第一篇：從“百萬(wàn)名畫(huà)”案談拍賣(mài)行該不該保真

從“百萬(wàn)名畫(huà)”案談拍賣(mài)行該不該保真

[摘 要]當(dāng)前,我國(guó)藝術(shù)品拍賣(mài)活動(dòng)變得越來(lái)越頻繁,由于相關(guān)行業(yè)的法律法規(guī)依然不夠完善,這就導(dǎo)致了拍賣(mài)中出現(xiàn)贗品的現(xiàn)象也越來(lái)越常見(jiàn)。同時(shí),也引起了人們對(duì)于拍賣(mài)行到底應(yīng)不應(yīng)該對(duì)其拍品承擔(dān)保真責(zé)任的廣泛議論。本文從近來(lái)受社會(huì)廣泛關(guān)注的“百萬(wàn)名畫(huà)”案談起,旨在說(shuō)明如何才能更好地規(guī)范藝術(shù)品拍賣(mài)領(lǐng)域的相關(guān)行為,從而既能夠促進(jìn)我國(guó)拍賣(mài)行業(yè)順利發(fā)展,又能夠使消費(fèi)者的合法權(quán)益得到更好的保障。

[關(guān)鍵詞]拍賣(mài)行;拍品;保真

經(jīng)過(guò)三十年改革開(kāi)放的不斷發(fā)展,我國(guó)人民的生活水平整體上有了非常大的提高,這使得人們?cè)谧非笪镔|(zhì)生活的同時(shí),也開(kāi)始更加注重自身精神文化生活,尤其是一些新富階層,逐漸轉(zhuǎn)向高端的藝術(shù)品收藏領(lǐng)域。這也使我國(guó)藝術(shù)品市場(chǎng)的拍賣(mài)活動(dòng)日趨活躍,屢屢拍出天價(jià)作品,因此,吸引了越來(lái)越多的人進(jìn)入到該領(lǐng)域進(jìn)行投資,在各類(lèi)拍賣(mài)公司如雨后春筍般涌現(xiàn)的同時(shí),拍出展品的現(xiàn)象也層出不窮。隨之而來(lái)的是各種拍賣(mài)糾紛的大量出現(xiàn),有的甚至不得不通過(guò)訴訟的方式才能得以解決,這些不斷出現(xiàn)的拍賣(mài)糾紛引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注,最近出現(xiàn)的“百萬(wàn)名畫(huà)”案更是成為了人們熱議的焦點(diǎn),本案的基本情況如下:

2005年12月在北京某知名拍賣(mài)公司的拍賣(mài)會(huì)上,一位買(mǎi)主以230萬(wàn)的價(jià)格買(mǎi)下了國(guó)內(nèi)某著名畫(huà)家的一幅畫(huà)作,加上支付拍賣(mài)行的傭金23萬(wàn)元,共計(jì)花費(fèi)253萬(wàn)元。時(shí)隔半年,另一家拍賣(mài)行找到該買(mǎi)主,稱(chēng)這幅畫(huà)已大幅升值,建議出手,但經(jīng)鑒定發(fā)現(xiàn)該畫(huà)竟是贗品,該買(mǎi)主又輾轉(zhuǎn)找到畫(huà)家本人,也證實(shí)不是真品,后該買(mǎi)主在與拍賣(mài)行協(xié)商無(wú)果的情況下將其告上法庭,要求返還全部?jī)r(jià)款。2008年12月,北京市第一中級(jí)人民法院一審判決駁回原告訴訟請(qǐng)求,原告不服,當(dāng)庭表示提起上訴。

一審判決結(jié)果出來(lái)后,一時(shí)間眾說(shuō)紛紜。有的站在原告方的立場(chǎng)上,認(rèn)為拍賣(mài)行應(yīng)該對(duì)其拍品承擔(dān)保真的責(zé)任,否則消費(fèi)者的合法權(quán)益就得不到保障;另外一方則支持被告方,認(rèn)為拍賣(mài)行作為中介方不應(yīng)該對(duì)拍品的真假負(fù)責(zé),并且也沒(méi)有對(duì)其所有拍品承擔(dān)保真責(zé)任的能力。

筆者認(rèn)為,從我國(guó)目前的《拍賣(mài)法》來(lái)看,尤其是第六十一條第二款的規(guī)定,“拍賣(mài)人、委托人在拍賣(mài)前聲明不能保證拍賣(mài)標(biāo)的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的,不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任”,由此可見(jiàn),本案中既然拍賣(mài)公司在拍賣(mài)之前已經(jīng)聲明不能保證拍賣(mài)標(biāo)的的真實(shí)性,原告方買(mǎi)主的訴訟請(qǐng)求自然是得不到法院支持的,敗訴也就不出入意料。

因此,也有人提出《拍賣(mài)法》中的第六十一條第二款的規(guī)定非常不合理,應(yīng)該加以修改,這樣才能體現(xiàn)出公平公正的法律精神。筆者雖然也同意對(duì)《拍賣(mài)法》中的一些不合理規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)修訂,但現(xiàn)在還不是最佳時(shí)機(jī)。

事實(shí)上,我國(guó)書(shū)畫(huà)市場(chǎng)上自古以來(lái)一直就存在贗品泛濫的現(xiàn)象,這種現(xiàn)象可以況積淀已久,不是僅僅只靠制定一兩部法律就能解決如今我國(guó)拍賣(mài)市場(chǎng)上存在的各種不合理現(xiàn)象的。如果認(rèn)為可以通過(guò)制定一部非常完善的《拍賣(mài)法》就可以消除當(dāng)前存在的問(wèn)題,也通常會(huì)得出法律是萬(wàn)能的結(jié)論,認(rèn)為法律可以解決社會(huì)上一切不合理的問(wèn)題,這實(shí)際上是對(duì)法律存在相當(dāng)程度的誤解,并且持此種觀(guān)點(diǎn)的還大有人在。其實(shí),法律和其他許多社會(huì)規(guī)范一樣,也不是萬(wàn)能的,更不是包治百病的良藥,法律所能夠調(diào)節(jié)的社會(huì)關(guān)系同樣是有限的,并不能解決所有問(wèn)題。譬如,無(wú)論我國(guó)《刑法》制定的多么完備,都無(wú)法從根本上徹底消除犯罪行為。所以,同樣不能指望修改一下《拍賣(mài)法》就使我國(guó)拍賣(mài)領(lǐng)域存在的諸多問(wèn)題得以解決,更無(wú)法化解利益上根本對(duì)立的買(mǎi)賣(mài)雙方和拍賣(mài)方之間的矛盾。

《拍賣(mài)法》只能是起到引導(dǎo)和規(guī)范拍賣(mài)行業(yè)的拍賣(mài)行為的作用,如果規(guī)定的過(guò)于嚴(yán)格,要求拍賣(mài)公司承擔(dān)保真的責(zé)任,其結(jié)果勢(shì)必會(huì)損害到我國(guó)拍賣(mài)行業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展局面,最終也會(huì)對(duì)我國(guó)整體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生不利影響,這也許正是為什么在現(xiàn)今對(duì)于修改《拍賣(mài)法》呼聲如此之高的情況下,國(guó)家仍然沒(méi)有采取相關(guān)立法活動(dòng)的原因之一。

而且從書(shū)畫(huà)拍賣(mài)的本質(zhì)來(lái)看,書(shū)畫(huà)本身并不是作為一種日常消費(fèi)品,而是一種投資理財(cái)產(chǎn)品,書(shū)畫(huà)拍賣(mài)市場(chǎng)上的買(mǎi)家大多是希望在將來(lái)能夠得到豐厚的回報(bào),既然是一種投資行為,當(dāng)然會(huì)有風(fēng)險(xiǎn),而且期望的回報(bào)越高,風(fēng)險(xiǎn)自然也會(huì)越大。正如買(mǎi)賣(mài)股票一樣,每個(gè)股民都是通過(guò)證券公司進(jìn)行股票交易,如果贏利當(dāng)然歸股民本人所有,產(chǎn)生虧損也有其本人自己承擔(dān),和證券公司沒(méi)有關(guān)系,無(wú)論贏利還是虧損都是要支付傭金的,而風(fēng)險(xiǎn)則由股民自己來(lái)承擔(dān)。

拍賣(mài)公司和證券公司一樣,本質(zhì)也是一個(gè)中介機(jī)構(gòu),只是為買(mǎi)賣(mài)雙方提供一個(gè)交易的平臺(tái)而已,其本身并不是商家,也不是賣(mài)主,《拍賣(mài)法》如果規(guī)定由拍賣(mài)公司來(lái)承擔(dān)買(mǎi)家的投資風(fēng)險(xiǎn),顯然是不盡合理的。

不過(guò)仍然有人會(huì)心存疑問(wèn),為什么拍賣(mài)公司一點(diǎn)責(zé)任都不承擔(dān)卻要收取很高的傭金呢?事實(shí)上,拍賣(mài)公司收取的傭金中包含鑒定費(fèi)用,每次拍賣(mài)前拍賣(mài)方都會(huì)請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家來(lái)進(jìn)行鑒定,最大程度上確保其拍品的真實(shí)性,但書(shū)畫(huà)鑒定本身難度非常大,是一門(mén)非常艱深的學(xué)問(wèn),任何專(zhuān)家都無(wú)法百分之百地肯定他的鑒定結(jié)論就一定是正確的,只是他們“打眼”的概率相對(duì)低很多,更具參考性而已,至于相不相信,是否購(gòu)買(mǎi)只能由買(mǎi)家自己來(lái)決定。并且和地?cái)偂⒐磐娴晗啾?人們之所以更愿意花較高的價(jià)格去拍賣(mài)行,是因?yàn)楦刨?lài)拍賣(mài)行,在拍賣(mài)行買(mǎi)到贗品的概率要低很多,尤其是一些大的信譽(yù)良好的拍賣(mài)公司,更加注重品牌意識(shí),會(huì)主動(dòng)去偽存真,提高拍品質(zhì)量,在篩選拍品過(guò)程中嚴(yán)格把關(guān)。當(dāng)然也會(huì)有一些拍賣(mài)公司利用現(xiàn)行《拍賣(mài)法》第六十一條第二款的規(guī)定,把它當(dāng)成保護(hù)傘,做出坑害買(mǎi)家的事,不過(guò)這樣的拍賣(mài)公司必定會(huì)被市場(chǎng)淘汰,而且,任何行業(yè)都會(huì)存在這類(lèi)市場(chǎng)主體,這是無(wú)法避免的,最終只能交給市場(chǎng)來(lái)自由選擇,而不能夠通過(guò)法律強(qiáng)行規(guī)定。

