第一篇：擔保法律審判實務中的熱點問題講座

擔保法律審判實務中的熱點問題講座

黃晉：大家好，我是《擔保法》委員會的主任黃晉，也是齊進律師事務所主任。今天來參加研討的講座，大家非常聰明。因為《擔保法》比較復雜。我98年之前在最高人民檢察院以及國家檢察官學院工作。當時接觸只是刑事法律，主要是刑法和刑訴法。但，98年出來做律師之后。我發(fā)現(xiàn)民商法這塊，擔保環(huán)節(jié)相對復雜。尤其是在各種的民商事案件當中，都是牽扯到保證、抵押、質押、定金。所以我就從98年開始研究《擔保法》，我們認為今天大家過來，肯定熟悉《擔保法》就能掙大錢。目前《擔保法》為什么熱點難點這么多。《擔保法》的司法解釋出臺。朝世斌法官費了很多的心血，去研究這個《擔保法》司法解釋的時候。突破了很多《擔保法》的規(guī)定。所以，造成實踐當中，擔保這塊比較多。比如《擔保法》司法解釋第44條規(guī)定，保證期間債務人破產(chǎn)的。債權人可以申報債權。如果是沒有受償。

那么去找保證人清償，司法解釋規(guī)定了6個月之內(nèi)主張權利。6個月沒有主張是不是過了這個期間。不在這六個月主張，正常的清償可不可以。質押以有限責任公司股權出質的話。適用于公司法關于股份轉讓的規(guī)定。質押的時候，出質的時候。是不是要經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意呢。還是質押合同期內(nèi)的時候，需要股東過半數(shù)同意，還是行使質權的時候，這個是有問題。那么物權法出來又有規(guī)定，質押是要到工商局登記就可以設立這個質權。《擔保法》規(guī)定，質押合法生效是要登記與股東民測之日，起生效。這塊是否有矛盾，所以，這些都是有一些問題。所以我們請到了最高人民法院民二庭的法官。張雪梅法官給我們做一個研討講座。那么，張雪梅法官是中國人民大學畢業(yè)是法學博士，那么，對于《擔保法》《金融法》不良資產(chǎn)處置，都比較精通。而且關于訴訟時效的司法解釋，也是張雪梅法官，獨立起草的。所以。我們請熱烈掌聲歡迎張雪梅法官給我們做講座。

張雪梅：大家好很高興能給就《擔保法》的問題進行交流，今天主要是三大部分。第一，保證問題。第二，質押抵押。第三，司法解釋的使用。任何一個新司法解釋出來。困擾我們的是在我們所帶領的案例中能不能適用規(guī)定的問題。

第一，保證問題。第一，關于獨立擔保的效力認定的問題。我們在國內(nèi)的交易中我們可能會遇到，我們審理的2007。民二中子案件他是一個擔保人提供了一個獨立擔保的案件，它的擔保人和債權銀行光大華順支行，擔保人洞庭水質公司簽訂了一個保證合同。這個合同中有一條約定的是說，本合同的效力獨立于主合同，不因主合同的無效而無效，依據(jù)我們國家《擔保法》的第五條的規(guī)定，主合同無效的話重合的保證合同他應該是無效的。也就是說，每一個擔保作為一個從屬性。他是國內(nèi)的貿(mào)易的擔保。他約定了一個獨立擔保，主合同無效的。保證合同是有效的。他具有了獨立主合同的獨立性。這種獨立性，他是當事人的自主約定，這種自主意思是尊重的，對于擔保的領域。是不是應該尊重他?？峙挛覀円椽毩５氖褂梅秶鞘裁础Ｎ覀儑业捏w系框架之內(nèi)，我們是不是在國內(nèi)的貿(mào)易交易中允許他的存在。單獨擔保他有它的嚴厲性，主合同無效他還要承責任。如果說對于這個責任，我們擴大使用，是導致有關的人濫用。對于獨立擔?；趪H的慣例我們在國家商貿(mào)領域使用的。我們肯定在國際的商貿(mào)領域如果約定了一個獨立擔保，我們這里邊表述的我們保證合同不因主合同的無效而無效。不可撤銷的擔保，不因主和的撤銷而撤銷。他是獨立于主合同的。這樣的話，這種獨立擔保，我們說是在國際上承認上，在國內(nèi)我們第五條規(guī)定了。他在制訂的時候沒有肯定說，當事人可以約定獨立擔保，在我們國家的國際貿(mào)易的體系內(nèi)，國內(nèi)的擔保說我們還是以擔保從屬性作為他的系統(tǒng)的基礎。

一，獨立擔保在我們的使用上一般來講基于他的嚴厲性，和防止欺詐。我們肯定他在國際貿(mào)易上一個有效性在過鎳貿(mào)易領域，基于我們的國內(nèi)擔保的肯定。擔保的充數(shù)性的體系的機制在國內(nèi)貿(mào)易中如果制訂了獨立擔保要否定效力。盡管說債權銀行和保證人在合同中有這一條，約定。但是我們不肯定他的效力。那么，不肯定，是不是說擔保人就不承擔承擔責任。在這個案子里面。由于主債務人清償，要求他承擔清償責任。擔保人自己抗辯說這個案子，主合同是無效的，這里邊盡管我重合中約定了，但他不使用國內(nèi)貿(mào)易。這個約定無效。我不需要承擔。但是，這個案子我們認定的事實是有效的。在主合同的有效的情況下我們否定了獨立擔保條款的效力。這個保證人不承擔保證責任。這是他責任性質的轉換問題。我們就要通過探求當事人的真意的方式解釋。他當時簽訂的意圖是提供一個獨立的的擔保，我們沒有肯定。是不是就否定了他提供擔保的效力。

也就是說第一個否定是獨立的擔保，第二層擔保是不否定。盡管獨立擔保無效。你要提供保證是真實。我們也尊重他的效力。就是一種轉致。轉致有效擔保中的包括，他存在那種保證方式?jīng)]有規(guī)定。我們根據(jù)《擔保法》規(guī)定是連帶保證。

主要記住兩個點：一個點是說獨立擔保在國內(nèi)貿(mào)易領域不承認。第二，盡管不承認，根據(jù)當事人的真實意識，承擔的是連帶的保證責任。在主合同有效的前提下。

第二。我們來看一下保證期間的相關的疑難問題。第二問題中的第一個問題我們來看一下，當事人和債權人之間約定的保證期間超過三年的話。關于保證期間為主合同履行期限屆滿之日的三年是不是有效。引發(fā)出來的保證人，可以行使主債務人的訴訟時效抗辯權。為什么會提到這個問題，實際上來源于我們審判案件。天津高院對當事人出來的問題向我們請示。他的案件的基本事實是債權銀行和連帶，保證人之間。約定保證期間是履行期限屆滿之后的三年。在司法解釋的起草過程中。保證期間應該是主合同履行期限屆滿的二年。為什么規(guī)定二年。為什么不是三四五年。原因在于當時考慮了，因為既然說保證人承擔的存在物。他要向主債務人追償。如果說主債務已經(jīng)過了適用時效期間。我保證人怎么去行使追償權。如果去行使追償權。一般來講法律是保護他的，要去保護他，訴訟時效過了。在二年之內(nèi)，債權人沒向主債務人主張過權利。主債務的訴訟時效期間已經(jīng)過了。但是，保證人承擔了保證責任，比如說約定三年的保證期間。在訴訟時效期間屆滿的兩年到三年這個期間。如果我們認定這個約定是有效的。就意味著我債務權人，可以在這兩年到三年期間內(nèi)，仍然要求你保證人承擔保證責任。必然要向主債務人追償。

但是如果我保護了你的權利，意味著主債務人的抗辯權就是形式了。這樣的話，對于主債務人不平等。為什么規(guī)定為二年就是這么一個考慮。但是，這個個案引發(fā)了這樣一個問題。保證人愿意承擔保證責任的期間超出了二年。我愿意是三年。這種情況怎么處理。他實際上，引發(fā)的權利的保護。一，債權債權人權利的保護。我保證人在約定的范圍之內(nèi)，向保證人主張權利。這是我的權利。二，保證人追償權的保護。第三，主債務人時效抗辯權的保護。這個問題實際上牽扯到三方利益如何去平衡。對于這個案件我們把握的思路就是首先注意三方利益的平衡。第二，尊重當事人的真實意思表示，也在法律的規(guī)定框架之內(nèi)。怎么平衡的呢。

第一，當事人約定保證期間超過二年的約定。尊重當事人有效?？隙ㄐЯΦ幕A之上，主債務在訴訟時效期間內(nèi)，發(fā)生中斷或者連續(xù)中斷，保證人在保證合同約定的保證期間內(nèi)，承擔連帶責任保證。什么意思。也就是說，剛才講的，假設的那個前提是可能由于保證人行使是他的規(guī)律追償權，導致訴訟時效抗辯權，是得不到保護的前提基礎是說，在主合同履行期限二年之內(nèi)，主債權人沒有向主債務人主張過權利。

但是，第二種是說在這個期間之內(nèi)，主債權不斷的向主債務人實行權利。既使是在屆滿之后的期間內(nèi)，三年之內(nèi)。主債務一直是沒有過訴訟時效。這種情況主債務人沒有取得時效抗辯權的。在這個情況下，主債權人要求保證人在三年保證期間內(nèi)，承擔保證責任，不影響你主債務人訴訟時效抗辯權。實際上還沒有取得這個權利。第三，主債務訴訟時效完成后。我主債務人已經(jīng)取得了時效抗辯權的情形下。債權人在約定的保證期間內(nèi)向連帶責任保證人，主張權利的保證人可以行使主債務訴訟時效完全的抗辯權。我們《擔保法》20條規(guī)定，保證人可以行使主債務人的抗辯權。時效抗辯權是屬于抗辯權，保證人也可以主張主債務人的時效抗辯權。在這個期間，我可以不履行屆滿債務，主債務人在二年期間沒有向主債務人行使權利，主債務人可以享有時效抗辯權。由于約定的三年的時效期間，你債權人可以基于保證有效向我保證人主張保證權利。

我可以你提供抗辯。如果我提出抗辯就不需要承擔。我是純債務人。如果不承擔包括責任了。我也不需要行使追償權。這就很好的解決了。所以說，保證人可以行使主債務人的抗辯權，一定清楚。保證人可以沒有行使，時效抗辯權。保證人沒有行使主債務訴訟時效完成的抗辯權履行了保證責任后，向債務人行使追償權的人民法院不予支持。他這個答復是在05年6月8號做出來的。

