第一篇：司法實(shí)踐中怎樣認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與非罪

來(lái)源：重慶智豪律師事務(wù)所

編輯：張智勇律師（重慶市律師協(xié)會(huì)刑事委員會(huì)副主任）

刑事知名律師張智勇釋義司法實(shí)踐中怎樣認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與非罪

司法實(shí)踐中怎樣認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與非罪

實(shí)踐中，要正確認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪與非犯罪的界限，主要應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素。

1.商品質(zhì)量狀況

根據(jù)刑法的規(guī)定，偽劣商品犯罪的犯罪對(duì)象是偽劣商品。因此，行為人生產(chǎn)、銷售的商品質(zhì)量狀況如何，是否屬于偽劣商品，是認(rèn)定偽劣商品犯罪是否構(gòu)成的關(guān)鍵，也是區(qū)分罪與非罪的主要事實(shí)根據(jù)。要正確判明一種商品是否屬于偽劣商品，必須把握以下幾點(diǎn)：

一是該商品嚴(yán)重不符合有關(guān)法律法規(guī)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量規(guī)定的必須滿足的要求。國(guó)家的有關(guān)法律法規(guī)對(duì)各類產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的共同條件作了原則性的規(guī)定，即所謂的“默示擔(dān)保條件”，無(wú)論生產(chǎn)、銷售何種產(chǎn)品，均須滿足這些基本的質(zhì)量要求。

二是該商品的主要指標(biāo)達(dá)不到有關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或明示擔(dān)保條件。實(shí)踐中各類產(chǎn)品紛繁復(fù)雜，認(rèn)定其質(zhì)量狀況還需參照具體的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。這些多層次的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是法律要求的具體的量化，它既包括國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，也包括行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，還包括企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)。

此外，判定產(chǎn)品質(zhì)量還應(yīng)參照產(chǎn)品的明示擔(dān)保條件，即生產(chǎn)者或銷售者通過(guò)標(biāo)明采用的標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品標(biāo)識(shí)、使用說(shuō)明，實(shí)物樣品等方式，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量做出的明示承諾或保證。三是該商品已基本失去其應(yīng)當(dāng)具備的使用性能。但是，失去其本身應(yīng)具備的使用性能，并非毫無(wú)使用價(jià)值。在不危及人體健康、人身財(cái)產(chǎn)安全、不影響工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的前提下，有些偽劣商品經(jīng)技術(shù)處理或重新加工，也可以作它用。

此外，在造成危害結(jié)果的情況下，還應(yīng)查明商品質(zhì)量同危害結(jié)果之間有無(wú)直接的因果關(guān)系。如果損害事故的發(fā)生是因消費(fèi)者使用不當(dāng)或其他意外因素造成的，而并非由于商品的質(zhì)量問(wèn)題，則不能讓行為人對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

司法實(shí)踐中怎樣認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與非罪

2.犯罪數(shù)額大小

在刑法中，對(duì)偽劣商品犯罪數(shù)額做出明確規(guī)定的只有140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。根據(jù)該條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售余額必須達(dá)到一定數(shù)額才構(gòu)成犯罪，也即達(dá)到本罪的起刑點(diǎn)，并且根據(jù)銷售金額的大小不同，分別規(guī)定了四個(gè)不同的量刑幅度。根據(jù)該條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售金額在5萬(wàn)元以上的，即可構(gòu)成本罪。

由此可見(jiàn)，銷售金額的大小不僅是衡量本罪量刑輕重的依據(jù)，也是界定罪與非罪的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。在偽劣商品犯罪中，銷售金額反映了行為人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的規(guī)模，決定著行為人通過(guò)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品所得到的實(shí)際利益的大小。因此，將銷售金額大小作為劃分產(chǎn)品欺詐行為罪與非罪的一個(gè)重要參考因素，是完全正確、科學(xué)的。

3.犯罪情節(jié)的輕重

在刑法所規(guī)定的各種具體的偽劣商品犯罪中，有相當(dāng)一部分犯罪成立要求具備法定的犯罪情節(jié)。因此，對(duì)于這些犯罪來(lái)說(shuō)，犯罪情節(jié)的輕重，成為區(qū)分罪與非罪界限的關(guān)鍵。根據(jù)刑法的規(guī)定，確定生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為罪與非罪的情節(jié)具體包括以下幾類：

（1）足以危害人體健康。是否“足以危害人體健康”我們一般可以從以下兩方面加以判斷：一是從所生產(chǎn)、銷售的偽劣商品的性質(zhì)、效用看，如果所制售的偽劣商品中含有大量對(duì)人體有害的成份，或者嚴(yán)重污染、變質(zhì)的，就能對(duì)人體健康構(gòu)成威脅；二是從偽劣商品在生產(chǎn)、流通過(guò)程中所處的階段看，如果所生產(chǎn)的偽劣商品已經(jīng)出廠投放市場(chǎng)，就可能危及人體健康。

（2）對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害。實(shí)踐中，一般指行為人所生產(chǎn)、銷售的偽劣商品對(duì)消費(fèi)者或用戶的人身健康造成了危害，使消費(fèi)者或用戶中多人病情惡化，身體致傷致殘等情形，但并不要求致人死亡或多人重傷。若致人死亡或多人重傷，則屬于后果特別嚴(yán)重或?qū)θ梭w健康造成特別嚴(yán)重危害的情形，應(yīng)作為從重處罰的量刑情節(jié)，而非定罪情節(jié)。

（3）造成嚴(yán)重后果。實(shí)踐中，“造成嚴(yán)重后果”一般是指生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的電器、壓力容器等產(chǎn)品，致使消費(fèi)者或用戶多人致傷致殘，或發(fā)生火

災(zāi)、爆炸等事故致使公私財(cái)產(chǎn)直接損失達(dá)2萬(wàn)元以上的情形。

（4）生產(chǎn)遭受較大的損失。在偽劣商品犯罪中，使生產(chǎn)遭受的損失程度也是區(qū)分罪與非罪、罪輕罪重的標(biāo)準(zhǔn)。其中，使生產(chǎn)遭受較大損失是構(gòu)成本罪的必要條件，一般認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售的偽劣商品致使大量牲畜、家禽傷殘死亡；或使莊稼大面積減產(chǎn)、絕收，造成直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)5萬(wàn)元以上的，即構(gòu)成本罪。司法實(shí)踐中怎樣認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與非罪

4.銷售者對(duì)偽劣商品是否明知

根據(jù)刑法的規(guī)定，因銷售有關(guān)偽劣產(chǎn)品而構(gòu)成有關(guān)犯罪的，均以銷售者對(duì)偽劣商品的“明知”作為一個(gè)必要的要件。因此，對(duì)于這些罪行來(lái)說(shuō)，銷售者對(duì)所售偽劣商品是否明知，成為區(qū)分罪與非罪界限的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

