(jù)內(nèi)部管理制度規(guī)定，扣除王某工資50元。王某認(rèn)為此損失系公交公司拒載造成，故訴至法院要求公交公司予以賠償。

原告王某訴稱，公交公司作為公用事業(yè)，從事公共交通運(yùn)輸，具有強(qiáng)制締約的義務(wù)，不應(yīng)該拒載?，F(xiàn)因公交公司拒載導(dǎo)致其誤工，故訴請(qǐng)法院判決賠償誤工損失50元。公交公司則 辯稱，雨天搭載乘客較多，以致車廂滿員，出于交通安全和實(shí)際承載能力的考慮沒有停車，原告完全可以再行搭載出租車趕至單位，從而減少或避免損失，公交公司對(duì)于王某的損失沒有必然的賠償義務(wù)，故拒不賠償。法院經(jīng)審理認(rèn)為，公交公司故意拒載的行為違背了強(qiáng)制締約義務(wù)，是造成原告誤工的主要原因，應(yīng)予賠償原告的誤工損失。但是原告本身采取補(bǔ)救措施不力，也存在一定的過(guò)錯(cuò)，其本可以選擇搭乘其他車輛從而減少甚至避免損失，所以原告對(duì)損失的發(fā)生負(fù)有次要責(zé)任。綜合以上情況，判決公交公司承擔(dān)王某的部分誤工損失40元。案例簡(jiǎn)析

我國(guó)《合同法》第289條規(guī)定，“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人的通常、合理的要求?！庇纱丝梢姡瑥氖鹿策\(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人被設(shè)定了強(qiáng)制締約義務(wù)。由于承運(yùn)人往往具有獨(dú)占地位以及所提供的服務(wù)具有公用事業(yè)的性質(zhì)，旅客和托運(yùn)人除了這些承運(yùn)人之外無(wú)法找到別的合適的合同當(dāng)事人，若不強(qiáng)制其締約會(huì)導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)秩序的紊亂和影響經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常進(jìn)行。公交車應(yīng)按照固定路線的設(shè)定停車卸載搭載乘客。

本案中，公交公司的抗辯理由中稱，雨天搭載乘客較多，以致車廂滿員，出于交通安全和實(shí)際承載能力的考慮遂沒有停車，這與法律規(guī)定的強(qiáng)制締約義務(wù)相悖。公交車應(yīng)該停車載客接受

要約，由乘客自愿選擇是否搭載，乘客可以不上車收回自己的要約，但是公交車絕對(duì)不能不予承諾。所以，本案中的拒載行為違反了《合同法》明確規(guī)定的強(qiáng)制締約義務(wù)。

但是，公交公司必須全額賠償王某的損失么？分析此案案情，王某的損失不應(yīng)完全歸因于公交車的拒載行為，因?yàn)橥跄潮旧聿扇⊙a(bǔ)救措施不力，存在著一定的過(guò)錯(cuò)，其本可以選擇搭乘其他車輛從而減少甚至避免損失，所以王某對(duì)損失的發(fā)生負(fù)次要責(zé)任。綜合以上分析，法院判決公交公司承擔(dān)王某部分誤工損失40元是完全正確的。S省某建筑工程公司因施工期緊迫，而事先未能與有關(guān)廠家訂好供貨合同，造成施工過(guò)程中水泥短缺，急需100噸水泥。該建筑工程公司同時(shí)向A市海天水泥廠和B市的豐華水泥廠發(fā)函，函件中稱：“如貴廠有300號(hào)礦漬水泥現(xiàn)貨(袋裝)，噸價(jià)不超過(guò)1500元，請(qǐng)求接到信10天內(nèi)發(fā)貨100噸。貨到付款，運(yùn)費(fèi)由供貨方自行承擔(dān)。”A市海天水泥廠接信當(dāng)天回信，表示愿以噸價(jià)1600元發(fā)貨100噸，并于第3天發(fā)貨100噸至S省建筑工程公司，建筑工程公司于當(dāng)天驗(yàn)收并接收了貨物。

B市豐華水泥廠接到要貨的信件后，積極準(zhǔn)備貨源，于接信后第7天，將100噸袋裝300號(hào)礦漬水泥裝車，直接送至某建筑工程公司，結(jié)果遭到某建筑工程公司的拒收。理由是：本建筑工程僅需要100噸水泥，至于給豐華水泥廠發(fā)函，只是進(jìn)行詢問(wèn)協(xié)商，不具有法律約束力。豐華水泥廠不服，遂向人民法院提起了訴訟，要求依法處理?，F(xiàn)問(wèn)：

(1)豐華水泥廠與某建筑工程公司之間是否存在生效的合同關(guān)系?(2)某建筑工程公司拒收豐華水泥廠的100噸水泥是否于法有據(jù)?(3)豐華水泥廠能否請(qǐng)求建筑工程公司支付違約金?(4)對(duì)海天水泥廠的發(fā)貨行為如何定性

(5)海天水泥廠與建筑工程公司的合同何時(shí)成立?合同內(nèi)容如何確定?(6)設(shè)建筑工程公司收到海天水泥廠的回信后，于次日再次去函表示愿以噸價(jià)1590元接貨，海天水泥廠收到該第二份函件后即發(fā)貨100噸至建筑工程公司。那么，二者之間的合同是否成立?如果成立，則何時(shí)成立?合同內(nèi)容如何確定?

［答案］

(1)豐華水泥廠與建筑工程公司之間存在生效的合同關(guān)系。

(2)建筑工程公司拒收豐華水泥廠水泥的行為構(gòu)成違約。

(3)豐華水泥廠不可以請(qǐng)求建筑工程公司支付違約金，但可以請(qǐng)求其賠償因其拒收行為致豐華水泥廠的損失。

(4)海天水泥廠的發(fā)貨行為是要約行為。

(5)海天水泥廠與建筑工程公司之間的合同于后者接收貨物時(shí)成立。合同內(nèi)容除價(jià)款為噸價(jià)1600元外，其余依建筑工程公司的第一份函件內(nèi)容為準(zhǔn)。

