第一篇：全球化時代跨國犯罪處置的法律沖突論文.

全球化時代跨國犯罪處置的法律沖突論文

導(dǎo)讀：本論文是一篇關(guān)于全球化時代跨國犯罪處置的法律沖突的優(yōu)秀論文范文,對正在寫有關(guān)于犯罪論文的寫作者有一定的參考和指導(dǎo)作用,論文片段：件，也成為跨國犯罪可資利用的一種技術(shù)資源。其次，經(jīng)濟作為全球化進程的主導(dǎo)因素，它在推進貿(mào)易空間擴大和形式多樣、更為緊密的經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系體制的同時，也為跨國犯罪提供了依附條件、可能形式，甚至國際犯罪本身就構(gòu)成全球化時代的一種經(jīng)濟樣態(tài)。第三，全球化要求法律全球化進程和法律本土化進程的協(xié)調(diào)和融合，從而以犯罪定義、犯

摘要：跨國犯罪是全球化秩序的一種表現(xiàn)形態(tài)。當(dāng)前，對跨國犯罪的處置突出存在著法律沖突理由，主要是刑事管轄權(quán)方面的法律沖突，法律定性和刑罰適用方面的沖突。各國在司法實踐中，對跨國犯罪有權(quán)行使領(lǐng)土管轄權(quán)、國籍管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)，但在行使過程中經(jīng)常會產(chǎn)生法律沖突。另外，在犯罪定型和構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)之刑法規(guī)定方面存在的巨大差別，經(jīng)常使得跨國犯罪人規(guī)避法律、逃避罪責(zé)。

關(guān)鍵詞：跨國犯罪全球化法律沖突

：A

一、全球化與跨國犯罪

20世紀(jì)80年代后期以來，以交通、通訊和信息技術(shù)等先進科技為支撐，以經(jīng)濟全球化運動為先導(dǎo)，人類開始進入了全球化時代。不過，在吉登斯看來，全球化的本質(zhì)并非為一個經(jīng)濟理由，“全球化實際上是關(guān)于空間和時間的轉(zhuǎn)變。我把它界定為遠距離行動?！盵1] “全球化可以被定義為：世界范圍內(nèi)的社會關(guān)系的強化，這種關(guān)系以這樣一種方式將彼此相距遙遠的地域聯(lián)系起來，即此地所發(fā)生的事件可能是由許多英里以外的異地事件而引起?！盵2]這種判斷無疑道及了全球化的實質(zhì)，全球化概念所要表述的根本上就是一個社會關(guān)系和行為秩序的性質(zhì)理由。在全球化時代，社會關(guān)系不再被限定于特定的地域空間范圍，人類行為經(jīng)常會在世界的另一端發(fā)生影響。

社會關(guān)系的全球式界定和人類行為的世界性影響作為全球化時代的根本性質(zhì)，不僅在經(jīng)濟、政治、科學(xué)技術(shù)等領(lǐng)域得以深刻體現(xiàn)，犯罪理由也因循這一時代的秩序性質(zhì)而日益凸顯其國際化趨勢，或者說，犯罪的國際化也是全球化秩序的一種構(gòu)成成分。犯罪的國際化理由我們應(yīng)當(dāng)進行雙向理解：它既是全球化秩序的一種狀況，也是型構(gòu)全球化秩序的一個因素，盡管它是一個消極因素。

對于全球化秩序的形成與跨國犯罪的增加之間的內(nèi)在理論關(guān)聯(lián)，我們可以從以下幾個方面加以讀解。首先，作為全球化進程之推進動力的交通、信息和通訊技術(shù)的迅猛發(fā)展，在擴大行為之作用范圍和影響能量的同時，也促就了犯罪行為的國際性影響。它們不僅只是當(dāng)代社會生活的一類優(yōu)越條件，也成為跨國犯罪可資利用的一種技術(shù)資源。其次，經(jīng)濟作為全球化進程的主導(dǎo)因素，它在推進貿(mào)易空間擴大和形式多樣、更為緊密的經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系體制的同時，也為跨國犯罪提供了依附條件、可能形式，甚至國際犯罪本身就構(gòu)成全球化時代的一種經(jīng)濟樣態(tài)。第三，全球化要求法律全球化進程和法律本土化進程的協(xié)調(diào)和融合，從而以犯罪定義、犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)為根本題旨的“犯罪化”理論必將遭遇一個世界取向與民族法律文化認同的兩難選擇或法律融合理由。這樣，全球化秩序也必定引發(fā)出一個地域性行為的國際“犯罪化”理由，本來屬于民族國家地域內(nèi)的非犯罪行為經(jīng)常遭遇國際刑法上的“犯罪化”理由，在此，法律的全球化本身也制造了犯罪。

當(dāng)前，跨國犯罪已嚴重地危害了人類的生命、財產(chǎn)安全，妨害了社會秩序和經(jīng)濟發(fā)展，也成了當(dāng)今國際社會普遍關(guān)注的焦點理由。據(jù)統(tǒng)計，20世紀(jì)80年代以來，全世界毒品交易額每年高達500億美元，同時大約有用于毒品交易的1000億美元在國際金融系統(tǒng)中流通，近年來這一數(shù)字又以每年800-1000億美元的數(shù)字增長[3]。在1968～1997年的30年間，全球發(fā)生的恐怖主義事件至少有1.36萬起，平均每年約453起，造成的人身傷亡與財產(chǎn)損失難以記數(shù)?！?·11”事件以來，恐怖分子的打擊目標(biāo)也越來越多地選擇普通民眾，恐怖襲擊的手段多為能產(chǎn)生轟動效應(yīng)的自殺式人體炸彈。除了傳統(tǒng)的恐怖犯罪方式，還有如政治性暗殺、綁架人質(zhì)、劫持飛機、爆炸、縱火、施放毒氣和廣泛性投毒等，已經(jīng)出現(xiàn)了生化恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、金融恐怖主義、信息恐怖主義等新型恐怖主義。近年來，跨國有組織經(jīng)濟犯罪日益嚴重，尤其是販毒與跨國秘密融資緊密聯(lián)系，在形式上已形成共生關(guān)系。每年經(jīng)過倫敦各大金融機構(gòu)的洗錢數(shù)額已經(jīng)達3000億英鎊[4]。當(dāng)前，跨國犯罪呈現(xiàn)出犯罪主體的跨國性流動、犯罪行動的國際性分工、犯罪收益的國際性轉(zhuǎn)移以及作案手段的智能化發(fā)展的共同特點。面對這一狀況，國際社會的應(yīng)對措施卻時常顯得捉襟見肘，世界各國的刑事策略往往也存在滯后的現(xiàn)象。尤其是在對跨國犯罪的處置過程中，由于觸及不同的法域，實施管轄和法律適用上往往存在矛盾與沖突，致使各國在對其懲治的力度和有效性上大打折扣。因此，如何有效懲治跨國犯罪已成為國際社會和理論界亟待應(yīng)對的課題。當(dāng)前，處置跨國犯罪遭遇到的突出理由是法律沖突，只有在有效解決法律沖突理由的基礎(chǔ)上，采取一系列國際刑事司法協(xié)作措施，有力遏制跨國犯罪。

二、處置跨國犯罪的法律沖突

全球化秩序必定地要求著法律的全球化，法律全球化首先意味著一定程度的全球統(tǒng)一的法律制度框架的建構(gòu)和完善。然而，在大量犯罪以跨國方式實施之時，卻突出存在著處置跨國犯罪的法律規(guī)范沖突理由。所謂法律沖突（conflict of laws），是指內(nèi)容相互歧異的不同國家的法律競相要求對同一涉外法律關(guān)系實施管轄而形成的法律適用上的矛盾沖突狀態(tài)。法律沖突廣泛地存在于國際法律、區(qū)際法律、人際法律和時際法律等各類法律之中，它存在于私法領(lǐng)域，也存在于公法領(lǐng)域。在刑事管轄權(quán)方面、刑事實體法方面以及外法域刑事判決的效力即判決承認和執(zhí)行方面等都存在法律沖突。法律沖突的實質(zhì)是法律效力的抵觸和法律適用時的沖突。法律沖突產(chǎn)生的最根本理由在于互異而獨立的法域的法律對同一法律關(guān)系規(guī)定上的差異而又競相要求適用本法域的法律?？鐕缸镏畤H性犯罪特點和全球化趨勢，往往要觸及不同的法域，在處置過程中，實施管轄和法律適用上存在矛盾沖突是難免的，不可能一廂情愿地只根據(jù)本國的情況，做到既能維護本國主權(quán)，又能懲治犯罪，還要同時兼顧其它國家和國際社會的情況，即要附條件地對外域法的效力予以承認。這無疑給跨國犯罪的處置帶來了難度。當(dāng)前，處置跨國犯罪的法律沖突突出表現(xiàn)為以下兩個方面。

（一）刑事管轄權(quán)方面的法律沖突

國際法中的刑事管轄權(quán)，就其性質(zhì)來說，有國內(nèi)法范圍內(nèi)的刑事管轄權(quán)和國際法范圍內(nèi)的刑事管轄權(quán)兩種類型?？鐕缸锸恰胺缸锶朔欠ㄟM出兩國或兩國以上實施危害社會的行為”。[5]跨國犯罪是國際性犯罪，但又是國內(nèi)法作用上的犯罪，屬于國內(nèi)法管轄范圍。各國在司法實踐中，對跨國犯罪有權(quán)行使領(lǐng)土管轄權(quán)、國籍管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)。

按照領(lǐng)土管轄權(quán)原則，凡是發(fā)生在一國領(lǐng)土內(nèi)的犯罪活動，不論犯罪行為人是哪國公民，都必須接受該國的法律管轄。從理論上說，外國人在一國犯 導(dǎo)讀：本論文是一篇關(guān)于全球化時代跨國犯罪處置的法律沖突的優(yōu)秀論文范文,對正在寫有關(guān)于犯罪論文的寫作者有一定的參考和指導(dǎo)作用,論文片段：犯罪、而另一國法律不認為構(gòu)成犯罪的情況。第三，犯罪構(gòu)成的認定標(biāo)準(zhǔn)差異明顯。比如，雖然大多數(shù)國家都對貪污、受賄、行賄都有明確的規(guī)定，但各國對于這些犯罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)確立不盡相同。如美國法律規(guī)定：政府工作人員不能要求或鼓勵外國政府及其代理人給價值100美元以上全球化時代跨國犯罪處置的法律沖突的禮品或獎品；而新加坡政府對官員收受禮品的規(guī)定，一切贈與的禮品都必須請示、上交，否則均被認定為構(gòu)成犯罪；日本《刑法》規(guī)定：只要與職務(wù)有關(guān)，接受任何不正當(dāng)?shù)睦?，都?gòu)成賄賂罪，不論其賄賂物是有形的還是無形的，凡是能滿足人的需求和欲望的一切利益都應(yīng)包含在內(nèi)。第四，在對犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)方面，各國之間也存在不少差異。以毒品犯罪為例，新加坡法律規(guī)定：凡販賣15克海洛因或30克嗎啡，30克海洛因200克大麻精，500克大麻或1200克鴉片的販毒者處以極刑，販賣的毒品低于上述數(shù)量的處30年的監(jiān)禁及15下鞭刑。美國的禁毒法則規(guī)定：對毒品有關(guān)的刑事犯罪者，輕的判5至10年徒刑，重的判40年或無期徒刑；對販毒走私者罰款200萬至400萬美元；對在距離學(xué)校1000英尺以內(nèi)從事毒品犯罪者，刑罰加倍。相比較而言，荷蘭、瑞士等國家禁毒法相對寬松。

在犯罪定型和構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)之刑法規(guī)定方面存在的巨大差別，經(jīng)常成為跨國犯罪人規(guī)避法律、逃避罪責(zé)的“制度資源”。正如鮑曼所言：“假如地方秩序的管理者太專橫跋扈，令人憎惡，那么總是有可能求助于全球法則以更改地方制度和地方游戲規(guī)則。而且，如果地方上日子不好過，那當(dāng)然可能移居它處?！盵7]以2005年百余中國兒童在北歐被販賣案為例，此案中，販賣人口的一對華人夫婦已加入瑞典籍，從而其犯罪行為便有可能被判6—10年徒刑。因為在瑞典，人口走私罪的最高徒刑為6年，而人口販賣罪的最高刑期是10年，這在瑞典均屬于較嚴厲的處罰了。我國刑法規(guī)定：拐賣婦女、兒童罪情節(jié)特別嚴重的，處死刑并處沒收財產(chǎn)。由此可見，這起案件若發(fā)生在中國，刑罰就會很重，因為它牽涉到的受害者都是沒有自我保護能力的兒童和少年，是有組織的嚴重犯罪。各國刑法上關(guān)于量刑幅度規(guī)定的明顯差異經(jīng)常成為跨國犯罪人的利用條件。

全球化把整個世界連成了一體，在經(jīng)濟全球化的同時，犯罪也有了全球化的趨勢。因此，研究處置跨國犯罪的法律沖突是當(dāng)今社會的一個重大課題，只有找到合理的處置策略才能對跨國犯罪進行有效的遏制。

參考文獻：

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第二篇：淺議跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

目錄

第一節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)的基本概念......................................2

一.何為跨國銀行破產(chǎn).............................................2

（一）跨國銀行..............................................2

（二）跨國破產(chǎn)..............................................2

（三）跨國銀行破產(chǎn)..........................................3 二.跨國銀行破產(chǎn)的特殊性.........................................3

（一）跨國銀行的特殊性......................................3

（二）跨國銀行破產(chǎn)的特殊性..................................4

第二節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)法律沖突........................................5

一．管轄權(quán)沖突之域外效力原則....................................5

（一）普遍性原則............................................6

（二）地域性原則............................................6

（三）新實用主義原則........................................7 二.單一實體原則與獨立實體原則的沖突之破產(chǎn)財產(chǎn)界定原則...........8

（一）單一實體原則..........................................8

（二）獨立實體原則..........................................9 三.法律適用沖突................................................10

（一）平等原則.............................................10

（二）柵欄原則.............................................10

（三）禮讓原則.............................................10 第三節(jié) 解決跨國銀行破產(chǎn)問題的方式.................................11 一.巴塞爾協(xié)議..................................................11 二.跨國屆破產(chǎn)示范法............................................11 三.跨國銀行破產(chǎn)的發(fā)展趨勢......................................12 結(jié)語..............................................................12 參考文獻..........................................................13