表面上看《拍賣(mài)法》的該項(xiàng)條款是在為拍賣(mài)公司免責(zé),但實(shí)際上該條款也在保護(hù)競(jìng)買(mǎi)人的權(quán)益。該條款提醒競(jìng)買(mǎi)人應(yīng)該對(duì)自己中意的拍品謹(jǐn)慎審視,一定程度避免了競(jìng)買(mǎi)人的盲目購(gòu)藏,也是對(duì)競(jìng)買(mǎi)人的一種保護(hù)。

綜上,從保護(hù)競(jìng)買(mǎi)人的角度來(lái)講,拍賣(mài)行應(yīng)該保真,但在無(wú)法做到的情況下,不應(yīng)該盲目做出保真的承諾;《拍賣(mài)法》第六十一條第二款的規(guī)定有其合理性,不宜修改?！?/p>

(編輯/劉佳)

第二篇：從胡某案談訴訟欺詐應(yīng)否單設(shè)罪名

胡某，男，某村委會(huì)主任。1996年從鄉(xiāng)經(jīng)管站購(gòu)稻種分售給本村11位農(nóng)戶(hù)，由農(nóng)戶(hù)簽字。農(nóng)戶(hù)在當(dāng)年上繳提取款時(shí)交齊了稻種款。鄉(xiāng)經(jīng)管站于1997年給該村委會(huì)出具2張收據(jù)。2002年，胡某串通鄉(xiāng)經(jīng)管站工作人員高某將給村委會(huì)的收據(jù)改為給胡某個(gè)人的收據(jù)。胡某持鄉(xiāng)經(jīng)管站的收據(jù)和農(nóng)戶(hù)的簽字對(duì)11位村民提起訴訟，要求11位村民償還稻種款4400元

。法院支持了胡某的訴訟請(qǐng)求，判令11位村民還款4400元并承擔(dān)全部訴訟費(fèi)。后經(jīng)檢察機(jī)關(guān)抗訴，再審開(kāi)庭時(shí)，胡某撤回起訴，法院遂撤消原判。

本案是一起典型的偽造證據(jù)、虛構(gòu)債權(quán)的訴訟欺詐案件。所謂訴訟欺詐，又稱(chēng)惡意訴訟，是指行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，通過(guò)提起民事訴訟來(lái)欺騙法院，使法院作出錯(cuò)誤判決，從而占有他人財(cái)物的行為。對(duì)于訴訟欺詐行為，應(yīng)否單設(shè)罪名，在實(shí)務(wù)界和理論界都有分歧，歸納起來(lái)有如下四種觀(guān)點(diǎn)：

第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐構(gòu)成敲詐勒索罪，不應(yīng)單設(shè)罪名。

理由主要有二：

1、敲詐勒索罪是采用威脅或要挾的手段，強(qiáng)迫他人交付財(cái)物。而威脅、要挾的方法是多種多樣的。訴訟欺詐是要借助法院判決的強(qiáng)制力迫使被告交付財(cái)物，而不是騙取被告的財(cái)物。

2、實(shí)施詐騙是利用被害人的弱點(diǎn)（如貪小便宜或缺乏警惕性）行騙，比較容易得逞，社會(huì)危害性大。而法官負(fù)有審查案件事實(shí)辨別真?zhèn)蔚穆氊?zé)，且有專(zhuān)業(yè)技能，行為人搞訴訟欺詐得逞的可能性相對(duì)較小。因?yàn)椋词挂粚徟袥Q原告勝訴，被告也會(huì)提出上訴，爭(zhēng)取改判；即使二審判決原告勝訴，被告還可以請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，仍有獲改判的機(jī)會(huì)。由此可見(jiàn)，把訴訟欺詐看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法更為恰當(dāng)。

第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐構(gòu)成詐騙罪，不應(yīng)單設(shè)罪名。

理由是詐騙罪的表現(xiàn)形式有兩種，一種是直接詐騙，即行為人為了非法占有公私財(cái)物，直接向財(cái)物所有人進(jìn)行詐騙；二是行為人通過(guò)詐騙財(cái)物持有人或管理者而侵占公私財(cái)物，或借助于國(guó)家權(quán)力實(shí)施詐騙行為。后者的典型例子就是訴訟欺詐，行為人通過(guò)詐騙國(guó)家機(jī)關(guān)（主要是司法機(jī)關(guān)），借用國(guó)家權(quán)力達(dá)到其非法取財(cái)?shù)哪康摹?/p>

第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為可以構(gòu)成訴訟欺詐罪，應(yīng)單設(shè)罪名。

理由是訴訟欺詐不僅擾亂了司法機(jī)關(guān)的正常工作秩序，也將無(wú)辜的人卷入訴訟，主觀(guān)惡性和行為后果都很?chē)?yán)重，應(yīng)以犯罪論處。由于其主觀(guān)方面并非單一指向財(cái)物，侵犯的是復(fù)雜客體，因此應(yīng)納入妨害司法罪。刑法已經(jīng)對(duì)行為人提高他人偽造證據(jù)的行為作出規(guī)制，但對(duì)行為人自己毀滅偽造證據(jù)的行為沒(méi)有規(guī)制，因此應(yīng)當(dāng)單設(shè)訴訟欺詐罪。

第四種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐行為可以構(gòu)成犯罪，但不應(yīng)單設(shè)條文。

筆者同意第四種觀(guān)點(diǎn)。主要理由如下：

（一）實(shí)施訴訟欺詐必定從證據(jù)著手

眾所周知，打民事官司也就是打證據(jù)。行為人要實(shí)施訴訟欺詐行為，必定會(huì)虛構(gòu)、歪曲事實(shí)，甚至顛倒黑白、混淆是非，但是，他決不會(huì)將事實(shí)方面的東西赤裸裸的展現(xiàn)在法庭上的。行為人或其訴訟代理人常常會(huì)通過(guò)各種手段去收集對(duì)自己有利的證據(jù)，甚至偽造證據(jù)，消除對(duì)自己不利的證據(jù)，這樣做勢(shì)必違反法律對(duì)證據(jù)的要求，違反法律對(duì)收集證據(jù)的要求，情節(jié)嚴(yán)重的，就會(huì)構(gòu)成犯罪。從這一點(diǎn)看，惡意訴訟的根本是偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)、妨害作證，可能構(gòu)成偽證罪或辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪及非特殊主體的妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，偽證罪或辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪都是在刑事訴訟過(guò)程中的犯罪。偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或隱匿罪證的行為。辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪則是指在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，或者威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或作偽證的行為。妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，是可以在民事訴訟中發(fā)生并且是一般主體可以構(gòu)成的犯罪。行為人在實(shí)施訴訟欺詐的過(guò)程中，要達(dá)到欺詐的目的，往往會(huì)在證據(jù)上作文章，甚至不擇手段，極有可能會(huì)觸犯以上兩個(gè)罪名。

（二）輕微的訴訟欺詐行為民事訴訟法已有制裁措施

訴訟欺詐行為實(shí)質(zhì)上就是證據(jù)作假行為，要進(jìn)行訴訟欺詐并達(dá)到目的，就要作好基礎(chǔ)性的工作——作偽證或通過(guò)他人作偽證?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的；(二)以暴力、威脅、賄買(mǎi)方法阻止證人作證或者指使、賄買(mǎi)、脅迫他人作偽證的；(三)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣(mài)、毀損已被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)，或者已被清點(diǎn)并責(zé)令其保管的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的

第三篇：從法律角度談“南京虐童案”辯護(hù)詞的十個(gè)錯(cuò)誤

從法律角度談“南京虐童案”辯護(hù)詞的十個(gè)錯(cuò)誤

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所刑事律師

陳琦

“南京虐童案”自案發(fā)起便一直是輿論熱點(diǎn)問(wèn)題，故意傷害罪的定性，不批準(zhǔn)逮捕決定的作出，庭審時(shí)當(dāng)庭逮捕并判處六個(gè)月實(shí)刑等情況都引起了社會(huì)熱議。該案辯護(hù)律師王永杰是業(yè)界知名的刑辯律師，其總結(jié)了“刑事辯護(hù)49條金律”并今年出版了刊載其經(jīng)辦“名案”思維結(jié)晶的《刑事辯護(hù)的藝術(shù)——無(wú)罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)談》一書(shū)，但其為“南京虐童案”作無(wú)罪辯護(hù)的辯護(hù)詞卻在近日公開(kāi)后遭到了法律界潮水般的非議。

刑辯界對(duì)“南京虐童案”一審辯護(hù)詞的批評(píng)聲音多著眼于該案的辯護(hù)思路、辯護(hù)策略以及辯護(hù)效果，認(rèn)為該辯護(hù)詞思路不清，邏輯混亂，缺少以證據(jù)、法律為基礎(chǔ)的分析論證，脫離案件事實(shí)以“法治”為口號(hào)上綱上線(xiàn)。也許這些對(duì)“南京虐童案”一審辯護(hù)詞的批評(píng)有其道理，但這些角度多帶有主觀(guān)價(jià)值判斷色彩，而 我認(rèn)為“案外人”由于沒(méi)有實(shí)際經(jīng)辦該起案件，不了解案件的證據(jù)情況，不宜從辯護(hù)風(fēng)格、辯護(hù)策略等角度對(duì)辯護(hù)詞作過(guò)多的個(gè)人價(jià)值評(píng)判，只適宜從法律角度來(lái)分析“南京虐童案”的一審辯護(hù)詞是否合格?？上У氖?，作為一名專(zhuān)辦刑事案件的辯護(hù)律師，我從這份辯護(hù)詞中發(fā)現(xiàn)了諸多在法律上并不過(guò)關(guān)的表述。