根據(jù)刑法理論，銷售者對(duì)于所售偽劣商品的“明知”，屬于對(duì)犯罪對(duì)象性質(zhì)的認(rèn)識(shí)范疇，這是犯罪故意中認(rèn)識(shí)因素的一個(gè)重要內(nèi)容，在產(chǎn)品欺詐犯罪中，犯罪對(duì)象的性質(zhì)同犯罪結(jié)果的聯(lián)系極為密切。行為人是否認(rèn)識(shí)到其所生產(chǎn)、銷售的商品屬于偽劣商品，直接關(guān)系到其是否對(duì)危害結(jié)果有所預(yù)見(jiàn)，從而決定著行為人主觀上是否有罪過(guò)，是否應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。

實(shí)踐中，生產(chǎn)者對(duì)于商品的質(zhì)量善一般是比較清楚的。但商品從生產(chǎn)到銷售是一個(gè)跨越時(shí)空、可以分割開(kāi)來(lái)的過(guò)程，單純的銷售者并沒(méi)有親自參與商品制造過(guò)程，而是通過(guò)各種渠道從生產(chǎn)者甚至其他經(jīng)銷者手中進(jìn)貨，他們本身也有可能因經(jīng)驗(yàn)不足而上當(dāng)受騙，也可能因貪圖緊俏或便宜而不辯優(yōu)劣真?zhèn)巍?/p>

第二篇：司法實(shí)踐中如何正確認(rèn)定妨害公務(wù)罪

來(lái)源：重慶智豪律師事務(wù)所

編輯：張智勇律師（重慶市律師協(xié)會(huì)刑事委員會(huì)副主任）

刑事知名律師張智勇釋義司法實(shí)踐中如何正確認(rèn)定妨害公務(wù)罪

司法實(shí)踐中如何正確認(rèn)定妨害公務(wù)罪

一.本罪與非罪的界限

1、劃清妨害公務(wù)罪與人民群眾抵制國(guó)家工作人員違法亂紀(jì)行為的界限。極少數(shù)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，在執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中，假公濟(jì)私，濫用職權(quán)，違法亂紀(jì)，損害群眾的利益，引起公憤，群眾對(duì)之進(jìn)行抵制、斗爭(zhēng)是應(yīng)當(dāng)支持、引導(dǎo)的。

2、劃清妨害公務(wù)罪與人民群眾因提出合理要求，或者對(duì)政策不理解或者態(tài)度生硬而與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員發(fā)生爭(zhēng)吵、圍攻頂撞、糾纏行為的界限。群眾圍攻、頂撞國(guó)家工作人員，通常是由于群眾對(duì)國(guó)家工作人員依法宣布的某項(xiàng)政策、決定、措施不理解，有意見(jiàn)，向國(guó)家工作人員提出質(zhì)問(wèn)，要求說(shuō)明、解釋、答復(fù)、由于情緒偏激、態(tài)度不冷靜、方法不得當(dāng)而形成的村國(guó)家工作人員的圍攻、頂撞行為。在圍攻、頂撞過(guò)程中，常伴有威脅性語(yǔ)言和類似暴力的推擦、拉扯行為，在客觀上妨害了公務(wù)。

司法實(shí)踐中如何正確認(rèn)定妨害公務(wù)罪

二.本罪與分裂國(guó)家罪、武裝叛亂、**罪、顛覆國(guó)家政權(quán)罪等危害國(guó)家安全罪的界限

二者具有某些共同點(diǎn)，如都危害了國(guó)家利益，都必然會(huì)對(duì)國(guó)家的正常管理活動(dòng)造成干擾和破壞;在行為方式、行為指向上有一些交叉;主體都是一般主體;主觀方面都是出自故意。二者的區(qū)別點(diǎn)在于：

1、犯罪的直接客體不同。前者侵害的主要客體是國(guó)家的正常管理活動(dòng);后者則是國(guó)家安全。

2、犯罪的客觀方面不同。首先在行為指向上，前者的行為指向往往具有特定性，即是某個(gè)具體的正在依法執(zhí)行公務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或紅十字會(huì)工作人員;后者的行為指向則是整個(gè)國(guó)家政權(quán)，就具體的侵害對(duì)象而言，通常具有隨機(jī)性和不確定性。

在犯罪方法上，前者通常必須以暴力、威脅方法實(shí)施;后者則不限于此，以和平演變等方式危害國(guó)家政權(quán)、破壞國(guó)家統(tǒng)一的，也構(gòu)成犯罪（武裝叛亂、**

罪除外）。最后，從犯罪的危害結(jié)看，前者系刑法理論中的抽象危險(xiǎn)犯或?qū)嵑Ψ?，?duì)于后一情形，必須以造成實(shí)際危害后果且達(dá)嚴(yán)重之程度為必要;后者則系行為犯，即一經(jīng)實(shí)施即達(dá)既遂，并不要求發(fā)生現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，也不需要考察行為是否已引致危害國(guó)家安全的危險(xiǎn)。

3、從犯罪主體來(lái)看，二者雖都可由任何具備刑事責(zé)任能力的自然人構(gòu)成，但在實(shí)踐中，后者的主體特別是其中的首要分子多是那些竊據(jù)國(guó)家重要職位，具有較大政治影響力的人;而前者的主體多見(jiàn)為普通公民。

4、犯罪的主觀方面不同。這是二者最本質(zhì)、最關(guān)鍵的區(qū)別。前者在主觀方面既可以表現(xiàn)為直接故意也可以表現(xiàn)間接故意，行為人通常有妨害公務(wù)執(zhí)行的目的，但不限于此;后者則只能出自直接故意，且行為人必須具有危害國(guó)家安全的目的。在實(shí)踐中，會(huì)遇有危害國(guó)家安全的犯罪分子以暴力、威脅方法妨害、抗拒國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或紅十字會(huì)工作人員依法執(zhí)行公務(wù)的情形，這是妨害公務(wù)罪與分裂國(guó)家罪、武裝叛亂、**罪、顛覆國(guó)家政權(quán)等罪的法規(guī)競(jìng)合犯，對(duì)之應(yīng)按法規(guī)競(jìng)合犯的基本法律適用規(guī)則――重法優(yōu)于輕法，以后者論處。司法實(shí)踐中如何正確認(rèn)定妨害公務(wù)罪

三.妨害公務(wù)罪與聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪的界限 二者在犯罪構(gòu)成上的區(qū)別比較容易認(rèn)識(shí)：

1、犯罪的主要客體不同。前者系妨害社會(huì)管理秩序罪，侵害的主要客體是國(guó)家的正常管理活動(dòng);后者則屬侵犯公民人身權(quán)利罪，侵害的主要客體是被拐賣、收買的婦女、兒童的人身自由權(quán)。