(6)海天水泥廠與建筑工程公司之間的合同成立。合同成立的時(shí)間為海天水泥廠收到水泥之時(shí)。合同內(nèi)容除價(jià)款為噸價(jià)1590元外，其余均依建筑工程公司第一份函件為準(zhǔn)。某開發(fā)公司與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行某分行營(yíng)業(yè)部(簡(jiǎn)稱營(yíng)業(yè)部)商談要求貸款，營(yíng)業(yè)部鑒于其是區(qū)外單位，不能直接給其貸款，即向其講明需有一個(gè)金融機(jī)構(gòu)從中“搭橋”，方可貸款。開發(fā)公司遂與某信托公司協(xié)商，讓信托公司予以協(xié)助。信托公司表示，其只能“搭橋”，借款不能從信托公司帳戶上過(guò)。4月26日，營(yíng)業(yè)部和信托公司簽訂了一份拆借資金合同。合同約定：拆出方為營(yíng)業(yè)部，拆入方為信托公司，拆借金額為300萬(wàn)元，期限一年，年利率10％。同日，營(yíng)業(yè)部辦理了一份匯款方為營(yíng)業(yè)部，收款方為開發(fā)公司的電匯憑證。后營(yíng)業(yè)部發(fā)現(xiàn)以營(yíng)業(yè)部名義電匯給開發(fā)公司300萬(wàn)元不妥，又將此電匯憑證匯款人變更為信托公司。借款到期后，開發(fā)公司未能按期償還借款本息。為此，營(yíng)業(yè)部向法院起訴，要求開發(fā)公司與信托公司償還300萬(wàn)元貸款本息。問(wèn)題

該同業(yè)拆借協(xié)議是否有效？營(yíng)業(yè)部與信托公司的行為應(yīng)如何認(rèn)定？

資金拆借是指具有法人資格的金融機(jī)構(gòu)及經(jīng)法人授權(quán)的非法人金融機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行的短期資金融通的行為，目的在于調(diào)劑頭寸和臨時(shí)資金余缺。資金拆借是金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，由于存款和放款匯入和匯出形成資金多余或不足時(shí)，以多余補(bǔ)不足，調(diào)節(jié)準(zhǔn)備金，求得資金平衡的有效方式。

下列金融機(jī)構(gòu)可以向中國(guó)人民銀行申請(qǐng)進(jìn)入同業(yè)拆借市場(chǎng)：

（一）政策性銀行；

（二）中資商業(yè)銀行；

（三）外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行；

（四）城市信用合作社；

（五）農(nóng)村信用合作社縣級(jí)聯(lián)合社；

（六）企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司；

（七）信托公司；

（八）金融資產(chǎn)管理公司；

（九）金融租賃公司；

（十）汽車金融公司；

（十一）證券公司；

（十二）保險(xiǎn)公司；

（十三）保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司；

（十四）中資商業(yè)銀行（不包括城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行和農(nóng)村合作銀行）授權(quán)的一級(jí)分支機(jī)構(gòu)；

（十五）外國(guó)銀行分行；

（十六）中國(guó)人民銀行確定的其他機(jī)構(gòu)。

[分析]

從本案表面上看，營(yíng)業(yè)部與信托公司均為金融機(jī)構(gòu)，它們之間簽訂的資金拆借協(xié)議屬正常的同業(yè)拆借關(guān)系。但是，營(yíng)業(yè)部明知此筆拆借資金不是信托公司所借，仍與信托公司簽訂拆借資金合同，以掩蓋其向開發(fā)公司違規(guī)貸款的真實(shí)意圖，違反了《合同法》規(guī)定，屬于以合法形式掩蓋非法目的的合同，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

本案名義上是信托公司與營(yíng)業(yè)部簽訂的，但實(shí)際借款人是開發(fā)公司，款項(xiàng)全部由營(yíng)業(yè)部直接電匯給開發(fā)公司，因此，開發(fā)公司應(yīng)向營(yíng)業(yè)部?jī)斶€借款本金及利息。合同無(wú)效，信托公司有一定過(guò)錯(cuò)，但該過(guò)錯(cuò)只是使合同形式合法化，不是本案借款本息收不回來(lái)的原因，并未造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，故信托公司不應(yīng)承擔(dān)民事實(shí)體責(zé)任。6 案例

1996年8月10日，吉祥服裝廠（被告）攜服裝樣品到某市大華商廈（原告）協(xié)商簽訂服裝購(gòu)銷合同。大華商廈同意訂貨，并于當(dāng)月16日簽訂了合同。當(dāng)時(shí)，吉祥服裝廠稱樣品用料為純棉布料，大華商廈主管人看后也認(rèn)定是純棉布料，對(duì)此沒有異議。雙方在合同中約定：吉祥服裝廠向大華商廈提供按樣品及樣品所用同種布料制作的女式裙9000件，總價(jià)款為360000元。

一個(gè)月后由吉祥服裝廠將貨物送到商廈營(yíng)業(yè)地，大華商廈按樣品驗(yàn)收后于1-5天內(nèi)將全部貨款一次付清。8月25日，吉祥服裝廠按合同約定的時(shí)間將貨物運(yùn)送到了指定的地點(diǎn)，大華商廈驗(yàn)貨后認(rèn)為數(shù)量、質(zhì)量均符合合同約定，于是按約定的時(shí)間向服裝廠支付了貨款。但是，9月1日，有一位顧客購(gòu)買此裙后認(rèn)為不是純棉布料，要求退貨。大華商廈立即請(qǐng)有關(guān)部門進(jìn)行檢驗(yàn)，后證實(shí)確實(shí)不是純棉布料，里面含有15％的化纖成分。大華商廈認(rèn)為吉祥服裝廠有欺詐行為，于是函告吉祥服裝廠前來(lái)協(xié)商，要求或者退貨或者每件成品降低價(jià)款10元。吉祥服裝廠則辯稱：其廠業(yè)務(wù)員去南方某市購(gòu)買此布料時(shí)是按純棉布料的價(jià)格購(gòu)買的，有發(fā)票為證，且當(dāng)時(shí)拿樣品給商廈看時(shí)，商廈也認(rèn)為是純棉布料，因而不存在欺詐行為，不同意退貨，如果退貨每件成品只能降低5元，為此雙方經(jīng)過(guò)多次協(xié)商均未達(dá)成一致意見。

此后，商廈主管人員調(diào)離崗位，此爭(zhēng)議被擱置，直至次年9月26日，商廈才訴至法院，要求解除合同，退還全部制成品，并要求吉祥服裝廠承擔(dān)責(zé)任，賠償損失。問(wèn):此合同的效力如何? 在本案中，被告吉祥服裝廠在采購(gòu)布料時(shí)誤以為是純棉布料并將其制成成品賣給原告，從其主觀上看，并沒有故意作虛假陳述或故意隱瞞真實(shí)情況，不存在欺詐的故意，因此，被告的行為不是欺詐行為。