做出答復的意見追尋的是說保證人沒有主張主債務人的訴訟時效抗辯權,你的法定追償權不保護了。我強調的是05年做出來的。答復是我們針對個案所涉及到的個別問題的解答，而不是司法解釋，我們是要他針對一個案件反應出一類的典型問題。司法解釋在審理案件中直接的引用的。那為什么強調說這個只有答復。在第三點中強調的一個不行使主債務人訴訟時效的抗辯權。法院不予保護，在司法中也可能存在這種情況。保證人他之所以愿意提供擔保，是為了債務人的利益。可能在提供擔保表面的形式上和債務人沒有什么關系。在某種整個的利益關系里，你愿意提供擔保。那是在擔保之外的事實，從表面看，他實際是為了以債務人的利益提供擔保。這種情況下他在承擔了保證責任之后，債務人可能是基于合作關系，為我的債務承擔擔保，他沒有行使他的抗辯權承擔了保證責任之后，向他追償他愿意去實現(xiàn)追償權。我們只考慮了一種，那我不實現(xiàn)追償權。

沒有考慮這兩種情況。可能主債務人同意給付。他規(guī)定的不是很全面。大家會看到后來，我們訴訟時效的司法解釋，針對這個問題，進行了規(guī)定，規(guī)定的說首先提到一點保證人可以行使主債務人訴訟時效抗辯權。之后我們是說，如果不行使訴訟時效抗辯權的話，你在向主債務人追償時，原則法院不保護。但是，主債務人同意給付的情形除外。也就是說司法解釋的規(guī)定，對這個答復，進行了進一步的補全。

那么，這里面強調說保證人可以行使抗辯選，不行使是放棄的。這種放棄的表現(xiàn)在司法中，比如主債務訴訟時效已經(jīng)屆滿了，他肯定要審查這個是什么狀態(tài)。他實際關注到你的利益。一般來講，你在實現(xiàn)追償權的時候。主債務人賠償債務能力如何。

你要審判包括這個時效是不是屆滿，本來已經(jīng)屆滿了。你們?nèi)胶炗喌膿嘁?，你是要放棄抗辯權的。本來已經(jīng)屆滿了。你已經(jīng)履行了通過實際的行為已經(jīng)履行了，我們也視為你放棄了時效抗辯權。在這種情形下，向主債務人追償可以不行使他的抗辯權為理，拒絕你。法院是會支持的主債務人的抗辯。我法院也不干預，這是自主的行為。

這個問題核心點是保證期間的約定超過了二年是可以認定他的效力。第二對于主債務人保護，可以通過對保護人的行使抗辯權的方式，來予以保護。第三，當然，對于保證人的保護，如果主債務人他同意給付是可以實現(xiàn)。所以在我約定的保證期間超過兩年之后，一定會導致主張時效時效抗辯權經(jīng)過的這個問題。這個不是。我在前面講的答復中第二種情形時候。已經(jīng)強調了。如果說實際上在兩年是的時效期間以內(nèi)，不斷的向主張權利，時效不斷的延續(xù)實際上可能到了你約定的超過了時效期間兩年的保證期間，屆滿之日。時效還沒有經(jīng)過。這種情況下無所謂不需要談到保證人可以使主債權人的時效抗辯權了。主債務人放棄了時效抗辯權是不是意味著，保證人也放棄主債務人的時效抗辯權呢。主債務人在催收書通知單上簽字了蓋章了，根據(jù)批復的是重新確認。我個人認為認定他放棄了時效抗辯權了。如果擔保人沒有簽字蓋章不能絕對的放棄。這是保證期間的第一個問題。

第二個問題。保證合同無效之后，保證期間是不是仍然還發(fā)揮作用，這個可能是我們理論和事務界爭論很大的問題。這個案子屆滿之日是10年的10月1號，保證期間是六個月。那就是11年的4月1號屆滿。如果有效原則上主債權人向保證人主張權利的期間。必須在11年的4月1號之前。這段時間之類主張保證人才應該承擔保證責任，不主張你的保證權利就沒了。保證期間規(guī)定的目的是督促你行使選擇。

保證合同無效的情形下。法院可能在11年5月30號認定他是無效。我在起訴時候，4月10號起訴的。我才想主張在有效的情況下，對我的權利沒有了。但是你這個時候，確認包括合同無效。你是到底對我們的保證想不想有這個權利。涉及到一個保證期間。實際在保證合同有效的前提下。主債務人對保證人享有的權利。他是一種保證權利，在保證無效的前提下，是地約過失的權利這兩個權利的性質是不一樣的。

就是由于這兩年的權利性質不一樣就引發(fā)了爭論。這種情形下保證期間應該發(fā)生作用。原因在于盡管保證期間我們是說，在保證合同有效的前提下，法律設定的一個期間。但是，從整體效果來講，合同有效的前提下權利人取得的利益，大于合同無效前提下取得的利益?？墒侨绻ＷC期間不發(fā)生作用的話，那會引導什么結果。本來，保證期間屆滿是保證人不需要承擔責任，你不進行約束的話我還是要承擔賠償?shù)呢熑?。不如擔保的責任大?/p>

畢竟我承擔了一部分的承擔?？墒悄銢]承擔。理論上講范圍大于無效的情況下賠償損失責任。問題在于過了保證期。從整體上來說，一般的思路的話，我們認為保證期間還是發(fā)揮作用的。在事物中實際的保證合同是不是無效，當事人也不知道。否則他也沒有很明確的概念，一般基于保證合同有效。那么保證期間是你向保證人行使權利的。提供承擔的一個權利。這是一個肯定的觀點。否定的觀點是說這兩種權利性質是不同的。那保證期間既然說他是對保證人承擔保證責任限制的制定。在保證合同確認無效。那保證期間是不發(fā)揮作用的。他不是說對整個的保證人承擔責任的期限。而只是對保證人承擔保證責任的，限制期間。這個不能擴大使用。

這一兩個，保證人基于保證合同的保證責任。保證責任無效而承擔的地約過失責任中損失賠償性質不一樣，所以保證期間不使用。這個問題，現(xiàn)在也爭論很大。法院向我們咨詢的時候，我們說這種觀點很有道理，這是一個合理的期間。

我們說，也可以這樣的適用。最近的一兩年起草無效合同的問題上。我們準備起草一個單獨的司法解釋。涉及到這個問題。這個問題是保證問題。不是時效問題。涉及到這個問題，我們也是召開專家論證會內(nèi)部的討論。我們卻發(fā)現(xiàn)原來認為很有道理的。第一種觀點遭到了反對。這二種是不同的性質。保證期間只應當在設定的目的之內(nèi)。所以，后一種不應該使用。這個問題我們還需要探討和研究。兩種觀點都有道路。就看我們的價值取向。這是我們講的保證期間的第二個問題。保證期間是不是還發(fā)生作用。

第三，關于我們《擔保法》司法解釋44條講六個月的期限的問題，怎么理解?！稉７ā芬?guī)定說，第一，他說保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債務人既可以申報債權也可以向保證人主張權利。第一款。第二款是說債權人申報債權后在破產(chǎn)中。無受清償部分。保證人仍應當承擔保證責任，債權人應當在破產(chǎn)程序終結后六個月內(nèi)提出。

這六月他的意思是說，主債務人進入了破產(chǎn)程序了。應該說根據(jù)破產(chǎn)法的相關的規(guī)定，債權人要申報債權。那么你也可以向保證人主張權利，這個時候，不管你是連帶保證人一般保證人也好，實際上他等于說已經(jīng)到達了不能發(fā)揮作用這樣的一種情形，沒有實際的履行能力。

他說你可以向保證人主張權利，既包括了連帶的保證。債權人在主債務人的破產(chǎn)還債中，仍然可以主張，主張的時限規(guī)定的是在終結后六個月后提出。我先給大家說一下案子。那么這個案子是上訴人華星公司。被上訴人是長春辦是借款合同糾紛案。

那么，債權人是長春辦，他是轉讓債權，這個公司的性質是一個擔保人，他實際上為四個不同的債務人，向銀行的債務提供保證。然后，這四個債務人現(xiàn)在的情況不太好。兩個已經(jīng)破產(chǎn)。破產(chǎn)程序已經(jīng)完畢。另外一個是吊銷的狀態(tài)。也向社會發(fā)出了自行清算公告。這樣一種情形。直接去要求華星公司承擔保證責任。這個案子里華星公司提出了抗辯在這個案子中是不同的主債務人，只是我擔保人相同而已。你放再一個案子中審理。是不是合適的問題。他提出程序上的問題。他認為其中的一個債務人叫龍鼎公司，他實際上在10年的4月20號裁定破產(chǎn)了。而債權人起訴的時間在破產(chǎn)終結八個月之后。

在10年的12月20號才開始起訴。這樣超過了六個月的期限。他向保證人主張權利。這樣保證權利就沒有了。如果過了這個期間不向我主張權利。你對我享有的保證權就沒有了。關于這個期間的規(guī)定，確實除了他這種理解，還有另外一種，他只是一種督促期，不是一個除權期間。主債務人的保證權就沒有了。只是督促你來行使的期間而已。我們在制定司法解釋的時候，這個期間的性質是什么。他的目的是什么是不是必須要六個月向保證人主張權利，不然就沒有了。換句話說這個公司抗辯能不能得到支持。關于這個問題先后有幾個個案的答復。

但是，他實際是對這一款我們的制定目的，和具體的含義做了一個非常明確的解釋。我們有一個2002，民二他字22號。這個答復的名字叫做說，關于如何適用中華人民共和國的《擔保法》若干解釋，第44條及最高人民法院法函2003三號答復。我們擔保的司法解釋44條。我們針對不良資產(chǎn)形成的債權人有一個200023號。這個我們就不說。如何使用這兩個司法解釋的司法政策他們的意見他認為說，保證期間是法律規(guī)定的，當事人可約定的期間，如何其他法定或約定期間。如果其他法定或約定原因，在保證期間內(nèi)保證人不免除。這是保證期間的效力認定。關于如何適用《擔保法》司法解釋4條第二款規(guī)定的，債權人向保證人行使權利的期間。也就是債務人破產(chǎn)后的六個月。他不能取代保證期間的作用。因此在債務人破產(chǎn)終結后債權人在保證期間尚未屆滿的保證期間不適用《擔保法》的司法解釋44條第二款。比如說，華星這個案子。我們具體的事實不便于說。他在起訴在破產(chǎn)終結八個月之內(nèi)第十個月才屆滿的話，不能說過了六個月，還是要適用保證期間的約定。看他第10個月之內(nèi)，有沒有保證權利。你第八個月還在保證期間。