淺議跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

摘要：與一般企業(yè)甚至跨國公司的破產(chǎn)不同，國際銀行破產(chǎn)具有很強的“公共敏感性”，因此常常伴隨更多的監(jiān)管干預(yù)。同時，大型金融集團的出現(xiàn)和并表監(jiān)管原則的實施使得國際銀行破產(chǎn)法與傳統(tǒng)破產(chǎn)法所主張的地域性原則有著明顯的法律沖突。這既包括管轄權(quán)沖突、單一實體制度與獨立實體制度間的沖突，也包括法律適用上的沖突。針對上述沖突，我們應(yīng)遵循國際合作、考慮銀行破產(chǎn)特殊性、靈活與務(wù)實等原則，從法律禮讓、國內(nèi)破產(chǎn)體制的完善、國際合作與協(xié)調(diào)等層面尋求解決沖突的途徑和方法。

關(guān)鍵詞： 跨國銀行破產(chǎn) 管轄權(quán)沖突 域外效力 單一實體 獨立實體

伴隨著金融自由化、全球化的迅速滲透與擴張，跨國銀行業(yè)在獲得前所未有發(fā)展的同時也面臨極大風(fēng)險，跨國銀行破產(chǎn)倒閉事件時有發(fā)生。因此，銀行跨國破產(chǎn)問題也受到人們越來越高的重視。但由于各國法律的顯著差異、銀行破產(chǎn)國際合作體制的缺乏以及銀行業(yè)在各國經(jīng)濟中的特殊地位，跨國銀行破產(chǎn)面臨諸多困難，尤其是破產(chǎn)所引發(fā)的一系列法律沖突問題。對此如缺乏足夠的認識并加以有效地解決，那么它必將阻礙跨國銀行破產(chǎn)程序的順利進行并進而影響國際金融體系的穩(wěn)定。

第一節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)的基本概念 一.何為跨國銀行破產(chǎn)(一)跨國銀行

根據(jù)聯(lián)合國跨國公司研究中心（UNCTC）的定義，跨國銀行是指至少五個不同國家或地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)的銀行。1 跨國銀行的“跨國性”應(yīng)符合四個標(biāo)準(zhǔn)：第一，經(jīng)營戰(zhàn)略跨國性，即在至少五個不同國家或地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)；第二，內(nèi)部經(jīng)營管理一體化，即分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)都接受同一決策機構(gòu)的指導(dǎo)或控制；第三，各分支機構(gòu)之間具有股權(quán)關(guān)系或其他經(jīng)營關(guān)系；第四，組織機構(gòu)法律性質(zhì)跨國性，即必須是按照不同國家或地區(qū)的法律設(shè)立的實體。2

而英國《銀行家》雜志則以資本實力和開展大規(guī)模海外業(yè)務(wù)作為跨國銀行的主要衡量指標(biāo)，具體是指：第一，跨國銀行的實際繳納資本或普通股本和未公開的儲備兩部分之和必須在10億美元以上； 第二，海外業(yè)務(wù)在全部業(yè)務(wù)中占有較大比例； 第三，必須在倫敦、東京、紐約三大國際金融中心設(shè)有分（子）行； 第四，開展國際融資業(yè)務(wù)； 第五，具有一定比例的海外工作人員。3

對比總結(jié)上述條件或特征，可以將跨國銀行的概念歸納為跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)，從事國際貨幣信用經(jīng)營，境外業(yè)務(wù)占有一定比例，并在一個決策機構(gòu)下進行經(jīng)營活動的銀行。而“跨國性”則是跨國銀行最大最重要的特征。

（二）跨國破產(chǎn)

跨國破產(chǎn)（Transnational bankruptcy/insolvency，international 12 岳彩申.跨國銀行法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:2 岳彩申.跨國銀行法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:2 3 楊魯邦.我國銀行跨國經(jīng)營的戰(zhàn)略思考[A].張恩照，馮國榮.“復(fù)關(guān)”與上海金融[C].上海：上海人民出版社，1994:218 bankruptcy，cross-border insolvency），指破產(chǎn)人的財產(chǎn)、債權(quán)人或債務(wù)人位于兩個或兩個以上國家所形成的的破產(chǎn)案件。4 這里既包含案件的客體（破產(chǎn)人財產(chǎn)）含涉外性，又包含主體（債權(quán)人或債務(wù)人）或內(nèi)容（債權(quán)債務(wù)關(guān)系）的涉外性，這兩類案件的法律性質(zhì)不同，因此法律適用亦有不同，前者可能產(chǎn)生國與國之間的矛盾，在實體上有適用外國破產(chǎn)法的可能，后者適用國內(nèi)破產(chǎn)法，在程序上會適用涉外訴訟的特別規(guī)定。

（三）跨國銀行破產(chǎn)

綜上對跨國銀行和跨國破產(chǎn)的概念，可以將跨國銀行破產(chǎn)作如下定義：跨國銀行破產(chǎn)（Multinational bank insolvency，international bank insolvency，cross-bank insolvency），一般是指跨國銀行總行的破產(chǎn)，當(dāng)跨國銀行的總行破產(chǎn)時，境外分支行作為跨國銀行的一部分進人破產(chǎn)程序；但也可能在跨國銀行的分支行出現(xiàn)危機后，分支行連同總行一起進入破產(chǎn)程序。二.跨國銀行破產(chǎn)的特殊性

（一）跨國銀行的特殊性

銀行破產(chǎn)法律制度來源于銀行的一般性理論和特殊性理論，銀行的一般性說明銀行如同其他企業(yè)一樣優(yōu)勝劣汰在市場競爭中退出，銀行的特殊性則表明銀行破產(chǎn)法律構(gòu)建中必然存在著有別于其他企業(yè)的特殊規(guī)則，而作為影響力更為顯著的跨國銀行較之國內(nèi)銀行而言又具有其自身特有的性質(zhì)。因此，研究跨國銀行破產(chǎn)的特殊性對分析跨國銀行破產(chǎn)的法律問題有著十分重要的作用。1.銀行相對于一般公司的特殊性

在一國經(jīng)濟中，銀行業(yè)往往處于整個金融體系甚至整個市場經(jīng)濟的中心環(huán)節(jié)，相對于一般公司，其特殊性表現(xiàn)為以下四點：第一，銀行業(yè)是一種公共性、社會學(xué)的產(chǎn)業(yè)，提供具有公共物品特性的產(chǎn)品；第二，銀行是高負債企業(yè)，一旦發(fā)生擠兌，會把其推到瀕臨破產(chǎn)的窘地；第三，銀行是國家貨幣政策和國民經(jīng)濟的重要組成部分，銀行業(yè)的穩(wěn)定對于貨幣供給、宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定以及宏觀調(diào)控有著舉足輕重的作用；第四，銀行必須被置于監(jiān)管之下，由銀行破產(chǎn)所引發(fā)的強大的溢出效應(yīng)會使整個國家甚至世界經(jīng)濟陷入巨大危機之中。

石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:20 2.跨國銀行相對于一般國內(nèi)銀行的特殊性

由跨國銀行的定義可知，跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)，從事國際貨幣信用經(jīng)營，境外業(yè)務(wù)占有一定比例，并在一個決策機構(gòu)下進行經(jīng)營活動的銀行。這就奠定了跨國銀行除了在國內(nèi)業(yè)務(wù)上擁有一般國內(nèi)銀行的一些性質(zhì)外，還擁有其他自身的一些特點：第一，業(yè)務(wù)復(fù)雜化，跨國銀行的業(yè)務(wù)一般可分為母國對外國業(yè)務(wù)，外國機構(gòu)對東道國當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)，外國機構(gòu)對第三國業(yè)務(wù)，具體的業(yè)務(wù)種類則更加復(fù)雜；第二，機構(gòu)多樣化，跨國銀行的境外機構(gòu)主要包括代理處、分行、子公司等；第三，存在特殊風(fēng)險，跨國銀行的風(fēng)險因素及其特征與一般國內(nèi)銀行不同，除了國內(nèi)銀行面臨的信用風(fēng)險、利率風(fēng)險、流動性風(fēng)險外，還面臨國家風(fēng)險、匯率風(fēng)險和系統(tǒng)風(fēng)險等。

（二）跨國銀行破產(chǎn)的特殊性

1.跨國銀行破產(chǎn)相對于一般跨國破產(chǎn)的特殊性

跨國破產(chǎn)與跨國銀行破產(chǎn)密不可分，它們有著緊密的聯(lián)系，有些跨國破產(chǎn)中遇到的問題、適用的法律及適用的合作方式也可能適用于跨國銀行破產(chǎn)案件之中。但由于破產(chǎn)主體不同，跨國銀行破產(chǎn)也具有其自身的特殊性，較之普通的跨國破產(chǎn)更為復(fù)雜。

第一，目的不同?？鐕y行破產(chǎn)更注重增強公眾信心，維護國內(nèi)外金融體系穩(wěn)定；

第二，關(guān)聯(lián)度不同?？鐕y行破產(chǎn)可能導(dǎo)致更大程度的行政權(quán)力介入，涉及政府、央行等；

第三，債權(quán)人的普遍性?？鐕y行因為經(jīng)營貨幣業(yè)務(wù)，跨國銀行破產(chǎn)會通過支付系統(tǒng)把全球的銀行連成一體，形成系統(tǒng)風(fēng)險，由跨國銀行的公共性和社會性決定了其債權(quán)人的普遍性；

第四，破產(chǎn)申請人的多樣性。除了債權(quán)人債務(wù)人，銀行監(jiān)管機構(gòu)也可作為破產(chǎn)申請人；

第五，法律適用的復(fù)雜性。對于跨國銀行破產(chǎn)來說，國際上還沒有形成統(tǒng)一的規(guī)則。跨國銀行破產(chǎn)時往往適用的法律有跨國公司破產(chǎn)一般原則、相關(guān)國家國內(nèi)銀行破產(chǎn)法律法規(guī)、各國跨國銀行法。目前各國對銀行破產(chǎn)的立法例主要有三種：一種是由普通破產(chǎn)法對銀行破產(chǎn)加以規(guī)制，以英國、俄聯(lián)邦國家為代表；二是適用普通破產(chǎn)法，同時在銀行法中作出特別規(guī)定，以德國、盧森堡等歐洲大陸國家為代表；三是制定專門的銀行破產(chǎn)法，以保加利亞、加拿大為代表。5 除銀 5 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 行法、破產(chǎn)法外，銀行破產(chǎn)還涉及到諸如公司法、民事訴訟等相關(guān)法律法規(guī)。2.跨國銀行破產(chǎn)相對于一般國內(nèi)銀行破產(chǎn)的特殊性

第一，破產(chǎn)管轄的不確定性?？鐕y行與一般國內(nèi)銀行相比最大的區(qū)別在于其跨國性，跨國銀行的特點決定其必定在兩個以上國家經(jīng)營，所以，跨國銀行一旦破產(chǎn)會涉及到眾多國家和地區(qū)，各國法院可以給予多種理由主張管轄，并其各自的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)也不同，由此導(dǎo)致跨國銀行破產(chǎn)管轄權(quán)的不確定性。

第二，債權(quán)人跨國性。一般國內(nèi)銀行債權(quán)人集中于一國國內(nèi)，而跨國銀行由于其分布于至少兩個國家，使得債權(quán)人分布于世界各地，具有很強跨國性。

第三，破產(chǎn)極具破壞性?？鐕y行由于其跨國這一基本特性使得它的破產(chǎn)與一般國內(nèi)銀行相比更具破壞性，由于債權(quán)人的跨國性導(dǎo)致破產(chǎn)的“傳染力”更為強烈，跨國銀行破產(chǎn)會通過支付系統(tǒng)把全球的銀行連成一體，形成系統(tǒng)風(fēng)險，波及面更廣，影響更為深入，對全球金融體系造成極大威脅。第二節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

如果某跨國銀行銀行因經(jīng)營不善而倒閉，在破產(chǎn)清算中將面臨如下一系列問題：破產(chǎn)程序應(yīng)在哪國開始（母國或設(shè)有分行的其他國家），還是破產(chǎn)程序可以在銀行從事經(jīng)營的所有國家同時開始？ 是否在所有擁有索償權(quán)的當(dāng)事人間實行銀行資產(chǎn)的集中和分配，還是將資產(chǎn)和負債在各國基礎(chǔ)上獨立執(zhí)行？ 對破產(chǎn)案件有關(guān)實體問題是適用法院地法，還是外國法，或者兩者兼而有之？ 一國開始的破產(chǎn)程序及行政和司法決定能否在國外得到承認，其有無域外效力等等。這些問題反映了當(dāng)前國際銀行破產(chǎn)過程中所面臨的一系列法律沖突。一．管轄權(quán)沖突之域外效力原則

破產(chǎn)案件由哪一國法律管轄，對破產(chǎn)案件的當(dāng)事人極其重要。在當(dāng)前國際銀行破產(chǎn)案件中，由于既沒有共同接受的原則來規(guī)范破產(chǎn)問題管轄權(quán)的行駛，也沒有關(guān)于國際承認和在任何特定管轄權(quán)基礎(chǔ)上進行的破產(chǎn)程序效力的原則，其結(jié)果是各國往往根據(jù)本國現(xiàn)狀，依據(jù)本國的法律原則和觀念來制定管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。一旦發(fā)生國際銀行破產(chǎn)案件，這些內(nèi)容各異的標(biāo)準(zhǔn)必然導(dǎo)致各國對案件管轄權(quán)的沖突。

這在1991 年國際商業(yè)信貸銀行（BCCI）破產(chǎn)案中得到充分體現(xiàn)。TCCI 法國銀行是注冊總部位于開曼群島的BCCI 海外有限公司的分行，主要營業(yè)地在巴黎，另外在法國幾個城市設(shè)有代辦處，巴黎商業(yè)法院（Tribunai of commerce）基于聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)對BCCI 法國銀行開始破產(chǎn)程序。但BCCI 海外有限公司的清算人認為巴黎商業(yè)法院對該案沒有管轄權(quán)，因而在法國提起了上訴。可法國上訴法 院認為巴黎商業(yè)法院行使管轄權(quán)是正確的，其主要理由是法國與債務(wù)人有充分的聯(lián)系，從而阻止了外國破產(chǎn)管理人在法國開始破產(chǎn)程序。6