但是，由于原告和被告都將布料當(dāng)作是純棉布料而訂立了合同，雙方對(duì)合同標(biāo)的物的質(zhì)量都發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且此種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)嚴(yán)重影響了原告的利益，此合同為因重大誤解而訂立的合同，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷或者予以變更。

但在此案中，由于雙方訂立合同的時(shí)間為1996年8月16日，而原告在1997年9月26日才向法院起訴，因此，根據(jù)規(guī)定，“可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)起超過(guò)一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)?！痹娴脑V訟請(qǐng)求不應(yīng)得到法院的支持。因顧客退貨而造成的損失應(yīng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度由雙方承擔(dān)。案例 中學(xué)生趙某，16周歲，身高175公分，但面貌成熟，像二十七、八歲。趙某為了買一輛摩托車，欲將家中一套閑房賣掉籌購(gòu)車款。后托人認(rèn)識(shí)李某，與李某簽訂了購(gòu)房合同，李某支付定金5萬(wàn)元，雙方遂到房屋管理部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現(xiàn)此事后，起訴到法院。試分析：（1）該房屋買賣合同效力如何？（2）為什么？請(qǐng)說(shuō)明原因。

要點(diǎn)：

（1）該房屋買賣合同屬效力待定合同。

（2）因?yàn)楫?dāng)事人一方趙某雖年滿16周歲，但不是以自己的勞動(dòng)作為生活來(lái)源，是限制行為能力的人。限制行為能力的人不能處分重大的民事行為。房屋買賣屬于重大民事行為，趙某不具備這種民事行為能力，無(wú)權(quán)處分房屋產(chǎn)權(quán)。因締約主體資格不合格，導(dǎo)致該合同效力待定，加上趙某的父親事后并未予以追認(rèn)，所以該房屋買賣合同是無(wú)效合同。案例

甲在其承包的商店里向乙出售一套價(jià)值2000元的西服，恰好有人找甲，甲去隔壁接電話，甲囑咐前來(lái)看望他的朋友丙說(shuō)，“請(qǐng)幫我看管一下店，我馬上回來(lái)”。甲出去以后，乙提出其有事不能久呆，要求丙盡快將西服賣給他，丙提出要等待甲回來(lái)。后來(lái)丙見乙要走，于是答應(yīng)代替甲出售該西服。雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商以1800元的價(jià)格出售給乙。甲打電話回來(lái)以后，得知西服以1800元的價(jià)格被出售，覺得賣虧了，立即找到乙要求退款并取回西服。乙予以拒絕，雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議。甲起訴到法院要求撤銷該買賣合同。

答案簡(jiǎn)析

在本案中，關(guān)鍵問(wèn)題是解決乙以甲的名義與丙達(dá)成的買賣合同的效力問(wèn)題，即解決乙是否有權(quán)代理甲出售西服的問(wèn)題。

從案情看，甲在離店接電話時(shí)對(duì)丙囑咐“請(qǐng)幫我看管一下店，我馬上回來(lái)”。從此言語(yǔ)中我們無(wú)法看出甲對(duì)丙有讓其出售西服的意思表示和授權(quán)，因此，丙出售西服的行為欠缺相應(yīng)的代理權(quán)，同時(shí)，丙在出售西服時(shí)明確表示是代替甲出售該西服的，即該合同是丙以甲的名義訂立的，因此應(yīng)當(dāng)構(gòu)成廣義上的無(wú)權(quán)代理。在本案中，甲出去接電話時(shí)是當(dāng)著乙的面對(duì)丙說(shuō)“請(qǐng)幫我看管一下店，我馬上回來(lái)”。據(jù)此乙也應(yīng)當(dāng)知道甲僅僅委托丙看管店，并沒有授權(quán)丙出售該西服，乙不能從丙能夠照看店的事實(shí)中得出丙有權(quán)出售該西服的看法，更何況其要求丙盡快將西服賣給他時(shí)，丙提出要等待甲回來(lái)，由此可見乙不能對(duì)“丙能夠出售該西服”產(chǎn)生合理的信賴。因而，從根本上講，乙對(duì)造成丙的錯(cuò)誤出售也存在過(guò)錯(cuò)，也可以說(shuō)是非善意的，即他明知丙無(wú)權(quán)出售而催促其出售。

綜上所述，買賣合同為無(wú)權(quán)代理合同，在甲明確拒絕追認(rèn)的情況下，根據(jù)《合同法》第48條的規(guī)定，買賣合同無(wú)效，甲有權(quán)向乙要求歸還西服，同時(shí)甲應(yīng)向乙歸還1800元的西服款。案例: 個(gè)體戶張某、王某二人于1999年10月1日從汽車交易中心購(gòu)得一輛“東風(fēng)”牌二手卡車，共同從事長(zhǎng)途貨物的運(yùn)輸業(yè)務(wù)。二人各出資人民幣3萬(wàn)元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務(wù)時(shí)，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬(wàn)元購(gòu)買此車，張某隨即將車賣給了李某，并辦理了過(guò)戶手續(xù)，事后，張某把賣車一事告知王某，王某要求分得一半款項(xiàng)。李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬(wàn)元賣給趙某。二人約定，買賣合同簽訂時(shí)，卡車即歸趙某所有，趙某將車租給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬(wàn)元，二人簽定協(xié)議后，到有關(guān)部門辦理了登記過(guò)戶手續(xù)。趙某把車租賃給

李某使用期間，由于運(yùn)輸缺乏貨源，于是李某準(zhǔn)備自己備貨，因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬(wàn)元，李某把那輛卡車作為抵押物，設(shè)定了抵押，雙方簽訂了抵押協(xié)議，但沒有進(jìn)行抵押登記。次年11月趙某把該車以人民幣10萬(wàn)元的價(jià)格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬(wàn)元買回此車，趙某不允，遂生糾紛?，F(xiàn)問(wèn)：

（1）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？

（2）李某、趙某約定買賣合同簽訂時(shí)，卡車即歸趙某所有，該約定是否有效？為什么？

（3）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？

（4）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？

（5）截止糾紛發(fā)生時(shí)，該卡車所有權(quán)歸誰(shuí)享有？為什么？

（1）有效。因?yàn)閺埬成米蕴幏止灿胸?cái)產(chǎn)，該合同初為效力待定合同，后經(jīng)王某默認(rèn)而得補(bǔ)正，轉(zhuǎn)為有效合同。（2）有效。合同當(dāng)事人可以自由約定買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。