2、犯罪的客體要件不同。前者通常表現(xiàn)為以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)或紅十字會(huì)工作人員依法履行職責(zé)的行為，聚眾不聚眾均無(wú)不可;后者則只能是以聚眾方式阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的行為，至于犯罪方法，則不以暴力、威脅為必要，以非強(qiáng)制手段進(jìn)行的，也可構(gòu)成犯罪。對(duì)于少數(shù)人（3人以下）以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的，應(yīng)依照本法第242條第l款和第277條第1款的有關(guān)規(guī)定，以妨害公務(wù)罪論處。

3、犯罪的主體不同。前者的主體是一般主體，任何具備刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成該罪;后者則是特殊主體，只有在聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒

童的活動(dòng)中起組織、策劃、指揮作用的首要分子才能成為其主體。對(duì)于其他參與阻礙活動(dòng)，若未使用暴力、威脅方法的，應(yīng)依法不認(rèn)定為犯罪;如使用暴力、威脅方法的，則應(yīng)根據(jù)本法第242條第2款后半段的規(guī)定以妨害公務(wù)罪論處。此外，二者在犯罪主觀方面也有一些差別。

四.本罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪的區(qū)別

拒不執(zhí)行判決、裁定罪，是指對(duì)人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的行為。妨害公務(wù)罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪有一定的相似之處，表現(xiàn)在：

其一，兩者都有可能是妨害國(guó)家機(jī)關(guān)正常行使職權(quán)、發(fā)揮職能的行為;其二，二者都是故意犯罪，且都有可能存在對(duì)抗國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的故意;其三，當(dāng)拒不執(zhí)行判決、裁定罪表現(xiàn)為行為人以暴力、威脅方法阻礙人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行活動(dòng)時(shí)，其客觀行為表現(xiàn)就與妨害公務(wù)罪完全相同。

二者相區(qū)分的關(guān)鍵在于其犯罪的客觀方面、犯罪主體不同：妨害公務(wù)罪通常必須是以暴力、威脅方法實(shí)施，且行為人侵害公務(wù)人員的行為必須發(fā)生在后者依法執(zhí)行公務(wù)期間，而拒不執(zhí)行判決、裁定罪則不要求必須使用暴力、威脅的方法，可以是能夠損害法院裁判約束力、權(quán)威性的任何方法，比如欺騙隱瞞、消極抵制、無(wú)理取鬧等等;而且，拒不執(zhí)行判決、裁定罪也不要求必須發(fā)生在人民法院依法執(zhí)行職務(wù)期間;妨害公務(wù)罪的主體是一般主體，而拒不執(zhí)行判決、裁定罪的主體則是特殊主體，即必須具有執(zhí)行判決、裁定義務(wù)的當(dāng)事人或者依照法律對(duì)判決、裁定負(fù)有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的人。本條（妨害公務(wù)罪）與第313條（拒不執(zhí)行判決、裁定罪）而言，前者應(yīng)系普通法，后者應(yīng)系特別法。故對(duì)這類案件應(yīng)該依本法第313條的規(guī)定，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪量刑。

第三篇：禁止生產(chǎn)和銷售假冒偽劣商品條例

禁止生產(chǎn)和銷售假冒偽劣商品條例

第一條 為禁止假冒偽劣商品的生產(chǎn)與流通，保障商品生產(chǎn)者、銷售者、用戶和消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和產(chǎn)品質(zhì)量的提高，根據(jù)《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣東省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督條例》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本市的實(shí)際情況，制定本條例。

第二條 凡在本行政區(qū)域內(nèi)從事商品生產(chǎn)、銷售的單位和個(gè)人，必須遵守本條例。

第三條 本條例由市技術(shù)監(jiān)督管理部門和工商行政管理部門負(fù)責(zé)組織實(shí)施。

各級(jí)衛(wèi)生、醫(yī)藥、商檢、文化等行政管理部門依照法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自職權(quán)范圍內(nèi)履行職責(zé)。

第四條 禁止生產(chǎn)、銷售下列假冒偽劣商品：

（一）假冒注冊(cè)商標(biāo)、商品產(chǎn)地、廠名、廠址的；

（二）失效、變質(zhì)的；

（三）不符合保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全標(biāo)準(zhǔn)要求的；

（四）明示的指標(biāo)、含量與實(shí)際不符的；

（五）偽造或冒用名優(yōu)標(biāo)志、認(rèn)證標(biāo)志、采用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)志、免檢標(biāo)志、標(biāo)準(zhǔn)編號(hào)、商品條碼以及生產(chǎn)許可證、許可證編號(hào)的；

（六）摻雜、摻假、以假充真、以次充好、以舊充新或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的；

（七）國(guó)家明令淘汰的；

（八）國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定其他不準(zhǔn)生產(chǎn)、銷售的。

第五條 禁止為生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品者提供場(chǎng)地、設(shè)備，代印代制商標(biāo)、包裝物、認(rèn)證標(biāo)志，代制銘牌、標(biāo)識(shí)，代出證明，代訂合同及提供其他方便條件。

禁止傳授制造假冒偽劣商品的方法。

禁止偽造、篡改或冒用產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)結(jié)論以及其他質(zhì)量證明。

第六條 禁止使用假冒偽劣商品從事服務(wù)性經(jīng)營(yíng)。

第二章 生產(chǎn)者的責(zé)任

第七條 商品生產(chǎn)者應(yīng)按國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)以及合同規(guī)定的要求組織生產(chǎn)。沒(méi)有產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)或合同沒(méi)有規(guī)定質(zhì)量要求的，不得組織生產(chǎn)。

第八條 對(duì)國(guó)家實(shí)行生產(chǎn)（制造）許可證制度的產(chǎn)品，凡未取得生產(chǎn)（制造）許可證或雖曾取得但已失效的，一律禁止生產(chǎn)。

第九條 產(chǎn)品出廠，必須具有檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)和檢驗(yàn)人員簽證的產(chǎn)品檢驗(yàn)合格證。未經(jīng)檢驗(yàn)的產(chǎn)品，不得出廠。

按照國(guó)家規(guī)定可作“處理品”、“次品”、“等外品”的，應(yīng)在產(chǎn)品的顯著部位相應(yīng)地標(biāo)明“處理品”、“次品”或“等外品”字樣。

第十條 產(chǎn)品或其包裝上的標(biāo)識(shí)應(yīng)符合下列要求：

（一）有標(biāo)準(zhǔn)編號(hào)和產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明；

（二）有中文標(biāo)明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址；

（三）根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)和使用要求，需要標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格、等級(jí)、所含主要成分的名稱和含量的，應(yīng)予以標(biāo)明；

（四）限期使用的產(chǎn)品，應(yīng)標(biāo)明生產(chǎn)日期、安全使用期或失效日期；

（五）實(shí)行生產(chǎn)（制造）許可證制度的產(chǎn)品，必須在產(chǎn)品的包裝或說(shuō)明書(shū)上標(biāo)明許可證編號(hào)和有效期；