管轄權(quán)沖突涉及破產(chǎn)的域外效力。所謂破產(chǎn)的域外效力，主要是指破產(chǎn)程序構(gòu)域外效力，它包括兩打面的內(nèi)容，即外圍破產(chǎn)程序在本國的效力以及本國破產(chǎn)程序在域外的放力。普遍性原則與地域性原則是涉及這一問題的基本理論。

“公平地實現(xiàn)所有債權(quán)人對債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，是破產(chǎn)立法的宗旨所在，也是破產(chǎn)程序追求的目標(biāo)?！? 所以，當(dāng)跨國銀行在其母國被宣告破產(chǎn)時，能否將該銀行位于國外的財產(chǎn)歸人破產(chǎn)財團，即該破產(chǎn)宣告是否具有域外效力，是處理跨國銀行破產(chǎn)時首先需要解決的問題。普遍性原則與地域性原則是解決這一問題的依據(jù)之一。

（一）普遍性原則（Universality）

普遍性原則，是指當(dāng)母國當(dāng)局對跨國銀行宣告破產(chǎn)時，認為其破產(chǎn)宣告具有完全的域外效力，及于該銀行在國內(nèi)外的所有財產(chǎn)。也就是說，母國當(dāng)局對整個破產(chǎn)程序享有管轄權(quán)，無論銀行的財產(chǎn)位于何處，均應(yīng)歸人破產(chǎn)財產(chǎn)，由母國當(dāng)局在破產(chǎn)程序中進行統(tǒng)一地管理和分配，而其他國家或地區(qū)(銀行財產(chǎn)所在地)則協(xié)助搜集和管理銀行在當(dāng)?shù)氐呢敭a(chǎn)，并將這些財產(chǎn)移交給破產(chǎn)主要程序中的破產(chǎn)管理人。

普遍性原則淵源于法國學(xué)者所主張的“破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)”（faillite sur faillite ne vaut）或“一人一破產(chǎn)”的法律格言。其理論依據(jù)是：第一，債權(quán)人平等的原則，普遍性原則為債權(quán)人平等提供法律保護；第二，債務(wù)人財產(chǎn)統(tǒng)一原則，以“債務(wù)人的總財產(chǎn)為全部債權(quán)人的共同擔(dān)?！? 為依據(jù)，保證財產(chǎn)的統(tǒng)一性；第三，債務(wù)人破產(chǎn)的普遍性，即破產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)涉及到債務(wù)人的全部財產(chǎn)，債務(wù)人無支付能力具有普遍效果。因此，普遍性原則的核心在于破產(chǎn)程序的統(tǒng)一性和破產(chǎn)宣告效力的擴張性。9

采用普遍性原則有利于公平公正對待所有債務(wù)人，提高了破產(chǎn)效率，降低了破產(chǎn)成本，確保債務(wù)人利益最大化，維護金融交易秩序。但在實際操作過程中也遇到了阻礙，因為普遍性原則忽視了國家主權(quán)在解決跨國破產(chǎn)問題時的重要性，帶有“烏托邦性質(zhì)”，沒有那個國家允許在未經(jīng)自己同意的前提下，外國主權(quán)參與其境內(nèi)的活動。

（二）地域性原則（Territoriality）

地域性原則認為，實施跨國破產(chǎn)管轄權(quán)是一國主權(quán)的行為，屬于公法上的行 67 石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:86-87 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 8 《法國民法典》第2092條和第2093條 9 羅士俐.論跨國銀行破產(chǎn)程序的域外效力[J].全國商情·經(jīng)濟理論研究，2007（5）：66 為，在沒有征得本國同意的情況下，任何國家都沒有義務(wù)容忍他國在本國領(lǐng)土上實施與主權(quán)有關(guān)的行為；跨國銀行母國當(dāng)局所作的破產(chǎn)宣告僅在其境內(nèi)有效，不能超越其主權(quán)管轄范圍而及于銀行財產(chǎn)所在的其他國家或地區(qū)。因此，”地域性原則是國家主權(quán)原則在破產(chǎn)法領(lǐng)域的具體適用，反映了國家主權(quán)原則的內(nèi)在精神?！?10

地域性原則的優(yōu)勢在于有利于保護本國債權(quán)人的利益，維護本國經(jīng)濟秩序。地域性原則采取本國法律來規(guī)范，避免了外國破產(chǎn)程序?qū)Ρ緡鴤鶛?quán)人利益的損失，進而保障本國的交易安全，維護本國的經(jīng)濟秩序。但地域性原則在實質(zhì)上違背了金融全球化、經(jīng)濟一體化的發(fā)展規(guī)律，國家主權(quán)的密閉性使得破產(chǎn)程序復(fù)雜化，增加了破產(chǎn)成本，難以保證債權(quán)人利益最大化。

（三）新實用主義原則（New Pragmatism）

新實用主義立足于“普遍性原則”，又為各國在其司法實踐中拒絕其他國家的破產(chǎn)程序留有余地，即繼承地域性原則的部分特質(zhì)，發(fā)展出修正普遍性原則（Modified Universality）、合作地域性原則（Cooperative Territoriality）和附屬破產(chǎn)（Secondary Bankruptcy）三種理論。

“修正普遍性原則”是指接受母國法院對東道國財產(chǎn)進行域外管轄、同意在母國法院進行單一程序中對全球范圍內(nèi)的財產(chǎn)進行管理的同時，也賦予東道國法院一定的裁量權(quán)。從國內(nèi)法看，對普遍性原則的限制和保留，使本國法院在考慮是否承認外國破產(chǎn)程序時處于相對主動的地位，私法審查避免了本國債權(quán)人利益或本國利益在國外破產(chǎn)程序中收到損害。從外國法角度，限制和保留條款是外國法院拒絕對本國程序予以承認的利器，它促進外國法院謹慎處理破產(chǎn)案件。11

“合作的地域性原則”是指一國的破產(chǎn)法院有權(quán)將位于本國境內(nèi)的外國債務(wù)人的財產(chǎn)視為同一獨立財產(chǎn)，并對其進行管理和分配。據(jù)此，當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)存在于多個國家，各個國家將同時啟動針對位于本國境內(nèi)的財產(chǎn)的破產(chǎn)程序。這些程序彼此平行，并沒有所滑的“主程序”與“附屬程序”(或是“輔助程序”)之分。所謂“合作”，往往是各法域之間以公約或條約的形式，尋求對“外逃資產(chǎn)”的控制；或者鼓勵在破產(chǎn)財產(chǎn)管理人之間進行有益的、互利的合作。12從功能上看，“合作的地域性原則”有利于緩解各國在跨國破產(chǎn)問題上所產(chǎn)生的沖突，減少適用外國法律而導(dǎo)致的不確定性，簡化了跨國交易的程序。

“附屬破產(chǎn)”是普遍性原則和地域性原則折衷的產(chǎn)物，一方面，考慮到根據(jù)本國法律享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人在參加外國進行的破產(chǎn)清算程序時，可能會處于不利的地位，即他們的優(yōu)先權(quán)在外國所進行的主程序中可能得不到承認和保護，于 1011 石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:26 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:66 12 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:67 是啟動附屬破產(chǎn)程序的法院將根據(jù)本國法律，將債務(wù)人在本國的財產(chǎn)首先對本國享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人進行清償；另一方面，叉會將剩余財產(chǎn)移交主程序，由母國法院根據(jù)該國的法律進行破產(chǎn)分配。與“修正的普遍性原則”相比，“附屬破產(chǎn)”更接近于“地域性原則”。13

新實用主義原則一方面反映了各國對本國利益保護的本能；另一方面又使各國在處理跨國銀行破產(chǎn)問題時更加靈活和務(wù)實。它主張在地域性原則與普遍性原則之間尋求一種既保護本國債權(quán)人利益，又便利國際合作的方案。

“管轄權(quán)問題是國際銀行破產(chǎn)程序中最基本的問題，各國為保護本國當(dāng)事人及其所屬國利益都競相爭奪，這不僅導(dǎo)致管轄權(quán)的沖突，而且還很可能影響銀行破產(chǎn)所適用的法律與程序，以及破產(chǎn)程序在國外的承認與執(zhí)行等諸多問題，從而引發(fā)進一步的沖突?！?4

二.單一實體原則與獨立實體原則的沖突之破產(chǎn)財產(chǎn)界定原則

跨國銀行破產(chǎn)的主要目的是為了實現(xiàn)債權(quán)，而實現(xiàn)債權(quán)主要依靠可供清償?shù)呢敭a(chǎn)，于是對于破產(chǎn)財產(chǎn)的界定就顯得尤為重要，由于各國的法律不同，對跨國銀行破產(chǎn)中破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍的界定就不同，從而導(dǎo)致處于不同國家的分行的債權(quán)人受償比例不同，因此，對跨國銀行破產(chǎn)財產(chǎn)的界定尤為重要。

對于跨國銀行破產(chǎn)財產(chǎn)的界定，國際上有兩種原則：單一實體原則和獨立實體原則。

（一）單一實體原則（Single-entity doctrine）

單一實體原則是指外國銀行在其境內(nèi)所設(shè)立的分支機構(gòu)，并不具有獨立的法人地位，該銀行(包括總行和全球范圍內(nèi)的所有分支結(jié)構(gòu))將被視為單一法人。一旦跨國銀行的總行在其母國被宣告破產(chǎn)，作為跨國銀行一部分的分支機構(gòu)也隨之關(guān)閉，銀行母國當(dāng)局將以單一程序?qū)Πǚ种C構(gòu)在內(nèi)的整個銀行進行破產(chǎn)清算。銀行在世界范圍內(nèi)的所有債權(quán)人(包括總行的債權(quán)人和分支機構(gòu)的債權(quán)人)都可以在銀行母國當(dāng)局所進行的破產(chǎn)程序中申報債權(quán)，并獲得以公平地對待。15

單一實體原則蘊含國民待遇理念16，它的理論依據(jù)是無差別待遇原則，跨國銀行的總行和分行的所有財產(chǎn)都可以作為跨國銀行破產(chǎn)的財產(chǎn)，所有權(quán)利主張都是平等的。

采用單一實體原則有利于公平對待處于同一順位的債權(quán)人，有利于清算價值最大化，債權(quán)人受償最大化，有利于全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展進程。但由于目前缺 1314 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:67 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 15 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 16 黃瑞羊，田萬順.論跨國銀行破產(chǎn)的單一實體原則[EB/OL].河南法院網(wǎng)，2005-03-15 乏普遍認可的有關(guān)跨國銀行破產(chǎn)方面的國際規(guī)范，一般情況下各國會首先考慮本國債權(quán)人權(quán)益的保護問題，即本國債權(quán)人在他國破產(chǎn)程序中獲得類似于本國破產(chǎn)程序中的同等保護。

（二）獨立實體原則（Separate-entity doctrine）

獨立實體原則是指任何銀行在其境內(nèi)設(shè)立贏利性的分支機構(gòu)或辦事處，都將被視為獨立的公司法人。一旦該銀行在母國被宣告破產(chǎn)，其有權(quán)對位于本國(本地區(qū))境內(nèi)的分支機構(gòu)進行獨立的破產(chǎn)清算，以該分支機構(gòu)在全球范圍內(nèi)或本國(本地區(qū))境內(nèi)的財產(chǎn)(具體視該國家或地區(qū)的破產(chǎn)宣告是否具有域外效力而定)實現(xiàn)債權(quán)人的清償請求，從而排除銀行其他分支機構(gòu)的債權(quán)人參加在其境內(nèi)所進行的破產(chǎn)清算程序。

獨立實體原則側(cè)重于以地域標(biāo)準(zhǔn)對跨國銀行的財產(chǎn)進行分割以維護本國債權(quán)人利益。

一家跨國銀行很可能既在實行獨立制度的國家設(shè)有分支機構(gòu)，也在實行單一實體制度的國家設(shè)有分支機構(gòu)，因此，單一實體制度和獨立實體制度所引起的法律沖突是明顯的。

同樣在BCCI破產(chǎn)案中，美國采取獨立實體制度，盧森堡和英國則實行單一實體制度。其結(jié)果是，BCCI 美國分支機構(gòu)的債權(quán)人在該分支機構(gòu)的資產(chǎn)以及該銀行美國資產(chǎn)的清償中擁有優(yōu)先權(quán)，其他債權(quán)人不能申請參加清算，其他分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)的資產(chǎn)不具有優(yōu)先受償權(quán)。而在英國，銀行任何一家分支機構(gòu)的任何一個債權(quán)人都有權(quán)參加銀行的清算。而且英國在銀行清算中還實施了“財產(chǎn)混同”原則，以防止債權(quán)人參加一個以上的清算程序，從而獲得更多的利益。

中國在此案中采取“柵欄原則”，即嚴格的地域性原則與獨立實體原則，中國債權(quán)人并未參與BCCI的全球清算程序。中國銀行深圳分行作為BCCI深圳分行最大的債權(quán)人向深圳中院提起破產(chǎn)申請，要求BCCI深圳分行進入破產(chǎn)程序，償還債務(wù)。深圳中院根據(jù)債權(quán)人申請，凍結(jié)BCCI深圳分行位于中國的財產(chǎn)。BCCI深圳分行總資產(chǎn)大約2000萬美元，負債高達8000萬美元，債權(quán)人受償比例約為25%。

由此可見，在單一實體制度下，銀行在世界各地的債權(quán)人都有權(quán)在清算中要求清償。這會使監(jiān)管當(dāng)局對銀行的某一分支機構(gòu)實行監(jiān)管限定，“并不能像采取獨立實體制度的國家那樣提高當(dāng)?shù)胤种C構(gòu)債權(quán)人的清償率，但這種限定有助于增加銀行全體債權(quán)人受償?shù)馁Y產(chǎn)總量”18。在獨立實體制度下，“監(jiān)管限定將導(dǎo)致東道國監(jiān)管當(dāng)局要求將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到分支機構(gòu)（從母國或其他地方），以保護那一分支機構(gòu)債權(quán)人的利益”19。但母國的監(jiān)管當(dāng)局卻不愿意這樣做，因為這意味著 171817 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 19 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 支持銀行總體負責(zé)的資產(chǎn)減少。當(dāng)銀行進行清算時，對世界各地的其他債權(quán)人而言，清償率將降低。三.法律適用沖突

由于各國法律制度的差異，適用不同國家的法律將產(chǎn)生不同的后果，直接影響當(dāng)事人利益的實現(xiàn)，因而法律適用在破產(chǎn)案件中是一個重要且敏感的問題。在解決跨國銀行破產(chǎn)問題缺乏國際統(tǒng)一成文規(guī)定的情況下，目前存在三種解決跨國銀行破產(chǎn)法律適用的方式：平等原則、柵欄原則和禮讓原則。