（3）不能生效。一是因?yàn)槔钅碂o(wú)權(quán)以他人所有之物設(shè)立抵押，二是因?yàn)槲崔k理抵押登記。

（4）不能。因?yàn)槌凶馊诵惺箖?yōu)先購(gòu)買權(quán)應(yīng)以同等價(jià)格為條件。

（5）歸趙某所有。因?yàn)橼w某尚未將卡車交付給錢某，卡車所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。2002年2月，某市天地實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司因擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模之需，擬在本市找一房主租賃幾間廠房。經(jīng)人介紹，在2月20日，天地實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司與甲電子器材廠簽訂了一份房屋租賃合同。合同規(guī)定，如果甲電子器材廠新建廠房能于2002年10月前后竣工并交付使用，就把該廠三間共250平米舊房于10月中旬租給天地實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司使用，每月租金為2000元，租期30年。合同簽訂后一個(gè)多月，該市某房地產(chǎn)公司也表示愿意租三間廠房給天地實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司，但天地實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司考慮到已經(jīng)和甲電子器材廠簽約，再等幾個(gè)月就可租到房屋，沒有必要為此違約，因而沒有答應(yīng)房地產(chǎn)公司。2002年9月底，甲電子器材廠新建廠房竣工，天地實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司即找到它要求履行合同，而甲電子器材廠卻已把合同中約定的三間廠房租給了某個(gè)體工商戶乙。天實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司無(wú)奈，只好起訴到法院，要求對(duì)方賠償經(jīng)濟(jì)損失。

根據(jù)上述案情，回答下列問(wèn)題：

(1)天地實(shí)業(yè)公司與甲電子廠簽訂的合同是附條件還是附期限合同?

(2)天地實(shí)業(yè)公司與甲電子廠簽訂的合同是否有效?為什么?

(3)天地實(shí)業(yè)公司與甲電子廠簽訂的合同在2月20日是否生效?

(4)甲電子廠將廠房租給某個(gè)體工商戶的行為是否違約?應(yīng)如何處理?

(5)設(shè)甲電子廠為不履行與天地實(shí)業(yè)公司訂立的合同義務(wù)，而故意拖延新建廠房的竣工日期至2003年1月底，則本合同應(yīng)如何處理? ［答案］

(1)是附條件的合同。

(2)該合同部分有效。依合同法規(guī)定，租賃期間不得超過(guò)20年，超過(guò)部分無(wú)效，所以本合同的租賃期間應(yīng)為20年。(3)該合同在2月20日簽訂時(shí)尚未生效，因?yàn)楹贤降纳l件尚未成就。

(4)甲電子廠的行為構(gòu)成違約，依法應(yīng)賠償天地實(shí)業(yè)公司因其違約造成的經(jīng)濟(jì)損失。

(5)本合同所附條件視為在2002年10月成就，合同于2002年10月生效，甲電子廠應(yīng)依約履行合同義務(wù)。案例

2000年8月10日，河南省喜雨有限公司（以下簡(jiǎn)稱喜雨公司）與深圳東南經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱開發(fā)公司）在河南省鄭州市簽訂購(gòu)銷合同—份。合同約定：喜雨公司供給開發(fā)公司國(guó)際中級(jí)毛綠豆（含水量4％）3000噸，每噸價(jià)格985元，總貨款2955000元，于同年9月20日前交貨，并負(fù)責(zé)辦理商檢證、免疫證、產(chǎn)地證、供貨證和化驗(yàn)單。需方開發(fā)公司在合同生效后預(yù)付22萬(wàn)元定金，8月底付足貨款的50％，包括定金共1477500元，余下貨款在貨到后付清。

合同簽訂后，開發(fā)公司于2000年8月11日給付合同定金22萬(wàn)元，并在收到喜雨公司提供的商檢、產(chǎn)地等證和河南省經(jīng)貿(mào)委的綠豆計(jì)劃外銷售批件后，于同年8月25日將合計(jì)金額為1257500元的兩張匯票交給喜雨公司。喜雨公司收到定金及匯票后，于9月13日向需方發(fā)出毛綠豆3000噸，并要求需方收到貨物后結(jié)清余款。需方開發(fā)公司在驗(yàn)貨后發(fā)現(xiàn)：毛綠豆的含水量高出合同約定標(biāo)準(zhǔn)4％，無(wú)法制漿，所以，需方以供方履約有瑕疵為由，拒付余款。而喜雨公司則認(rèn)為：合同約定需方在“貨到后結(jié)清余款”，但需方在收貨后遲遲未將余款結(jié)清，構(gòu)成違約，雙方遂發(fā)生糾紛分析

在本案中，喜雨公司與開發(fā)公司簽訂的購(gòu)銷合同依法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人均有法律拘束力。按照合同，供需雙方當(dāng)事人互負(fù)給付義務(wù)，喜雨公司負(fù)有“提供符合約定標(biāo)準(zhǔn)的綠豆”的義務(wù)，開發(fā)公司則負(fù)有“支付約定的貨款與定金”的義務(wù)，且根據(jù)合同約定，雙方的履行次序依次是：需方支付定金及部分貨款，然后供方供貨，最后需方結(jié)清余款。但在本案中，在需方按時(shí)支付定金及部分貨款后，供方提供的貨物并不符合合同約定，因此，根據(jù)《合同法》第67條（后履行抗辯）的規(guī)定，需方有權(quán)拒絕支付余款。案例：

甲為一著名相聲表演藝術(shù)家，乙為一家演出公司。甲、乙之間簽訂了一份演出合同，約定甲在乙主辦的一場(chǎng)演出中出演一個(gè)節(jié)目，由乙預(yù)先支付給甲演出勞務(wù)費(fèi)五萬(wàn)元。后來(lái)，在合同約定支付勞務(wù)費(fèi)的期限到來(lái)之前，甲因一場(chǎng)車禍而受傷住院。乙通過(guò)向醫(yī)生詢問(wèn)甲的傷情得知，在演出日之前，甲的身體有康復(fù)的可能，但也不排除甲的傷情會(huì)惡化，以至于不能參加原定的演出?；谏鲜銮闆r，乙向甲發(fā)出通知，主張暫不予支付合同中所約定的五萬(wàn)元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)。