第一，詢(xún)問(wèn)未成年被害人時(shí)不一定需要“法定代理人”到場(chǎng)?！澳暇┡巴浮币粚忁q護(hù)詞提到“公安在詢(xún)問(wèn)孩子時(shí)，不依法讓法定代理人到場(chǎng)”，其法律依據(jù)是《刑事訴訟法》第二百七十條的規(guī)定“對(duì)于未成年人刑事案件，在訊問(wèn)和審判的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場(chǎng)??詢(xún)問(wèn)未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定”，但是辯護(hù)律師卻忽略了同一個(gè)法律條文中同樣規(guī)定了“無(wú)法通知、法定代理人不能到場(chǎng)或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)，并將有關(guān)情況記錄在案”，因此從法律本身的規(guī)定上來(lái)看，公安機(jī)關(guān)詢(xún)問(wèn)未成年被害人時(shí)未必一定要其法定代理人到場(chǎng)，而結(jié)合本案的具體案情，必然會(huì)出現(xiàn)法定代理人不能到場(chǎng)的情況。

《民法通則》第十四條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人”，本案被害人是未成年人，是被告人李某辦理收養(yǎng)手續(xù)后收養(yǎng)的養(yǎng)子，從法律角度看被告人李某是被害人的監(jiān)護(hù)人，亦是其法定代理人。雖然有意見(jiàn)認(rèn)為控方提交證據(jù)指出李某辦理收養(yǎng)手續(xù)因程序有問(wèn)題，而導(dǎo)致收養(yǎng)手續(xù)不具有合法性，但是收養(yǎng)手續(xù)是否合法，收養(yǎng)關(guān)系是否應(yīng)予以撤銷(xiāo)并非刑事案件的審理范圍，因此在本案中不能因?yàn)槔钅成嫦訉?duì)未成年養(yǎng)子犯罪而得出其不再是被害人監(jiān)護(hù)人和法定代理人的結(jié)論。

正因?yàn)樵诒景钢欣钅臣婢弑缓θ说姆ǘù砣撕头缸锵右扇耍ū桓嫒耍┑碾p重身份，符合《刑事訴訟法》第二百七十條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》三百一十二條規(guī)定的“無(wú)法通知、法定代理人不能到場(chǎng)或者法定代理人是共犯的”情形，因此在本案中不存在詢(xún)問(wèn)被害人時(shí)通知法定代理人到場(chǎng)的可能性。

第二，對(duì)未成年被害人進(jìn)行傷情鑒定時(shí)沒(méi)有強(qiáng)制性法律規(guī)定未成年人的法定代理人在場(chǎng)。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“鑒定人給孩子檢查傷情時(shí)不依法讓法定代理人到場(chǎng)”，但是現(xiàn)行法律并沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年人進(jìn)行傷情鑒定時(shí)需要未成年人的法定代理人在場(chǎng)，因此辯護(hù)詞中所提的這個(gè)觀(guān)點(diǎn)缺少法律依據(jù)。

事實(shí)上，現(xiàn)行法律只規(guī)定了“詢(xún)問(wèn)、訊問(wèn)”未成年被告人、被害人、證人時(shí)需要通知其法定代理人到場(chǎng)，而且從法律規(guī)定的內(nèi)容上可以看出這項(xiàng)規(guī)定的目的在于防止“辦案人員在訊問(wèn)中侵犯未成年人合法權(quán)益”，維護(hù)和“代為行使未成年犯罪嫌疑人、被害人、證人的訴訟權(quán)利”，其原因在于詢(xún)問(wèn)、訊問(wèn)所得的是主觀(guān)性較強(qiáng)的言辭證據(jù)，司法機(jī)關(guān)在取證過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)違法取證的行為而未成年人由于心智未完全成熟而無(wú)法按自己意愿和客觀(guān)事實(shí)陳述案情。而在司法鑒定等其他偵查活動(dòng)中，由于偵查活動(dòng)的客觀(guān)性和中立性較高，往往也不需要介入未成年人的主觀(guān)判斷，因此不需要作出“法定代理人到場(chǎng)”的特別規(guī)定。

在實(shí)踐中，可能基于安撫孩子或者照顧孩子的需要，鑒定時(shí)未成年人的父母一般都會(huì)在場(chǎng)，而司法人員對(duì)此也不持異議，辯護(hù)律師也許基于這種情況，進(jìn)而形成了法律上規(guī)定了鑒定時(shí)法定代理人必須在場(chǎng)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

第三，人民檢察院在審查起訴階段不一定需要詢(xún)問(wèn)證人才能查清案件事實(shí)。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“公訴人當(dāng)庭承認(rèn)其在審查起訴時(shí)沒(méi)有見(jiàn)過(guò)證人，事實(shí)如何查明？”但事實(shí)上法律并沒(méi)有規(guī)定人民檢察院在審查起訴階段一定要詢(xún)問(wèn)證人。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第十一章“審查起訴”對(duì)人民檢察院在審查起訴階段的工作內(nèi)容進(jìn)行了全方面、詳細(xì)的規(guī)定，其中第三百七十一條規(guī)定的是“人民檢察院對(duì)證人證言筆錄存在疑問(wèn)或者認(rèn)為對(duì)證人的詢(xún)問(wèn)不具體或者有遺漏的，可以對(duì)證人進(jìn)行詢(xún)問(wèn)并制作筆錄附卷”，與之對(duì)應(yīng)的是第三百六十四條規(guī)定的“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)犯罪嫌疑人，聽(tīng)取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見(jiàn)，并制作筆錄附卷”。

也就是說(shuō)，承辦案件的公訴人在審查起訴階段并不是“應(yīng)當(dāng)”詢(xún)問(wèn)證人，是在其認(rèn)為證人的證言存在疑問(wèn)或者有不具體、遺漏的情況“可以”詢(xún)問(wèn)證人，只有訊問(wèn)犯罪嫌疑人才是“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行的。該案辯護(hù)律師混淆了人民檢察院在審查起訴階段的工作內(nèi)容，將詢(xún)問(wèn)證人理解為像訊問(wèn)犯罪嫌疑人一樣屬于“應(yīng)當(dāng)”的范圍了。

至于辯護(hù)詞所表達(dá)的“沒(méi)有見(jiàn)過(guò)證人就無(wú)法查明案件事實(shí)”的意思，事實(shí)上不僅不符合法理，也不符合司法實(shí)踐。在法理上，證據(jù)之間是否相互印證并形成證據(jù)鏈條是案件事實(shí)是否可以查實(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是在審查起訴階段是否曾經(jīng)詢(xún)問(wèn)過(guò)證人；在司法實(shí)踐中，不僅審查起訴階段，就連審判階段也大量存在證人不出庭作證而僅由公訴人宣讀證言的情況。因此，是否詢(xún)問(wèn)過(guò)證人與是否能夠查明案件事實(shí)之間并不存在必然的聯(lián)系。

第四，法院可以視案件情況決定是否通知證人出庭，證人不能旁聽(tīng)庭審。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“法院未依法通知證人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他們?cè)诜ㄍラT(mén)口被禁止進(jìn)入”，但事實(shí)上法院可以視案件情況決定是否通知證人出庭，而證人不能旁聽(tīng)庭審。

《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。據(jù)此，人民法院通知證人出庭作證有三個(gè)條件，分別是：1.公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議；2.該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響；3.人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證。

換言之，最終決定是否通知證人出庭作證的權(quán)力在于法院，而法院作出這個(gè)決定的依據(jù)是該證言對(duì)定罪量刑是否有重大影響。在辯護(hù)詞中，辯護(hù)律師未能充分論述其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)出庭的證人對(duì)案件的定罪量刑有何影響，因而僅以法院未通知證人出庭便認(rèn)為法院違法，缺少事實(shí)和法律依據(jù)。

另一方面，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二百一十六條第二款的規(guī)定“證人、鑒定人、有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人不得旁聽(tīng)對(duì)本案的審理”，如果被害人父母曾經(jīng)向司法機(jī)關(guān)提供過(guò)證言，那么禁止其入內(nèi)旁聽(tīng)庭審是于法有據(jù)且符合審判公正的內(nèi)在要求的。

第五，由上級(jí)檢察院指派檢察員支持下級(jí)檢察院提起公訴不符合程序正義，但并沒(méi)有直接侵犯被告人的上訴權(quán)。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“本案公訴人顏伶俐是南京市檢察院的檢察官，應(yīng)當(dāng)回避沒(méi)有回避，侵犯了李征琴的上訴權(quán)”，雖然我們?cè)谶^(guò)往經(jīng)辦的案件中也出現(xiàn)過(guò)上級(jí)檢察院指派優(yōu)秀公訴人支持下級(jí)院提起公訴的情況，也曾在法庭中對(duì)這種違反程序正義的行為予以抗議，但是并不能認(rèn)為這種行為侵犯了被告人的“上訴權(quán)”。

無(wú)論出庭支持公訴的檢察員來(lái)自南京市人民檢察院還是南京浦口區(qū)人民檢察院，李征琴在一審判決后如有不服仍然可以上訴，而且事實(shí)上被告人本人及其辯護(hù)律師也已經(jīng)表示準(zhǔn)備上訴了，可見(jiàn)其上訴權(quán)并不因公訴人是上級(jí)檢察院指派而受影響，辯護(hù)詞中所謂侵犯“上訴權(quán)”的說(shuō)法并不妥當(dāng)。

第六，控方出示新證據(jù)并沒(méi)有侵犯被告人的質(zhì)證權(quán)。“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“公訴人當(dāng)庭拿出的一份‘會(huì)議記錄’，李征琴當(dāng)庭才看到，公訴人搞證據(jù)突襲，違反各方在‘庭前會(huì)議’上的約定，侵犯李征琴的質(zhì)證權(quán)”，但是控方依法有權(quán)出示新證據(jù)，而被告人當(dāng)庭才看到證據(jù)并不會(huì)損害其質(zhì)證權(quán)。

我們作為案外人，無(wú)法得知辯護(hù)詞中所說(shuō)庭前會(huì)議的約定究竟是什么，但是從法律規(guī)定上看，控方在庭審時(shí)出示新證據(jù)并不違法，而且很多時(shí)候是查清案件事實(shí)的客觀(guān)需要，如果說(shuō)這份“會(huì)議記錄”違反了控辯審三方的約定，很可能是這個(gè)約定本身的合法性就存在問(wèn)題。

辯護(hù)詞認(rèn)為李征琴當(dāng)庭才看到會(huì)議記錄這一證據(jù)侵害了被告人的質(zhì)證權(quán)，但法律上并無(wú)規(guī)定允許當(dāng)事人在庭審前可以查閱證據(jù)，事實(shí)上被告人也往往在庭審時(shí)才能看到各種證據(jù)，被告人在庭上可以對(duì)證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)，其質(zhì)證權(quán)并未受到侵犯。