（一）平等原則（The Pari Passu Principle）

平等原則是指處于同一序位的所有債權(quán)人必須得到同等對待，沒有任何債權(quán)人僅僅因為其國籍或交易對象的不同就差別對待其他債權(quán)人。所有的請求均得以平等對待，不得利用發(fā)起國的優(yōu)勢使任何他國債權(quán)人收到不平等待遇。20

跨國銀行破產(chǎn)涉及程序不同以及法律適用上的差異都會影響債權(quán)人的資產(chǎn)分配，使平等原則執(zhí)行的難度很大。

（二）柵欄原則（Ring-fencing）

柵欄原則，也稱“監(jiān)管限定”，即執(zhí)行嚴格的地域標(biāo)準(zhǔn)，在跨國銀行破產(chǎn)清算過程中，將跨國銀行的分支機構(gòu)作為獨立實體對待，使得跨國銀行東道國分支機構(gòu)的債權(quán)人比該國以外的債權(quán)人受到優(yōu)待。21 1991年BCCI破產(chǎn)時，紐約及加利福尼亞的銀行監(jiān)管當(dāng)局以“監(jiān)管限定”為由，“拒絕將國際信用商業(yè)銀行在美國境內(nèi)的分支機構(gòu)的資產(chǎn)納入境外主要破產(chǎn)程序中進行清算，使得美國債權(quán)人的破產(chǎn)債權(quán)在這一震驚世界的跨國銀行破產(chǎn)案件中獲得悉數(shù)償付。”22

柵欄原則的建立能使更多的資產(chǎn)留在本法域內(nèi)，加速跨國銀行破產(chǎn)程序的進程，但與平等原則相悖。

（三）禮讓原則（Comity）

解決跨境破產(chǎn)問題以對他國法律的尊重以及采納禮讓原則為指導(dǎo)原則。禮讓原則是指一國基于國際義務(wù)與便利以及保護本國利益的考慮，在其領(lǐng)土內(nèi)對另一國的立法、司法以及行政行為的一種承認。禮讓原則實質(zhì)上就是對外國司法裁決的承認以及國際合作，法院首先要確認當(dāng)?shù)氐膫嗽趪馄飘a(chǎn)程序中是否可以主張請求，保證當(dāng)?shù)貍鶛?quán)人在國外與國內(nèi)受到同樣的保證。23 但目前國際上尚無承認外國破產(chǎn)判決的國際條約。

2021 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 22 季立剛，張夢.跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：88 23 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 第三節(jié) 解決跨國銀行破產(chǎn)問題的方式

解決跨國銀行破產(chǎn)必須考慮國家利益，包含以有序、合作的方式解決問題。每個國家都不會在主權(quán)方面作出任何讓步，故而應(yīng)當(dāng)在相互尊重和利益共享的原則基礎(chǔ)上解決問題。禮讓原則就是符合這一標(biāo)準(zhǔn)的一種方式。相互禮讓有助于順利開展合作，總資產(chǎn)的增加，可以在一定意義上說，每一國可掌控的資產(chǎn)總數(shù)也在相應(yīng)增加。只要各國建立相互合作的基礎(chǔ)，承認外國行政、司法部門相關(guān)措施的域內(nèi)效力，國際合作解決跨國銀行破產(chǎn)問題也會取得長足進步。

但是由于跨國銀行破產(chǎn)極端復(fù)雜，不僅涵蓋多個法律，還涉及不同機構(gòu)，建立國際合作需要國際協(xié)調(diào)，巴塞爾協(xié)議和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的跨國屆破產(chǎn)示范法都是值得借鑒的。一.巴塞爾協(xié)議

巴塞爾協(xié)議的一系列文件和準(zhǔn)則，直接針對國際金融監(jiān)管的關(guān)鍵問題，提出了相對有效的建議措施，被世界各國普遍認同為國際慣例。有關(guān)跨國銀行的監(jiān)管原則也就成為跨國銀行破產(chǎn)過程中各國監(jiān)管機構(gòu)共同合作的前提。其中，尤為值得注意的是《銀行國外機構(gòu)的監(jiān)管原則》和《有效銀行監(jiān)管的核心原則》。

《銀行國外機構(gòu)的監(jiān)管原則》“建立了充分監(jiān)管和綜合監(jiān)管原則，吸收了并表監(jiān)管法，并在此基礎(chǔ)上重新劃分母國和東道國的監(jiān)管責(zé)任”24。主要內(nèi)容包括：“一是沒有任何銀行的國外機構(gòu)能夠逃避監(jiān)管，而且這種監(jiān)管應(yīng)當(dāng)充分；二是母國監(jiān)管當(dāng)局與東道國監(jiān)管當(dāng)局之間的信息交流；三是清償能力的監(jiān)管，即分行的清償能力由母國當(dāng)局監(jiān)管?！?5

《有效銀行監(jiān)管的核心原則》則集中體現(xiàn)了以往巴塞爾文件中的原則精神，“形成了一個全方位、多視角的風(fēng)險監(jiān)管原則框架體系”。26

二.跨國屆破產(chǎn)示范法（UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency）

《跨國界破產(chǎn)示范法》的目的在于為處理跨國界破產(chǎn)案件提供有效機制，它注意到“跨國界貿(mào)易和投資增加，企業(yè)和個人資產(chǎn)分散于多國的情況因而日增，資產(chǎn)散布于多國的債務(wù)人一旦成為破產(chǎn)程序的對象，在監(jiān)管破產(chǎn)債務(wù)人的資產(chǎn)和事務(wù)方面往往亟需進行跨國界合作和協(xié)調(diào)，許多國家缺乏可進行或促進有效的跨國界協(xié)調(diào)和合作的法律框架，而公平和國際協(xié)調(diào)的跨國界破產(chǎn)示范法，將有助于發(fā)展國際貿(mào)易和投資，以協(xié)助各國使其跨國界破產(chǎn)立法現(xiàn)代化?！?7 2425 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 周仲飛，鄭輝.銀行法原理[M].北京：中信出版社，2004:215-216 26 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 27 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨國界破產(chǎn)示范法[EB/OL].智庫·百科，2014-06-20 三.跨國銀行破產(chǎn)的發(fā)展趨勢

隨著世界金融一體化和經(jīng)濟全球化的發(fā)展，跨國銀行破產(chǎn)將推動國際合作的進步，制定統(tǒng)一的國際破產(chǎn)法是潮流發(fā)展的必然趨勢，也具有不可替代的優(yōu)勢，對保障全世界債權(quán)人平等受償權(quán)利、加強國際合作等方面起著重要的作用。

我國也應(yīng)當(dāng)以禮讓原則為基礎(chǔ)，在立法與實踐中吸收巴塞爾協(xié)議和跨國界破產(chǎn)示范法中的基本原則與規(guī)則，加強與其他國家銀行監(jiān)管機構(gòu)的合作與信息共享，積極參與有關(guān)跨國銀行破產(chǎn)的國際會議，簽訂、加入相關(guān)國際條約，補充完善我國的相關(guān)法律法規(guī)，促進我國金融業(yè)的有序、健康、穩(wěn)定發(fā)展。結(jié)語

跨國銀行的產(chǎn)生與發(fā)展，充分反映了全球經(jīng)濟一體化進程的加深和各國間經(jīng)濟交往的日益密切，全球經(jīng)濟甚至有一榮俱榮，一損俱損的表現(xiàn)。因此建立完善跨國銀行破產(chǎn)制度有利于推動全球銀行金融業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展，世界各國有必要在國際合作的基礎(chǔ)上，將禮讓原則靈活運用到司法實踐中去，積極締結(jié)國際合作條約，遵循跨國銀行破產(chǎn)的基本原理，注重國際間的合作與交流，這對于降低系統(tǒng)風(fēng)險，保護存款人和其他債權(quán)人的利益，保障金融秩序的穩(wěn)定和安全具有至關(guān)重要的意義。

參考文獻

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第三篇：法律沖突論文：法律沖突 區(qū)際法律沖突 反壟斷法 協(xié)調(diào)

法律沖突論文：論中國反壟斷法的區(qū)際沖突與協(xié)調(diào)

【中文摘要】中國原本是一個單法域國家,不存在區(qū)際法律沖突,自然也不存在反壟斷法的區(qū)際沖突。但是,隨著中國先后于1997年和1999年恢復(fù)對香港、澳門行使主權(quán),中國將成為包括臺灣地區(qū)在內(nèi)的“一個國家、兩種制度、三個法系、四個法域”的國家。根據(jù)中國現(xiàn)行的兩個《特別行政區(qū)基本法》的有關(guān)規(guī)定,特別行政區(qū)“不實行社會主義制度和政策,保持原有的資本主義制度和生活方式,50年不變。”特別行政區(qū)原有的法律制度50年基本不變,這不僅使得中國區(qū)際法律沖突由此產(chǎn)生,而且使得反壟斷法區(qū)際沖突作為我國區(qū)際法律沖突的一種特定情形也由此產(chǎn)生。中國這種包括反壟斷法在內(nèi)的區(qū)際法律沖突,與世界上所有國家的區(qū)際法律沖突相比都要復(fù)雜得多。因為中國的區(qū)際法律沖突既有相同社會制度的區(qū)際法律沖突,香港、澳門和臺灣地區(qū)的區(qū)際法律沖突是如此,又有不同社會制度的區(qū)際法律沖突,中國大陸與香港、澳門和臺灣地區(qū)之間的法律沖突即如此。反壟斷法區(qū)際沖突嚴重制約著我國不同法域間在反壟斷行為方面的協(xié)作與互助,也不利于我國兩岸三地經(jīng)濟的協(xié)同、穩(wěn)定、健康和快速發(fā)展,因此,研究中國反壟斷法的區(qū)際沖突與協(xié)助問題,探尋中國反壟斷法區(qū)際沖突的解決原則、路徑和具體方法,不僅對中國兩岸三地經(jīng)濟的協(xié)調(diào)、...【英文摘要】China originally is a country of one

Territorial Legal Unit.There is no interregional conflict of

laws, also does not exist interregional conflict of antitrust law.But, China including Taiwan will become a country of one country two systems three law four jurisdictions, since that China’s resumption of sovereignty over Hong Kong and Macau in 1997 and 1999.According to the relevant regulations of the basic laws of Hong Kong and Macao special administrative regions, special administrative region don’t implem...【關(guān)鍵詞】法律沖突 區(qū)際法律沖突 反壟斷法 協(xié)調(diào)

【英文關(guān)鍵詞】The Conflict of Laws interregional conflict of laws Anti-monopoly law

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【目錄】論中國反壟斷法的區(qū)際沖突與協(xié)調(diào)4-612-18

Abstract6-7

引言10-1

2中文摘要

一、問題的提出

1.法律

3.(一)反壟斷法區(qū)際沖突的源起12-1

5沖突的含義12-132.反壟斷法律沖突的產(chǎn)生13-1

4反壟斷法區(qū)際沖突的產(chǎn)生14-15的理論與現(xiàn)實意義15-18現(xiàn)18-24

(二)研究反壟斷法區(qū)際沖突

二、中國反壟斷法區(qū)際沖突的主要表

1.(一)反壟斷立法方面的區(qū)際沖突18-

212.臺灣地區(qū)合并立法模式

大陸地區(qū)分別立法模式1919-20

3.香港、澳門地區(qū)分散立法模式20-21(二)反

壟斷法司法方面的區(qū)際沖突21-22(三)反壟斷執(zhí)法方面的區(qū)

際沖突22-24規(guī)定22-23機構(gòu)2323-2424-3424-27

1.大陸和臺灣地區(qū)對反壟斷執(zhí)法有明確的法律2.香港地區(qū)僅在個別行業(yè)中單獨設(shè)立反壟斷執(zhí)法3.澳門地區(qū)未明確規(guī)定反壟斷設(shè)立執(zhí)法機構(gòu)

三、美國和歐共體解決反壟斷法區(qū)際沖突的立法與實踐(一)美國解決反壟斷法區(qū)際沖突的立法與實踐1.美國區(qū)際法律沖突的解決24-2

53.美國反壟斷法區(qū)際沖突的解決

2.美國反

壟斷法概況2525-2727-

31(二)歐共體解決反壟斷法區(qū)際沖突的立法與實踐1.歐共體與成員國之間的關(guān)系27-29

2.歐共

體競爭法的產(chǎn)生29-30突與協(xié)調(diào)30-31經(jīng)驗啟示31-34域的壟斷行為31-32決競爭的沖突32-34途徑34-4234-3635

3.歐共體競爭法與成員國競爭法的沖

(三)美國、歐共體解決反壟斷法區(qū)際沖突的1.美國——利用憲法性法律制度規(guī)制不同法

2.歐共體運用高度統(tǒng)一的一體化進程解

四、中國解決反壟斷法區(qū)際沖突的原則和

(一)解決反壟斷法區(qū)際沖突應(yīng)當(dāng)遵循的原則1.“一國兩制”原則34-3

52.實事求是原則4.尊重公共秩(二)解決反壟斷

3.公平對待、平等互利原則35-36

序和保障各法域正常的民商事交往原則36法區(qū)際沖突的基本途徑36-42際沖突的主要方式36-37想37-3942-43

1.現(xiàn)階段解決中國反壟斷法區(qū)2.未來解決反壟斷法區(qū)際沖突的設(shè)

結(jié)語

3.個別問題特殊解決39-42參考文獻43-46

致謝46

第四篇：淺談英國對跨國洗錢的法律控制論文_淺談英國對跨國洗錢的法律控制論文

由于特定的環(huán)境及其在世界金融業(yè)的特殊地位，英國曾成為洗錢者紛至沓來的洗錢中心，也成為采取法律手段對洗錢進行控制的國家。在洗錢已成為國際社會所面臨的重大挑戰(zhàn)的今天，探討英國控制洗錢的法律機制，對于構(gòu)建有效遏制跨國洗錢的國內(nèi)和國際法律機制具有極其現(xiàn)實意義。