本案中，甲、乙雙方的債務(wù)是因同一雙務(wù)合同而發(fā)生，并且按合同約定，乙方有先履行給付演出勞務(wù)費(fèi)的義務(wù)。在該雙務(wù)合同成立后，甲方因車禍而造成身體傷害，以致有屆時(shí)不能履行出場(chǎng)演出義務(wù)的可能。乙方在詢問(wèn)醫(yī)生，得知甲方屆時(shí)履行其出場(chǎng)演出義務(wù)的能力尚不確定時(shí)，對(duì)甲方發(fā)出了通知，告知甲方其演出勞務(wù)費(fèi)不能按合同原定予以提前支付，這是乙方行使不安抗辯權(quán)的正當(dāng)行為，完全符合不安抗辯權(quán)行使的法定要件，符合民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則。對(duì)于乙方的該種行為，在法律上和法理上都是應(yīng)當(dāng)給予支持的。

2001年元月，某汽車銷售中心與某汽車制造廠簽訂一份汽車購(gòu)銷合同，約定銷售中心購(gòu)買制造廠生產(chǎn)的輕型轎車40輛，每輛售價(jià)5萬(wàn)元，當(dāng)月供貨20輛，8月份供貨20輛，貨到付款。

合同簽訂后，雙方順利地履行了第一批轎車的交貨和付款義務(wù)。2001年5月份，制造廠獲悉銷售中心因經(jīng)營(yíng)不善，已造成巨大虧損，同時(shí)因拖欠銀行貸款，已被法院強(qiáng)制執(zhí)行償還貸款。制造廠認(rèn)為如果繼續(xù)按合同約定發(fā)貨，銷售中心很可能無(wú)力付款。于是制造廠在調(diào)取了相關(guān)證據(jù)后，決定中止第二批車輛的托運(yùn)，同時(shí)派人通知銷售中心，若繼續(xù)供貨，銷售中心需提供擔(dān)保，或者預(yù)付貨款。銷售中心不同意，并以制造廠違約為由提起訴訟。

法院審理后認(rèn)為，制造廠在銷售中心經(jīng)營(yíng)狀況惡化，有可能喪失履行債務(wù)能力的前提下采取不安抗辯權(quán)的措施，是必要的、合法的，符合我國(guó)合同法的規(guī)定，故依法判決駁回了銷售中心的訴訟請(qǐng)求。案例1:

甲公司與乙公司簽訂加工服裝5萬(wàn)套、單價(jià)100元的合同，雙方約定：(1)甲公司于2001年10月30日前向乙公司支付預(yù)付款100萬(wàn)元，乙公司應(yīng)在2001年12月1日前交付第一批服裝2萬(wàn)套。(2)2001年12月10日前甲公司支付乙公司款項(xiàng)200萬(wàn)元，2002年1月15日前乙公司交付第二批服裝3萬(wàn)套。(3)甲公司在接到第二批服裝15日內(nèi)將余款200萬(wàn)元支付乙公司。(4)一旦雙方出現(xiàn)糾紛，即提交北京市仲裁委員會(huì)仲裁。

2001年10月25日，甲公司按照合同約定向乙公司支付預(yù)付款100萬(wàn)元，乙公司于2001年11月20日交付了第一批服裝。2001年12月5日，乙公司突發(fā)大火，將廠房、布料和大部分設(shè)備燒毀。甲公司知道后，便停止向乙公司支付第二批款項(xiàng)200萬(wàn)元。

經(jīng)乙公司交涉，甲公司同意若乙公司在2001年1月5日前恢復(fù)生產(chǎn)能力，雙方繼續(xù)履行合同。

由于籌措資金困難，乙公司于2002年1月20日才恢復(fù)生產(chǎn)，請(qǐng)求甲公司繼續(xù)履行合同。甲公司認(rèn)為，由于服裝銷售季節(jié)性很強(qiáng)，這時(shí)再生產(chǎn)服裝已錯(cuò)過(guò)了銷售高峰期，很難賣掉，于是于2002年2月1日通知對(duì)方解除合同，同時(shí)表示可以結(jié)清乙公司已交付服裝的款項(xiàng)。乙公司經(jīng)多次與甲公司協(xié)商未果，遂向人民法院提起訴訟。根據(jù)上述事實(shí)，回答下列問(wèn)題：

(1)甲公司得知乙公司發(fā)生火災(zāi)時(shí)即中止履行合同是否合法?(2)乙公司于2002年1月20日恢復(fù)生產(chǎn)能力，而甲公司卻提出解除合同是否合法?(3)乙公司在發(fā)生合同爭(zhēng)議時(shí)向人民法院提起訴訟是否合法?(4)本案應(yīng)如何處理?

(1)甲公司中止履行合同合法。根據(jù)《合同法》第68條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行： ①經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； ②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； ③喪失商業(yè)信譽(yù)； ④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。在本題中，乙公司因突發(fā)火災(zāi)導(dǎo)致廠房、布料和大部分機(jī)器設(shè)備被燒毀，說(shuō)明乙公司有喪失履行債務(wù)能力的可能，因此甲公司可以中止履行合同。

(2)甲公司提出解除合同合法。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。在本題中，由于服裝銷售季節(jié)性很強(qiáng)，乙公司的延遲履行致使甲公司無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的，因此甲公司可以依法提出解除合同。

(3)乙公司將合同爭(zhēng)議向人民法院提起訴訟不合法。根據(jù)《仲裁法》第19條的規(guī)定，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。在本題中，甲乙雙方應(yīng)將其爭(zhēng)議按照仲裁協(xié)議請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出裁決。

(4)仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)甲公司主張解除合同的行為是合法有效的，該合同自甲公司解除合同的通知到達(dá)乙公司的時(shí)候解除。根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行。合同已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。在本題中，尚未履行的3萬(wàn)套服裝不再履行，對(duì)已經(jīng)履行的2萬(wàn)套服裝，由甲公司支付尚欠乙公司的100萬(wàn)元貨款。

案情：2003年3月初，市民張某急需一筆資金從事服裝批發(fā)和零售業(yè)務(wù)，找到鄰居李某，想借款人民幣6萬(wàn)元。李某同意，雙方于3月13日簽訂了借款合同，合同約定：張某向李某借款人民幣6萬(wàn)元，從3月23日起，借期為6個(gè)月。3月23日李某將錢交給張某后，感覺不放心，遂要求張某提供擔(dān)保，張某便找到從事汽車服務(wù)業(yè)的朋友王某，要其向李某擔(dān)保，王某立即寫了一份擔(dān)保書，寫明：如果張某到期不還款，我愿承擔(dān)全部的還款責(zé)任，并在擔(dān)保書上簽了字。2003年9月23日，李某按約定向張某要求還款6萬(wàn)元，并要求支付利息。張某妻子稱張某生意做得不順，去深圳

打工去了，要過(guò)年才能回來(lái)。李某遂找到王某要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，王某稱李某沒有在擔(dān)保書上簽字，擔(dān)保合同無(wú)效，其不應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任，李某遂訴至法院，要求王某承擔(dān)還款責(zé)任以及利息。

問(wèn)題 :

1、擔(dān)保合同是否有效?