至于證據(jù)突襲的應(yīng)對(duì)問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二百二十一條規(guī)定“公訴人申請(qǐng)出示開(kāi)庭前未移送人民法院的證據(jù)，辯護(hù)方提出異議的，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)要求公訴人說(shuō)明理由；理由成立并確有出示必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。辯護(hù)方提出需要對(duì)新的證據(jù)作辯護(hù)準(zhǔn)備的，法庭可以宣布休庭，并確定準(zhǔn)備辯護(hù)的時(shí)間?！比绻拇_如辯護(hù)詞所言，如果所謂“會(huì)議記錄”的確是開(kāi)庭前未移送的證據(jù)，那么法院未同意辯護(hù)方的要求確實(shí)欠妥，但考慮到有評(píng)論文章提供了視頻證據(jù)指出控方在開(kāi)庭前已經(jīng)移送證據(jù)并且辯護(hù)律師也已經(jīng)查閱復(fù)制了該證據(jù)，因此本文在未能確定相關(guān)事實(shí)時(shí)不對(duì)法院未予休庭的決定是否合法作過(guò)多的評(píng)論。

第七，是否愛(ài)孩子、愛(ài)孩子并不是作出逮捕決定的影響因素?！澳暇┡巴浮币粚忁q護(hù)詞提到“一直以來(lái)，李征琴愛(ài)孩子、愛(ài)家庭，她沒(méi)有試圖自殺的動(dòng)機(jī)。法院處理此事的最佳選擇是讓其回家，得到親人的安撫，而不是逮捕，故南京市浦口區(qū)法院對(duì)其逮捕是缺乏依據(jù)的，對(duì)其羈押也是不必要的”，但是否愛(ài)孩子、愛(ài)家庭并不代表法院要因此而不逮捕被告人，是否逮捕被告人在法律上有明確的規(guī)定。

《刑事訴訟法》第七十九條第一款第五項(xiàng)規(guī)定“企圖自殺”的情況下應(yīng)當(dāng)逮捕被告人，結(jié)合庭審的真實(shí)情況，法院在李征琴當(dāng)庭撞墻的情況下對(duì)其予以逮捕是符合法律規(guī)定的。

第八，是否嚴(yán)重影響司法公正才是鑒定意見(jiàn)需否排除的標(biāo)準(zhǔn)?！澳暇┡巴浮币粚忁q護(hù)詞提到“一方面該院在對(duì)南京市公安局物證鑒定所的鑒定意見(jiàn)的違法辦案之處發(fā)出了糾違通知書(shū)，同時(shí)又來(lái)采用這份明顯無(wú)效的鑒定意見(jiàn)”，但根據(jù)法律規(guī)定，并不是證據(jù)存在違法之處就必然要予以排除。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第八十五條規(guī)定：“鑒定意見(jiàn)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)： “

（一）鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項(xiàng)超出該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；

“

（二）鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專(zhuān)業(yè)技術(shù)或者職稱(chēng)，或者違反回避規(guī)定的；

“

（三）送檢材料、樣本來(lái)源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；

“

（四）鑒定對(duì)象與送檢材料、樣本不一致的； “

（五）鑒定程序違反規(guī)定的；

“

（六）鑒定過(guò)程和方法不符合相關(guān)專(zhuān)業(yè)的規(guī)范要求的； “

（七）鑒定文書(shū)缺少簽名、蓋章的；

“

（八）鑒定意見(jiàn)與案件待證事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)的； “

（九）違反有關(guān)規(guī)定的其他情形?！?/p>

以上九種情形鑒定意見(jiàn)不能作為定案依據(jù)的情況，這九種情況下得出的鑒定意見(jiàn)之所以不能作定案的依據(jù)，是因?yàn)槠洹皟?nèi)容”有效性方面存在嚴(yán)重的問(wèn)題，辯護(hù)詞所說(shuō)“倒簽日期”的情況并不屬此列。

反觀(guān)《刑事訴訟法》第五十四條的規(guī)定：“收集物證、書(shū)證不符合法定程序，可能?chē)?yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋?zhuān)徊荒苎a(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”，只有“嚴(yán)重影響司法公正”且不能予以補(bǔ)正的書(shū)證、物證才應(yīng)予排除，辯護(hù)詞以鑒定意見(jiàn)倒簽日期為由認(rèn)為該鑒定意見(jiàn)無(wú)效缺少依據(jù)，事實(shí)上混淆了“嚴(yán)重影響司法公正的非法證據(jù)”和“非法證據(jù)”之間的差別。

第九，在家庭暴力類(lèi)的故意傷害案中提起公訴并不違反法律及司法解釋的規(guī)定。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“被害人（孩子）和生父母在偵查階段、審查起訴階段均強(qiáng)烈要求不追究李征琴的刑事責(zé)任，公安局不予撤案，強(qiáng)行推進(jìn)，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)明顯越權(quán)”，但司法機(jī)關(guān)在家庭暴力類(lèi)的故意傷害案中提起公訴并不違反法律及司法解釋的規(guī)定。

首先，根據(jù)刑法的規(guī)定，法律明文規(guī)定的自訴案件僅限于侵占罪，侮辱、誹謗罪，虐待罪以及暴力干涉婚姻自由罪（而且其中部分罪名在特定情況下仍然可以提起公訴），而故意傷害罪并不在此列，因此在“南京虐童案” 中司法機(jī)關(guān)對(duì)被告人提起公訴并不違法。

其次，辯護(hù)詞提到的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》第八條的確規(guī)定“在偵查過(guò)程中，被害人不再要求公安機(jī)關(guān)處理或者要求轉(zhuǎn)為自訴案件的，應(yīng)當(dāng)告知被害人向公安機(jī)關(guān)提交書(shū)面申請(qǐng)。經(jīng)審查確系被害人自愿提出的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法撤銷(xiāo)案件”，但是要注意兩個(gè)條件：一是要提交書(shū)面申請(qǐng)，二是被害人自愿提出。

在本案中是否存在書(shū)面申請(qǐng)并不明確，但是由于被害人是未成年人，從法律上是無(wú)法認(rèn)定其是“自愿提出”不再要求公安機(jī)關(guān)處理的請(qǐng)求的，而根據(jù)同一司法解釋的第九條已經(jīng)明確規(guī)定“對(duì)于家庭暴力犯罪自訴案件，被害人無(wú)法告訴或者不能親自告訴的，其法定代理人、近親屬可以告訴或者代為告訴；被害人是無(wú)行為能力人、限制行為能力人，其法定代理人、近親屬?zèng)]有告訴或者代為告訴的，人民檢察院可以告訴”，因此在本案中，由于被害人是限制行為能力人而其法定代理人、近親屬?zèng)]有告訴，人民檢察院的確有權(quán)告訴，而且司法解釋作出這樣規(guī)定的理由也已經(jīng)也明確規(guī)定為“通過(guò)代為告訴充分保障被害人自訴權(quán)”，這正是對(duì)未成年人的司法保護(hù)體現(xiàn)之一。

第十，“疑點(diǎn)利益歸于被告原則”和“親親相隱理念”的理解錯(cuò)誤。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“雙方的法醫(yī)對(duì)孩子的傷情鑒定的適用標(biāo)準(zhǔn)存在重大分歧，根據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告人的刑事訴訟價(jià)值取向，也應(yīng)當(dāng)判決被告人無(wú)罪”，但辯護(hù)律師對(duì)“疑點(diǎn)利益歸于被告原則”的理解并不正確。

所謂“疑點(diǎn)利益歸于被告原則”，指在刑事訴訟中遇到事實(shí)無(wú)法查清或查清事實(shí)所需成本過(guò)高的情況,依有利于被告的原則判決，但該原則僅適用于事實(shí)認(rèn)定方面而不是法律適用方面，由于輕傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)在法律上有明確的規(guī)定，不屬于“疑點(diǎn)”問(wèn)題，因此在這個(gè)問(wèn)題上并不適用該原則，如果辯護(hù)律師所說(shuō)的是“傷情到底是輕傷還是輕微傷存疑”則應(yīng)作出有利于被告的決定，那才是符合法理的表述。

另外，“南京虐童案”一審辯護(hù)詞引用了“親親相隱理念” 請(qǐng)求法院考慮寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，但這明顯屬于對(duì)該理念的理解不當(dāng)。親親相隱所針對(duì)的是有親屬關(guān)系的證人是否應(yīng)出庭作證的問(wèn)題，而這與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策或者被告人的犯罪行為是否情節(jié)輕微并無(wú)關(guān)系。

綜上所述，由于從辯護(hù)思路、辯護(hù)策略、辯護(hù)效果等角度去評(píng)析一份辯護(hù)詞難以客觀(guān)且容易導(dǎo)致“英雄所見(jiàn)不同”的局面，但本文僅就“法律本體”這一辯護(hù)詞“硬指標(biāo)”對(duì)“南京虐童案”的一審辯護(hù)詞進(jìn)行評(píng)析，卻也能發(fā)現(xiàn)十個(gè)明顯的錯(cuò)誤，這說(shuō)明“南京虐童案”雖是名律辦名案，但在法律本體方面還是沒(méi)能做到“名符其實(shí)”。

附：“南京虐童案”一審辯護(hù)詞

審判長(zhǎng)、人民陪審員：

受被告人李征琴委托，經(jīng)北京澤永律師事務(wù)所指派，由王永杰、王常清律師擔(dān)任本案被告人李征琴的辯護(hù)人。經(jīng)過(guò)審閱本案卷宗，向被告人了解情況，又經(jīng)過(guò)了本案的庭審，辯護(hù)人已對(duì)本案案情有了充分的掌握。在此基礎(chǔ)上，發(fā)表如下無(wú)罪辯護(hù)意見(jiàn)。

庭審情況表明，本案在偵查中，公安在詢(xún)問(wèn)孩子時(shí)，不依法讓法定代理人到場(chǎng)；鑒定人給孩子檢查傷情時(shí)不依法讓法定代理人到場(chǎng)。

公訴人當(dāng)庭承認(rèn)其在審查起訴時(shí)沒(méi)有見(jiàn)過(guò)證人，事實(shí)如何查明？ 法院未依法通知證人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他們?cè)诜ㄍラT(mén)口被禁止進(jìn)入。