一、英國反洗錢立法的歷史背景 所謂洗錢（money laundering），通常是指隱瞞犯罪收益并將該收益?zhèn)窝b起來使之看起來合法的活動及其過程。由于將犯罪收益稱為“臟錢”、“黑錢”，對犯罪收益進行清洗使之披上合法外衣的活動就被稱為洗錢。洗錢作為一種社會惡行，并不是本世紀(jì)才出現(xiàn)的問題。但現(xiàn)代洗錢的技術(shù)和手段紛繁復(fù)雜，洗錢者還利用國際金融系統(tǒng)進行跨國洗錢。因為在國際范圍內(nèi)，犯罪收益可以被更有效地隱瞞或掩飾，而法律控制則相對困難。洗錢與跨國犯罪和有組織犯罪交織在一起，并成為維持跨國犯罪和有組織犯罪活動的“生命線”。正是通過洗錢，犯罪收益得以逃避沒收，從而使犯罪組織具有強大的經(jīng)濟實力去與合法的社會抗衡。清洗過的犯罪收益被用于維持犯罪組織的運轉(zhuǎn)、賄賂和腐蝕有關(guān)的官員、向重要的機構(gòu)和合法的企業(yè)滲透，以有利于繼續(xù)進行犯罪活動，進而獲得更多的犯罪收益。在跨國犯罪和有組織犯罪活動中，犯罪收益的轉(zhuǎn)移已成為一個“關(guān)鍵點”。犯罪者為了使犯罪收益不被沒收并逃避法律的制裁，頻繁進行跨國洗錢活動。有關(guān)資料證明，犯罪收益的洗錢已成為一種國際現(xiàn)象，而不再限于犯罪收益所產(chǎn)生的國家。跨國洗錢已成為現(xiàn)代洗錢活動，特別是80年代以來洗錢活動的一個突出特征。英國曾被洗錢者視為最有吸引力的國家。洗錢者認為，英國的金融機構(gòu)以及這些機構(gòu)在境外具有的設(shè)施，可以對任何國際商人提供完整系列的服務(wù)；英國的律師、會計師、銀行家、金融家對于詢問客戶的問題具有完全的處理權(quán)；英國松散的財稅規(guī)章結(jié)構(gòu)可以被國際金融犯罪者所利用。一些臭名昭著的國際犯罪集團在70年代開始將倫敦作為國際洗錢網(wǎng)絡(luò)中最重要的聯(lián)系環(huán)節(jié)，例如坎特雷塔家族1975年在倫敦建立了他們的洗錢部門，該家族曾是使毒品從加拿大進入美國的最大的毒品販運集團。這些犯罪集團將英國作為新的洗錢中心，除了看中上述因素外，與英國70年代的政治、經(jīng)濟環(huán)境，特別是金融政策密切相關(guān)。洗錢業(yè)在英國的泛濫造成了嚴重的后果。以毒品販運為例，自坎特雷塔家族1975年在倫敦建立了他們的洗錢部門后，10年內(nèi)，進入英國被海關(guān)扣押的毒品增加了10倍，而已知的癮君子人數(shù)每年增加25%。〔1〕以欺詐為例，倫敦一度成為歐洲的“欺詐之都”。最典型例子是奎因所進行的欺詐活動?？蛟且粋€美國的證券律師，其在80年代和許多犯罪成員一起進入倫敦，以諸如證券管理服務(wù)、金融有限公司、信托投資公司等名義進行欺詐。上述“公司”不僅進行欺詐，其本身也成為清洗犯罪收益的一種工具。利用名目繁多的“公司”進行欺詐，僅1987—1988年，從投資者手中騙取的金額高達2億美元。外國犯罪者所欺詐的“臟錢”經(jīng)過清洗后流出英國，而英國的投資者持有的僅是毫無價值的廢紙。洗錢給英國社會所造成的嚴重后果促使英國政府對洗錢采取措施，而英國已有的法律遠遠不能適應(yīng)反洗錢的需要，英國有關(guān)的司法實踐尖銳地反映了這一問題。英國1971年曾制定濫用麻醉品法令，按照該法令，法院可以發(fā)布命令對與犯罪有關(guān)的任何物品進行沒收。但是，在涉及到犯罪者將犯罪所得通過洗錢的方式轉(zhuǎn)換成在法國和瑞士的銀行帳戶的情況時，法院是否可以針對銀行帳戶發(fā)布沒收命令則有不同看法。有人指出，法令的規(guī)定并不明確，有必要制定專門處理沒收與犯罪有關(guān)的財產(chǎn)的法律。因此，必須對有關(guān)法律進行改革，使之能有效地預(yù)防和懲治洗錢這種新的復(fù)雜的犯罪活動，并能夠追查和沒收通過洗錢轉(zhuǎn)換成其他形式的犯罪所得?！?〕 與此同時，國際社會反洗錢的行動也對英國產(chǎn)生重大影響。1988年在維也納通過的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》是國際社會第一個有關(guān)跨國洗錢的法律控制的國際公約。公約所確立的關(guān)于毒品洗錢的定義，關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治毒品洗錢的國際合作的框架，關(guān)于將金融體制納入控制跨國洗錢網(wǎng)絡(luò)的規(guī)定，對于英國采取反洗錢措施具有重大的影響。英國作為歐洲理事會以及歐洲共同體的成員國，上述區(qū)域性國際組織采取的反洗錢行動，特別是歐洲理事會《關(guān)于洗錢、追查、扣押以及沒收犯罪收益的國際公約》，歐洲共同體理事會《關(guān) 于防止金融系統(tǒng)洗錢的指令》對英國的反洗錢措施具有直接的影響。〔 3〕

二、英國遏制洗錢犯罪的主要法規(guī)

（一）《1986年毒品犯罪販運法令》 在英國，《1986年的毒品販運犯罪法令》首先將與毒品有關(guān)的犯罪收益的洗錢規(guī)定為犯罪。該法令第24節(jié)明確列舉了構(gòu)成毒品洗錢犯罪即“協(xié)助他人保持毒品販運的利益”的行為。第24節(jié)列舉的洗錢行為包括：（a）通過隱瞞毒品販運的收益，將毒品販運的收益移出管轄，或?qū)⒍酒坟溸\的收益轉(zhuǎn)移給被提名者，使毒品販運者能夠保持或行使對于毒品販運收益的控制；（b）為了毒品販運者自由支配資金而使用毒品販運的收益；（c）為了毒品販運者的直接利益，使用毒品犯罪的收益，通過投資的方式去取得財產(chǎn)。〔4〕對這種犯罪行為的懲罰可判處14 年的有期徒刑。針對毒品犯罪收益通過洗錢的方式加以轉(zhuǎn)換給沒收帶來的問題，1986年法令將替代沒收和價值沒收作為沒收財產(chǎn)的重要手段。為了有效的遏制跨國洗錢，1986年法令還對沒收犯罪收益的國際合作問題進行了規(guī)定。根據(jù)法令的規(guī)定，如果英國和其他國家訂有正式協(xié)定，英國法院可以去實施外國的沒收法令，可以采取臨時措施去凍結(jié)毒品販運者的財產(chǎn)以便最終予以沒收。

（二）《1990年刑事司法（國際合作）法令》 1988年聯(lián)合國禁毒公約的簽署與生效極大地推動了國際社會在控制毒品洗錢方面的國際合作。英國的《1990年刑事司法（國際合作）法令》就是在這種情況下通過的。要在控制毒品洗錢方面進行國際合作，首先必須在國內(nèi)法中將毒品洗錢規(guī)定為刑事犯罪，這是有效進行國際合作的前提和基礎(chǔ)。因此，公約明確規(guī)定，各締約國應(yīng)采取可能必要的措施將毒品洗錢確定為其國內(nèi)法中的刑事犯罪?！? 〕 根據(jù)公約的規(guī)定，1990年刑事司法國際合作法令第14節(jié)確立了隱瞞或轉(zhuǎn)移毒品販運收益罪。隱瞞或轉(zhuǎn)移毒品販運收益罪包括隱瞞或轉(zhuǎn)移自己的毒品販運收益罪、隱瞞或轉(zhuǎn)移他人的毒品販運收益罪以及取得他人的毒品販運收益罪。與1986年毒品販運犯罪法令關(guān)于毒品洗錢罪的定義相比，1990年法令關(guān)于毒品洗錢罪的定義強調(diào)“隱瞞或掩飾”毒品販運收益這一基本特征，并指出隱瞞或掩飾毒品犯罪收益包括隱瞞或掩飾毒品犯罪收益的性質(zhì)、來源、所在地、處置、移動、相關(guān)的權(quán)利或所有權(quán)?！?〕1990 年法令的這些關(guān)鍵用語來自1988年聯(lián)合國禁毒公約。1990年法令關(guān)于毒品洗錢罪的重新定義有利于英國和其他國家在控制毒品洗錢方面進行國際合作。根據(jù)聯(lián)合國禁毒公約對締約國在沒收毒品販運犯罪收益方面提出的國際合作要求，1990年法令對于沒收犯罪收益的國際合作問題，包括在采取識別、追查、凍結(jié)或扣押犯罪收益等臨時措施方面進行國際合作的有關(guān)問題進行了具體規(guī)定。根據(jù)法令的規(guī)定，英國可以實施外國的沒收令，只要該沒收令所針對的犯罪行為與英國法中所規(guī)定的犯罪行為相類似。由于1990年法令關(guān)于毒品洗錢罪的概念已按照聯(lián)合國禁毒公約的規(guī)定重新定義，因此，凡外國發(fā)出的沒收令所針對的毒品洗錢犯罪屬于聯(lián)合國禁毒公約所規(guī)定的毒品洗錢罪的范圍，英國就可以依法予以合作。根據(jù)法令的規(guī)定，如果英國的海關(guān)官員或警察有合理的理由懷疑進出英國的現(xiàn)金直接或間接地屬于毒品販運的收益，他們可以扣留這筆現(xiàn)金。法令還注意到對第三方權(quán)利的保護問題。當(dāng)財產(chǎn)被依法扣押時，對該財產(chǎn)具有利益的第三方應(yīng)獲得通知。

（三）《1993年刑事司法令》 1990年歐洲理事會防止洗錢的指令作為歐共體所采取的立法措施推動了英國反洗錢立法的進一步發(fā)展。根據(jù)指令的規(guī)定，成員國應(yīng)在其管轄范圍內(nèi)采取措施確保禁止指令所定義的洗錢，確保信貸和金融機構(gòu)在某些情況下識別客戶和保存可疑交易的記錄，并使指令的規(guī)定擴大適用于可能被用于進行洗錢活動的信貸和金融機構(gòu)以外的其他行業(yè)。1993年刑事司法令是履行指令要求的產(chǎn)物。1993年刑事司法令對已有的反洗錢立法進行了補充，規(guī)定了一些新的洗錢犯罪。關(guān)于洗錢犯罪的規(guī)定構(gòu)成1993年法令的重要部分。在16節(jié)至19節(jié)“毒品販運犯罪”中確立了新的毒品洗錢犯罪，例如取得來自毒品販運的財產(chǎn)罪，并將其增加到1986年毒品販運法令第23節(jié)A。根據(jù)法令的規(guī)定，一個人如果知道某一財產(chǎn)是

他人的毒品販運的收益，或知道某一財產(chǎn)全部或部分、直接和間接地相當(dāng)于他人的毒品販運的收益，他取得、擁有或使用那一財產(chǎn)構(gòu)成犯罪。對這種犯罪行為的懲罰可判處14年的有期徒刑。這一規(guī)定對于遏制洗錢具有重要的作用。實踐證明，跨國犯毒集團的上層人物很少進行具體的毒品交易活動，但他們控制了從毒品販運中所獲得的巨額利潤，他們與毒品販運的非法收益有著密切的聯(lián)系。因此，將取得、擁有或使用毒品販運的非法收益規(guī)定為洗錢犯罪，有可能對享用毒品販運巨額收益的國際販毒集團的上層人物繩之以法，從而有力地打擊有組織犯罪和跨國洗錢活動?！?〕 1993年法令確立的另一新的毒品洗錢犯罪增加到1986年毒品販運法令第26節(jié)B。根據(jù)法令的規(guī)定，金融機構(gòu)的工作人員、律師和會計師在其工作中，如果知道或懷疑他人從事毒品洗錢，其沒有將上述信息在合理的期限內(nèi)及時披露給有關(guān)人員可構(gòu)成犯罪。對這種犯罪行為的懲罰可判處5年的有期徒刑。這一規(guī)定對于金融機構(gòu)的工作人員、律師和會計師加于一個新的“披露信息”的義務(wù)。同時，還明確規(guī)定這種依法的披露不構(gòu)成對任何保密義務(wù)的違反，因而不涉及任何責(zé)任。這種披露免責(zé)的規(guī)定有助于披露義務(wù)的履行。上述有關(guān)披露義務(wù)以及依法披露免責(zé)的規(guī)定，反映了英國對傳統(tǒng)的不披露原則進行了重大的改革，以使金融機構(gòu)以及有關(guān)行業(yè)在反洗錢中發(fā)揮重要的作用。法令明確規(guī)定私營部門的有關(guān)人員在反洗錢中與政府合作的義務(wù)，并用刑法手段保證這種義務(wù)的履行。實踐證明，這一規(guī)定對于預(yù)防和懲治洗錢將有獨特的作用。如上所述，洗錢者利用了傳統(tǒng)的不披露原則和客戶隱私原則瘋狂進行洗錢和其他欺詐活動。因此，必須對傳統(tǒng)的法律原則進行改革，使之適應(yīng)反洗錢這種新的情勢的需要。這種改革，不僅可以使政府部門及時了解有關(guān)毒品洗錢交易以及從事毒品洗錢交易的嫌疑人的有關(guān)信息，從而有利于對毒品洗錢的預(yù)防和懲治，發(fā)揮金融機構(gòu)在反洗錢中的預(yù)防作用，而且也有利于維護金融機構(gòu)自身的利益。因為犯罪者除了利用金融機構(gòu)進行洗錢活動，還以金融機構(gòu)本身作為欺詐對象，這不僅直接損害了金融機構(gòu)的信譽，還使金融機構(gòu)遭受直接的經(jīng)濟損失。1993年法令規(guī)定的另一新的犯罪“泄露信息罪”增加到1986年法令第26節(jié)C。根據(jù)法令的規(guī)定，如果一個人知道或懷疑警察正在進行或要進行與毒品洗錢有關(guān)的調(diào)查，或者一個人知道或懷疑有關(guān)的信息根據(jù)該法令的要求已被披露給警察或法定的有關(guān)人員，該人將上述信息或有可能損害調(diào)查的其他事項泄露給他人，可構(gòu)成犯罪。對這種犯罪的懲罰可判處5年的有期徒刑。這一規(guī)定對于確保毒品洗錢調(diào)查的順利進行，防止被清洗的犯罪收益的轉(zhuǎn)移，防止犯罪嫌疑人采取反調(diào)查措施，預(yù)防和懲治洗錢犯罪具有重要作用?！?〕 1993年法令在29節(jié)到34節(jié)“犯罪行為的收益”中對毒品洗錢以外的其他洗錢犯罪進行了進一步規(guī)定，以便對其他刑事犯罪收益的洗錢進行起訴。法令規(guī)定的一個新的洗錢犯罪即“協(xié)助他人保存犯罪行為的利益”增加到1988年刑事司法令第93節(jié)。根據(jù)該法令的規(guī)定，犯罪行為被定義為任何基于指控應(yīng)審理的行為，這在英國法中實際上涵蓋了所有嚴重的刑事犯罪。針對跨國洗錢所具有的國際因素，第93節(jié)A（7）特別指出了當(dāng)犯罪所得來自在英國以外所進行的犯罪行為時，如何適用該法令的問題。根據(jù)該項規(guī)定如果某一行為發(fā)生在英國屬于犯罪行為，這種行為屬于該法令所涵蓋的犯罪行為。這項規(guī)定對于英國控制跨國洗錢具有特別重要的意義。因為英國作為一個洗錢中心，大量的臟錢來自在他國進行的犯罪行為或在多個國家間進行的跨國犯罪行為，要有效地控制洗錢，就必須對來自他國的犯罪所得的洗錢活動也納入法律控制的范圍。根據(jù)第93節(jié)A的規(guī)定，如果一個人知道或懷疑他人從事犯罪行為或從犯罪行為中受益，通過安排，使他人保持或?qū)嵭袑τ诜缸镄袨槭找娴目刂疲礃?gòu)成犯罪。因此，一個英國的財經(jīng)顧問，在知道某一客戶的部分資金來自在紐約證券交易所進行的涉及內(nèi)部交易的欺詐性股份交易所得的情況下，為該客戶提供咨詢用上述資金去建立一個海外信托基金，即構(gòu)成93節(jié)A（7）所規(guī)定的犯罪。因為，該財經(jīng)顧問知道客戶的部分資金是“贓錢”，盡管這些贓錢來自在英國管轄之外的犯罪所得，但由于“內(nèi)部交易”在英國也是一種犯罪行為，因此符合93節(jié)A（7）的規(guī)定。此外，該財經(jīng)顧問所提供的咨詢構(gòu)成一個使他人保持或?qū)嵭袑Ψ缸锸找孢M行控制的安排，因此，該財經(jīng)顧問構(gòu)成了犯罪。上述規(guī)定使得所有犯罪者，而不僅僅是毒品販運者享受其犯罪成果更加困難。上述規(guī)定對于在英國深入開展