（六）使用不當(dāng)，容易造成產(chǎn)品本身?yè)p壞或者可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品，應(yīng)有警示標(biāo)志和中文使用說(shuō)明書(shū)。

裸裝的食品和其他根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)難以附加標(biāo)識(shí)的裸裝產(chǎn)品，可以不附加產(chǎn)品標(biāo)識(shí)。

產(chǎn)品合格證、說(shuō)明書(shū)、名優(yōu)標(biāo)志、認(rèn)證標(biāo)志、采用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)志、免檢標(biāo)志等，應(yīng)符合國(guó)家規(guī)定并與產(chǎn)品的實(shí)際質(zhì)量相符。

第三章 銷售者的責(zé)任

第十一條 銷售者應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行進(jìn)貨質(zhì)量驗(yàn)收制度，購(gòu)進(jìn)的商品必須有合格證明，如發(fā)現(xiàn)商品質(zhì)量與合格證不相符的，應(yīng)進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)或委托法定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，經(jīng)檢驗(yàn)合格后，方準(zhǔn)出售；發(fā)現(xiàn)假冒偽劣商品應(yīng)及時(shí)向有關(guān)部門檢舉。

銷售者要定期對(duì)未出售的商品進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)商品有質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)按規(guī)定處理。

第十二條 銷售者銷售的商品，其標(biāo)識(shí)必須符合本條例第十條的規(guī)定。

第十三條 有質(zhì)量保證期的商品，在質(zhì)量保證期內(nèi)，非因用戶、消費(fèi)者使用或保管不當(dāng)而出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題的，銷售者應(yīng)按國(guó)家的有關(guān)規(guī)定對(duì)商品負(fù)責(zé)包修、包換、包退。

因產(chǎn)品質(zhì)量給用戶和消費(fèi)者造成財(cái)產(chǎn)損失、人身?yè)p害時(shí)，銷售者應(yīng)先承擔(dān)責(zé)任，賠償實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。屬于供方或儲(chǔ)運(yùn)方責(zé)任的，由銷售者向有關(guān)責(zé)任方索賠。

第四章 監(jiān)督與管理

第十四條 技術(shù)監(jiān)督管理部門必須對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查，有計(jì)劃地對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行抽查，定期對(duì)重點(diǎn)產(chǎn)品進(jìn)行檢驗(yàn)，對(duì)經(jīng)檢查證明有質(zhì)量問(wèn)題的產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者依法予以處理；工商行政管理部門必須依法對(duì)市場(chǎng)和商標(biāo)、廣告進(jìn)行嚴(yán)格管理。

第十五條 對(duì)涉及安全或人身健康或?qū)まr(nóng)業(yè)生產(chǎn)有較大影響的商品，實(shí)行出廠前質(zhì)量報(bào)驗(yàn)制度，未經(jīng)報(bào)驗(yàn)的商品不得銷售。

報(bào)驗(yàn)辦法和報(bào)驗(yàn)?zāi)夸?，由市技術(shù)監(jiān)督管理部門另行制訂，報(bào)市人民政府批準(zhǔn)后公布。

第十六條 對(duì)質(zhì)量穩(wěn)定的產(chǎn)品，實(shí)行質(zhì)量監(jiān)督產(chǎn)品免檢制度。免檢產(chǎn)品質(zhì)量考核條件由市技術(shù)監(jiān)督管理部門制定并負(fù)責(zé)考核。經(jīng)考核合格并取得免檢產(chǎn)品證書(shū)的產(chǎn)品，在有效期內(nèi)免予監(jiān)督檢驗(yàn)，企業(yè)可在產(chǎn)品或其包裝上使用免檢標(biāo)志。

第十七條 生產(chǎn)、銷售者必須接受有關(guān)行政管理部門的監(jiān)督檢查，如實(shí)反映情況，提供樣品和有關(guān)書(shū)證、物證，不得拒絕或隱瞞，不得提供偽證，不得轉(zhuǎn)移財(cái)物或毀滅證據(jù)。

第十八條 技術(shù)監(jiān)督管理部門、工商行政管理部門和法律、法規(guī)授權(quán)的其他部門負(fù)責(zé)依法查處生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品違法行為。各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員不得以任何理由袒護(hù)、包庇、縱容生產(chǎn)或銷售假冒偽劣商品違法行為。

第十九條 行政執(zhí)法人員在查處生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品違法行為時(shí)，有權(quán)行使《廣東省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督條例》第二十四條所規(guī)定的職權(quán)。行政執(zhí)法人員在履行職權(quán)時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人必須予以協(xié)助。

執(zhí)法人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，應(yīng)有兩人以上參加，并出示證件。

第二十條 經(jīng)縣級(jí)以上技術(shù)監(jiān)督管理部門、工商行政管理部門或法律、法規(guī)授權(quán)的行政管理部門批準(zhǔn)，可封存或扣押有嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題或有嚴(yán)重假冒偽劣嫌疑的商品、有關(guān)物品和憑據(jù)，必要時(shí)可按規(guī)定通知銀行凍結(jié)其相應(yīng)的銀行存款，并在規(guī)定的期限內(nèi)作出處理。

第二十一條 封存、扣押商品、有關(guān)物品和憑據(jù)時(shí)，應(yīng)作出書(shū)面決定或通知并送達(dá)當(dāng)事人，對(duì)封存或扣押的物品應(yīng)同時(shí)列具清單，并由執(zhí)法人員、當(dāng)事人或見(jiàn)證人簽名。

第二十二條 對(duì)實(shí)施封存或扣押的商品，應(yīng)自封存、扣押之日起十五日內(nèi)作出鑒定結(jié)論。因辦案需延長(zhǎng)封存、扣押期限的，應(yīng)當(dāng)在期滿前，經(jīng)上一級(jí)行政管理部門批準(zhǔn)后方可延長(zhǎng)，并通知被封存、扣押商品的單位或個(gè)人。延長(zhǎng)期限不得超過(guò)三十日。因案情復(fù)雜，需再延長(zhǎng)期限的，應(yīng)報(bào)省有關(guān)行政管理部門批準(zhǔn)。

第二十三條 有關(guān)行政管理部門查處生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品和法定檢測(cè)機(jī)構(gòu)需增加必要的儀器、設(shè)備所需經(jīng)費(fèi)，報(bào)同級(jí)政府批準(zhǔn)，財(cái)政撥款。

第二十四條 有關(guān)行政管理部門和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的社會(huì)組織，應(yīng)向社會(huì)公開(kāi)舉報(bào)機(jī)構(gòu)、舉報(bào)電話和設(shè)立舉報(bào)箱，接受對(duì)生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品行為的舉報(bào)。

第二十五條 任何單位或個(gè)人均有權(quán)向有關(guān)部門舉報(bào)生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品的違法行為。有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)為其保密。對(duì)舉報(bào)有功人員，受理部門應(yīng)按有關(guān)規(guī)定給予獎(jiǎng)勵(lì)。