請(qǐng)法庭一定要關(guān)注公訴機(jī)關(guān)浦口區(qū)檢察院在本案中的違法行為：

第一，本案公訴人顏伶俐是南京市檢察院的檢察官，應(yīng)當(dāng)回避沒(méi)有回避，侵犯了李征琴的上訴權(quán)。

第二，公訴機(jī)關(guān)搞證據(jù)突襲，過(guò)錯(cuò)在先，法院沒(méi)有依法安排休庭，顯屬不當(dāng)。公訴人當(dāng)庭拿出的一份“會(huì)議記錄”，李征琴當(dāng)庭才看到，公訴人搞證據(jù)突襲，違反各方在“庭前會(huì)議”上的約定，侵犯李征琴的質(zhì)證權(quán)。李征琴和辯護(hù)律師要求休庭予以準(zhǔn)備是合理合法的。并且，合議庭不安排休庭是導(dǎo)致李征琴質(zhì)證權(quán)受阻，李征琴的要求屬于正常表達(dá)，不屬于鬧庭。在審判長(zhǎng)代理審判員徐文露多次打斷李征琴的合理訴求，李征琴悲憤交加中暈倒法庭，后被法警抬到候?qū)徥?。一直以?lái)，李征琴愛(ài)孩子、愛(ài)家庭，她沒(méi)有試圖自殺的動(dòng)機(jī)。法院處理此事的最佳選擇是讓其回家，得到親

人的安撫，而不是逮捕，故南京市浦口區(qū)法院對(duì)其逮捕是缺乏依據(jù)的，對(duì)其羈押也是不必要的。

第三，公訴人以感情代替法律，用道德審判代替法律審判。一方面，說(shuō)李征琴在收養(yǎng)孩子時(shí)的兩份證明有問(wèn)題，試圖抹黑收養(yǎng)證的合法性，抹黑養(yǎng)母的形象。另一方面，公訴人感情用事，公開(kāi)在法庭上用語(yǔ)—“南京虐童案”是不理性的。公訴人顏伶俐多次不當(dāng)發(fā)言，被審判長(zhǎng)警告達(dá)50余次。

第四，公訴機(jī)關(guān)浦口區(qū)檢察院使用雙重標(biāo)準(zhǔn)來(lái)公訴案件。一方面該院在對(duì)南京市公安局物證鑒定所的“鑒定意見(jiàn)”的違法辦案之處發(fā)出了“糾違通知書(shū)”，同時(shí)又來(lái)采用這份明顯無(wú)效的“鑒定意見(jiàn)”。鑒定人承認(rèn)，在4月5日南京市公安局高新分局對(duì)李征琴刑事拘留時(shí)，沒(méi)有這份鑒定意見(jiàn)，鑒定人倒簽日期到4月5日，實(shí)際上鑒定意見(jiàn)是4月8日才作出，4月23日才送達(dá)李征琴，侵犯了李征琴重新鑒定的權(quán)利。公訴機(jī)關(guān)對(duì)于這么重大的違法僅僅是責(zé)令糾錯(cuò)，對(duì)于李征琴的輕微家庭暴力，卻認(rèn)為是犯罪。

本案我們要特別警惕公訴機(jī)關(guān)假惺惺的以孩子利益最大化的名義來(lái)傷害孩子，傷害孩子深?lèi)?ài)的母親，離間家庭的親親相隱，傷害中國(guó)正在艱難重建的道德情感。案發(fā)前，孩子住在李征琴家180平方米，生活富裕，明窗幾凈，屋內(nèi)灑滿(mǎn)陽(yáng)光。李征琴除了工作就是輔導(dǎo)孩子學(xué)習(xí)，李征琴家中和孩子的合影全是孩子幸福的時(shí)光。案發(fā)后，孩子租住在十平方米的房間，家徒四壁，滿(mǎn)是甲醛味道??

如今，案情真相大白，多位法學(xué)專(zhuān)家發(fā)出了理性的聲音，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)給養(yǎng)母李征琴定罪。“虐童案”里情與法的沖突，應(yīng)當(dāng)引起司法機(jī)關(guān)和公眾的思考，不能僅僅為了滿(mǎn)足法律文本上的正義和公眾快意恩仇的“義憤”，忽略了當(dāng)事人真正需要救濟(jì)的權(quán)利和利益。其實(shí)，孩子沒(méi)有因“虐童”而產(chǎn)生心理陰影，然而，網(wǎng)絡(luò)曝光、李征琴被拘留、被公訴給孩子帶來(lái)的傷害超過(guò)“虐童”本身。

辯護(hù)人將從三個(gè)方面進(jìn)行闡述：

一、事實(shí)之辯

本案孩子的傷情是輕微傷。首先，檢方使用的南京市公安局物證鑒定所的“鑒定意見(jiàn)”漏洞百出。此“鑒定意見(jiàn)”的兩名鑒定人出庭時(shí)稱(chēng)，其依據(jù)的是人民衛(wèi)生出版社的一本教科書(shū)，同時(shí)也承認(rèn)這本教科書(shū)沒(méi)有法律效力。其次，檢方的提交的來(lái)自江蘇省檢察院的法醫(yī)顧某、江蘇省公安廳的法醫(yī)徐某、南京市檢察院的法醫(yī)高某等的聯(lián)合“會(huì)診意見(jiàn)”，其不屬于法定證據(jù)種類(lèi)，也沒(méi)有出庭作證，關(guān)鍵是這種做法早已經(jīng)被明令禁止。因?yàn)檫@種公檢法聯(lián)合辦案的模式是一種法治極大倒退，把司法機(jī)關(guān)相互制約的法律規(guī)定拋在腦后。檢方以為這樣就把李征琴案做成了鐵案。這種由上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)的錯(cuò)誤鑒定繼續(xù)背書(shū)，一個(gè)謊言需要一百個(gè)謊言來(lái)彌補(bǔ)，欲蓋彌彰。

辯方專(zhuān)家證人胡志強(qiáng)法醫(yī)和莊洪勝法醫(yī)對(duì)“鑒定意見(jiàn)”審查后出具“審查意見(jiàn)”，胡志強(qiáng)認(rèn)為孩子皮內(nèi)出血為主，且傷后當(dāng)日能安臥，次日能正常上學(xué)，3至4日即基本吸收，說(shuō)明其損傷輕微，不應(yīng)屬于輕傷范疇。胡志強(qiáng)法醫(yī)還出庭作證已經(jīng)充分論證，其依據(jù)權(quán)威的公安部刑事偵查局“人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)《釋義》和司法部司法鑒定管理局的“人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)《適用指南》被害人是輕微傷。

二、法律之辯

從適用法律上來(lái)講，被告人也是無(wú)罪的：

第一，退一步講，即使被害人構(gòu)成輕傷，公安和檢察院也不該受理此案，法院應(yīng)當(dāng)判決無(wú)罪，依據(jù)很充分：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)四部委意見(jiàn)）第8條明確規(guī)定，尊重被害人的程序選擇權(quán)。明確規(guī)定，在偵查過(guò)程中，被害人不再要求公安機(jī)關(guān)處理的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法撤銷(xiāo)案件。被害人（孩子）和生父母在偵查階段、審查起訴階段均強(qiáng)烈要求不追究李征琴的刑事責(zé)任，公安局不予撤案，強(qiáng)行推進(jìn)，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)明顯越權(quán)。

本案是家事。百姓的家庭，“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王不能進(jìn)”道出了一個(gè)基本常識(shí)，那就是公權(quán)力和私權(quán)力有明確的界限，警察的權(quán)利應(yīng)當(dāng)有邊界。公權(quán)力進(jìn)入私領(lǐng)域有一個(gè)原則，那就是“非請(qǐng)莫入”。

第二，退一步講，即使法院不考慮這份“鑒定意見(jiàn)”的程序違法，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定該鑒定意見(jiàn)也不應(yīng)該被采納。雙方的法醫(yī)對(duì)孩子的傷情鑒定的適用標(biāo)準(zhǔn)存在重大分歧，根據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告人的刑事訴訟價(jià)值取向，也應(yīng)當(dāng)判決被告人無(wú)罪。

第三，再退一步講，在法院行使自由裁量權(quán)時(shí)，《四部委意見(jiàn)》第18條還規(guī)定，“切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。對(duì)于實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則，兼顧維護(hù)家庭穩(wěn)定、尊重被害人意愿等因素綜合考慮，寬嚴(yán)并用，區(qū)別對(duì)待。對(duì)于實(shí)施家庭暴力情節(jié)顯著輕微危害不大不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)案件、不起訴，或者宣告無(wú)罪。”這也是符合刑法“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。

法律關(guān)于“親親相隱”的特殊規(guī)定。《刑事訴訟法》第188條明確規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！比绻ㄔ喊鸭议L(zhǎng)判刑，而這違背孩子的初衷，孩子的負(fù)罪感會(huì)伴隨一生。自己親自把媽媽送進(jìn)監(jiān)獄，而這，有悖人倫。孩子和生父母的愿望是盡快回到李征琴身邊，目前孩子十分思念李征琴，十分牽掛李征琴。

三、道德之辯

我們希望法院的判決不要拆散這個(gè)原本幸福的家庭。法院的判決會(huì)對(duì)社會(huì)和人們的行為產(chǎn)生指導(dǎo)和規(guī)范作用?！澳暇┡碛畎浮本褪秦?fù)面判決的典型。一審判決書(shū)一經(jīng)作出，立即引起輿論一片嘩然，此后各地不斷出現(xiàn)了“看到老人摔倒也沒(méi)人敢扶”的怪現(xiàn)象，引發(fā)了一場(chǎng)“公共道德危機(jī)”，該判決導(dǎo)致社會(huì)道德水平倒退了幾十年。

如果說(shuō)“南京彭宇案”是該不該扶別的老人，引發(fā)的一場(chǎng)道德討論，那么，“南京李征琴案”歸根到底是孩子對(duì)于輕微的家庭暴力，該不該被逼著揭發(fā)自己母親的討論，如果判決有罪，按照判決思維模式，將會(huì)使中國(guó)回到逼著親人相互揭發(fā)的可怕局面。

另外，個(gè)別政府工作人員缺乏“人權(quán)保護(hù)”意識(shí)。在接觸孩子的過(guò)程中，一位工作人員指著孩子的生母對(duì)孩子說(shuō)：“李征琴不是你親媽?zhuān)@才是你的親媽?！边@位工作人員說(shuō)破真相之舉，無(wú)異于在一個(gè)9歲孩子心中投下一枚炸彈。