還有一個適用的問題。就是首先它的使用是說，保證期間，不能取代包括期間，以保證期間為準。換句話說一定要晚于六個月的話，肯定是適用的到保證期間。債務人破產(chǎn)之時，保證期間尚未屆滿，參加破產(chǎn)程序期間，保證期間屆滿的。剛才講的說，保證期間沒有屆滿，六個月還沒有屆滿?，F(xiàn)在講的是說，申報債權的時候，沒有屆滿在破產(chǎn)終結期間它接納了。

這種情況下，為保護債權，并考慮到司法時間中債權人在債務人破產(chǎn)期間，對保證人是期間不便。破產(chǎn)程序終結后向保證人是權利期間，可以使用《擔保法》44條第2款的規(guī)定。

也就是說，他實際上，主要起到延長保證期間的作用。他還是傾向于保證的權利人權利。如果在這個期間內(nèi)，如果已經(jīng)屆滿了，不變在這個期間主張權利。那好我給你再延長。是這個意思。他這個適用原則上指這種情形。他還有外一種情形可能我保證期間就是在破產(chǎn)程序終結之前受理，到破產(chǎn)期間屆滿的。也可能是保證期間在你當時申請破產(chǎn)時候，已經(jīng)屆滿了。但，在這之前。我已經(jīng)向保證人主張過權利了。訴訟時效期間就起算了。在保證期間內(nèi)，主張權利。他在申報債務權的過程中這個時候。他是中斷。在之后六個月，主張權利也是一個時效中斷的，第44條第二款，他實際上針對的是終結之后保證期間，已經(jīng)終結而且實際在保證期間內(nèi)沒有主張權利我給你六個月。是這個問題。

我們做了一個200302他字第49號，也是下面的一個到底是怎么適用的44條的答復。這個里面進一步的明確了。《擔保法》司法解釋44條第二款規(guī)定的，債權人在破產(chǎn)在終結后六個月內(nèi)要求保證人承擔保證人的規(guī)定，僅僅適用于在債務人破產(chǎn)程序開始時，保證期間尚未屆滿在債權人申報債權，參加清償破產(chǎn)期間，保證期間屆滿的情形在上述情形下?？紤]到債權人在債務人破產(chǎn)期間不便對保證人行使權利，可以在債務人破產(chǎn)之后，六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任，已經(jīng)在保證期間內(nèi)債權人破產(chǎn)程序前，要求保證人承擔保證責任。因此不適用《擔保法》司法解釋44條第二款規(guī)定。

我剛才講華星公司的案子，理由并不是很正確的理由。這是我們講的保證期間屆滿期間等等。這是第三個問題。由于這個問題。相關聯(lián)的，在不良資產(chǎn)處置的過程中，在09年頒布了座談會記要有一些，資產(chǎn)管理公司，債權人為實行不良資產(chǎn)實行債權他提起的訴訟我們不予受理了。如果主債務人列入了政策性的破產(chǎn)計劃。這個規(guī)定實際上是他一種叫做政策性的破產(chǎn)，核銷實際上是一個債權人內(nèi)部的一個處理方式。

內(nèi)部的一個核銷，不代表債務人放棄。比如說某一個金融機構他內(nèi)部有一個核銷記帳。債務人拿出這個證據(jù)，已經(jīng)核銷了，訴求不可以得到支持。對外只要他不明確的表述，放棄。原則上還是承擔清償責任。在這里頭不良資產(chǎn)處置中是無效的，國家有政府不要找他相關的一個問題，債務人進去了。保證人的責任怎么辦。這是我們要解釋的問題。

關于保證人的責任的解決，爭議非常大的問題。一種觀點認為。已經(jīng)政策性核銷所以擔保人不要追到擔保。按理有一個法定的追償人，不實現(xiàn)我擔保人承擔的責任過重，另外一種觀點是說。我們現(xiàn)在給的政策性規(guī)定只放到主債務人。否則擔保人還是要承擔。如果是無效的。只要是有效的還是要承擔擔保責任的。他的法定實現(xiàn)不了。你預料的風險。實際是進行破產(chǎn)核銷是一個正常的主債務人。他的執(zhí)行了解不好你也實現(xiàn)不了。后來大家會看到我們記要中的表述按照國務院辦公廳的三號等文件的精神處理。

這是什么精神。他說這部分進入債權，不能夠因為說追究擔保債權，影響了他的核銷的進度。如果擔保人有困難的話，可以債權人擔保人酌商減免。這里面擔保人承擔的主債務的范圍，根據(jù)《擔保法》的46條和120條的規(guī)定，如果和付利息的債權，他應該記息是算到這里面的。及時擔保人承擔責任。我們?nèi)ツ陮彽囊粋€案件，他是后來終止了一次。對于這種擔保人承擔的責任范圍。息他計算到那兒。

關于保證期間的第四個問題，關于分期履行的債務保證期間的起算問題。分期履行的債務保證人會對他提供擔保。這樣的話，引發(fā)了一個保證期間如何起算的問題。債務給付的方式作為區(qū)分。原則上我們把他分為兩類，一類分期履行，另外叫做定期履行。分期履行實際上是一個債務，定立債務的時候，他已經(jīng)產(chǎn)生了。他最為典型的是，比如金融機構約定的是約定債務額100萬，分五年來還。然后，所謂分期是債務人分五年還每年20萬。定期給付是他是說，實際上，他是由于時間的不斷產(chǎn)生的債務。

他的特點在于他不是說在簽訂合同時，債權債務就已經(jīng)產(chǎn)生，他是一個雙目合同。租十年我每年交一次租金，只要隨著租賃使用的房屋。經(jīng)過一年之后。給付租金。這是叫做定期給付債務。分期被成為同一筆債務。就是一個債務。那么定期給付債務稱為是獨個獨立的債務。十年就十個債務。那么，在實務中他有不同的情形對同一批債務分批給付的他會約定保證，比如，我們曾經(jīng)審理的案件，債權人是光大銀行，債務人是吉林省濟源市石油天然氣公司。保證人是信托公司。他當時也約定的是光大銀行給石油天然氣的公司500萬美元。顯然這是一筆合同。一次性，發(fā)放的500萬之后。這個期間從97年9月26號到02年3月26號止。按照，合同約定來還款。第一次還100萬。分期給付的。之后約定這個吉林省信托公司為整個的500萬提供擔保。

在這種情形下，濟源公司承擔保證責任期間，后來這個案子，債務人他還了一部分，有一部分沒還，光大銀行送到法院。要求他承擔剩余款項的責任。保證人承擔責任。濟源市公司抗辯的說是分期履行的，應該是由于期限的出現(xiàn)，分割各個獨立的債務，他認為每一筆債務從每一期算起。所以他認為不需要承擔，清償責任了。對于保證人它的保證期間，是整個的500萬提供擔保，他還的過程中是分段還的。那么能不能說他既然是整個的債務擔保。

比如100萬保證期間，從100萬履行之日起算。那么首先，我們說這個案子，一審說，實際就是一批債務，同一批債務約定分期履行，司法解釋第五條規(guī)定當事人約定同意履行的。這個同一債務是指的是，同一合同的同一筆債務。我講的一種分期，我舉的例子就是一種債務。所以說他所謂的分期就是履行方式而已。不能割裂統(tǒng)一性。這也是我對整體的債權的合理性。

基于這個考慮你的訴訟時效，第一批是第一年給100萬，第二批給80萬。盡管第一年沒有給100萬。但是，第五年最后的履行期限，屆滿之日起。再要100萬也可以，這100萬的訴訟時效從最后的第五年開始起算。主債務是應該承擔清償責任的。保證人的保證期間呢？你的真實的意思是為整個的主債權擔保，整個的主債權的期間是當然屆滿之日。我們認為說從最后一個起算整個保證人的保證期間。后來債務不服提起上訴。

這個問題，現(xiàn)在是沒有爭議。但是我講了，對整個的分期給付債務的整個。從最后一期開始算。比如說這個案子，特殊一點，每一期間都還100萬的話，分別找了五個擔保人。這五個人來講他的保證期間，從什么時候起算？還從最后的屆滿之后起算嗎。還是從每一期履行之日起算。現(xiàn)在是有爭議的，一種觀點從最后的起算。既然是同一筆債務。那么，所以說，既然說你在起算點的時候，這100萬?？梢愿?，你對主債務人的最后可以履行債務。最后對于保證人也是這樣。從最后的一天算。另外一種觀點，真實的意思只對這一種債務擔保。這個不需要應該向我主張權利的。第一種觀點他傾向與保債權人。第二個觀點是傾向于保證人。過了七天就不需要承擔責任了。到底取哪個取向，這里面涉及的是保護誰的權利。是保證期間起算的問題。保證期間的起算問題，是保護誰的利益。當然是保護保證人的利益。所以如何是從制度制訂的目的本身來看。第二種觀點更有道理。我們在庭審中沒有找到有效的案例。關于這個可以繼續(xù)探討。也可以根據(jù)自己的把握的思路。這是第二種情形，分期給付債務，每一期的履行債務分別的履行。第三種，對于我當時講的定期的給付債務分別列明保證責任它的保證期，然后，又分別約定了保證人。他的保證期間的起算。

我們是有相關的個案的答復，河南高院有一個請示我們是做出了一個法函，200423號，法函的答復。針對的是河南省高院。保證期間應如何計算的請示，他規(guī)定的是說，分期履行合同設有保證的，保證期間按照約定起算。當事人沒有約定的，子每一期債務屆滿之日的次日起算。他還是從每一期屆滿起算。這里面有一個表述。我們有一些文章，也有這樣的表述，履行之日屆滿次日起。就在你約定的期限到底是之日還是次日。也是一個困擾的問題。

后來查一下。民法通則關于期間的規(guī)定，起算當日不計算在內(nèi)。你說是在之日起算。但是你說從次日起算，從次日的次日起算。這樣理解沒問題的話是這樣的理解。表述肯定是要從屆滿之日起算合適。實際他是從次日起算。這是關于第四個問題。對于分期履行的債務。他約定保證，保證期間的起算。分期給付和定期給付。分期給付約定保證責任分兩類，一個是對整個的分歧一個是分期給付的每一筆分期給付提供擔保。定期給付就是定期的每一筆。