反洗錢斗爭以及控制其他犯罪具有重要的意義。因為在英國泛濫的洗錢活動，并不僅限于毒品洗錢。在實踐中，毒品洗錢和其他犯罪收益的洗錢往往交織在一起，有組織犯罪不僅進行毒品販運和毒品洗錢，也進行其他犯罪活動和其他犯罪收益的洗錢。如果只對毒品洗錢加以禁止，而對其他犯罪收益的洗錢不加以禁止，不僅不利于國內(nèi)反洗錢措施的實施，也不利于反洗錢的國際合作的進行。因此，要對洗錢進行有效的法律控制，并有效地打擊其他犯罪活動，就必須將反洗錢的原則、規(guī)則和制度擴大到毒品洗錢以外的領(lǐng)域。1993年法令確立的又一新的犯罪——隱瞞或轉(zhuǎn)移犯罪行為收益罪，包括隱瞞或轉(zhuǎn)移犯罪者本人通過犯罪活動獲得的犯罪收益以及隱瞞或轉(zhuǎn)移他人通過犯罪活動獲得的犯罪收益。對上述犯罪的懲罰可判處14年的有期徒刑或處以罰金或兩者并罰。特別值得注意的是，法令明確規(guī)定，就隱瞞或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而言，包括隱瞞或掩飾該財產(chǎn)的性質(zhì)、來源、所在地、處置、移動、相關(guān)的權(quán)利或所有權(quán)。上述規(guī)定對于防止和懲治隱瞞或掩飾來自英國以外的屬于犯罪行為收益的財產(chǎn)以及將屬于犯罪行為收益的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出英國，對于防止和懲治犯罪者將英國作為離岸銀行體制以及在英國外建立離岸實體進行洗錢活動，從而對于控制跨國洗錢具有重要的意義。根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)律師、會計師、財經(jīng)顧問以及有關(guān)人員建立或幫助建立了一個離岸公司，這個公司隨后被用來轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時，建立或幫助建立這個公司的有關(guān)人員可能被控犯有隱瞞或轉(zhuǎn)移犯罪收益罪。英國法院在審理案件時，要仔細考慮在什么情況下上述有關(guān)人員被介紹給當(dāng)事人；要考慮當(dāng)事人對于離岸保密工具需要的性質(zhì)；要考慮公司所要求的交易的形式以及所引入的財產(chǎn)的來源和類型；還要考慮所進行的交易是形成有意義的、合法的或適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)過程還是僅僅企圖去掩飾財產(chǎn)的真實性質(zhì)；還要考慮上述有關(guān)人員是以善意的方式采取行動還是對其行為的可能后果假裝不見。如果法院認為上述有關(guān)人員有合理的理由懷疑其所處理的財產(chǎn)全部或部分、直接或間接屬于犯罪行為的收益，則會宣判有罪。由于許多犯罪者利用離岸實體隱瞞或掩飾跨國犯罪收益的“性質(zhì)、來源、所在地、處置、移動或所有權(quán)”以逃避法律的懲治，上述規(guī)定對于遏制利用離岸實體進行跨國洗錢活動具有實際的效用。

（四）《控制洗錢的規(guī)則》 除1993年刑事司法令，英國還制定了控制洗錢的規(guī)則，以遵守指令的規(guī)定。1994年4月1日生效的關(guān)于控制洗錢的規(guī)則進一步確立了有關(guān)確保上述反洗錢立法的遵守、遏制洗錢、促進對于洗錢的檢測和調(diào)查的履行機制?？刂葡村X的規(guī)則對于防止英國金融系統(tǒng)以及相關(guān)行業(yè)被用于洗錢、對于發(fā)揮金融系統(tǒng)在反洗錢中的預(yù)防作用具有實際的價值?？刂葡村X的規(guī)則包括有關(guān)洗錢犯罪、商業(yè)關(guān)系、有關(guān)的金融關(guān)系、防止洗錢的體制和訓(xùn)練、法人團體、合伙的犯罪、識別程序、保存記錄程序、內(nèi)部控制程序、監(jiān)管當(dāng)局和監(jiān)管者報告洗錢的義務(wù)等規(guī)定?？刂葡村X的規(guī)則的目的是為金融系統(tǒng)和相關(guān)行業(yè)、律師、會計師和相關(guān)人員提供實踐中必須遵循的行為規(guī)則，從而使上述機構(gòu)和人員在和政府合作預(yù)防洗錢方面有法可依。由于違背這些規(guī)則可以予以刑事制裁，從而進一步保證這些規(guī)則的遵循?？刂葡村X的規(guī)則強調(diào)要通過建立有效的體制和加強訓(xùn)練來防止洗錢。根據(jù)規(guī)則的要求，金融機構(gòu)要建立和維持防止洗錢的一系列的內(nèi)部程序，并對其雇員提供訓(xùn)練使他們能夠識別和防止洗錢。根據(jù)規(guī)則5 的要求，在英國進行的有關(guān)的金融交易中，必須維持與該交易有關(guān)的已確立的下列程序。這包括由規(guī)則7和規(guī)則9所規(guī)定的識別程序；由規(guī)則12所規(guī)定的保存記錄程序；由規(guī)則14所規(guī)定的內(nèi)部報告程序；以及旨在防止洗錢的內(nèi)部控制和交流的其他程序。根據(jù)規(guī)則5對于內(nèi)部交流和訓(xùn)練的規(guī)定，金融機構(gòu)要不時采取適當(dāng)?shù)拇胧┦固幚碛嘘P(guān)的金融業(yè)務(wù)的雇員認識上述有關(guān)在金融義務(wù)中要維持的程序以及有關(guān)洗錢的立法，金融機構(gòu)要對處理有關(guān)的金融業(yè)務(wù)的雇員進行識別和處理有關(guān)洗錢的交易的訓(xùn)練。任何人違反上述規(guī)則將構(gòu)成犯罪并可以受到刑事制裁。因此，金融機構(gòu)不僅要建立上述程序，而且必須表明他們的雇員知道控制洗錢的規(guī)則所加于的各種要求。這些包括：客戶識別；記錄保存；說明可疑交易的事實；處理可疑交易的程序，包括內(nèi)部評估和報告要求；和法律實施當(dāng)局合作并進行披露；以及避免“泄露信息”等要求。特別值得注意的是控制洗錢的規(guī)則擴大了責(zé)任規(guī)定去實施集體責(zé)任原則。根據(jù)規(guī) 則6的規(guī)定，在法人團體從事了規(guī)則5所確立的犯罪，經(jīng)證明具有該法人團體的董事、經(jīng)理、秘書和其他官員的同意、默許或疏忽的情況時，除了法人團體，上述有關(guān)人員也構(gòu)成犯罪并應(yīng)受到懲治。這個規(guī)定意味著行政機關(guān)有雙重的機會去起訴金融機構(gòu)和有關(guān)的個人。更重要的是，當(dāng)有關(guān)的個人純粹忽視其義務(wù)的情況下也可能會發(fā)生起訴的情況。這一規(guī)定要求有關(guān)人員對于規(guī)則的履行不得掉以輕心。

三、英國反洗錢法律機制的主要特點 英國對洗錢進行的法律控制涉及到刑法、金融法、公司法、沒收法等眾多法律領(lǐng)域的改革，其采取的主要法律對策包括將洗錢規(guī)定為刑事犯罪，規(guī)定洗錢犯罪的自然人責(zé)任和法人責(zé)任，改革銀行和公司保密法，對有關(guān)機構(gòu)和行業(yè)加于“知道你的客戶”、“識別和披露洗錢交易”等義務(wù)，加強私營部門與政府在反洗錢中的合作，發(fā)展金融系統(tǒng)的內(nèi)部控制程序，加強反洗錢包括調(diào)查、扣押和沒收犯罪收益的國際合作。從1986年通過的毒品販運犯罪法令將毒品洗錢定為犯罪至今，英國已采取了一系列控制洗錢犯罪的法律對策和措施，形成了具有特色的控制洗錢的法律機制。英國在建立控制洗錢的法律機制的過程中注意在學(xué)習(xí)他國經(jīng)驗的同時，立足本國的實際，根據(jù)本國的特點制定控制洗錢犯罪的法規(guī)，確立控制洗錢的法律對策和措施。例如有關(guān)控制利用海外實體洗錢規(guī)定，有關(guān)法人犯罪的規(guī)定，有關(guān)法律特權(quán)的限定等措施。又如英國對美國反洗錢法律對策的借鑒方面。美國對洗錢進行法律控制的一個重要措施就是建立了強制的現(xiàn)金交易報告制度，除了法律規(guī)定的例外情況，對超過一萬美元的現(xiàn)金交易要進行報告，違背這種現(xiàn)金報告要求可以構(gòu)成洗錢犯罪。英國認為，美國所規(guī)定的這種強制報告要求不適合英國的情況。根據(jù)歐共體指令的規(guī)定，英國所建立的是對超過15000 歐洲貨幣單位的現(xiàn)金交易進行識別、對“可疑交易”進行報告的制度。英國關(guān)于控制洗錢的法律機制的一個突出特點是采取預(yù)防和懲治相結(jié)合的方法，在以刑法措施作為遏制洗錢犯罪的主要手段的同時，充分發(fā)揮金融系統(tǒng)和相關(guān)機構(gòu)在反洗錢中的預(yù)防作用。英國在遏制洗錢犯罪中，首先注意運用刑法的手段，將洗錢規(guī)定為犯罪并對這種犯罪行為進行嚴厲懲治。針對刑事犯罪者對自己的犯罪收益進行清洗、專業(yè)洗錢者對他人的犯罪收益進行清洗、與犯罪有關(guān)的人促進犯罪收益的清洗等復(fù)雜情況，英國法律將協(xié)助他人保存犯罪收益、隱瞞或轉(zhuǎn)移犯罪收益、取得、擁有或使用犯罪收益等犯罪行為規(guī)定為洗錢犯罪。為了有效的遏制洗錢犯罪，英國法律還加于有關(guān)機構(gòu)和人員披露信息的義務(wù)，對于違背法律義務(wù)的不披露行為可以構(gòu)成洗錢犯罪。為了確保洗錢調(diào)查的順利進行、防止犯罪收益的轉(zhuǎn)移和犯罪者的隱匿，英國法律還加于有關(guān)機構(gòu)和人員不得泄露信息的義務(wù)，對于違背法律義務(wù)的泄露信息行為可以構(gòu)成洗錢犯罪。上述有關(guān)洗錢犯罪的規(guī)定構(gòu)成英國控制洗錢犯罪的重要法律基礎(chǔ)。針對利用金融機構(gòu)洗錢的情況，英國將金融機構(gòu)納入控制洗錢犯罪的法律網(wǎng)絡(luò)，發(fā)揮金融機構(gòu)在控制洗錢中的預(yù)防和檢測作用。英國所制定的控制洗錢的規(guī)則明確規(guī)定了上述機構(gòu)應(yīng)履行的法律義務(wù)，這些義務(wù)諸如識別客戶、保存記錄、披露可疑交易、建立內(nèi)部控制程序等。實踐證明，金融機構(gòu)與政府的合作是控制洗錢的行之有效的法律機制中必有可少的措施。英國對洗錢的法律控制不限于毒品洗錢領(lǐng)域，這是英國所建立的法律機制的一個突出特點。由于在英國泛濫成災(zāi)的洗錢活動不限于毒品洗錢領(lǐng)域，因此，在構(gòu)建反洗錢的法律機制中，英國也沒有將反洗錢的措施僅限于毒品洗錢領(lǐng)域。例如，由于英國境內(nèi)的恐怖主義活動一度十分猖獗，而對于恐怖主義活動的基金的保存和清洗進一步促進了這種犯罪活動，為了有效地打擊恐怖主義基金的清洗，英國只有將反洗錢的領(lǐng)域擴大到毒品洗錢以外的范圍，才可能更有效地打擊洗錢活動和其他犯罪活動。此外，由于英國是歐共體以及1990年關(guān)于洗錢、追查、扣押以及沒收犯罪收益的國際公約的成員國，上述公約以及歐共體的指令已經(jīng)將反洗錢的領(lǐng)域擴大到毒品洗錢以外的范圍。因此，英國具有義務(wù)在國內(nèi)法中反映上述要求。英國所建立的反洗錢的法律機制反映了國際法和國內(nèi)法相互滲透的特點。由于跨國洗錢是一個國際范圍的問題，僅靠一個國家的力量不可能得到有效解決，必須依靠國際合作，充分發(fā)揮國際法的作用。因此，英國在制定遏制洗錢的國內(nèi)立法的同時，還參加了有關(guān)的控制洗錢的國際公約和國際行動。英國參加了國際刑警組織、金融行動特別工作組、關(guān)于銀行規(guī)則和