西方有句諺語(yǔ)說(shuō)，沒(méi)有一滴雨認(rèn)為自己造成了洪災(zāi)。中國(guó)有句諺語(yǔ)是，可憐天下父母心。我們希望法院的判決不要成為洪災(zāi)中的一滴水，法院的判決對(duì)這個(gè)家庭是否解體至關(guān)重要，對(duì)我們每一個(gè)家庭至關(guān)重要，關(guān)系到每一個(gè)孩子的冷暖，我們希望法院做出一個(gè)暖判決。

辯護(hù)人善意提醒，南京彭宇案，已經(jīng)把南京法院的形象降至冰點(diǎn)。本案中，如果法院默許公安在偵查時(shí)在凌晨?jī)牲c(diǎn)把熟睡中的孩子從養(yǎng)父懷里奪走，在生父母不在場(chǎng)時(shí)強(qiáng)行詢(xún)問(wèn)孩子，鑒定人在孩子家長(zhǎng)不在場(chǎng)時(shí)強(qiáng)行對(duì)孩子脫衣進(jìn)行人身檢查、拍照，置明顯的程序違法于不顧，明明是輕微傷非要認(rèn)定是輕傷，明明是自訴案件卻強(qiáng)行偵查、公訴，......。如果法院對(duì)所有這些違法行為默認(rèn)，冤判其母，驅(qū)逐其子，辯護(hù)人不敢想象南京的法治進(jìn)程會(huì)出現(xiàn)怎樣的局面。

前幾天，江寧區(qū)法院駁回生父母起訴發(fā)帖人徐某堯的合理訴求，結(jié)合李征琴的遭遇和我們開(kāi)庭的感受，我們至今沒(méi)有看到南京司法改善的跡象。所以，判決稍有不慎，一方面，會(huì)把孩子和李征琴逼上絕境，另一方面，無(wú)異于自毀南京法治建設(shè)的長(zhǎng)城。

辯護(hù)人善意提醒，本案是自訴案件，且被害人跪求公安、檢察院撤銷(xiāo)案件，為何不按照法律規(guī)定撤案？近期，中央政法委、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院密集發(fā)聲要求一定避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生。南京，多事之秋，備受關(guān)注。我們既是為李征琴辯護(hù)，也是想提醒江蘇省司法內(nèi)的良知不要偏離法治，重慶教訓(xùn)，殷鑒不遠(yuǎn)。南京的法治，需要保衛(wèi)。

最后，祝福江蘇，祝福南京，祝福天下所有的父母和孩子，愿江蘇無(wú)冤！

此致

南京市浦口區(qū)人民法院

辯護(hù)人：北京澤永律師事務(wù)所

律師 王永杰 律師 王常清

2015年9月28日

（歡迎轉(zhuǎn)載，但需注明作者和來(lái)源：金牙大狀律師網(wǎng)）

第四篇：從李莊案談你對(duì)刑事辯護(hù)制度的認(rèn)識(shí)范文

從李莊案談你對(duì)刑事辯護(hù)制度的認(rèn)識(shí)

2009年，12月12日，北京律師李莊被重慶警方刑拘。李莊被控涉嫌偽證罪和妨害作證罪。李莊在12日被刑拘，13日批捕，20日檢方公訴，30日開(kāi)庭審理。效率之高，被律師界稱(chēng)為“重慶速度”。在李莊案中，檢察院起訴李莊的法律依據(jù)是刑法第306條。檢方指控李莊涉嫌“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”和“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”。2011年4月22日，公訴方?jīng)Q定撤回起訴。李莊案引發(fā)媒體和社會(huì)廣泛關(guān)注，也引發(fā)了多方連鎖反應(yīng)，世人關(guān)注的焦點(diǎn)是李莊的行為構(gòu)不構(gòu)成犯罪。由于此前尚未有律師因此罪名走上法庭，此案被稱(chēng)為“中國(guó)第一案”。

“李莊案”的發(fā)生引發(fā)了我們對(duì)我國(guó)刑事辯護(hù)制度以及辯論律師團(tuán)體的反思。

（一）關(guān)于律師會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人的困難和與被告人交流的界限

李莊案中，律師與被告人的三次會(huì)見(jiàn)都有民警在場(chǎng)，并且每次會(huì)見(jiàn)都要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，可以說(shuō)作為律師他是很艱難才見(jiàn)到當(dāng)事人龔剛模的，在我國(guó)，1，律師會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人的審批程序過(guò)于復(fù)雜和苛刻，導(dǎo)致我國(guó)犯罪嫌疑人受到法律幫助的較少。2，律師會(huì)見(jiàn)的時(shí)間都有限制并且是那種很少的那種，在那段時(shí)間內(nèi)根本不能給當(dāng)事人應(yīng)有的法律幫助，還有就是會(huì)見(jiàn)次數(shù)太少，3，很多案件律師在會(huì)見(jiàn)時(shí)，都有偵查人員在場(chǎng)，影響了雙方的交流，4，律師會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人絕大多數(shù)都在看守所里面，看守所里面也有各種各樣對(duì)律師的限制。另外一個(gè)很?chē)?yán)重的問(wèn)題就是律師與當(dāng)事人的交流，交流的界限問(wèn)題表現(xiàn)在律師在會(huì)見(jiàn)被告人時(shí)間有沒(méi)有被刑訊逼供，以及律師是否可以將其他同案嫌疑人的供述材料告訴給被告人。被告人陳述前，先問(wèn)有沒(méi)有被刑訊逼供，這是對(duì)律師職業(yè)的最基本的要求，這并無(wú)不當(dāng)。其他嫌疑人的供述材料本來(lái)就是應(yīng)當(dāng)為被告人所知曉的，只有這樣才能保證被告人的辯護(hù)權(quán)，才能有效地對(duì)檢方的這些證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。然而，跳出此案，從制度上如何規(guī)范律師與被告人交流的界限問(wèn)題更是值得考慮的，從訴訟的角度來(lái)講，訴訟本身就是博弈活動(dòng)，目前的改革方向如庭前和解和辯訴交易也體現(xiàn)出這一點(diǎn)。雙方對(duì)證據(jù)的相互了解是實(shí)現(xiàn)博弈的基礎(chǔ)條件，若辯方對(duì)控方的證據(jù)并不知曉，那博弈將無(wú)法形成。因此，法律應(yīng)如何設(shè)定律師向被告人透露案情的界限，這是最關(guān)鍵的。

（二）關(guān)于證人出庭作證的相關(guān)問(wèn)題

在李莊案中的8個(gè)重要證人一個(gè)都沒(méi)有出庭，本案中的證人在被拘押地作證時(shí)，是否被威脅、引誘和刑訊逼供，都難免引起人們的合理懷疑。出庭與否固然是他們的自由選擇，但書(shū)寫(xiě)的證言是否是自由選擇恐怕就存在疑問(wèn)了。重慶公檢法能讓這些證人書(shū)寫(xiě)書(shū)面證據(jù)，完全可以讓這些證人出庭接受質(zhì)證，不是這些“證人”不愿意出庭作證，而是他們沒(méi)有說(shuō)走就走的人身自由。總之，在我國(guó)現(xiàn)在的制度下，證人是很難會(huì)出庭的，我國(guó)《刑事訴訟法》所規(guī)定的證人證言必須經(jīng)過(guò)質(zhì)證才可以加以接受和認(rèn)定，而質(zhì)證一定是當(dāng)面對(duì)質(zhì)而不可以只是出示一張紙。司法過(guò)程中的直接原則、言詞原則一直被強(qiáng)調(diào)，它們都跟證人出庭有密切的關(guān)系。如果證人不出庭而僅以一張紙呈現(xiàn)在法庭中，律師將無(wú)法當(dāng)面對(duì)質(zhì)，揭露謊言或偽證，這將使律師處于十分不利的位置。

雖然我國(guó)刑訴法沒(méi)有明文規(guī)定被告人有對(duì)質(zhì)權(quán)，但司法解釋規(guī)定，當(dāng)證言發(fā)生沖突的時(shí)候，是允許被告進(jìn)行對(duì)質(zhì)的。所以，指控李莊律師的這些證人在開(kāi)庭時(shí)應(yīng)該出庭，否則，他們的證言將無(wú)法得到質(zhì)證，這是對(duì)被告人對(duì)質(zhì)權(quán)的侵犯，是違反法律的。

證人有出庭的義務(wù)，不能僅以“不愿意”為理由拒絕到庭。并且，從本案的實(shí)際情況看來(lái)，這些證人中有的是國(guó)家工作人員，如看守所人員，還有醫(yī)生以及其他的同案犯，他們不到庭的理由是站不住腳的。在李莊案中龔剛模是作為物證出現(xiàn)的。因?yàn)辇弰偰Ｓ袥](méi)有被刑訊逼供，手上是否有傷痕，這些都是應(yīng)該作為物證的。如果證人不出庭、而物證也不到庭的話(huà)，審理