第五，特殊情形下的相關保證期間的理解和司法解釋的銜接的問題。主要是不良資產(chǎn)處置的過程中。保證期間相關的規(guī)定。的理解和適用。大家知道關于擔保保證期間的規(guī)定，主要適用的是在《擔保法》948號。關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證若干問題的規(guī)定，一般簡稱98號文。一般33條規(guī)定，保證合同中沒有約定保證責任期間。他當時的規(guī)定是說，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內(nèi)承擔責任。只要你主債務人承擔責任，保證人就應該承擔責任。這一點，更為典型的力證他的29條規(guī)定，主債務的訴訟時效保證在債務也中斷。但是他從有利于債權人角度講是比較合適的。但他把保證期間等同于訴訟時效不太合適。他認為可以中斷的?？梢岳^續(xù)算的。不對的。由于這樣一個原因，我們《擔保法》出臺之后，是一個不便期間，最長的保證期間約定不明是兩年。沒有約定的話，是六個月。最長，我們說規(guī)定的兩年。這樣存在一個《擔保法》司法解釋的規(guī)定，和98號規(guī)定不一致情形在法律適用的時候，原則上法沒有朔及力。也就是說，《擔保法》頒布實施之前，之前法律有規(guī)定。這個司法解釋的規(guī)定比《擔保法》嚴厲一些。原則上還要適用他的規(guī)定，這是法無朔及力基本的要求。

為什么這樣一個要求，對于當事人來講你在行為之時，對于行為的結果法律結果的預期。如果之后頒布的法律規(guī)范這是不公平的。我們立法在84條規(guī)定法原則上是一般沒有朔及力，但是他規(guī)定的一個除外的情形。能夠更好的保護公民法人和其他組織利益的除外。所以說，這里面適用的時候，沒有規(guī)定在適用的例外的法理的叫做補缺例外。這是沒有的。

但是，如果有規(guī)定，這個保證期間約定不明。比如我的行為就發(fā)生在《擔保法》實施之前。你根據(jù)948號規(guī)定只要主債務人還要履行債務。我有權承擔法律責任。這個是符合法理的?！稉７ā芬?guī)定了。我這個案子沒有終審。一定要使用以前的規(guī)定，這個規(guī)定是不適合法理。我們在01年對這個期間，有一個校正。

雖然他是這樣規(guī)定，主債務人承擔責任，實際上我們提出來保證期間就是一個不變期間。最長期間兩年，我們誓約這個規(guī)定，校正98號的話，他的合理的利益被剝奪了，尤其是在不良資產(chǎn)處置過程中。大家知道是大批的不良資產(chǎn)剝離，它整理還有一段時間。就別說一一主張費時費力。很多的情形下過了，我們的說的屆滿之后的兩年的保證期間情景。很多的事情沒有辦法實現(xiàn)。希望解決這個問題之后，后來我們就出臺了一個2002，144號文對相關的法律問題作出了規(guī)定。他對于，處理《擔保法》生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的一個通知，這期間給了一個半年的時間，從2002年8月1號到03年1月31號，這樣一個規(guī)定。0214號文，他全稱解決的是《擔保法》生效前的，保證期間的問題。他實際，有一個帽，他說我們《擔保法》的司法解釋，反應說《擔保法》實現(xiàn)之前，保證期間的沒有做規(guī)定，我院94頒布98號的也不十分的明確。為了正確審理《擔保法》實施前的有關案件，經(jīng)全國人大法規(guī)委同意。對于當事人在《擔保法》生效前，發(fā)生在《擔保法》之前的?！稉７ā飞е?，當然是有《擔保法》。所以，一定是《擔保法》生效之間的，他簽訂的合同中，一定沒有約定的保證期間，或者約定不明。如果說你有這個證明不適用144號。第三點，如果已經(jīng)在法定訴訟時效內(nèi)向主債務人主張權利，使主債務沒有超過訴訟時效。這個和948相一致的。

第四點。但未向保證人主張權利的。債權人可以至本通知發(fā)布之日起，6個月。02年的1號到03年1月31號。這段時間之內(nèi)給你一個寬限期間，你向保證人主張權利。我不管你這個時候，保證期間過沒過，有沒有向包括人主張。沒有向保證人主張，逾期不主張的關鍵是寬限期間。但在前提保證行為發(fā)生在生效之前期限不明。主要是三個層面。這個時候給你六個月的寬限期間，主債務人介入破產(chǎn)程序債權人沒有申報債權的，向保證人主張債權，已經(jīng)申報了債權對其在破產(chǎn)程序中未清償?shù)目梢栽谄飘a(chǎn)程序終結后6個月內(nèi)主張?！稉７ā?4條第二款相銜接。

本通知發(fā)布時已經(jīng)終審的案件，再審的案件。以及過時效期間的不適用。我們首先看，在遼寧高院一審的案件，我們院二審的案子。這個案子是上述人東方資產(chǎn)大連辦。被上訴人華西集團，時代集團公司和畜產(chǎn)進出口公司。一個借款擔保糾紛案。債權銀行是中行遼寧分行。債務人是畜產(chǎn)進出口公司。擔保人是時代公司的前身服裝公司。時代公司承繼他的債務。他提供了一個不可撤銷擔保書，這個獨立擔保是有效的，我們不能認定獨立擔保有效。他說本擔保書，自簽訂之日起生效。至還清借款，當賒欠全部本金和費用時自動生效。約定不明。他的時點在95年的1月4號簽訂的。在《擔保法》實施之前。是不是我們使用948號文的規(guī)定。但是，他實際上在主債務履行期間的屆滿兩年之外才主張權利。一審法院說，這個借款合同在《擔保法》實施前成立。這個期間簽訂。擔保人約定不明，應該在被保證人承擔的責任期限內(nèi)，承擔責任。

他說，該保證期間為訴訟時效的內(nèi)兩年，性質處置期間，無論訴訟時效是否中斷終止只要債權人兩年內(nèi)未向保證人主張權利，保證人即可免責。在沿用948的時候。在主債務人承擔責任之后，他緊接著進行了一個限定，實際主債務履行期限屆滿之后的兩年。不適用訴訟時效終止的規(guī)定。所以說，這個案子，體現(xiàn)出來，后來盡管有948號的存在。

但是，實際在司法中，還是根本正常的法力，在某一些個案有一些糾正。01年有一個0116號根據(jù)11條精神保證期間兩年。在兩年的保證期間內(nèi)沒有主張保證權利。所以保證人就要免責。上訴以后，債權人是大連辦他承繼是中行遼寧分行的。他剝離給了東方資產(chǎn)大連辦。然后，他向保證人主張權利在我們02114文期間期限之內(nèi)，他是在九月份主張的權利。你給了我一個期間保證人應該擔責任。那么關于這個問題，我們查明的適用的一個條件是一個制約的條件，他們擔保的債權履行期限半年。他在兩年內(nèi)沒有主張過。過了兩年他向主債務人催收，主債務人在催收通知上簽約蓋章。

超過時效期限主債務人簽字蓋章，是重新的確認了債務。主債人放棄了之前時效抗辯權。這個前提是要求，你發(fā)出的催收通知書一定要有催收的內(nèi)容，一定要要求他履行時效期間的屆滿的債務的意思表示。為什么加意思表示。就是因為實際上，訴訟時效屆滿了。享有時效抗辯權。他可以拒絕履行訴訟時效屆滿的債務你要認定他放棄，就要推翻他拒絕履行債務。一定要同意履行。

如果他僅僅說，那好我承認我欠你100萬美元但我不同意還。他不僅欠你100萬我也同意還我也做了還款計劃。應該推出來他同意履行。這個時候認定說他放棄了，這個情形下為什么說有催收要求的意思表示呢。那他同意繼續(xù)履行。

這種情形下，主債務人放棄了時效抗辯權，主債務的適用時效再生了。主債務沒有過時效期間。就不該免責啊。但是，這就涉及到我說的0214號文他有一個適用條件。主債務人沒有過訴訟時效期間。我怎么去理解，這里邊的主債務不過時效期間。不包括已經(jīng)過的訴訟時效期間。讓他再生的情形。又回到了我前面講的。保證人可以行使主債務人的訴訟時效抗辯權的規(guī)定。我保證人沒有簽字蓋章，我同意達成了新的保證合同。我保證債務的事先起算認定我主張主債務人的抗辯。都沒有。我仍然可以主張主債務的訴訟時效抗辯權。不包括他重新確認的情形除非這個時候，保證人同意繼續(xù)提供擔保。這個案子有一個這樣的明確的表述。還有針對這個問題，0214文是存在爭議的。后來中國銀行重新給我們來函，我們給中行有一個答復。

這是主債務訴訟時效期間。向主債務人主張權利，向保證人主張權利。我們怎樣理解。采取哪種方式是主張呢。我們給青海高院有一個答復。232號。寫的是，向保證人主張權利，這個主張方式可以包括提起訴訟和送達債權通知書等，其中可以由本人送達或公證機關送達或公報送達都可以?？梢阅銢]有直接對他主張在訴訟中主張也視為主張?；虿扇×斯娴姆绞剑@個發(fā)公告還要使用我們關于介入不良資產(chǎn)處置的規(guī)定。是在國家級和省級有影響報紙上發(fā)公告。這是關于主張方式。

0214文中有一個表述在主債務訴訟時效期間沒有屆滿，沒有向保證人主張權利，給你六個月寬限期。曾經(jīng)主張過，是不是適用這個問題。實際上我們認為，之所以用了一個未向當事人主張，向我們來函中沒有主張我們在寫通知的時候，把他們描述的情形表述了一下。大家可以想象沒有向主張人主張過，可以在六個月之內(nèi)主張。主張更應該保護了。

關于這一點甘肅高院也向我們請示，我們說未向保證人主張權利，這句話指的是對與四家資產(chǎn)管理公司一種受讓狀態(tài)的描述，不是適用這個通知的必要的條件。無論你向保證人主張過沒有主張過，只要沒有過期限都可以主張。0214號，我強調說，債權人是資產(chǎn)管理官司。為什么強調這一點，114號文法律給債權人保護的問題。另外又給了六個月寬限期。特殊保護的問題。所以說這個特殊的保護，我們這個體系又亂了，所以當初制定的目的，針對不良資產(chǎn)的處置。他的適用范圍主要在于不良資產(chǎn)處置的案件。我曾經(jīng)審理的案子中，債權人是農(nóng)業(yè)銀行，也是國有金融債權的保護。所以也擴大到了那個案件。但是，原則上來講，除了國有債權以外，其他一般性的。我們適用的時候，要注意限制，他是一個特殊性的。帶有政府性的規(guī)定。