2、應(yīng)承擔(dān)何種保證責(zé)任?

1、本案保證人王某要求確認(rèn)擔(dān)保合同無(wú)效，其理由是李某沒有在擔(dān)保合同上簽字，其根據(jù)是《擔(dān)保法》第十三條：保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。但根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋第22條第1款的規(guī)定：第三人單方以書面方式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受并沒有提出異議的，保證合同成立。本案中王某向李某出具了擔(dān)保書，符合最高人民法院的司法解釋規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同成立并生效，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

2、本案王某在擔(dān)保書中寫明：“如果張某到期不還款，我愿承擔(dān)全部的還款責(zé)任”，很明顯是一般保證，根據(jù)擔(dān)保法第17條第二款規(guī)定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行義務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。也就是說(shuō)，一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，在這種保證方式下，債權(quán)人李某應(yīng)先起訴本案?jìng)鶆?wù)人張某，在對(duì)張某財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行義務(wù)情況下，王某才承擔(dān)還款的責(zé)任。因此，李某直接起訴王某還款是不對(duì)的。案例

甲經(jīng)營(yíng)需十七萬(wàn)元進(jìn)貨款，經(jīng)協(xié)商，乙同意借給甲十七萬(wàn)元，借款期六個(gè)月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房產(chǎn)作為甲的借款抵押物，并與乙簽訂了以房屋作為借款抵押物的合同，但未進(jìn)行登記。由于經(jīng)營(yíng)不善，六個(gè)月期滿甲無(wú)錢歸還借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙認(rèn)為借款人是甲，與己無(wú)關(guān)。無(wú)奈，乙將丙告上法庭，要求法院判決丙承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

問(wèn)：丙是否應(yīng)該承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任？

抵押合同未生效。根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的抵押應(yīng)當(dāng)?shù)怯浬?。如果是因丙的原因?qū)е碌奈吹怯?，丙?yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任（過(guò)錯(cuò)責(zé)任）.對(duì)于抵押登記的效力，抵押登記為抵押權(quán)的生效要件，抵押權(quán)必須抵押登記方能成立，不經(jīng)登記就不能成立；二抵押登記為抵押權(quán)的對(duì)抗要件。抵押登記不是抵押權(quán)的必須程序，登記只具有公示效力，抵押登記與否不影響登記抵押權(quán)的成立。但未經(jīng)登記的抵押權(quán)不得對(duì)抗善意第三人。17 案例分析

公民張某急欲一筆資金從事服裝批發(fā)與零售業(yè)務(wù)，于是張某找到熟人李某，借款人民幣5萬(wàn)元。1999年4月1日，雙方簽訂了借款合同。合同中約定：向李某借款人民幣5萬(wàn)元，從4月10日起，借期為6個(gè)月。應(yīng)李某要求，張某將其一處平房作擔(dān)保，折價(jià)人民幣3萬(wàn)元。雙方于4月8日辦理了抵押登記。李某于4月10日，將3萬(wàn)元交給張某。李某稱以一處平房擔(dān)保，似嫌不足，提出再提供一項(xiàng)擔(dān)保。張某于是找到密友王某、毛某，要其向李某擔(dān)保。王某、毛某二人立即寫了一份擔(dān)保書，書上寫著：如果張某到期不還款，并無(wú)其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，王某、毛某愿承擔(dān)還款責(zé)任。4月12日，毛某、王某分別在擔(dān)保書上簽了字，李某收下了擔(dān)保書。8月1日，張某因著急用錢，將其那處已經(jīng)設(shè)定抵押的平房作價(jià)2.5萬(wàn)元賣給趙某。此事李某尚未知情，趙某也不知房屋抵押一事。

10月1日，李某按約要張某還款3萬(wàn)元，并要求其支付利息3000元。張某稱無(wú)錢還款。李某欲申請(qǐng)人民法院拍賣張某的房屋，卻發(fā)現(xiàn)房屋已由趙某居住。李某遂找到王某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，王某稱張某有一處房產(chǎn)，應(yīng)先執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，再?gòu)?qiáng)制執(zhí)行張某其他財(cái)產(chǎn)及毛某財(cái)產(chǎn)，之后才可要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?，F(xiàn)問(wèn)：

(1)本案中有哪些主要的民事法律關(guān)系?

(2)張某與李某之間的借款合同何時(shí)成立生效?借款金額是多少?(3)趙某是否擁有那處房屋的所有權(quán)?為什么?(4)本案中，李某要求張某償還本金、利息的要求是否應(yīng)予支持?(5)王某、毛某承擔(dān)保證責(zé)任的范圍是什么?(6)王某的答辯有無(wú)法律依據(jù)，為什么?

(7)本案應(yīng)如何處理？(1)本案中的民事法律關(guān)系主要有：

①?gòu)埬撑c李某之間的借款合同與抵押擔(dān)保合同；②王某、毛某與李某之間的保證合同； ③張某與趙某之間的房屋買賣合同。

(2)自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時(shí)生效，故本合同于4月10日成立生效，借款金額為3萬(wàn)元。

(3)趙某不擁有房屋所有權(quán)。因?yàn)椋阂粍t抵押人出賣抵押物時(shí)未通知抵押權(quán)人和買受人，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；二則張某、趙某未辦理房產(chǎn)變更登記手續(xù)，房屋產(chǎn)權(quán)并未轉(zhuǎn)移。

(4)應(yīng)支持其償還本金的請(qǐng)求，但不支持償還利息的請(qǐng)求。因?yàn)樽匀蝗酥g的借款合同，若無(wú)特別約定，應(yīng)為無(wú)償合同。(5)王某、毛某對(duì)張某房產(chǎn)抵押價(jià)值以外的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