就沒(méi)有意義了。

（三）關(guān)于被告人是否應(yīng)該揭發(fā)辯護(hù)人

律師與被告人之間職業(yè)上的信賴(lài)關(guān)系，所以我國(guó)允許律師知曉但不揭發(fā)被告人的違法行為。就像要求律師揭發(fā)被告人一樣，辯護(hù)人若由于被告人的揭發(fā)而定罪的話(huà)，將對(duì)律師行業(yè)產(chǎn)生非常不好的影響，并直接影響整個(gè)律師制度。本案是由被告人龔剛模舉報(bào)并作證的，這跟律師揭發(fā)自己的委托人相同，將會(huì)對(duì)律師的根本制度造成毀滅性的打擊。律師與委托人之間職業(yè)上的相互信賴(lài)是應(yīng)該有的。在本案中，李莊作為被告人的辯護(hù)律師，他所做的事情都是為了幫被告人早日澄清事實(shí)，還他自由之身，所以說(shuō)他們應(yīng)該是同一條船上的人，本不應(yīng)該出現(xiàn)什么揭發(fā)的問(wèn)題，而李莊案件，使中國(guó)辯護(hù)制度的底限受到的質(zhì)疑，即律師應(yīng)當(dāng)如何依照法律規(guī)定為嫌疑人、被告人辯護(hù)?這本不是什么復(fù)雜的問(wèn)題，但李莊案的特殊性卻把這個(gè)問(wèn)題大大的復(fù)雜化。依《刑事訴訟法》第三十五條的規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。那么律師在明知犯罪嫌疑人、被告人犯法而司法機(jī)關(guān)尚未掌握充分證據(jù)時(shí)能否幫助犯罪嫌疑人、被告人規(guī)避法律的問(wèn)題呢?或者說(shuō)，律師能不能幫助犯罪分子藏匿、隱瞞犯罪，能不能利用司法機(jī)關(guān)辦案的證據(jù)不足為嫌疑人、被告人開(kāi)脫罪責(zé)呢?如果這樣子做，會(huì)不會(huì)被嫌疑人、被告人舉報(bào)?因此，我認(rèn)為，如果設(shè)立辯護(hù)制度，那么也應(yīng)當(dāng)規(guī)定嫌疑人、被告人的保密義務(wù)，以充分保障辯護(hù)制度的實(shí)施。暫且不論李莊的行為是否構(gòu)成犯罪，但是，作為嫌疑人、被告人舉報(bào)辯護(hù)律師的第一案，讓我們得以重新去思考、審視創(chuàng)設(shè)這一制度的必要性，李莊案件的定罪宣判，我認(rèn)為這是對(duì)人性惡的一種肯定，甚至是一種允許和鼓勵(lì)，如果得不到糾正成為一種默認(rèn)的制度，那么對(duì)中國(guó)法治造成的破壞將會(huì)難以估量。我認(rèn)為，在刑事訴訟中規(guī)定嫌疑人、被告人的保密義務(wù)，即嫌疑人、被告人無(wú)權(quán)檢舉辯護(hù)人這一制度是很有必要的，符合中國(guó)律師辯護(hù)制度制定設(shè)立的初衷，建議立法者在以后修改法律的時(shí)候可以將這一原則引入到刑事訴訟法中。

（四）關(guān)于律師地位不高，“法律職業(yè)共同體”的建立還有待時(shí)日，在本案中，我們看到重慶公檢法的無(wú)視法律，無(wú)視律師的存在，他們作為公權(quán)力的使用者，單純?yōu)榱俗约旱囊环嚼?，無(wú)視人權(quán)，由此可以看出我國(guó)控、辯、審目前尚不平衡，控方、審判方處于強(qiáng)勢(shì)，辯護(hù)方相對(duì)弱勢(shì)。某些司法工作人員不尊重刑辯律師，侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利、侮辱律師人格的情況仍然存在。司法機(jī)關(guān)獨(dú)成體系，把律師擋在外面。內(nèi)部會(huì)議紀(jì)要、判案原則，律師無(wú)從得知。雖然師出同門(mén)，但刑辯律師卻存在被邊緣化的危險(xiǎn)，而一旦被邊緣化，刑辯律師就沒(méi)有存在的意義和價(jià)值了。“職業(yè)共同體”的建立，不能停留在口頭上，也不能僅僅是個(gè)夢(mèng)想。

（五）關(guān)于對(duì)中國(guó)刑辯制度的展望 我認(rèn)為解決律師面臨的困難，根本上要通過(guò)立法程序解決，但律師必須具備較高的職業(yè)操守和職業(yè)能力。刑辯律師的三個(gè)風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源：辦案機(jī)關(guān)、辦案人員；當(dāng)事人及其家屬；律師自身。因此，律師應(yīng)處理好與辦案人員的關(guān)系，保持清醒頭腦和獨(dú)立訴訟地位，加強(qiáng)職業(yè)技能和遵守職業(yè)操守。針對(duì)刑辯律師受到的種種限制，本人覺(jué)得很多限制以及關(guān)于串供的判定還需通過(guò)立法和司法解釋進(jìn)行明確。法律的關(guān)鍵概念（包括條文怎樣解釋?zhuān)?yīng)該有確定性，這對(duì)保障人權(quán)極其重要；希望通過(guò)努力，讓社會(huì)公眾能夠?qū)β蓭熯@個(gè)行業(yè)有更加理性的理解，不應(yīng)將律師定義為正義的守護(hù)者，而應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，律師的職責(zé)就是為當(dāng)事人的利益服務(wù)。并且，政府不應(yīng)對(duì)律師進(jìn)行過(guò)多的限制，而是應(yīng)該認(rèn)識(shí)到律師對(duì)于社會(huì)的重要作用，從而保證律師的獨(dú)立性。

歷史表明，越是專(zhuān)制的國(guó)家，人民越是沒(méi)有權(quán)利，刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)也就越艱難；越是民主的國(guó)家，人民越有充分的權(quán)利，刑事辯護(hù)律師就越能發(fā)揮其保障民權(quán)、促進(jìn)司法公正 的作用。無(wú)論古今中外，刑辯永遠(yuǎn)是法制建設(shè)的風(fēng)向標(biāo)。民主強(qiáng)，則刑辯盛；刑辯盛，則律師興；律師興，則國(guó)家興。我們堅(jiān)信，在黨中央的正確領(lǐng)導(dǎo)和重視下，中國(guó)刑辯律師業(yè)這朵民主之花、法制之花一定長(zhǎng)盛不衰，明天必將更加絢爛多彩！

【參考文獻(xiàn)】

【1】：楊樹(shù)林：李莊案折射出的刑辯律師會(huì)見(jiàn)權(quán)

【2】：反思“李莊案” 陳光中、顧永忠等透視當(dāng)前中國(guó)刑辯律 【3】：中國(guó)刑辯律師的昨天、今天與明天

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【4】：論嫌疑人、被告人是否有權(quán)檢舉辯護(hù)人——兼評(píng)李莊案件

蘇湖城 【5】：律師會(huì)見(jiàn)難的現(xiàn)狀與出路

【6】：中國(guó)刑辯律師的現(xiàn)狀與展望論壇

【7】：高子程我不認(rèn)為李莊案是刑辯的春天

高子程 【8】 ：“李莊案與刑事辯護(hù)制度”學(xué)術(shù)研討會(huì)紀(jì)要 【9】 ：張思之李莊案正義之辯

張思之

【10】：從“李莊案”看刑辯律師的作用

李?yuàn)^飛

第五篇：從鳳凰少女受辱墜樓案談中國(guó)的公安執(zhí)法體制

從鳳凰少女受辱墜樓案談中國(guó)的公安執(zhí)法體制

摘要 本文通過(guò)對(duì)2009年鳳凰少女墜樓案全過(guò)程的詳細(xì)分析，分析了中國(guó)行政執(zhí)法回避制度完善和執(zhí)行的必要性，為以后中國(guó)的行政和司法制度改革提供了有益思考。

關(guān)鍵詞 執(zhí)法回避 法律保護(hù) 依法維權(quán)

案情簡(jiǎn)介 2009年9月4日，在湖南湘西土家族苗族自治州，一個(gè)叫阿紅（化名）的16歲少女從一酒店9樓跳下，結(jié)束了她年輕的生命。案發(fā)當(dāng)天，受害人和朋友麗麗、楊杰、犯罪嫌疑人林某等4人，一起打車(chē)從吉首到鳳凰縣城。之后午飯時(shí)，大家都喝了白酒。飯后，有人提議去唱歌，他們便來(lái)到“萬(wàn)紫千紅”KTV。在唱歌期間，麗麗和阿紅各自喝了一瓶啤酒，然后兩人就此不省人事。之后兩人就被林某四人分別帶進(jìn)了某酒店的兩個(gè)房間。在這兩個(gè)房間里，林某等四人對(duì)麗麗和阿紅進(jìn)行了侵犯，之后兩人分別逃出了房間，麗麗在酒店服務(wù)員那里得到了幫助，而阿紅則選擇了從酒店的酒樓縱身跳下。之后9月6日，阿紅的父母才被通知女兒已死的消息。到達(dá)鳳凰縣城后，該縣的公安局刑偵大隊(duì)和縣政法委一負(fù)責(zé)人接待了他們，準(zhǔn)備給他們安葬費(fèi)及部分賠償金6萬(wàn)元，并且要先火化再談賠償，但是阿紅的父親和哥哥沒(méi)有接受。值得注意的是，本案的涉案人員龔某(男，32歲，鳳凰縣沱江鎮(zhèn)人，鳳凰縣公安交警大隊(duì)民警)、徐某(男，32歲，鳳凰縣沱江鎮(zhèn)人，鳳凰縣公安交警大隊(duì)協(xié)警)竟然一個(gè)是民警一個(gè)是協(xié)警。9月8日，鳳凰縣公安局依法對(duì)林某等五名犯罪嫌疑人刑事拘留。鳳凰縣人民檢察院已提前介入此案。在辦案過(guò)程中，還有一個(gè)小插曲，當(dāng)時(shí)另一受害人小麗在被發(fā)現(xiàn)后不僅沒(méi)有受到保護(hù)，反而在公安局被拷了5天，之后公安局向小麗的父母索要了2000元阿紅的“安葬費(fèi)”后才放小麗離開(kāi)。2010年9月27日，5名犯罪嫌疑人已被依法逮捕，案件正在進(jìn)一步偵查中。相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)指出，必須依法辦案，對(duì)涉案民警決不姑息遷就，堅(jiān)決依法處理。對(duì)負(fù)有教育管理責(zé)任的縣公安局交警大隊(duì)教導(dǎo)員劉云給予了免除職務(wù)處分。同時(shí)鳳凰縣公安局黨委正在組織對(duì)全縣公安機(jī)關(guān)開(kāi)展為期一個(gè)月的隊(duì)伍教育整頓。

在這個(gè)案件的整個(gè)過(guò)程中，受到了極大的質(zhì)疑。一是事件發(fā)生后，過(guò)了兩天警方才通知其家屬。二是鳳凰縣公安局在公告中將阿紅定位為“女青年”，三是在整個(gè)辦案過(guò)程中警方的諸如沒(méi)有主動(dòng)進(jìn)行尸檢、對(duì)整個(gè)事件的解釋含糊不清等等種種缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨?。而之后進(jìn)行的第二次尸檢結(jié)果稱(chēng)：阿紅系高墜致死，其體內(nèi)含有氯胺酮（K粉）成分，陰道內(nèi)只有本人生物成分。但是阿紅的家屬對(duì)此并不滿(mǎn)意，又要求申請(qǐng)第三方尸檢。之后，鳳凰縣方面決定按照相關(guān)法律規(guī)定，提前對(duì)家屬墊付刑事附帶民事賠償，并與家屬達(dá)成一致。同時(shí)也不會(huì)放松或放棄后期的刑事偵查，將按照家屬《重新鑒定申請(qǐng)書(shū)》的要求，進(jìn)行補(bǔ)充鑒定與偵查，絕不會(huì)姑息犯罪嫌疑人。