第二十六條 對(duì)查實(shí)生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品違法行為，情節(jié)嚴(yán)重者，有關(guān)行政管理部門應(yīng)向社會(huì)公布。

第二十七條 新聞單位有責(zé)任對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行社會(huì)輿論監(jiān)督，宣傳產(chǎn)品質(zhì)量的有關(guān)法律、法規(guī)，揭露產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售中的違法行為。

第五章 法律責(zé)任

第二十八條 違反本條例，生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒(méi)收全部生產(chǎn)、銷售的假冒偽劣商品，沒(méi)收違法所得以及用作生產(chǎn)假冒偽劣商品的有關(guān)設(shè)備工具和物品，處以該批假冒偽劣商品貨物總值的一至五倍的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

對(duì)單位生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品的責(zé)任人處以五千元以上一萬(wàn)元以下的罰款，并視情節(jié)輕重，建議其所在單位或有關(guān)部門對(duì)其給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

第二十九條 違反本條例第五條規(guī)定的，按以下規(guī)定處理：

（一）違反第一款規(guī)定的，沒(méi)收全部違法所得以及有關(guān)設(shè)備、物品，并處以違法所得一至五倍的罰款；對(duì)責(zé)任人處以五千元以上一萬(wàn)元以下的罰款；

（二）違反第二款規(guī)定的，沒(méi)收全部違法所得以及有關(guān)設(shè)備、物品，并處以違法所得一至五倍的罰款，對(duì)責(zé)任人處以一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下的罰款；

（三）違反第三款規(guī)定的，處以該批商品貨物總值的一至三倍的罰款，對(duì)責(zé)任人處以三千元以上一萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。

第三十條 使用假冒偽劣商品從事服務(wù)性經(jīng)營(yíng)的，比照生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品處理。

第三十一條 違反本條例第七條規(guī)定的，責(zé)令限期改正。逾期不改的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，并處以三千元以上一萬(wàn)元以下的罰款。

第三十二條 違反本條例第八條規(guī)定的，責(zé)令其停止生產(chǎn)、銷售，沒(méi)收違法所得，并處以該批商品貨物總值百分之十五至百分之二十的罰款。

第三十三條 違反本條例第九條第一款、第十一條規(guī)定的，責(zé)令其停止生產(chǎn)、銷售，限期改正。逾期不改的，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得百分之二十的罰款。

第三十四條 違反本條例第十條、第十二條規(guī)定的，處以五百元以下的現(xiàn)場(chǎng)罰款，并限期改正。逾期不改正或重犯的，處以五百元以上二千元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，處以該批商品貨物總值百分之十五至百分之二十的罰款，對(duì)責(zé)任人處以一千元以上五千元以下的罰款。其中對(duì)銷售關(guān)系人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的商品，凡未附中文說(shuō)明書(shū)的，責(zé)令停止銷售，處以銷售該批商品貨物總值百分之十五至百分之二十的罰款，對(duì)責(zé)任人可處以五百元以上一千元以下的罰款。

第三十五條 違反本條例第十三條規(guī)定不履行“三包”義務(wù)和賠償損失的，責(zé)令限期改正；拒不改正的，責(zé)令賠償損失，并處以該商品總值一至五倍的罰款。

第三十六條 違反本條例第十五條第一款規(guī)定的，責(zé)令停止銷售，補(bǔ)辦報(bào)驗(yàn)，并處以一千元以上五千元以下的罰款。

第三十七條 對(duì)應(yīng)接受監(jiān)督檢查而拒絕檢查的產(chǎn)品，視為不合格品，依照本條例第二十八條規(guī)定處理。

拒不提供有關(guān)資料，或執(zhí)法人員有證據(jù)證實(shí)被監(jiān)督檢查的單位或個(gè)人有意提供偽證，或隱匿、轉(zhuǎn)移、毀滅有關(guān)資料的，對(duì)單位可處以五千元以上五萬(wàn)元以下的罰款；對(duì)責(zé)任人可處以一千元以上五千元以下的罰款。

對(duì)擅自處理，擅自啟封或轉(zhuǎn)移已被封存的商品、物品的，處以該批商品、物品貨物總值的一至五倍的罰款；對(duì)責(zé)任人處以五千元以上一萬(wàn)元以下的罰款。

第三十八條 被處罰者，應(yīng)當(dāng)在收到處罰決定書(shū)之日起十五日內(nèi)交清款項(xiàng)。逾期不交的，從逾期之日起每日按該款項(xiàng)加收1％的滯納金。

第三十九條 當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服的，可在接到行政處罰決定書(shū)之日起十五天內(nèi)，向其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議或向人民法院提起訴訟。對(duì)復(fù)議決定不服的，可在接到復(fù)議決定書(shū)之日起十五日內(nèi)，向人民法院提起訴訟。逾期不起訴又不執(zhí)行的，由作出處罰的行政管理部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。

第四十條 本條例規(guī)定的處罰，不免除因當(dāng)事人侵權(quán)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任。

第四十一條 縱容包庇生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品的，執(zhí)法人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊、違法亂紀(jì)的，應(yīng)視情節(jié)輕重給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

行政執(zhí)法人員在封存、扣押產(chǎn)品時(shí)濫用職權(quán)，使生產(chǎn)者或銷售者的合法權(quán)益受到損害的，由其所在單位承擔(dān)賠償責(zé)任并對(duì)責(zé)任人給予行政處分。

第四十二條 對(duì)檢舉人、證人打擊報(bào)復(fù)，或拒絕、阻礙監(jiān)督、執(zhí)法人員依法執(zhí)行公務(wù)，應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰的，由公安機(jī)關(guān)依法進(jìn)行處罰。構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

第六章 附則

第四十三條 本條例不適用于建設(shè)工程，但用于建設(shè)工程中的建筑材料、裝飾材料，以及在建筑物內(nèi)使用的能保持其原有特性和用途的商品，適用本條例的規(guī)定。

第四十四條 本條例自公布之日起施行。

第四篇：司法實(shí)踐中對(duì)合同詐騙罪和詐騙罪的區(qū)分認(rèn)定

來(lái)源：重慶智豪律師事務(wù)所

編輯：張智勇律師（重慶市律師協(xié)會(huì)刑事委員會(huì)副主任）

刑事知名律師張智勇釋義司法實(shí)踐中對(duì)合同詐騙罪和詐騙罪的區(qū)分認(rèn)定

司法實(shí)踐中對(duì)合同詐騙罪和詐騙罪的區(qū)分認(rèn)定

一。罪名定義及共同點(diǎn)

根據(jù)刑法第266條之規(guī)定，詐騙罪是指“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大”的犯罪行為，而第224條規(guī)定的合同詐騙罪是指“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，使用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大”的犯罪行為。

詐騙罪與合同詐騙罪的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系，是包容競(jìng)合的法條競(jìng)合關(guān)系，因此二者有許多共同點(diǎn)：諸如二者都是采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙方法；主觀上都有非法占有公私財(cái)物的故意；都侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，騙取了公私財(cái)物等。