(6)王某辯稱先執(zhí)行張某房產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)于法有據(jù)。因?yàn)橥跄?、毛某承?dān)的是一般保證 責(zé)任；但辯稱先執(zhí)行毛某財(cái)產(chǎn)，是于法無(wú)據(jù)的，因?yàn)橥跄场⒚持g承擔(dān)連帶責(zé)任保證。(7)本案應(yīng)作如下處理：

①拍賣張某那處平房，所得價(jià)款由李某優(yōu)先受償；②執(zhí)行張某其他財(cái)產(chǎn)，以償還李某的余額債權(quán)；

③若以上兩措施不能滿足李某債權(quán)，在其債權(quán)余額范圍內(nèi)由王某、毛某承擔(dān)連帶保證責(zé)任； ④張某應(yīng)向趙某返還購(gòu)房?jī)r(jià)款25萬(wàn)元及利息，并承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，賠償趙某的信賴?yán)鎿p失。案例

甲公司因轉(zhuǎn)產(chǎn)致使一臺(tái)價(jià)值1000萬(wàn)元的精密機(jī)床閑置。該公司董事長(zhǎng)王某與乙公司簽訂了一份機(jī)床轉(zhuǎn)讓合同。合同規(guī)定，精密機(jī)床作價(jià)950萬(wàn)元，甲公司于10月31日之前交貨，乙公司在交貨后10天內(nèi)付清款項(xiàng)。在交貨日前，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營(yíng)狀況惡化，通知乙公司中止交貨并要求乙公司提供擔(dān)保，乙公司予以拒絕。又過(guò)了1個(gè)月，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)一步惡化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起訴。

法院查明：（1）甲公司股東會(huì)決議規(guī)定，對(duì)精密機(jī)床的處置應(yīng)經(jīng)股東會(huì)特別決議；（2）甲公司的

機(jī)床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管費(fèi)50萬(wàn)元。11月5日，甲公司將機(jī)床提走并約定10天內(nèi)付保管費(fèi)，丙公司可對(duì)該機(jī)床行使留置權(quán)?，F(xiàn)丙公司要求對(duì)該機(jī)床行使留置權(quán)。[問(wèn)題]（1）甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機(jī)床的合同是否有效？為什么？（2）甲公司中止履行的理由能否成立？為什么？（3）甲公司能否解除合同？為什么？（4）丙公司能否行使留置權(quán)？為什么？ [答案]

（1）甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機(jī)床的合同有效。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第50條的規(guī)定，法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。雖然甲公司董事長(zhǎng)王某轉(zhuǎn)讓機(jī)床的行為不符合該公司股東會(huì)的決議規(guī)定，屬于超越權(quán)限的行為，但由于相對(duì)人乙公司并不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其合同的簽訂超越了王某的權(quán)限，所以該合同是有效的。

（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第68條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況惡化的，可以中止履行。

（3）甲公司可以解除合同。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第69條的規(guī)定，當(dāng)事人依法中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

（4）丙公司不能行使留置權(quán)。因?yàn)楦鶕?jù)《擔(dān)保法》的留置權(quán)的法定要件之一是債權(quán)人對(duì)留置物的占有。而本題中丙公司已經(jīng)喪失了對(duì)機(jī)床的占有。因此不能行使留置權(quán)。廣安房地產(chǎn)開發(fā)公司9月份經(jīng)工商行政管理局等主管部門審批，籌建“廣安花園”。10月初，公司在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)、廣播電臺(tái)中向公眾播出銷售廣告，吸引市民入住“廣安花園”。10月10日，市民張某向廣安公司提出要購(gòu)買“廣安花園”的房屋一個(gè)單元。廣安公司表示，有意購(gòu)買者可預(yù)先登記并留下聯(lián)系地址、聯(lián)系方法等，張某遂登記了A座樓B單元C層D號(hào)。11月1日，廣安公司將張某預(yù)登記的房屋賣給他人。11月20日，廣安公司通知張某另選一單元房，張某之妻前往。張妻沒有簽訂買賣合同，但要求廣安公司收下現(xiàn)金人民幣5000元，作為以后購(gòu)買房屋的“定金”。廣安公司收款后，開了收據(jù)給張妻。后張某堅(jiān)持購(gòu)買其于10月10日預(yù)先登記的房屋，雙方引起了糾紛。張某遂于12月向人民法院起訴，請(qǐng)求判令廣安公司按其登記房屋給付。訴訟期間，廣安公司的所有商品房全部售完。

現(xiàn)問(wèn)：

(1)請(qǐng)對(duì)廣安公司與張某及其妻的各個(gè)行為進(jìn)行法律定性，并說(shuō)明理由。(2)請(qǐng)問(wèn)房屋買賣合同成立了嗎?(3)廣安公司應(yīng)否雙倍返還定金?(4)廣安公司應(yīng)對(duì)張某夫婦承擔(dān)什么責(zé)任?

①?gòu)V安房地產(chǎn)開發(fā)公司在廣播電臺(tái)、電視臺(tái)上所作的銷售廣告，意在引誘他人向自己發(fā)出買樓要約，并未包含訂立合同的實(shí)質(zhì)條款與內(nèi)容，按照合同法原理，其性質(zhì)屬要約邀請(qǐng)

②市民張某向廣安房地產(chǎn)開發(fā)公司提出買房的要求以及預(yù)先登記，其內(nèi)容具體確定，并表明一經(jīng)承諾，即受其約束。按照合同法原理，此應(yīng)為張某向廣安房地產(chǎn)開發(fā)公司提出的買房要約

③11月20日，廣安房地產(chǎn)開發(fā)公司通知張某另選一單元房屋，應(yīng)視為廣安房地產(chǎn)開發(fā)公司向張某發(fā)出的另一要約邀請(qǐng)，因?yàn)樵撏ㄖ獙?duì)應(yīng)當(dāng)作為合同主要條款的標(biāo)的、價(jià)款等均未提及，故應(yīng)為另一要約邀請(qǐng)而非要約。

④張妻交給廣安房地產(chǎn)開發(fā)公司5000元，房地產(chǎn)開發(fā)公司收款并開具收據(jù)，應(yīng)視雙方簽訂的一個(gè)預(yù)合同。因?yàn)殡p方這一行為完全符合合同成立的過(guò)程和要件，應(yīng)視為合同；又因這一合同的簽訂是為了保證下一個(gè)合同，也即售樓主合同的簽訂，故屬于一個(gè)預(yù)合同。