一、行政回避制度

回避，意為避嫌而不參與其事?；乇苤贫茸畛醍a(chǎn)生于司法程序中，它是指：法官在某個(gè)案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務(wù)。由于法官與某一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢(qián)或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見(jiàn)，因而不參加該案的審理。法律上的回避制度源于人類(lèi)對(duì)應(yīng)受公平對(duì)待的自然本性，即人之所以為人，是在于他有要求受到公平對(duì)待那種與生俱來(lái)的期待。

人類(lèi)歷史發(fā)展至今，回避制度已經(jīng)不僅僅局限于司法領(lǐng)域，而且擴(kuò)展到行政領(lǐng)域。隨著行政法制的完善，行政程序法律的制定，行政回避制度在行政法領(lǐng)域的地位逐漸凸現(xiàn)。很多學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了大量的研究，并且形成了不同的表述。如章劍生教授對(duì)行政回避制度的表述是：行政回避是指行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或行政機(jī)關(guān)工作人員的請(qǐng)求，有權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)的行使并由他人代理的一種法律制度。又如金國(guó)坤教授對(duì)行政回避制度的定義是：行政程序法中的回避制度是指行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員在行使職權(quán)過(guò)程中，因與其處理的法律事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公平性，依法終止其職務(wù)的行使并由他人代理的一種程序法律制度。

綜合不同學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，我們將行政回避制度歸納為：行政主體或行政機(jī)關(guān)委托的組織中享有行政職權(quán)的人員在行使權(quán)力過(guò)程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，依法終止其職務(wù)的行使并由其他行政職權(quán)人員繼續(xù)行使相關(guān)行政權(quán)力的一種法律制度。它既是對(duì)行政職權(quán)的擁有者行使行政權(quán)力的制約制度，又是對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的保障制度

二、當(dāng)前公安機(jī)關(guān)執(zhí)法的現(xiàn)狀

（一）有些公安機(jī)關(guān)執(zhí)法過(guò)程中自身法制觀(guān)念淡薄，處理方法簡(jiǎn)單粗暴，辦案效率低。

主要表現(xiàn)有：一是辦案中刑訊逼供的情況屢見(jiàn)不鮮。如在審訊中對(duì)違法犯罪嫌疑人采取變相體罰、長(zhǎng)時(shí)間不讓犯罪嫌疑人睡覺(jué)或者罰站、罰跪等手段逼取口供。二是采取“跟蹤”、“盯梢”等方法查處賭博、賣(mài)淫嫖娼案件，隨意將當(dāng)事人帶到公安機(jī)關(guān)審訊等。三是在查處治安案件、調(diào)處治安糾紛中，對(duì)于一些當(dāng)場(chǎng)就可調(diào)解的案件，缺乏耐心，不愿意去調(diào)解，而是選擇將當(dāng)時(shí)人帶回派出所再處理，浪費(fèi)了不必要的人力和物力，導(dǎo)致辦理案件的效率低下。

（二）部分民警在辦案時(shí)較為隨意，不按法律程序辦案現(xiàn)象較多，不嚴(yán)格執(zhí)法。

民警在辦案過(guò)程中，不按法定程序辦理或程序違法現(xiàn)象比較突出。主要表現(xiàn)為：一是僭越職權(quán)進(jìn)行處罰。部分民警在位一些辦案單位辦案時(shí)，超越自身的職

權(quán)，程序上缺少必要的報(bào)批手續(xù)。既不向上級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)審核批準(zhǔn)，也出示具有法律效力的法律文書(shū)。另外，一些民警在處理案件時(shí)，不按照規(guī)定進(jìn)行處罰，擅自做主，隨意提高罰款數(shù)額，曲解了行使自由裁量權(quán)設(shè)立的初衷。二是對(duì)案件不作深入細(xì)致的調(diào)查，導(dǎo)致了一些冤假錯(cuò)案的發(fā)生，也是一些罪大惡極的犯罪分子逍遙法外。尤其是在對(duì)案情比較負(fù)責(zé)的案件的處理上，經(jīng)常是在簡(jiǎn)單查明真相之后就草草結(jié)案，并不進(jìn)一步地去調(diào)查取證，不作全面取證調(diào)查，僅憑當(dāng)事人的口供定案，導(dǎo)致該罰的不罰，使一些犯罪分子得不到應(yīng)有的打擊處理。三是濫用強(qiáng)制性手段留置超范圍，留置后不按規(guī)定通知家屬。而且，適用刑事強(qiáng)制措施隨意性較大。

（三）受中國(guó)長(zhǎng)期的人情世故的方面的影響，民警在執(zhí)法過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)偏私包庇的現(xiàn)象，導(dǎo)致人情案和關(guān)系案的出現(xiàn)。

徇私舞弊，貪贓枉法，違法違紀(jì)問(wèn)題尤其突出。主要表現(xiàn)有：一是隨意扣押、動(dòng)用當(dāng)事人財(cái)物，贓款財(cái)物管理混亂。有的辦案民警在缺少法律依據(jù)的情況下，擅自扣押當(dāng)事人財(cái)物。二是辦關(guān)系案、人情案、金錢(qián)案，搞權(quán)錢(qián)交易。有些民警在執(zhí)法辦案中“以關(guān)系為依據(jù)，以金錢(qián)為準(zhǔn)繩”，接禮受賄，大搞權(quán)錢(qián)交易，甚至徇私舞弊，放縱犯罪，嚴(yán)重破壞了人民警察的形象。

三、第三方尸檢 法律上的第三方一般稱(chēng)為第三人，指除雙方當(dāng)事人之外的，在法律關(guān)系和法律訴訟關(guān)系中，與標(biāo)的或者訴訟有關(guān)的第三人。而民事訴訟中的第三人，指對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖無(wú)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開(kāi)始的民事訴訟中去，以維護(hù)自己合法權(quán)益的人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是指對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的，主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，而參加到原、被告之正在進(jìn)行的訴訟的人。而第三方尸檢則是在受害人家屬對(duì)尸檢結(jié)果不滿(mǎn)意或者有疑議的情況下，申請(qǐng)由第三方機(jī)構(gòu)介入進(jìn)行尸檢的情況。

四、對(duì)公安機(jī)關(guān)執(zhí)法問(wèn)題的一些思考。

（一）要提高民警的自身素質(zhì)，加強(qiáng)法律業(yè)務(wù)知識(shí)的教育。

加強(qiáng)公安法制教育培訓(xùn)，是提高公安隊(duì)伍整體執(zhí)法水平的基礎(chǔ)。一是要端正教育培訓(xùn)的指導(dǎo)思想，牢固樹(shù)立公安法制教育培訓(xùn)意識(shí)，把提高全體民警法制觀(guān)念和執(zhí)法水平，作為法制教育培訓(xùn)的最終目的。二是教育培訓(xùn)的內(nèi)容要貼近實(shí)際，服務(wù)實(shí)戰(zhàn)，切實(shí)提高民警的執(zhí)法水平。

（二）完善我國(guó)的監(jiān)督機(jī)制。

權(quán)力一旦失去了監(jiān)督，就容易滋生腐敗。因此，各級(jí)公安機(jī)關(guān)要進(jìn)一步完善

執(zhí)法監(jiān)督制約機(jī)制，突出監(jiān)督效果。一要突出監(jiān)督重點(diǎn)。要把執(zhí)法監(jiān)督工作從基層開(kāi)始落實(shí)，尤其要加強(qiáng)對(duì)基層公安機(jī)關(guān)尤其是基層派出所的執(zhí)法監(jiān)督。二是要拓寬監(jiān)督渠道，搞好動(dòng)態(tài)監(jiān)督。充分發(fā)揮社會(huì)各界對(duì)公安執(zhí)法工作的監(jiān)督作用，多 管 齊 下，多 策 并 舉，全

方 位 治 理 公

安

執(zhí)法 中

存 在 的突

出 問(wèn)

題。對(duì)違法違紀(jì)案件的查處力度，堅(jiān)決糾正過(guò)來(lái)發(fā)現(xiàn)執(zhí)法問(wèn)題難、懲處執(zhí)法過(guò)錯(cuò)難、追究領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任難的問(wèn)題，捍衛(wèi)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。

（三）將“嚴(yán)格執(zhí)法”與“熱情服務(wù)”有機(jī)結(jié)合，充分發(fā)揮人民的力量。

嚴(yán)格執(zhí)法的本質(zhì)特征是嚴(yán)格依法辦事、依法行政。熱情服務(wù)的核心要求是堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法，服務(wù)的對(duì)象首先是最廣大的人民群眾。當(dāng)然，嚴(yán)格執(zhí)法與熱情服務(wù)的統(tǒng)一也是相對(duì)的，我們講嚴(yán)格執(zhí)法是熱情服務(wù)的核心要求并不是完全排斥其他的服務(wù)要素。如果我們能在嚴(yán)格執(zhí)法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步改進(jìn)工作作風(fēng)，提高辦事效率，那樣就能為廣大人民群眾提供更好的服務(wù)?！皣?yán)格執(zhí)法、熱情服務(wù)”是全國(guó)公安機(jī)關(guān)乃至其他執(zhí)法部門(mén)的執(zhí)法工作和隊(duì)伍建設(shè)的總要求，也是公安消防機(jī)構(gòu)開(kāi)展執(zhí)法工作所遵循的一個(gè)重要的基本原則。因此，正確認(rèn)識(shí)嚴(yán)格執(zhí)法與熱情 服 務(wù) 的 辯 證 關(guān) 系，全

面、準(zhǔn)

確

地

把 握 “嚴(yán)

格

執(zhí)

法、熱

情

服

務(wù)”的科

學(xué)

內(nèi)

涵，對(duì)

于更好地指導(dǎo)公安工作具有十 分別重要的意義。

主要參考文獻(xiàn)：

1.《關(guān)于加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的實(shí)踐與思考》無(wú)錫市副市長(zhǎng)、公安局長(zhǎng)趙志新 2.《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法須知》，公安部法制局

3.《完善我國(guó)行政法律規(guī)范體系》，行政法學(xué)研究付明喜

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