監(jiān)管實踐的巴塞爾委員會等國際組織和機構(gòu)控制跨國洗錢的國際合作行動。英國參加了1988年聯(lián)合國禁毒公約、1990年歐洲理事會關(guān)于禁止洗錢的公約，英國還和有關(guān)國家締結(jié)有關(guān)于刑事司法協(xié)助方面內(nèi)容的條約。通過上述國際法律文件確立的國際規(guī)則，去解決有關(guān)調(diào)查洗錢犯罪、追查或凍結(jié)犯罪收益、逮捕洗錢犯罪者以及引渡犯有洗錢犯罪的罪犯等國際刑事合作問題。英國反洗錢的法律機制是一個綜合的網(wǎng)狀系統(tǒng)，涉及到眾多的法律部門，這是根據(jù)洗錢問題的復(fù)雜性和跨國性所確定的。但在這種法律機制的運轉(zhuǎn)過程中，還有許多具體問題需要解決。例如，英國反洗錢法律機制的一個重要內(nèi)容是金融機構(gòu)具有建立內(nèi)部控制機制的義務(wù)以及向監(jiān)管機構(gòu)報告可疑的洗錢問題。但實際上這種內(nèi)部控制機制是否完善并沒有得到有效檢查。震驚世界的巴林銀行倒閉一案充分暴露了巴林銀行松散的內(nèi)部控制。尼克·利森的欺詐行為使巴林銀行虧損4億英鎊，但直到尼克·利森去職的當(dāng)天，銀行的高級主管對其欺詐行為一無所知，公司的風(fēng)險報告仍出現(xiàn)交易平衡。巴林銀行倒閉一案也反映了主管銀行監(jiān)管不力。按照英國銀行法的規(guī)定，任何銀行如需將大于其資產(chǎn)25%的資金匯到海外分支，必須事先通知英格蘭銀行。巴林在未通知英格蘭銀行的情況下，擅自將7.6億英鎊資金匯到新加坡，而這個數(shù)額將近巴林資本的兩倍?！?〕因此，要使已建立的法律機制有效運轉(zhuǎn)，還必須對法律實施的情況加以監(jiān)督和檢查?？磥恚谶@方面還要進行大量的工作。公司保密法，對有關(guān)機構(gòu)和行業(yè)加于“知道你的客戶”、“識別和披露洗錢交易”等義務(wù)，加強私營部門與政府在反洗錢中的合作，發(fā)展金融系統(tǒng)的內(nèi)部控制程序，加強反洗錢包括調(diào)查、扣押和沒收犯罪收益的國際合作。從1986年通過的毒品販運犯罪法令將毒品洗錢定為犯罪至今，英國已采取了一系列控制洗錢犯罪的法律對策和措施，形成了具有特色的控制洗錢的法律機制。英國在建立控制洗錢的法律機制的過程中注意在學(xué)習(xí)他國經(jīng)驗的同時，立足本國的實際，根據(jù)本國的特點制定控制洗錢犯罪的法規(guī)，確立控制洗錢的法律對策和措施。例如有關(guān)控制利用海外實體洗錢規(guī)定，有關(guān)法人犯罪的規(guī)定，有關(guān)法律特權(quán)的限定等措施。又如英國對美國反洗錢法律對策的借鑒方面。美國對洗錢進行法律控制的一個重要措施就是建立了強制的現(xiàn)金交易報告制度，除了法律規(guī)定的例外情況，對超過一萬美元的現(xiàn)金交易要進行報告，違背這種現(xiàn)金報告要求可以構(gòu)成洗錢犯罪。英國認為，美國所規(guī)定的這種強制報告要求不適合英國的情況。根據(jù)歐共體指令的規(guī)定，英國所建立的是對超過15000 歐洲貨幣單位的現(xiàn)金交易進行識別、對“可疑交易”進行報告的制度。英國關(guān)于控制洗錢的法律機制的一個突出特點是采取預(yù)防和懲治相結(jié)合的方法，在以刑法措施作為遏制洗錢犯罪的主要手段的同時，充分發(fā)揮金融系統(tǒng)和相關(guān)機構(gòu)在反洗錢中的預(yù)防作用。英國在遏制洗錢犯罪中，首先注意運用刑法的手段，將洗錢規(guī)定為犯罪并對這種犯罪行為進行嚴厲懲治。針對刑事犯罪者對自己的犯罪收益進行清洗、專業(yè)洗錢者對他人的犯罪收益進行清洗、與犯罪有關(guān)的人促進犯罪收益的清洗等復(fù)雜情況，英國法律將協(xié)助他人保存犯罪收益、隱瞞或轉(zhuǎn)移犯罪收益、取得、擁有或使用犯罪收益等犯罪行為規(guī)定為洗錢犯罪。為了有效的遏制洗錢犯罪，英國法律還加于有關(guān)機構(gòu)和人員披露信息的義務(wù)，對于違背法律義務(wù)的不披露行為可以構(gòu)成洗錢犯罪。為了確保洗錢調(diào)查的順利進行、防止犯罪收益的轉(zhuǎn)移和犯罪者的隱匿，英國法律還加于有關(guān)機構(gòu)和人員不得泄露信息的義務(wù)，對于違背法律義務(wù)的泄露信息行為可以構(gòu)成洗錢犯罪。上述有關(guān)洗錢犯罪的規(guī)定構(gòu)成英國控制洗錢犯罪的重要法律基礎(chǔ)。針對利用金融機構(gòu)洗錢的情況，英國將金融機構(gòu)納入控制洗錢犯罪的法律網(wǎng)絡(luò)，發(fā)揮金融機構(gòu)在控制洗錢中的預(yù)防和檢測作用。英國所制定的控制洗錢的規(guī)則明確規(guī)定了上述機構(gòu)應(yīng)履行的法律義務(wù)，這些義務(wù)諸如識別客戶、保存記錄、披露可疑交易、建立內(nèi)部控制程序等。實踐證明，金融機構(gòu)與政府的合作是控制洗錢的行之有效的法律機制中必有可少的措施。英國對洗錢的法律控制不限于毒品洗錢領(lǐng)域，這是英國所建立的法律機制的一個突出特點。由于在英國泛濫成災(zāi)的洗錢活動不限于毒品洗錢領(lǐng)域，因此，在構(gòu)建反洗錢的法律機制中，英國也沒有將反洗錢的措施僅限于毒品洗錢領(lǐng)域。例如，由于英國境內(nèi)的恐怖主義活動一度十分猖獗，而對于恐怖主義活動的基金的保存和清洗進一步促進了這種犯罪活動，為了有效地打擊恐怖主義基金的清洗，英國只有將反洗錢的領(lǐng)

域擴大到毒品洗錢以外的范圍，才可能更有效地打擊洗錢活動和其他犯罪活動。此外，由于英國是歐共體以及1990年關(guān)于洗錢、追查、扣押以及沒收犯罪收益的國際公約的成員國，上述公約以及歐共體的指令已經(jīng)將反洗錢的領(lǐng)域擴大到毒品洗錢以外的范圍。因此，英國具有義務(wù)在國內(nèi)法中反映上述要求。英國所建立的反洗錢的法律機制反映了國際法和國內(nèi)法相互滲透的特點。由于跨國洗錢是一個國際范圍的問題，僅靠一個國家的力量不可能得到有效解決，必須依靠國際合作，充分發(fā)揮國際法的作用。因此，英國在制定遏制洗錢的國內(nèi)立法的同時，還參加了有關(guān)的控制洗錢的國際公約和國際行動。英國參加了國際刑警組織、金融行動特別工作組、關(guān)于銀行規(guī)則和監(jiān)管實踐的巴塞爾委員會等國際組織和機構(gòu)控制跨國洗錢的國際合作行動。英國參加了1988年聯(lián)合國禁毒公約、1990年歐洲理事會關(guān)于禁止洗錢的公約，英國還和有關(guān)國家締結(jié)有關(guān)于刑事司法協(xié)助方面內(nèi)容的條約。通過上述國際法律文件確立的國際規(guī)則，去解決有關(guān)調(diào)查洗錢犯罪、追查或凍結(jié)犯罪收益、逮捕洗錢犯罪者以及引渡犯有洗錢犯罪的罪犯等國際刑事合作問題。英國反洗錢的法律機制是一個綜合的網(wǎng)狀系統(tǒng)，涉及到眾多的法律部門，這是根據(jù)洗錢問題的復(fù)雜性和跨國性所確定的。但在這種法律機制的運轉(zhuǎn)過程中，還有許多具體問題需要解決。例如，英國反洗錢法律機制的一個重要內(nèi)容是金融機構(gòu)具有建立內(nèi)部控制機制的義務(wù)以及向監(jiān)管機構(gòu)報告可疑的洗錢問題。但實際上這種內(nèi)部控制機制是否完善并沒有得到有效檢查。震驚世界的巴林銀行倒閉一案充分暴露了巴林銀行松散的內(nèi)部控制。尼克·利森的欺詐行為使巴林銀行虧損4億英鎊，但直到尼克·利森去職的當(dāng)天，銀行的高級主管對其欺詐行為一無所知，公司的風(fēng)險報告仍出現(xiàn)交易平衡。巴林銀行倒閉一案也反映了主管銀行監(jiān)管不力。按照英國銀行法的規(guī)定，任何銀行如需將大于其資產(chǎn)25%的資金匯到海外分支，必須事先通知英格蘭銀行。巴林在未通知英格蘭銀行的情況下，擅自將7.6億英鎊資金匯到新加坡，而這個數(shù)額將近巴林資本的兩倍。〔9〕因此，要使已建立的法律機制有效運轉(zhuǎn)，還必須對法律實施的情況加以監(jiān)督和檢查?？磥?，英國在這方面還要進行大量的工作

第五篇：全球化時代信息時代的新特點。形勢與政策論文

全球化時代安全問題的新特點

摘要：隨著經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，世界各國在經(jīng)濟、政治、社會、文化等方面相互滲透、相互依存日益加深，全球性問題日益增多。這些問題或現(xiàn)象涉及到全球所有國家，這些問題和以往安全問題又有些不同，表現(xiàn)出了一些新特點。非傳統(tǒng)安全問題日益凸現(xiàn)是當(dāng)前全球化時代國際形勢的一個突出特點。

關(guān)鍵詞：非傳統(tǒng)安全問題 全球化 特點

正文：

從國家產(chǎn)生以來直至冷戰(zhàn)結(jié)束,傳統(tǒng)安全問題(主要涉及軍事和政治領(lǐng)域)吸引著各國政府的主要精力。然而,20世紀(jì)90年代以來,也就是冷戰(zhàn)結(jié)束后,特別是進入新世紀(jì)以來,在傳統(tǒng)安全依然突出并有新表現(xiàn)的同時,非傳統(tǒng)安全日益凸現(xiàn)成為國際形勢的一個突出特點。文章通過對非傳統(tǒng)安全問題興起原因的分析,說明一個嚴峻的現(xiàn)實:在中國深入研究、切實重視并且認真處理非傳統(tǒng)安全問題有著其現(xiàn)實性、緊迫性和重要性。非傳統(tǒng)安全是指“人類社會過去沒有遇到或很少見的安全威脅”。東南亞金融危機、“9·11”事件、“非典”、印度洋海嘯及禽流感等一系列事件,使得金融危機、恐怖主義、傳染性疾病、自然災(zāi)害等非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域的問題凸顯出來,成為既是中國也是世界上許多國家和地區(qū)安全面臨的突出問題。

非傳統(tǒng)安全是相對于傳統(tǒng)安全而言的,“非傳統(tǒng)安全問題由來已久,只是在過去各自相對封閉獨立的生存環(huán)境中,沒有引起人們的高度重視?！碑?dāng)代非傳統(tǒng)安全問題的興起不是偶然的,是諸多因素相互推進與綜合作用的產(chǎn)物。

一、非傳統(tǒng)安全問題凸顯的時代背景之一:全球化的迅速發(fā)展作為一種安全形態(tài),非傳統(tǒng)安全問題的出現(xiàn)是全球化的一個產(chǎn)物。

全球化的快速發(fā)展是冷戰(zhàn)后非傳統(tǒng)安全問題增多、影響擴大并引起國際社會日益關(guān)注的重要原因?！叭蚧钦蔚?、技術(shù)的、文化的以及經(jīng)濟的全球化。”全球化是“一個涉當(dāng)代國際生活各個方面、各個領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)變革和劇烈動蕩?！比蚧挠绊懯侨轿坏?包括政治、經(jīng)濟與文化等諸多方面。全球化的風(fēng)險主要在于它的不確定性、快速性和嚴重性。“全球化的意義尤其在于,它是對傳統(tǒng)的國際關(guān)系、對國家主權(quán)及其他權(quán)利、對以國界標(biāo)示人群活動區(qū)別的規(guī)則的一種深入持久的挑戰(zhàn)。”在全球化進程中,人類安全面臨著前所未有的新形勢與新挑戰(zhàn)。全球化使非傳統(tǒng)安全問題更加突出。