在本案中，樓房單元買賣合同并未成立，從上述可以看出，雙方并沒有在協(xié)商過(guò)程中對(duì)買賣一單元房屋達(dá)成合意，要約、承諾的過(guò)程沒有完成，故而買賣合同不成立。廣安公司不應(yīng)雙倍返還定金。

廣安公司應(yīng)返還5000元人民幣及其利息給張某夫婦。案情介紹：

原告孫祥與被告李剛于2月1日訂立了一份家具買賣合同，合同約定，孫祥于2月5日向李剛交付家具一套，李剛則于6月1日向?qū)O祥支付家具款1萬(wàn)元。合同訂立的第二天，李剛又向?qū)O祥借大米200千克，約定6月1日歸還。3月1日，雙方又訂立一份服裝買賣合同，約定由李剛于3月2日向?qū)O祥交付服裝100套，價(jià)款1萬(wàn)元，由孫祥分別于6月1日、7月1日各支付5000元。3月2日，孫祥在向李剛提取服裝時(shí)，向李剛借豆油100千克，約定于6月1日歸還。至6月1日，被告李剛通知原告孫祥，表示其家具款1萬(wàn)元與原告孫祥的服裝款1萬(wàn)元

抵銷；其所借的200千克大米與原告孫祥所借的100千克豆油價(jià)值相當(dāng)，也予以抵銷。原告孫祥不同意，表示于6月1日只能抵銷5000元，剩余5000元被告必須依約按期支付；而其欠李剛的5000元?jiǎng)t應(yīng)依約于7月1日歸還。至于大米與豆油，原告不同意抵銷。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，原告孫祥起訴至某縣人民法院，請(qǐng)求法院判令被告李剛支付家具款5000元（另外的5000元與孫祥應(yīng)于6月1日支付的5000元服裝款抵銷）；歸還大米200千克。

處理： 某縣法院依據(jù)《合同法》第99、100條之規(guī)定，判決被告李剛應(yīng)立即支付原告孫祥人民幣5000元（另外的5000元與原告應(yīng)于6月1日支付的5000元服裝款抵銷）；被告李剛立即歸還原告大米200千克；原告孫祥立即歸還被告豆油100千克。21 例：

飛龍公司賣給金橋250生產(chǎn)設(shè)備一套，價(jià)金95萬(wàn)元。金橋公司付款提貨后，發(fā)現(xiàn)設(shè)備運(yùn)轉(zhuǎn)不正常，不能生產(chǎn)出合同規(guī)定的合格產(chǎn)品。經(jīng)飛龍公司多次維修，仍無(wú)法正常投入運(yùn)營(yíng)。金橋公司向法院提起訴訟，要求（1）退貨；（2）飛龍公司歸還貨款95萬(wàn)元并賠償損失1259730元。訴訟過(guò)程中，法院委托技術(shù)監(jiān)督局對(duì)250生產(chǎn)線進(jìn)行質(zhì)量鑒定，金橋公司墊付46162元；另金橋公司還墊付零件更換費(fèi)27000元，以及運(yùn)費(fèi)等5462元。經(jīng)鑒定，250生產(chǎn)線確實(shí)存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題。問(wèn)：如何計(jì)算飛龍公司的違約損害賠償額？

1、返還利益損失

金橋公司支付的貨款95萬(wàn)元

2、信賴?yán)鎿p失（實(shí)際損失）

金橋公司為鑒定墊付的費(fèi)用：46162元；

金橋公司為更換零件及運(yùn)輸?shù)葔|付的費(fèi)用：28162元。合計(jì)：7.4324萬(wàn)元

某甲與某工廠訂立了一份買賣汽車的合同，約定由工廠在6月底將一部行駛3萬(wàn)公里的卡車交付給甲，價(jià)款3萬(wàn)元，甲交付定金5000元，交車后15日內(nèi)余款付清。合同還約定，工廠晚交車一天，扣除車款50元，甲晚交款一天，應(yīng)多交車款50元；一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金6000元。合同訂立后，該卡車因外出運(yùn)貨耽誤，未能在6月底以前返回。7月1日，卡車途經(jīng)山路時(shí)，因遇暴雨，被一塊落下的石頭砸中，車頭受損，工廠對(duì)卡車進(jìn)行了修理，于7月10日交付給甲。10天后，甲在運(yùn)貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動(dòng)機(jī)有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動(dòng)機(jī)經(jīng)過(guò)大修理，遂請(qǐng)求退還卡車，并要求工廠雙倍

返還定金，支付6000元違約金，賠償因其不能履行對(duì)第三人的運(yùn)輸合同而造成的經(jīng)營(yíng)收入損失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》請(qǐng)求雙倍賠償。工廠意識(shí)到對(duì)自己不利，即提出汽車沒有辦理過(guò)戶手續(xù)，合同無(wú)效，雙方只需返還財(cái)產(chǎn)。[問(wèn)題]（1）汽車買賣合同是否有效（2）卡車受損，損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？（3）甲能否按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》請(qǐng)求雙倍賠償？（4）甲能否要求退車？（5）甲能否請(qǐng)求工廠支付違約金并雙倍返還定金？（6）甲能否請(qǐng)求工廠賠償經(jīng)營(yíng)損失？（7）甲能否同時(shí)請(qǐng)求工廠支付6000元違約金和支付每天50元的遲延履行違約金？

[答案]（1）汽車買賣合同有效。因?yàn)殡p方主體資格有效，訂立合同的程序、標(biāo)的物均合法。

（2）卡車受損應(yīng)由工廠承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》142條的規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)。本題卡車尚未交付，受損的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由工廠承擔(dān)。（3）甲不能請(qǐng)求雙倍賠償。因?yàn)榧着c工廠之間的汽車買賣合同關(guān)系不受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整。

（4）甲有權(quán)要求退車，因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》111條的規(guī)定，受害人有權(quán)合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、減少價(jià)款等違約責(zé)任。

（5）甲不能既請(qǐng)求工廠支付違約金，同時(shí)要求雙倍返還定金，因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》116條的規(guī)定，不能同時(shí)選擇兩種罰則。

（6）甲可以請(qǐng)求工廠賠償經(jīng)營(yíng)損失。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》113條的規(guī)定，一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。（7）甲可以同時(shí)請(qǐng)求工廠支付6000元的違約金和支付每天50元的遲延履行違約金。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第114條的規(guī)定，這兩種違約金分別適用于不同的情形，對(duì)應(yīng)于兩種不同的違約行為。