第二，接著講保證期間的相關的適用。20023號函，是不是適用保證期間的問題。他的全稱是關于貫徹執(zhí)行最高人民法院12條司法解釋有關答復的問題2001年12號，進入不良資產(chǎn)的債權的司法解釋。一共是12條的規(guī)定。那在這個12條中，第十條債務人在債權轉讓協(xié)議中簽收的時候，時效是中斷的，原來的債權銀行在全國有影響的報紙上，或者通知中。如果有缺收債務內(nèi)容的公告或通知，也可以作時效中斷證據(jù)。

也就是說，資產(chǎn)管理公司接受債權之后，有原債權人?；蛴尚碌膫鶛嗳税l(fā)公告和通知，都可以，都會起到訴訟時效中斷的效力。但是在司法實務中資產(chǎn)公司99年下半年開始接收不良資產(chǎn)形成的債權。這個債權特別多，他需要清理。清理完畢了再公告。大家一般的公告是前面寫一個大帽。像什么的主張權利向我承擔利益。這個清單的清理很長的時間。清理完了已經(jīng)過了時效期間了。針對這個問題相關的部門給我們來函，我們出了023號函，他表述的是什么。他的表述是說，資產(chǎn)管理公司在省級有報紙上，發(fā)的公告或通知，所構成的訴訟時效中斷。

第十條就可以發(fā)公告就可以中斷嗎？我在99年12月1號中斷這個中斷的效力，可以朔及至，受讓原在銀行的債權之日。什么意思。比如說，我的公告時間，99年的10月10號，但是，我可以接收的時間，99年10月9號效力是我接受的那一天，到時效中斷，對這個債權有特殊的保護了，大家一定要注意，他僅僅適用于不良資產(chǎn)的處置。一般性的債權我也發(fā)一下公告。也可以到轉讓債權的那一天。不行。對普通債權也可以發(fā)公告來中斷效力。也有規(guī)定。那個方式我們是有限制。一定是債務人下落不明了。通過前面的郵件打電話。直接找找不著的情況下。再用我們的公告的方式。第二，一定在我們債務人所在地省級有影響的。以及全國級的媒體上發(fā)公告。第三，公告一定要有催促內(nèi)容。跟我們的第十條是一樣的。他有一定的限制他絕對不能適用023號函的規(guī)定。沒有朔及力。

比如說，我在接受這個不良資產(chǎn)的形成債務的時候，保證債權在發(fā)公告的時候，已經(jīng)過了保證期間了。如果按照023號的規(guī)定我再受讓債權的時候，就沒過，我債務轉讓的還在保證期間內(nèi)。我發(fā)公告的時候，過了保證的期限了。023號文。能不能適用。這個是有一個地方的高院請示。債務人叫故特為，銀行就是中行支行。他是債權人亨利公司是擔保人，連帶保證。他的擔保存在這個問題，債權轉到河南投資集團有限公司，他還是一個不良資產(chǎn)形成的債權，這個這筆債權來講。我們認為他在訴訟時效的中斷是可以適用023號的規(guī)定。中斷是可以朔及到債權人受讓債權之時的。但是，關于保證期間，能不能朔及力到原審法院就形成了兩種觀點。一審法院是中院審判的。中院認為實際上，023號函金融債權的保護是認為可以擴大使用。等于說，債權人在保證期限內(nèi)主張的，向主張權利之后，開始起算過程中不斷公告催收二審的時候，形成兩種意見。

一種是說，實際上，盡管是發(fā)了公告這個案子保證人亨利承擔是連帶保證。那么，023號文是針對的主債務訴訟時效已經(jīng)起算了，已經(jīng)中斷的問題是一定已經(jīng)核算了。沒有起算談不到中斷的問題。所以，他規(guī)定的是一個訴訟時效中斷的問題，所以他認為不適用。那么小數(shù)的意見對金融債權擴大保護，這個原則上也適用。所以我們在討論這個案件的時候，關鍵的考慮說。

第一，制定的立法目的是什么。到底我們這種情形是不是適用，立法目的是什么。主要是在時效期間由于清理債權的過程中，導致的主張權利時效靠后了，他一定的已經(jīng)起算了。他解決的是訴訟時效的中斷問題，不是保證這個期間的問題，原則上不應該適用保證期限的規(guī)定。討論這個問題的時候，我們也在考慮，我023號文，是中斷的問題大的背景保護金融債權。不良的資產(chǎn)的債權，這樣一個大背景，有大的朔及力未嘗不可要不要去做的問題。后來，大家最終還根據(jù)023文制定的目的，不應該擴展保證期間的問題。所以，最終不可以適用。這里頭不能適用的他的前提是說保證債務他本身，還沒有提到時效，或者說發(fā)揮完了。

在公告的時候，已經(jīng)了保證期間。在這種情形下在之前沒有在保證期間之內(nèi)主張過。談不上訴訟時效中斷了。一定是這個意思，如果說保證期間內(nèi)主張過這個權利，訴訟時效起算，有由于某一個事實中斷過，你再公告的方式再讓他中斷。這個時候，公告具有的訴訟時效中斷的效力可以朔及到讓長之時?？梢赃m用023號文。在保證債務訴訟時效中斷時點的朔及力?？梢宰?23號文有適用范圍。在保證期間的問題上，他沒有適用范圍。

亨利公司他提供擔保，他的保證期間從98年7月31日到00年7月31號。在這個保證期間內(nèi)，在00年7月31號之前應當主張權利。但是，沒主張過?？墒鞘裁磿r候發(fā)生的，債權轉讓在00年4月7號。在保證期間之內(nèi)。債權轉讓是4月7號。什么是公告，公告是在02年2月7號公告。這個公告根據(jù)023號文的規(guī)定，他的訴訟時效中斷可以朔及到00年4月7號。這個案例討論說，訴訟時效已經(jīng)起算的話，是02年公告，但我應該視為00年4月7號已經(jīng)主張。如果轉讓的00年4月7號，我向主張人保證權利。而這個恰恰在保證期間內(nèi)。對于說我債權人這個保證期間的權利發(fā)揮掉了。之后，通過公告的方式，債權人一直向保證人，催收債權。實際上接上了保證人不能免責。由于你在保證期間內(nèi)沒有主張過權利，而且023規(guī)定，訴訟時效中斷效力的朔及性。從來沒有主張過權利。等于保證債權沒了。談不上起算的問題。

我們不適用不能說，我也讓你通過公告的方式主張權利，公告那天可以發(fā)揮作用。將來能不能擴展不好說。如下我們想保護擴大保護力度。這個是我們個案的答復。明確說不實用。但是，我講什么意思，是以這個案子為例。保證期間到00年7月31號屆滿。98年到00年在99年7月31號的時候，債權人主張了過權利。99年的7月31號。保證訴訟時效已經(jīng)就起算了。在公告的催收時間，是02年的7月31號也過了兩年。我們可以讓他訴訟時效有期限有朔及力。這樣的話，保證訴訟時效期間就接上了。保證人應該承擔責任。這個取決主要的前提是保證債務有沒有起算過。但是，如果沒有，起算過。這個不可能適用的。

我們個案的答復是2001民二他字第12號。以我們廳的名義做出來的答復。最高人民法院發(fā)函。2000013號。基于保護國有資產(chǎn)的考慮。對催收公告發(fā)生訴訟時效中斷效力具有朔及力規(guī)定，而非對債權人在保證期間里對主張人保證權利，保證承擔保證責任效力。具有朔及力規(guī)定。對他的規(guī)定范圍因為一個限制，催收公告屆滿，保證期限在保證人無須承擔保證責任，所具有的主張全力的效力的不能朔及到保證期間，不能認定債權人在保證期間內(nèi)，向保證人主張權利。

第四，重新成立保證合同的問題。我們有法事20004號。他是應當如何認定保證人在保證期間屆滿后，在催款的簽字問題的批復。保證期間屆滿又重新成立。新的保證合同這樣一個規(guī)定。這個批復規(guī)定有兩個層次。屆滿之后債權人沒有向保證人主張權利。按理說保證責任消滅掉了。債權人書面之，要求他承擔保證責任，保證人簽字的原則上不能認定繼續(xù)承擔保證責任。本身來講，保證責任已經(jīng)沒有了。如果僅僅是承擔原有的保證責任。他簽字不代表他同意去承擔。

對于簽字來講實際上在討論997號批復的時候，關于超過訴訟時效期間。債務人在催收單上簽字，是不是一定認定重新確認了原債務，或者說是放棄抗辯權的時候有爭議，簽字蓋章有兩種理解。一種是我們只是接收到了你的簽收文書而已，另一種我對內(nèi)容我同意我接受，前一種解釋的話，不能認定說他同意履行訴訟時效期間已經(jīng)屆滿的債務。這樣不能放棄了時效抗辯權。

后一種解釋沒有問題?，F(xiàn)在講的也是這樣。我是簽字蓋章了我只代表我接到了通知而已，沒有說同意這里面的內(nèi)容，但是，如果實務中個案都是這么嚴格的保護，對這個保護不利。997號的批復適用中爭議也不是很大，原則上我們還是讓他沿用下去。除非寫上本簽字蓋章不代表同意履行。

所以，044號批復也有這樣的表述，不能認定他是承擔原債務，但是，該催款通知書內(nèi)容，符合合同法和《擔保法》有關擔保合同成立的規(guī)定。簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的。這個范圍比較大了。什么叫能夠認定。那么，應當大家按新的保證合同。一實際能夠承認新的保證合同一定是保證人和債權對承擔保證責任達成了意思一致。這是我們的合同法的規(guī)定，第二，成立的一定的新的保證合同。為什么強調這一點，會涉及到一個保證期間的問題。

保證期間的確定是什么，能夠認定達成新的保證合同，沒有對期間有一個約定。這種情景下我們怎樣去確定期間的問題。中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處和廣東省新會市會成建設發(fā)展總公司。新會市長江貿(mào)易總公司，借款擔保合同糾紛案。回執(zhí)書上寫，繼續(xù)履行擔保合同和協(xié)議規(guī)定的各項義務。

作為擔保人，后來再次向債權人承諾我來承擔的連帶保證責任。盡管繼續(xù)成帶連帶責任。債權人也接受了。他們沒有這個期間約定。在這種情形下決定期間怎么確定，存在爭議，那么你重新確認的保證期間按照原合同算，繼續(xù)履行保證合同。當初的來源是原有的保證合同。雖然是表面上成立了新的保證合同關系，實際來源于舊的合同關系。其他沒有約定條款還是按原有的算。在這個情況下，按照規(guī)定視為重新成立保證合同。那就跟原合同沒有關聯(lián)。我還是要根據(jù)《擔保法》規(guī)定。那應該是六個月。按照六個月算，第三，盡管044號重新來確認。還是原有的保證債務重新確認。原來的保證期間屆滿了。是從確認之日確認的保證期間。不是給你一個保證期間了，保證期間屆滿了。只要你確認保證時效了。后來我們還是傾向于第二種觀點，你既然認定了是重新確立新的保證合同。那么，我們根據(jù)《擔保法》關于沒有約定，適用六個月的規(guī)定。最終確定的是說，新的保證合同對保證期限在還款期限屆滿之日起16個月。這是關于保證期間的確定。關于044號的理解中的。