非傳統(tǒng)安全對國家安全影響的凸顯在一定程度上是各國之間相互依賴加深的結(jié)果。在

全球化的進程中,受到外來力量的沖擊,許多涉及國家安全的非傳統(tǒng)安全問題得以充分暴露。全球化使國際安全的性質(zhì)和國家安全的內(nèi)容發(fā)生變化,安全的內(nèi)涵擴大了?！翱偟内厔菔?全球化使傳統(tǒng)意義上的安全即軍事安全的地位下降,而經(jīng)濟安全(尤其是金融安全)的地位上升,生態(tài)安全變得更加嚴峻”。全球化使軍事因素在國際關(guān)系中的作用相對下降,一些高度軍事化的問題(如大規(guī)模殺傷性武器擴散問題)也只有通過非軍事化的途徑才能尋找到新的解決途徑(如非擴散條約的談判和簽署)。全球化使國家經(jīng)濟安全日益突出,信息和金融安全成為當(dāng)務(wù)之急。隨著全球化的深入,國家間相互依賴程度越來越高,一損俱損的“多米諾骨牌”效應(yīng)也越來越難以避免。

二、非傳統(tǒng)安全問題凸顯的時代背景之二:冷戰(zhàn)的終結(jié)束。

非傳統(tǒng)安全的凸顯是冷戰(zhàn)的結(jié)束、國際形勢變化的結(jié)果。1991年7月,“華約”解散;同年12月,蘇聯(lián)解體,持續(xù)了近半個世紀(jì)的冷戰(zhàn)結(jié)束。

首先,冷戰(zhàn)的結(jié)束,使國家安全的內(nèi)容發(fā)生了變化,非傳統(tǒng)安全威脅凸現(xiàn)出來。亨廷頓指出,沖突的根源將不是意識形態(tài)和經(jīng)濟,全球政治的基本沖突將出現(xiàn)在不同文明的國家和集團之間,文明的沖突將主導(dǎo)全球政治。由意識形態(tài)和超級大國界定的聯(lián)盟,正讓位于由文化和文明界定的聯(lián)盟,超級大國之間的競爭正讓位于文明之間的沖突。在此背景下,人們的關(guān)注熱點開始從軍事領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟、社會和文化領(lǐng)域,而且經(jīng)濟、社會、文化、科技和環(huán)境各領(lǐng)域之間相互關(guān)系也在不斷深化,并且對安全產(chǎn)生日益重要的影響。

其次,冷戰(zhàn)的結(jié)束,使國家面臨的安全威脅日益呈現(xiàn)多元化趨勢,非傳統(tǒng)安全威脅對國家安全和社會穩(wěn)定的影響日益顯現(xiàn)出來。國家間戰(zhàn)爭不再是安全威脅的惟一根源,發(fā)達國家之間將不再發(fā)生戰(zhàn)爭,大國間的武裝沖突被世界主要經(jīng)濟中心之間的貿(mào)易戰(zhàn)所取代。[12]地區(qū)沖突、恐怖主義、民族沖突、宗教問題、分離主義和部族內(nèi)亂等問題爆發(fā)出來,構(gòu)成對國家安全的嚴重威脅;生態(tài)環(huán)境、難民、貧困化、非法移民、走私、毒品、艾滋病、人口、資源短缺、糧食、有組織犯罪、大規(guī)模殺傷性武器擴散等問題引起社會的不安全和不穩(wěn)定,也對國際雙邊安全關(guān)系、區(qū)域安全關(guān)系甚至全球安全構(gòu)成直接或間接的影響。再次,冷戰(zhàn)的結(jié)束,使各主要國家的安全戰(zhàn)略重心發(fā)生轉(zhuǎn)移。美蘇軍事對抗、世界大戰(zhàn)與核戰(zhàn)爭的陰云消散,冷戰(zhàn)后突顯的“舊問題”和新出現(xiàn)的“新問題”都使得國家重新協(xié)調(diào)自己的戰(zhàn)略目標(biāo)。大國的國家安全戰(zhàn)略不再以軍事安全為重心,更多的國家乃至民眾不再視他國為自身的威脅,一些非軍事的威脅越來越多地危及國家及社會的穩(wěn)定與安全,因而被上升到國家安全的高度,為各國所重視。

最后,冷戰(zhàn)的結(jié)束,使國際關(guān)系中的廣義“社會因素”、“文化因素”的影響增大,冷戰(zhàn)

時期兩大陣營的“意識形態(tài)沖突”的影響降低。冷戰(zhàn)后和平與緩和的大背景下,文化和意識形態(tài)在國際關(guān)系中的“漸發(fā)”性的影響可能會增大。國際安全關(guān)系中不僅繼續(xù)存在“硬國力”的較量,而且“軟國力”之間的競爭更可能呈上升趨勢。

三、非傳統(tǒng)安全凸顯的現(xiàn)實依據(jù)之一:全球性問題的日趨嚴重

羅馬俱樂部認為,全球性問題是指困擾人類的“總問題”、“世界性問題。”美國未來學(xué)家T·戈登提出全球性問題具備“跨國界的、長期制約的、一國無力解決的特點”。中國學(xué)者徐崇溫把全球問題視作“具有相當(dāng)?shù)钠毡樾院蛷?fù)雜性,涉及全人類利益并需要在全球范圍內(nèi)密切關(guān)注,通過協(xié)同一致的國際行動加以解決的問題?！绷_馬俱樂部的著名學(xué)者佩奇指出:“我們所有人的命運和我們的子孫后代的命運都取決于如何解決整個世界總問題?！?0世紀(jì)后半期,全球問題就已日益成為國際社會的主要議題。隨著全球化進程的加深,全球性問題也呈現(xiàn)出一些新的特點。例如,全球性問題的進一步增多,不僅傳統(tǒng)的生態(tài)、環(huán)境、資源、人口、毒品和艾滋病等問題沒有得到有效解決,而且出現(xiàn)了像信息傳媒、網(wǎng)絡(luò)犯罪新的全球性問題。全球性問題越來越具有突發(fā)性的特點,如地區(qū)與國內(nèi)沖突、疾病傳播、難民問題、恐怖襲擊等。

四、非傳統(tǒng)安全問題凸顯的現(xiàn)實依據(jù)之二:經(jīng)濟因素作用的上升

經(jīng)濟因素影響國家綜合國力的升降。冷戰(zhàn)結(jié)束后,幾乎所有國家都意識到:以經(jīng)濟為基礎(chǔ)的綜合國力成為衡量世界各國實力的標(biāo)準(zhǔn),其中經(jīng)濟實力成為決定各國國際地位的主要因素。經(jīng)濟成分在國際安全領(lǐng)域中的比重增大。發(fā)達國家利用經(jīng)濟優(yōu)勢向發(fā)展中國家發(fā)動攻勢,對發(fā)展中國家的安全構(gòu)成威脅。一國經(jīng)濟安全問題很快傳遞到其他國家乃至整個國際社會,產(chǎn)生同樣嚴重的后果和效應(yīng)。1998年東南亞金融危機不僅暴露了東亞國家和各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展中的一些嚴重問題,而且使經(jīng)濟因素在國際關(guān)系中的地位進一步上升,如何確保經(jīng)濟安全特別是金融體系的穩(wěn)定成為各國和地區(qū)關(guān)注的焦點。經(jīng)濟安全的地位日益突出。全球化的發(fā)展,國家間相互依存程度的空前增強及在相互依存態(tài)勢中,西方的絕對經(jīng)濟強勢及其在新經(jīng)濟領(lǐng)域占據(jù)的絕對領(lǐng)先地位決定了經(jīng)濟安全問題出現(xiàn)并日漸突出。經(jīng)濟安全問題“在當(dāng)代國際安全和國家安全領(lǐng)域居于核心地位,并將主導(dǎo)下一個世紀(jì)(指21世紀(jì)———引者注)國際安全的走勢和各國國家安全戰(zhàn)略的制定?！苯?jīng)濟安全成為國家安全的重要組成部分。

在當(dāng)前,經(jīng)濟安全涉及主權(quán)國家在參與經(jīng)濟全球化進程中的一系列重大戰(zhàn)略性問題.冷戰(zhàn)后各國重視本國經(jīng)濟與社會的發(fā)展,開始將有關(guān)非軍事領(lǐng)域出現(xiàn)的問題與國家自身穩(wěn)定與內(nèi)部安全聯(lián)系起來。許多國家還逐步將這些問題提升到保障“國家安全”的高度來加

以認識和重視,視為對國家安全的“新威脅”,并重新調(diào)整和制定本國綜合國力的發(fā)展戰(zhàn)略,注重提高本國的經(jīng)濟安全、社會安全、文化安全、環(huán)境安全等方面的安全系數(shù),提高國家的綜合安全保障能力。

五、非傳統(tǒng)安全問題凸顯的物質(zhì)基礎(chǔ)之一:現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展

20世紀(jì)80年代末90年代初,人類發(fā)展史上出現(xiàn)了第四次科技革命的浪潮,而高科技的發(fā)展也相應(yīng)地帶來了一系列的安全挑戰(zhàn)與困惑。首先,安全挑戰(zhàn)是指高科技時代突出的安全的多樣性和非軍事性。伴隨著高科技的發(fā)展,以非典、禽流感、艾滋病、環(huán)境污染、全球升溫、能源危機、金融危機等為代表的非傳統(tǒng)安全問題,給人類社會生活造成了嚴重威脅。

其次,安全挑戰(zhàn)是指高科技使安全沖突升級。高科技在其被盲目使用時,不僅會導(dǎo)致資金、資源的更多耗損,而且會產(chǎn)生更大范圍和更高程度上的對抗。核技術(shù)和空間技術(shù)使核沖突和太空競賽不斷升級,生物技術(shù)存在生物武器失控的隱患,信息技術(shù)引起新一輪的軍事競爭。再次,安全挑戰(zhàn)是指高科技給全球安全帶來的脆弱性。由于高科技把當(dāng)代人類聯(lián)成一個整體,而且許多關(guān)鍵環(huán)節(jié)都依賴于高科技的準(zhǔn)確無誤,這就使得一個地區(qū)、國家出現(xiàn)的安全問題迅速波及全球、金融危機、艾滋病擴散、“非典”的傳播都是例證。最后,安全挑戰(zhàn)是指利用高科技手段對他國“政治安全”、“經(jīng)濟安全”、“社會安全”的影響,給國際關(guān)系中增添新的安全防范問題。

此外,安全挑戰(zhàn)是指科學(xué)技術(shù)本身還有個造福人類還是毀滅人類的方向性問題?？茖W(xué)技術(shù)的應(yīng)用也產(chǎn)生了一系列經(jīng)濟及社會問題,不可避免地加劇了業(yè)已存在的全球問題,如核武器的威脅、全球環(huán)境的污染、生態(tài)平衡的破壞以及厄爾尼諾現(xiàn)象、資源枯竭、人口爆炸等等所有這些問題在相互依存的世界里,已經(jīng)直接威脅到了全人類的生存利益。

六、非傳統(tǒng)安全問題凸顯的物質(zhì)基礎(chǔ)之二:信息網(wǎng)絡(luò)的形成在信息時代

網(wǎng)絡(luò)的便捷使現(xiàn)代社會越來越依賴于信息技術(shù),然而“當(dāng)社會過于依賴信息高速公路時,可能導(dǎo)致它很容易就陷入困境。”人們可以透過網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)或其他傳遞訊息的工具,立即了解遠方世界所發(fā)生的事件,明了遠方世界人們所受到的安全威脅。信息網(wǎng)絡(luò)的形成使得安全威脅的內(nèi)涵與來源發(fā)生巨大變化。信息安全是國家綜合國力、經(jīng)濟競爭實力和民族生存能力的重要組成部分。信息網(wǎng)絡(luò)安全是非傳統(tǒng)安全中最新型、并且飛速發(fā)展、旨在改變世界的安全領(lǐng)域,越來越受到各國的高度重視。信息網(wǎng)絡(luò)已成為各國安全防范與斗爭的另一主戰(zhàn)場。網(wǎng)絡(luò)犯罪是對國家安全的嚴重威脅,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及又使網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)國際化 的趨勢。

網(wǎng)絡(luò)安全已被提到重要議事日程上。如何有效地保護信息安全,防范黑客襲擊,已成為各國安全部門面臨的重大挑戰(zhàn)。信息全球化打破了整體意義上的“國家界限”的定義,使得國家安全的概念與內(nèi)涵正在發(fā)生種種變化。絡(luò)正在并會成為展示世界主要國家社會和形形色色的主義思潮及價值觀念宣傳、交流、碰撞的“主要平臺”,對國家安全造成威脅。信息技術(shù)革命加速了各種國際主流和非主流思想文化的傳播與滲透,這影響到一個國家的形象及其內(nèi)外政策的制定,也使各國現(xiàn)有的思想文化價值體系與觀念產(chǎn)生沖突。

七、非傳統(tǒng)安全凸顯的推動力:“9·11”事件

“9·11”事件的發(fā)生標(biāo)志著21世紀(jì)國際安全問題正趨于多元化:傳統(tǒng)安全威脅與非傳統(tǒng)安全威脅因素相互交織,恐怖主義等非傳統(tǒng)安全危害不斷上升?！?·11”事件對國際安全環(huán)境產(chǎn)生了強大的沖擊波,凸顯了國際關(guān)系中恐怖主義、環(huán)保、販毒等非傳統(tǒng)安全因素的影響?！?·11”事件的發(fā)生,明顯地使國際恐怖主義等非傳統(tǒng)安全問題迫在眉睫的危害性和嚴重性加劇。國際恐怖主義的凸現(xiàn),是以經(jīng)濟全球化和社會信息化為代表的21世紀(jì)人類社會急劇變遷所產(chǎn)生的“一系列問題”之一。

“9·11”事件揭示的是,在現(xiàn)代化進程中出現(xiàn)的所謂“失敗國家”、全球化進程中的弱勢國家和弱勢群體,是各種不安全的溫床。正是幾十年的戰(zhàn)爭造成的非傳統(tǒng)安全問題興起的原因初探滿目創(chuàng)痍和極端貧困,才使塔利班組織在阿富汗大有市場?！?·11”事件的發(fā)生明顯使影響安全問題的非國家主體凸顯。長期以來,安全的主體是國家,“9·11”事件的發(fā)生使人們第一次看到,在全球化的背景下,非國家主體已經(jīng)成為對國家安全的重大威脅。進入21世紀(jì),由于“9·11”事件的突發(fā)和“非典”疫情的傳播,非傳統(tǒng)安全問題更加引起國際社會的密切關(guān)注。對中國來說,在新的國際形勢下對非傳統(tǒng)安全問題進行深入的研究和探討,顯得十分迫切和必要。

參考文獻：

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