司法實(shí)踐中對(duì)合同詐騙罪和詐騙罪的區(qū)分認(rèn)定

二，二罪的區(qū)別：

1、在侵犯客體上，詐騙罪只侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，是簡(jiǎn)單客體，而合同詐騙罪除了侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外，還侵犯了市場(chǎng)交易秩序和國(guó)家合同管理制度，因此侵犯的是復(fù)雜客體，這也是為什么詐騙罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，而合同詐騙屬于破壞社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的原因所在。司法實(shí)踐中對(duì)合同詐騙罪和詐騙罪的區(qū)分認(rèn)定

三.二罪的區(qū)別之犯罪客觀方面：

詐騙罪主要表現(xiàn)在行為人采取欺騙的行為，使受害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)產(chǎn)。詐騙罪的手段多種多樣，不限于簽訂、履行合同過(guò)程中；而合同詐騙罪是行為人在簽訂、履行合同過(guò)程中，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺騙手段，騙取合同對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為。因此合同詐騙罪的手段僅限于在簽訂、履行合同過(guò)程中，利用合同手段騙取公私財(cái)物。

四.區(qū)分詐騙罪與合同詐騙罪的關(guān)鍵：

在于詐騙行為是否發(fā)生在簽訂、履行合同過(guò)程中，利用合同的形式騙取公私財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益?；蛘哒f(shuō)，是否是以合同這種交易的形式為名進(jìn)行的，只要正確地把握什么是“合同”，那么二者的界限就很明顯了。

合同詐騙罪中的“合同”，應(yīng)限定為符合合同法意義上的“合同”，而不能僅以有合同出現(xiàn)就定合同詐騙罪，該“合同”必須是真正意義上的合同。所謂真正的合同必須要符合合同法第9條規(guī)定的合同基本條款，包括合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)及方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的方法等。

第五篇：對(duì)司法實(shí)踐中如何認(rèn)定信用卡詐騙犯罪的看法

簡(jiǎn)論信用卡詐騙犯罪的認(rèn)定及防控措施

匡梓精、曠聰云

引言：2011年6月，海峽兩岸警方與柬埔寨、印尼等國(guó)警方開(kāi)展統(tǒng)一收網(wǎng)行動(dòng)，成功摧毀了一個(gè)特大跨境、跨國(guó)電信詐騙犯罪集團(tuán)，一舉抓獲電信詐騙犯罪嫌疑人598名（其中大陸居民186名、臺(tái)灣居民410名、柬埔寨居民1名、越南居民1名），搗毀詐騙窩點(diǎn)106處，繳獲銀行卡、電腦、手機(jī)等一大批作案工具1。該案的告破警示了我們目前的高科技詐騙犯罪處于猖獗狀態(tài)，嚴(yán)重的干擾了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序。筆者注意到，該詐騙犯罪集團(tuán)在作案中雖然使用了眾多的欺詐手段，但是其犯罪的最終實(shí)現(xiàn)都是通過(guò)使用信用卡。因?yàn)榉缸锓肿优c被害人之間是沒(méi)有直接接觸的，犯罪分子往往是通過(guò)各種方法騙取被害人的信用卡信息，進(jìn)而使用高科技手段取走被害人的錢或者欺騙被害人自己將錢匯往其指定的信用卡賬號(hào)。因此，這種利用信用卡進(jìn)行犯罪的行為應(yīng)該越來(lái)越引起我們的重視。

需要指出的是，利用信用卡進(jìn)行犯罪并不等于就是信用卡詐騙犯罪，而信用卡詐騙犯罪的量刑相比其他犯罪差別較大，比如，在湖南省，盜竊10萬(wàn)元依法應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑。而信用卡詐騙10萬(wàn)元，只能在10年以下量刑，一般而言只能判到5至6年。事實(shí)上，司法實(shí)踐中由于信用卡詐騙犯罪經(jīng)常和其他犯罪糾結(jié)在一起，很難去區(qū)分，因此，正確區(qū)分信用卡詐騙犯罪和其他犯罪對(duì)于實(shí)踐和理 1 參見(jiàn)網(wǎng)易，《公安部成功破獲跨境電信詐騙集團(tuán)抓捕598人》，網(wǎng)址http://news.163.com/11/0611/23/76A9RLBL00014JB5.html，于2011年7月11日訪問(wèn)。

論都有重要的意義。

一、信用卡詐騙犯罪的犯罪構(gòu)成

信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，違反信用卡管理法規(guī)，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取財(cái)物數(shù)額較大的行為。2

1、客體要件

本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，其既損害國(guó)家的信用卡管理制度，也損害銀行以及信用卡的有關(guān)關(guān)系人的公私財(cái)物所有權(quán)。但是從我國(guó)刑法將該罪劃分在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪這一章來(lái)看，該罪侵犯的主要客體還是國(guó)家的信用卡管理制度。

2、客觀要件

我國(guó)刑法第一百九十六條規(guī)定了四種信用卡詐騙犯罪情形：

（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；

（二）使用作廢的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）惡意透支的。該條并且規(guī)定：盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。

最高人民法院及最高人民檢察院于2009年12月頒布施行的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)冒用他人信用卡及惡意透支的情形進(jìn)行了明確，該解釋規(guī)定：冒用他人的信用卡包括以下幾種情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）騙取他人信用卡并使用的；

（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的； 2 張軍，《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2009版，第610頁(yè)。

（四）其他冒用他人信用卡的情形。兩院的解釋還規(guī)定惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還的。其中非法占有為目的是指

（一）明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無(wú)法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

3、主體要件

本罪的主體是一般主體，凡年滿18周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成。

4、主觀要件

本罪在主觀上只能是由故意構(gòu)成，并且必須具有非法占有公私財(cái)物的目的。如果行為人卻無(wú)詐騙故意，即使違反有關(guān)信用卡管理規(guī)定獲取了財(cái)物，也不能以犯罪論處。如不知是偽造、作廢的信用卡而使用，善意透支，誤用他人信用卡等，均不能作犯罪論處。需要注意的是，此罪的主觀故意是一種詐騙，如果行為人是基于其他的犯罪故意而使用信用卡來(lái)最終實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，在實(shí)踐中是不能認(rèn)定為信用卡詐騙犯罪的，筆者將在后面進(jìn)行論述。

二、司法實(shí)踐中認(rèn)定信用卡詐騙犯罪的困惑

案例一：2010年8月26日，被告人朱某應(yīng)被害人曾某的要求，以其朋友王某的身份證為曾某在中國(guó)建設(shè)銀行某支行開(kāi)設(shè)了一張銀