第三個問題。大家一定要注意，有的時候到底是適用重新成立新的合同還是認為放棄對原債務的重新確立。什么意思。比如說，044號他的前提說保證期間已經(jīng)屆滿了，期間屆滿之后，債權人向保證人發(fā)催收通知。保證人在上面簽約蓋章或者說我還為你債務提供擔保。前提一定是保證期間屆滿。屆滿之后意味著保證債務消滅掉了。

但是，有另外一種情形。保證期間屆滿之前，我曾經(jīng)向保證人主張過權利，保證的債務存在不存在。存在。在他主張的是時點上開始存在的。時效之后兩年之內(nèi)沒有主張過。這個時候，是不是保證債務消滅了。是不是保證責任完全上喪失了。這個時候，只是說，保證人享有抗辯權。只是抗辯權享有了。只是這個債務成為了一個不完全的債務。法院不能強制執(zhí)行。不能去保護他，保證人愿意履行也可以。因為實體債務存在的。在這種情形下只不過是向保證人主張權利向保證人發(fā)催收通知，以保證人簽字并且蓋章，有催收的內(nèi)容要求繼續(xù)履行保證責任的，原則上可以適用997號批復。重新確立了原債務?；蛘哒f我更傾向于，我愿意表述視為保證人放棄了他的時效抗辯權。訴訟時效在生。而不適用044號文。重新成立新的保證合同，和放棄訴訟時效抗辯權他們兩個也是不一樣的。

第五，關于保證合同格式條款的效力認定問題。大家可能會接觸到很多的借款合同。大家會看他是一個格式合同，他往往是規(guī)定說。比如說，保證人有一個規(guī)定，出暫期和增加貸款數(shù)額，需經(jīng)保證人同意外。其他的主合同的變更不需要經(jīng)保證人同意。一暫期。二，數(shù)額的變化。需要經(jīng)過保證人同意。其他的主合同的變不需要同意。

關于這個格式條款的認定，合同法39條40條都有規(guī)定。他是預先擬定的可能會損害到對方當事人利益。所以合同法39條要求他用公平的原則去制定并且要盡到合理的提示和說明義務。合同法司法解釋二，明確規(guī)定了。你的合理的提示說明義務是在定義合同的時候，要足以引起注意。

而且還要對條款內(nèi)容法律后果做出解釋。這樣是一種合理的方式。有的時候，是不是只要盡到了合理的提示和說明義務，對方業(yè)接受了，是不是他就發(fā)生了效力。為什么會強調這一點，涉及到主債務條款的變化。會不會影響到保證人責任的問題?！稉７ā分?，主債務人只要有一點條款變化。沒有經(jīng)過擔保人同意擔保人可以免責?！稉７ā匪痉ń忉?8條適用了，一個基本原則。主債務條款的變化。是不是加重了擔保負擔。如果加重了，沒有經(jīng)過保證人同意。你還在原擔保范圍之內(nèi)或者說還給你減輕了。如果加重了責任，沒有經(jīng)過我的是同意，原則上我是可以。比如說，貸款的用途變化。不好說加重了什么程度，我原來是主債務約定的用途是流動滯金擔保你投入生產(chǎn)經(jīng)營。你會有收益，你可能還的起。但是，你卻投到股市炒股。風險太大了。加重了擔保人的風險。我們認為改變了主債務用度沒有保證人同意保證人是免責的。

不經(jīng)過你同意也不能免責，沒有加重你的責任。你現(xiàn)在承擔的是新的擔保，你不是一個新的擔保人，那你也不能免責。這種情形下，我們認為說，如果改變主債務的用途，又沒有經(jīng)過保證人同意。原則上保證人是可以免責的。當然，像借新還舊這種情形。也屬于用途變更，但是，借新還舊他有一個限制，如果新貸和舊貸是同一保證人的情形下。不經(jīng)過你同意，那也不能免責。因為等于實質上，沒有加重你的責任，反正你得承擔一筆債務的保證責任。新貸還舊貸也沒有加重你的責任。你現(xiàn)在只不過是承擔了新貸的包括責任而已。舊貸保證不需要你承擔了?；蛘哒f你雖然不是一個，保證人但是你知道，或者應當知道的用途你也不能免責。我視為你同意了。這種情形下，假設說，在個案我有證據(jù)證明，擔保人就是不知道你借新還舊。我不知道這個用途。

而且新貸舊貸不是一個擔保人。合同中有這種一個條款。除暫期和貸款數(shù)額增加外。不需要經(jīng)過擔保人的同意。能不能認為說，這個條款。是有效。如果這個條款有效。擔保人肯定要擔責。合同有這樣一個約定。如果認為這個條款基于我們剛才說的，貸款用途的改變。加重了擔保人負擔的法理。擔保人可以據(jù)此免責。這里涉及到一個問題，在格式條款，效力的認定上是不是對所有的格式條款。只要我制定格式條款的一方當事人，盡到了合理的提示說明義務。甚至對方也接受了。這個格式條款就認為他有效。

我個人覺得不應該這樣認定。有一些格式條款他是具有違法性的。就是無效的。比如說合同法第52條規(guī)定，就是無效合同的，就是無效的條款的情形。根本背離了公平原則，和損害相關利益的情形下。你就認為他有效。只要我們同意了就有效，恐怕不合適吧。無效的合同，他就應該是無效。國家從國家的角度對他判斷，就要干預他。就要否定他，我自己愿意，那不行。這個也是對體現(xiàn)對國家的干預的問題。在這種情況下我個人認為，這個條款是不發(fā)生效力的。我們也是有個案進行規(guī)定的。

這是我們審理的2010民二中字第32號。上訴人是長春資產(chǎn)管理公司，哈爾濱辦事處。被上訴人是華夏造紙公司，和佳木斯精地造紙公司。他的核心我講。合同中有這樣一個條款，有證明說擔保人確實是不知道借新還舊，債權人說條款中有這樣一個約定，沒有用途改變說經(jīng)過你同意。擔保人抗辯說，這個是違反了司法解釋38條規(guī)定。這種情形下違反了強制性的規(guī)定。保證人不需要擔責。

第五，公司擔保問題。中伏實業(yè)公司擔保案，債權工行福州分行，國際合作公司，中伏實業(yè)公司是連帶保證人。中伏實業(yè)公司是為國際合作公司提供擔保，而國際合作公司。實際上，是中伏實業(yè)公司控股股東。公司在為他的控股股東提供擔保。是經(jīng)過了公司的董事會的同意了。經(jīng)過中伏實業(yè)公司他本身章程中有一個規(guī)定，必須在股東大會批準的情況下，才可以為股東提供擔保。

大家也知道我們修改之前的公司法規(guī)定，懂事和經(jīng)理不得為股東提供擔保。關于這個效力問題存在著爭議，他規(guī)定的是懂事經(jīng)理個人不能為公司股東提供擔保。這個案子是懂事會，他是一個集體的機構。不是某一個懂事的個人意志。原則上不能使用60條的規(guī)定。這個擔保是有效的。后來中伏實業(yè)公司就上訴，這個擔保的效力，我們要看60條規(guī)定的目的是什么，為什么做這個規(guī)定，公司的懂事和經(jīng)理。不能為個人或股東提供擔保。這個法力基礎是什么。

公司它的財產(chǎn)是所有的股東來出資的。他會損害到其他的股東的利益。實際上公司的財產(chǎn)是股東的財產(chǎn)，在擔保權實現(xiàn)的情況下，公司的所有的資產(chǎn)原則上是對外提供一般性的擔保。一般擔保是一種資信的財力的擔保，他應該有承擔能力，他簽一億元的資產(chǎn)。沒有這個能力不會給簽。如果把公司的資產(chǎn)拿出去給某個股東債務，提供擔保對其他人也是一種損害。公司懂事和經(jīng)理不得把公財產(chǎn)為某一個股東擔保。

董事會可不可以呢。不可以。這個案子里盡管是董事會通過也不可以。最終二審判的是認定，他無效的債權人有沒有過錯。他是有過錯的。他當時在接收擔保的時候。中伏實業(yè)公司，是把他的公司章程給他了。他會看到這樣的一個規(guī)定，但是他沒有根據(jù)相關的規(guī)定，要求他履行股東大會決議通過。他有過錯。這個問題引發(fā)出公司可不可以為股東提供擔保的現(xiàn)實的問題。這個問題招商銀行行長作為一個代表，作了一個提案。他認為說，如何公司不能夠為他的股東擔保在實現(xiàn)中不合適。

盡管我們講過，擔保人實際上是為債務人的提供擔保，一般來講不要求利益回報的。現(xiàn)實生活中可能有沒有利益匯報的擔保嗎。不可以。換句話說實現(xiàn)生活中有一的利益關系。公司之間提供擔保非常常見。我們否定他的有效性的話，對他經(jīng)營生活發(fā)展是一種違背，對于公司的擔保害怕區(qū)分來看。考察一下國外的可以為股東提供擔保的情形在現(xiàn)實生活中有這些需要。我們基于這個法力來講平衡得當，應該也不成問題，我們說你公司不得以自己的財產(chǎn)，為股東提供擔保。怕你去以公司全部的資產(chǎn)為某一個個人提供擔保。損害股東利益。如果說股東都愿意可以啊。股東怎么體現(xiàn)自己愿意意思。通過他們通過股東大會。那就可以。后來我們在修改公司法的時候，新法16條，他就分為兩款，一般擔保和特別擔保兩種情形，一般擔保情形下，規(guī)定說如果公司為其他個人提供擔保，原則上這個權利在章程中規(guī)定董事會同意你來決定。授權給你了。遵循了公司法這個原則。

但是，第二款中，他對特別擔保的情形進行了特殊的限制。他規(guī)定的是，公司為公司股東或實際控制人提供擔保，必須經(jīng)股東大會決議。具體是股東會還是股東大會對公司的性質，對程序也有規(guī)定，前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東不得參加前款事項的表決。而且該項表決由出席會議的所持表決權的過半通過，公司法122條，對上市的公司對外擔保有一個特殊的限制。上市在一年之類，擔保金額超過了公司資產(chǎn)30%，由股東大會決議。要經(jīng)過出席會議三分之二以上通過。我們不是絕對不允許，必須經(jīng)過股東大會決議通過才可以。在司法實務中沒有通過的情形呢。沒有股東大會通過，也不給我提供相關公司的章程。我債權人到底接受不接受擔保呢。我接受不介紹，我接受我擔心你確認無效。我不接受好不容易找到一個擔保人，他的資金能力還不錯。

在這個情況下。公司提供擔保的情況下，如果在發(fā)生糾紛后沒有股東大會的決議的話，合同的效力到底怎么樣認定。這個問題有不少爭議，一種說法效力待定。看最后追認不追認。他如果追認他是有效的。他不追認是無效的。

另外一種觀點，這是法律的明確規(guī)定，法律有普適性。那么法律規(guī)定的目的是什么。是管理的需要還是為了規(guī)范它，是否定他效力的需要。顯然不是為了管理，而是為了否定他的效力。所以認為，既然法律有規(guī)定，對于債權人接收的時候去審查，這種情形下你沒有審查沒有盡到這個義務，又確實沒有法律又是一個效率性的強制規(guī)定，那是無效的。那么后來我們現(xiàn)在形成了一個傾向性的觀點，應該說，公司法16第二款規(guī)定，他是一個強制性效力規(guī)定。他是主要為了避免公司某一個個人以公司的財產(chǎn)來做擔保，會損害其他股東的利益情形。他真正目的在否定。所以效力性的強制性條款應該是無效的。

一般來講法律有規(guī)定，你接受方是有合理的審查義務的。當然他義務的審核的程度和能力。要看債權人本身的情況。他是長期從事金融業(yè)務的金融機構還是一般的債權人，我們會根據(jù)他來判斷義務，盡到程度的不同，我們是不是只要違反了一定是確認它法律效力，這還是有例外的。立法目的既然是說，由于不是公司所有股東的意思，所以我們否定他。比如說這個案子他是一個封閉型公司。我說不是中伏實業(yè)公司，他的特點是擔保人。是一個上市公司。他不是一個封閉型的公司。在這種封閉型公司的情況下他可能是經(jīng)過董事會的成立，換句話說表面他不是通過，但是可能董事會的成員就是全部股東。你表面形式他不是股東會決議通過。但是，實質上他就是全體股東通過了。在這種情形下也不能當然的說，你不符合公司法第16條，第二款的規(guī)定，那我就絕對認定你擔保合同無效。我們還要看實質內(nèi)容。是不是影響了其他股東的同意。如果同意了我們也可以了。

關于這個問題我想大家還是要根據(jù)立法的目的來看，不能夠絕對的根據(jù)他的表面形式來看，擔保還有另外一個問題，不管是我們的法院還是金融機構問這個問題。關于我債權人連帶保證人中的一個人保證權利。從來沒有在訴訟效時效中的主張過權利。這個時候，性一個連帶保證人要不要免責的問題。

我們最近有一個案子涉及到這個問題，債權人向其中一個人主張權利。對另外一個，在保證期間主張，他再也沒有連帶保證權利，如果對甲主張權利角度導致他，時效中斷的角度來看，他除了在第一次說，在保證期間之內(nèi)，向甲主張過權利之外。再也沒有主張過。甲的保證債務訴訟時效期間。也就過了。在這個過程中債權人一直向另一個連帶保證人，乙主張權利。乙的保證期限沒有過。在這種情況下，甲要不要免責。一審查明的事實，他沒有查到說在保證期間內(nèi)。債權人曾經(jīng)向甲主張過他認為在保證期間內(nèi)，你都沒有向甲主張過權利。那保證債務就應該消滅了。那他認為說甲應該免責。二審過程中。二審法院查了一下，在保證期間確實主張過。但，之后從來沒主張過。所以他認為說。盡管一審這個事實沒查。但是審理結果不變。甲的保證責任仍然不受保護的。后來債權人申請再審。關于這個問題，涉及到我們相關的個案的批復和我們訴訟時效的司法解釋的17條規(guī)定的一些問題。這個法事0237號。名字叫最高人民法院關于已承擔保證責任的保證人，向其他保證人行使追償權的批復，我們承擔的是共同保證。一定是承擔連帶保證責任的。同時是一個共同保證情形。我們《擔保法》規(guī)定如果沒有約定份額他們之間有一個連帶責任。這個0237號關于已承擔保證責任的保證人，向其他保證人行使追償權問題的批復。

他會說我們《擔保法》12條規(guī)定，承擔的連帶責任保證人的一人數(shù)人承擔保證責任之后，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額。不受債權人是否在保證期間內(nèi)，向未保證責任的保證人，主張過保證責任的影響。不受是否債權人在保證期間內(nèi)向未承擔責任的保證人主張過保證。比如說，甲乙承擔兩個共同責任連帶保證人，乙要承擔保證責任。他可以向甲追查。

那么，要是按照在保證期間之內(nèi)，主張權利保證人，才承擔保證人的觀點。那甲完全可以說，那保證期間之內(nèi)，債權人沒向我主張。我就不需要承擔保證責任。那你的追償權，也不應該保護了。完全可以這樣抗辯。但是這個批復說，他的追償權一定要受到保護，不管保證期間之內(nèi)是不是向甲主張過保證權，可以從這句話推出來說，我只要像乙承擔共同保證責任的連帶保證人中的一個人主張或者保證權利。就視為我在保證期限之內(nèi)也向你另外的共同保證人，主張過權利。因為他的追查權不受限制。不管你對另外承擔共同保證責任的，連帶保證責任。有沒有主張期限保證他的權利都可以行使追償權。為什么這樣規(guī)定。是因為連帶債務的特殊性。大家知道法律規(guī)定連帶債務的目的在于什么，目的就是在于他是為了保護，連帶債務債權人的利益。因為，連帶債務具有同一目的。所以的連帶債務人清償債務具有同一目的。要保護他的債權不實現(xiàn)，所以說，對于連帶債務債權人來講，對外的連帶性一體性，對內(nèi)的分擔性的這樣一個的基本的制度的設計，他有權向任何一個連帶債務主張全部債務。

那么當然你超過你的份額的部分，對于連帶債務，承擔全部責任后，你可以去內(nèi)部追查。所以說，根據(jù)連帶債務人的法理的追查，債權人沒有必要向任何一個連帶債務人，都去不斷的主張，連帶債權。我只要是要求一個人就可以了我的債權就可以實現(xiàn)。在這個情形下。如果說連帶債權人對其中一個連帶債務人主張選擇所具有的，保證期間作用的完畢。那么連帶債務的制度的設計有問題，一定讓他有一些權利。就可以基于其他的債務人盡管在事實上我對連帶債務人沒有主張。

所以基于這樣的考慮，注意到我們17條規(guī)定說，對連帶債務中，一人發(fā)生訴訟中斷效力的事由，認定其他的債務人也發(fā)生訴訟時效中斷效力。盡管實際上真的沒有主張過。盡管對于甲沒有時效期間主張過權利。對于乙主張過，對甲的保證債務沒有過使用期。

但這里面一定要注意，對于我們連帶債務的訴訟時效涉他性。有一個正確的理解，這個承擔共同的保證責任連帶債務人，他們承擔是連帶責任。所以，他們之間，對其中的一個連帶債務人，主張權利所具有的訴訟時效中斷效力也可以基于其他的連帶債務具有涉他性。

一定是居于同一債務層次的，連帶債務人。都是主債務人。不能一個是主債務人一個是從債務人，都是主債務人，都是承擔連帶債務，共同侵權。是可以的。比如說，舉這個例子，不能是一個主債務一個從債務。我對主債務人主張權利，就是我對連帶保證人主張權利。不是。這個連帶債務人一定是同一個。有的人不理解為什么這樣寫我沒有權利說加上。不能是這樣，因為大家知道連帶保證人。盡管從屬性的第一位他有獨立性。

所以《擔保法》司法解釋36條規(guī)定。主債務訴訟時效中斷，連帶保證人訴訟時效不中斷。這個法理也是這樣，只要求你承擔責任，我沒有向你，保證債務人要求你承擔責任，保證人就可以否責。一直也不要不想跟你要。你就可以免責。這也是符合《擔保法》理的。

反過來，我向連帶保證人要，能不能基于主債務人。這是可以的。為什么可以，大家知道，保證人是從債務人為什么從債務人要。法律設定一個最終的責任主體是誰是主債務人，規(guī)定了保證人一個追償權，承擔責任可以追償。所以表面是向保證人要。實際上向主債務人要。你覺得實踐起來更方便你的根本的目的還是向主債務人要。你對保證人主張權利。原則上對主債務人，仍然發(fā)生訴訟時效中斷的效力。這一點是173條有明確的規(guī)定，債權人如果向債務保證人主張權利的?？梢哉J定訴訟時效中斷。這個法理說的過去。

關于質押和抵押的問題。根本物權法規(guī)定像不動產(chǎn)的物權，登記是作為物權，抵押權設立的效力要件，或是轉讓的，不應該作為合同要件。我以這個房屋抵押，這個抵押合同我沒有報上房產(chǎn)部門登記。你說我的合同無效。還是說我的抵押權沒有效力，根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，肯定是無效了，抵押合同的一個來定的。大家也知道，《擔保法》出來以后，遭到了理論的置疑。登記只是作為物權形成效力，不作為合同生效效力。針對不動產(chǎn)的這種權利設置的合同。

所以物權法說，設立變更消滅。不動產(chǎn)物權的合同除非法律有明確的規(guī)定。合同簽訂時就已經(jīng)有效了。不登記的話不影響合同的效力。只是物權無效而已。這個關系一定搞清楚。比如在實物中，可能抵押人我就是不讓你抵押，拖著不辦登記。等到債務人沒有履行債務，你想實現(xiàn)抵押權的時候。沒有登記沒有設立不能行使。在這種情形下他的訴求可不可以得到支持。在這個事物中，物權都沒有登記的話，我們法院是不是認為說債權銀行不享有抵押權取決于有沒有第三方的問題。我們說既然登記本身不是作為合同生效的要件，一般抵押中當事人一定是有雙方確定，這個責任怎么負，繼續(xù)的履行義務沒有第三方主張權利，比如一房兩抵，把這個房子賣了情況下，那就涉及到其他的法律問題了，能不能實現(xiàn)司法權。能不能對抗的問題。僅僅沒有辦理登記又可以繼續(xù)辦理，又可以繼續(xù)享有抵押權。我法院繼續(xù)辦理讓他生效。我們是要保護的。但是，有其他的利益方的話。你的權利要受到影響了，或者說你的權利要靠后了。