聯(lián)儲(chǔ)蓄卡，在辦理手續(xù)時(shí)，朱某偷偷用自己的手機(jī)號(hào)碼開(kāi)通了該卡的手機(jī)銀行業(yè)務(wù)。同年9月8日晚，朱某與被告人何某、胡某在一起玩時(shí)，朱某查看到曾某的儲(chǔ)蓄卡內(nèi)有10余萬(wàn)元錢，遂向胡某和何某提出，此款系他朋友的，一起從卡上轉(zhuǎn)點(diǎn)錢用，何某、胡某表示同意。次日凌晨，朱某通過(guò)手機(jī)銀行從曾某卡上轉(zhuǎn)出106000元至胡某的卡內(nèi)，當(dāng)日，三人從胡某卡內(nèi)取出二萬(wàn)元，朱某、何某各拿一萬(wàn)元，次日，胡某獨(dú)自從卡內(nèi)取出了一萬(wàn)五千元，并刷卡消費(fèi)了一千元。同月11日，公安機(jī)關(guān)將朱某、何某抓獲，胡某則到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。公訴機(jī)關(guān)以盜竊罪起訴至法院，法院最終以信用卡詐騙犯罪進(jìn)行判處。

對(duì)于該案的處理有較大的爭(zhēng)議，一種意見(jiàn)認(rèn)為，該案應(yīng)該定信用卡詐騙犯罪，理由是根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條的規(guī)定，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)所稱“冒用他人信用卡”，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙犯罪定罪處罰。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，該案應(yīng)該定盜竊犯罪，理由是該案的犯罪分子主觀上是一種秘密竊取的故意，其只是使用了信用卡進(jìn)行實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，因此，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。

案例

二、2000年一月某一晚九時(shí)許，日光大廈保安人員胡某正在值班，是時(shí)某業(yè)主揀拾到工商銀行銀聯(lián)卡一枚，并將其交付給胡某。胡某得卡后，遂生歹意，于次日私自前往銀行，猜套出密碼，并取走

并款項(xiàng)兩萬(wàn)九千余元人民幣。后案發(fā)，后公安局以盜竊罪將其逮捕，檢察院以職務(wù)侵占罪起訴，辯護(hù)人以不當(dāng)?shù)美粯?gòu)成犯罪為其辯護(hù)，法院最后以信用卡詐騙罪進(jìn)行判處。

關(guān)于該案的處理出現(xiàn)了三種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該定盜竊罪，理由是胡某采取猜套密碼的方式秘密竊取被害人的錢財(cái)，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)該以盜竊罪進(jìn)行定罪處罰。另一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該定職務(wù)侵占罪，理由是胡某在作案過(guò)程中利用其當(dāng)保安的職務(wù)便利，獲取了非法利益，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。第三種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該定信用卡詐騙罪，理由是胡某冒用他人信用卡，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。

案例

三、2006年3月，被告人王某在崇義縣劉某的電站工作期間，先后收到中國(guó)銀行股份有限公司銀行卡中心郵寄給該電站負(fù)責(zé)人劉某的兩封信，私自將信件拆開(kāi)，發(fā)現(xiàn)并獲取了信件中的信用卡和相關(guān)資料及密碼，之后將信件和信用卡等物藏于家中。而后，被告人王某冒用劉某之名與中國(guó)銀行銀行卡中心電話聯(lián)系了解信用卡的使用情況，并將信用卡激活。隨后，王某冒用劉某信用卡支取現(xiàn)金。自2006年3月至6月，被告人王某先后冒用劉某信用卡支取現(xiàn)金、刷卡消費(fèi)，共支取和花費(fèi)信用卡資金計(jì)人民幣38634.20元。

對(duì)被告人王某構(gòu)成何罪，有兩種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人王某構(gòu)成盜竊罪。認(rèn)為在本案中被告人王某在代劉某簽收后取得信件的行為并不構(gòu)成對(duì)信封內(nèi)的信用卡和密碼的完全占有，因?yàn)樾偶鳛榉饩}物，其內(nèi)容物的占有應(yīng)視為原所有者，被告人王某對(duì)信件中 的信用卡和密碼只能構(gòu)成輔助占有，因此，被告人王某私自開(kāi)拆信件秘密取得信用卡及密碼的行為違反了財(cái)物占有人的意志,侵犯了劉某對(duì)信用卡等的占有,應(yīng)認(rèn)定為盜竊行為，其后被告人王某冒用劉某的名義，通過(guò)支取現(xiàn)金和刷卡消費(fèi)的形式使用信用卡，非法取得較大數(shù)額的財(cái)物，根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰，因此被告人王某構(gòu)成盜竊罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人王某構(gòu)成信用卡詐騙罪。認(rèn)為在本案中被告人王某在代劉某簽收后已經(jīng)合法取得信件的占有，因而其取得信用卡和密碼的行為為非法侵占，被告人王某在非法侵占取得劉某的信用卡以后，以非法占有為目的,冒用劉某的名義，以支取現(xiàn)金和刷卡消費(fèi)的形式，騙取了較大數(shù)額的財(cái)物，根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

從上述的幾個(gè)案例可以看出，司法實(shí)踐中對(duì)于信用卡詐騙犯罪的認(rèn)定是比較復(fù)雜的。雖然說(shuō)刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)信用卡詐騙犯罪的規(guī)定是比較系統(tǒng)和全面的，但是由于信用卡詐騙犯罪容易與盜竊等相關(guān)犯罪糾結(jié)在一起，造成了在實(shí)踐中不好把握。

三、司法實(shí)踐中如何準(zhǔn)確把握信用卡詐騙犯罪

筆者認(rèn)為，在一個(gè)案件中，要定信用卡詐騙犯罪還是其他犯罪，最根本的是把握兩點(diǎn)：

1、行為人主觀上是什么犯罪故意？也就是說(shuō)，要注意區(qū)分行為人究竟是基于單純的信用卡詐騙犯罪故意還是基于其他的犯罪故意，信用卡詐騙行為是否只是實(shí)現(xiàn)其其他犯罪故意的手段。如果信用卡詐騙行為只是實(shí)現(xiàn)其他犯罪的一種手段，就要視具體

情況來(lái)定罪。從目前我國(guó)法律及司法解釋的規(guī)定來(lái)看，可以印證筆者的觀點(diǎn)。如刑法規(guī)定盜竊信用卡并使用的為盜竊罪，司法解釋規(guī)定拾得信用卡并使用的為信用卡詐騙罪。為什么會(huì)這樣規(guī)定？因?yàn)楸I竊信用卡并使用的，因?yàn)槭褂眯庞每ǖ男袨槭潜I竊行為的后續(xù)行為，因此，應(yīng)該定盜竊罪。而拾得信用卡本身并不違法，但是行為人卻拿著信用卡去冒用，冒用的行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)該定信用卡詐騙罪。

2、注意按照刑法理論中有關(guān)牽連犯、吸收犯等理論來(lái)進(jìn)行處理。筆者在此通過(guò)對(duì)前述案例的分析來(lái)說(shuō)明如何準(zhǔn)確認(rèn)定信用卡詐騙犯罪。

關(guān)于案例一的處理似乎第一種意見(jiàn)很有道理，因?yàn)槿桓嫒说男袨樗坪醴蟽稍旱乃痉ń忉尩囊?guī)定。但是，筆者同意第二種意見(jiàn)。因?yàn)樵摪傅谋桓嫒酥炷吃谔姹缓θ嗽侈k理信用卡時(shí)就偷偷用自己的手機(jī)號(hào)碼開(kāi)通了該卡的手機(jī)銀行業(yè)務(wù)，說(shuō)明朱某在此時(shí)就已經(jīng)具有了竊取他人錢財(cái)?shù)墓室猓炷澈竺婊锿宿D(zhuǎn)走被害人錢財(cái)是這個(gè)犯罪故意的延續(xù)，因此，朱某通過(guò)手機(jī)銀行轉(zhuǎn)走被害人錢財(cái)只是實(shí)現(xiàn)其最初犯意的手段。而兩院司法解釋規(guī)定的竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的情形并不屬于該案例的情形?，F(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上有很多所謂的釣魚(yú)網(wǎng)站，一旦有人上鉤，該網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者即可竊取到被害人的信用卡資料，然后迅速通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將被害人的錢轉(zhuǎn)走；還有現(xiàn)在較為猖獗的電話詐騙，犯罪分子一般是多人，一些人冒充銀行職員，一些人冒充警察之類的，謊稱有人在拿被害人的信用卡進(jìn)行非法活動(dòng)，為了確保被害人 的錢財(cái)安全，要求被害人在電話中輸入信用卡賬號(hào)、密碼等相關(guān)信息，從而獲取被害人的信用卡資料并轉(zhuǎn)移走被害人錢財(cái)。這些情形就是該司法解釋規(guī)定的比較典型的情形。

關(guān)于案例二，筆者認(rèn)為被告人胡某構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。理由是：第一，被告人胡某的行為不構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)楹橙〉眯庞每ǖ男袨椴⒉皇敲孛芨`取，而是基于他人的委托，胡某后來(lái)獲得錢財(cái)在主觀上并不是秘密竊取的故意，而是冒用他人信用卡的故意。因此，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。第二，被告人胡某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)楹城滞痰牟⒎鞘瞧渌趩挝坏腻X財(cái)，雖然說(shuō)胡某的行為跟他的職務(wù)有一定的關(guān)系，但是他并不是利用職務(wù)侵吞單位財(cái)產(chǎn)。因此，胡某的行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。第三，被告人胡某趁保管他人信用卡之便，冒用他人信用卡，符合信用卡詐騙犯罪的構(gòu)成要件。

案例三中的被告人王某實(shí)際上構(gòu)成了兩罪，即侵犯通信自由罪和信用卡詐騙犯罪。王某的行為并不能按照盜竊罪處理，因?yàn)楦鶕?jù)最高人民檢察院《關(guān)于非郵電工作人員非法開(kāi)拆他人信件并從中竊取財(cái)物案件定性問(wèn)題的批復(fù)》第二條規(guī)定，非郵電工作人員非法開(kāi)拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重，并從中竊取財(cái)物數(shù)額較大的，應(yīng)按照重罪吸收輕罪的原則，依照刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定從重處罰。該案中，王某并沒(méi)有從信件中直接竊取到財(cái)物，而是在隨后另外的犯罪行為中獲取了財(cái)物，因此，王某的行為不符合該批復(fù)第二條的規(guī)定，不能按照盜竊罪處理。而根據(jù)該批復(fù)第三條規(guī)定，非郵電工作人員非法開(kāi)拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重，并從中竊取匯

票或匯款支票，冒名騙取匯兌款數(shù)額較大的，應(yīng)依照刑法關(guān)于侵犯公民通信自由罪和詐騙罪的規(guī)定，依法實(shí)行數(shù)罪并罰。在該案中，王某的行為雖然跟第三條規(guī)定極為類似，但是我國(guó)刑法是禁止類推的，筆者認(rèn)為對(duì)于王某只能是按照牽連犯的規(guī)定從一重罪處理，以信用卡詐騙犯罪判處是合適的。

四、對(duì)信用卡詐騙犯罪的防控措施

信用卡詐騙犯罪是一種較為新型的犯罪，該類犯罪的犯罪分子一般屬于高智商，并且團(tuán)伙作案多，涉案金額比較大，因此，社會(huì)危害性較大。因此，對(duì)該類犯罪進(jìn)行重點(diǎn)防治是極為必要的。具體來(lái)說(shuō)，可以采取以下的措施：

1、加大對(duì)信用卡詐騙犯罪分子的打擊力度。從我國(guó)目前刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來(lái)看，對(duì)信用卡詐騙犯罪的量刑并不是太重，筆者在前面也提過(guò)，相比于盜竊等犯罪，信用卡詐騙犯罪的量刑幅度算輕的，但是信用卡詐騙犯罪的危害性并不小，希望這個(gè)能引起立法者的注意。就目前信用卡詐騙犯罪的高發(fā)狀態(tài)來(lái)看，要加大對(duì)信用卡詐騙犯罪的打擊力度，從而起到良好的一般預(yù)防的作用。

2、加大對(duì)信用卡詐騙犯罪案件的宣傳力度。政府要通過(guò)電視和網(wǎng)絡(luò)等媒體加大對(duì)信用卡詐騙犯罪案件的宣傳力度，使人們及時(shí)了解到犯罪分子通常的詐騙手段，從而提高警惕，不再受騙。并且要提醒民眾注意保護(hù)自己的信用卡信息資料，不要讓這些信息輕易外傳。

3、加大對(duì)電信營(yíng)運(yùn)商、銀行等相關(guān)單位的監(jiān)管力度。目前一些詐騙分子得以得手的原因是因?yàn)榉缸锓肿永昧穗娦诺葐挝坏穆┒?，如一些犯罪分子通過(guò)軟件可以將自己的號(hào)碼顯示成某些政府機(jī)關(guān)的號(hào)碼，這就說(shuō)明電信的系統(tǒng)存在某些漏洞。還有一些單位設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)賬或者取款的程序過(guò)于簡(jiǎn)單，也容易被犯罪分子利用，從而造成客戶損失。因此，對(duì)于在信用卡詐騙犯罪案件當(dāng)中存在過(guò)錯(cuò)的相關(guān)單位要追究相關(guān)人員責(zé)任，并且要承擔(dān)相應(yīng)的損失。只有這樣才能阻斷犯罪分子的犯罪途徑。另外就是政府必須要求相關(guān)單位加強(qiáng)對(duì)客戶的提醒義務(wù)。筆者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的騰訊公司經(jīng)常在聊天界面上出現(xiàn)反詐騙的提示信息，一些銀行也在ATM機(jī)旁邊貼出紙條進(jìn)行提醒，這些都是值得肯定的。