債權質押認定問題，法律解釋有成立的相關的規(guī)定。物權法在224條規(guī)定，如果公司債權處置的話，有權利憑證的話是從沒有權利憑證交付質權人時候設立的。沒有權利憑證是有關的部門辦理，登記時質權是有權設立的。我們《擔保法》規(guī)定，原則上沒有被背書記載質押字樣的。那么以債權處置對抗第三方法院不能支持，有憑證行使的公司原則背書實在質押字樣，如果沒有記載質押字樣的話，是不能對抗公司和第三人的。

那么這個主要是由于公司法的規(guī)定，債權轉讓的話原則是記載公司債權，一個存根薄中，這種里面就涉及到一個問題，那么在質押的過程中，要不要經(jīng)過比如說有限責任公司。你如果股份的話，要不要經(jīng)過相關的股東的同意，行使一個優(yōu)先購買群的問題。涉及到質押和出讓關系的問題，質押是債權也好股權也好。使他權利處在不定的狀態(tài)，實現(xiàn)質押的話實際也是出讓，不實現(xiàn)不是一種出讓。我覺得質押可以類似于他的轉讓規(guī)定，可能有一種轉讓的可能性，所以說，還是有適用轉讓的規(guī)定。

是你在簽訂質押合同之時，是成立之時還是執(zhí)行的時候，這是值得爭議的問題。我個人覺得，你在成立事權合同之前并不當然的導致你的股份轉讓。在實踐之時才會導致。要依據(jù)相關的法律效力，更合適一些。再有一個問題，講一下，我們發(fā)現(xiàn)遇到這類案子比較多，在劃撥土地房屋可不可以抵押的問題。他強調一個，劃撥土地上能不能抵押問題。為其中某一筆債權債務用自己的房屋，提供了抵押擔保，這個房屋附著于劃撥土地土地使用權上，劃撥土地本身是不允許轉讓的。

所以說，原則上房屋的抵押不應該認定他的效力。大家也知道針對，劃撥土地使用權上房屋抵押有一個批復。關于破產(chǎn)國有劃撥土地使用權應否，列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題批復。第三條規(guī)定國有企業(yè)以建筑物，設定抵押的效力問題應該區(qū)分兩種情形處理，第一情形，建筑附著于與劃撥方式取得的國有土地使用權之上，那把這個建筑物和土地使用權一并設定抵押，對土地使用權的抵押。否則認為抵押是無效的。如果是建筑物附著于出讓轉讓方式取得土地使用權，將建筑物和土地使用權一并抵押的話，及時未經(jīng)批準也可以有效。物權法頒布實施之后，應該說大家對這個問題，達成了一定的共識。因為物權法36條規(guī)定的說，一并抵押的原則。我們在城市房地產(chǎn)管理法，48條規(guī)定的說，依法取得房屋所有權，連該房屋的范圍內(nèi)土地使用權可以設置抵押權，沒有否定城市房地產(chǎn)管理法，第51條規(guī)定。設定房地產(chǎn)抵押權的土地使用權，是以劃撥方式取得的。依法拍賣該房地產(chǎn)后，應當從拍賣取得的價款中，繳納相當于應繳納的土地使用權。出讓金的差額后抵押權人方可以優(yōu)先受著。

也就是說劃撥的土地轉讓給出讓的土地。關鍵的問題給土地出讓金了，立法的態(tài)度無論是城市房地產(chǎn)管理法，《擔保法》物權法來講。沒有否定附著劃撥使用權的房屋是可以抵押。大家可能說，關于破產(chǎn)批復為什么這么規(guī)定。他有他特殊的歷史背景。他是第一的范圍是破產(chǎn)的企業(yè)。對于承擔債務的分配更多的考慮對職工的保護問題。之后大家也知道相關的部委發(fā)的文件中，也沒有強調相關問題，我們把握的一般的思路，劃撥土地使用權上建立的房子是可以抵押的。這個抵押還以登記成為效力的要件。我們不否定他的效力原則上要遵守物權法的規(guī)定完成他的效力要件才可以。

第三部分，溯及力的問題?！稉７ā匪痉ń忉?33條。他在第一款中明確的規(guī)定了溯及力基本原則。司法解釋有沒有溯及力他是有一定的溯及力。那么他的第三款產(chǎn)生了一種誤解。他怎么規(guī)定的《擔保法》實行之后，因擔保為，發(fā)生的糾紛案件。在本解釋中，公布實行后，上一審和二審階段的適用《擔保法》和解釋?！稉７ā穼嵭幸院笠驌Ｐ袨榘l(fā)生的糾紛案件，給人的字面上的表述。可能感覺是不是《擔保法》頒布實施之后，我不管之前的引發(fā)的糾紛還是《擔保法》實行之后的，擔保為引發(fā)的糾紛。只要我還在一二審期間就適用這個解釋規(guī)定。從字面有這樣的解釋?！稉７ā穲?zhí)行之后他對擔保為沒有限定，根據(jù)剛才我們所說的基本原則來講，在《擔保法》實行之前發(fā)生的擔保行為引發(fā)的糾紛。是適用《擔保法》司法解釋之間的相關規(guī)定。這才是法無溯及力基本原則。他這個規(guī)定突破了《擔保法》規(guī)定。

實際上，他這個規(guī)定，原則上不是想突破，而是更多的強調了對于《擔保法》的《擔保法》司法解釋的適用。他的正確理解是依據(jù)法無溯及力基本原則。還是指《擔保法》實行之后的擔保行為。對這一條第三款要有正確理解，要從法無溯及力司法解釋有一定涉及力的角度要有一個正確的理解。

黃晉：最高額抵押擔保中，如果抵押人與債權人，約定。最高額債權額是100萬。但是，對這100萬是否屬于本金還是利息沒有約定。那么，債權人擔保權利。范圍是否是本金利息，合計100萬。還是說，本金100萬。但是利息也在擔保范圍之內(nèi)。

張雪梅：我們查了一下判例。在1000萬的之類全算上的也有，大家看《擔保法》規(guī)定擔保的范圍本金違約金費用都可以包括在類。如果是包括這些不違反法律的規(guī)定。沒有一個明確的判例，大家都是按照自己的理解解釋都可以。一般來講，在承擔擔保的時候，可能約定的保證責任期限的時候，一千萬大家一般的真實意思是本金。除非他有特殊約定。我限額在1000萬。因為簽訂合同的時候，比如一千萬、兩千萬擔保范圍一千萬。如果做一個整體的解釋，解釋為本金更符合當事人的真實意思。

黃晉：甲銀行2005年貸款給A公司七百萬元。期限是一年。以土地使用權做抵押。06年甲銀行，貸款給A公司七百萬。合同約定是借新還舊。以另外一套房屋做抵押。那么問題是說，銀行貸款合同中借新還舊。是否是貸款合同的暫期。

借新還舊是否意味著，舊貸款合同中的擔保債權仍然存在。是否第一個土地使用權抵押是否還可以主張。

張雪梅：借新還舊實際上他的理解說是重新一個履行期限的延期。實際上，借新還舊，每也借的新的貸款還了舊的貸款。舊的貸款還了的話，實際上上是消滅掉了。他所謂的暫期從他的延續(xù)性來講。視為他的暫期。舊的貸款已經(jīng)消滅掉了。那主債務消滅掉了，從債務有沒有必要存在，這個大家不言自明了。不存在了。

提問：司法解釋有一個規(guī)定，主合同有效，從合同擔保合同無效。擔保人有過錯，擔保人承擔連帶責任。按咱們法理的基本理解，生效的擔保合同的擔保人的責任。應當強于無效的擔保合同。那么，咱們抵押合同的不動產(chǎn)的合同因為沒有登記。行使不了抵押權，不能直接體現(xiàn)。這個抵押合同，成立抵押沒有登記抵押擔保人他是不是應當承擔，連帶責任。

張雪梅：抵押沒有登記責任怎么確定，如果不存在第三方的責任人這個物權我們會保護的，讓他繼續(xù)履行，生效。你的意思不可能了。又有第三方存在了然后，必須要承擔地約或是主張賠償損失的情形。是這個意思嗎。

提問：是賠償責任的，很明顯就低于無效擔保合同的擔保人連帶責任力度，是不是合理的。

張雪梅：合同有效情況下，債務人承擔的責任一定大于合同無效情形下，承擔的責任。我覺得不盡然。只是大家從公平的角度一種考慮不一定是這樣的。你提的問題基礎不存在。該怎么樣就怎么樣。不能說這個是這樣。就一定是那樣?？捶申P系。

提問：他申請抵押的登記。沒有登記會不會發(fā)生糾紛。司法中對抵押合同的效力怎么設定。

張雪梅：轉讓登記作為要件。涉及到這個問題了。像我們合同法44條第二款中合同有效，規(guī)定了批準登記沒有寫備案法律是這樣規(guī)定。他想登記寫的是備案，我們說在司法中，立法的目的，批準登記要審批一下，還是僅僅備查一下。作為效力要件更為合適。

黃晉：主管部門出來規(guī)律你去備案效力等同于登記。

提問：應該是主管部門進行批準備案的。國土資源廳他們有的情況不接受這個備案。怎么認定。

張雪梅：有過個案不是抵押的問題。是轉讓問題。我們是認為登記，是作為轉讓合同效力要件還作為本身的權利要件，是有爭議。無論如何他是作為一個效力要件，質押或抵押是需要不需要?？梢赞D讓的，你在處理時候，還是轉讓的結果。還是一個適用登記也好備案也好。要作為效力要件。合同的效力要件還是物權效力要件是有爭議的。

提問：主管機關不給辦。

張雪梅：如果作為設定的要件拖延不辦承擔責任，他本來辦不辦的話，根據(jù)相關的客觀情形視為他已經(jīng)生效了。

黃晉：拖延不辦，有證據(jù)證明的話，到了法院可以視為登記備案。

提問：很困難，找新疆還有內(nèi)蒙古的資源廳，他們不給辦登記，我們沒法去取證據(jù)。

張雪梅：攝像。找公證。有一個前提符合條件的。

提問：實踐中有這么一個問題匯票的情況下，債權得到清償?shù)脑捒梢园褏R票退回出示人。最后匯票才可以實現(xiàn)到銀行，銀行不承認回頭票。拿匯票出肯定給質權人了。他應該退還給，后來是質押財務會計沒有回頭票，他沒法背書。假設質押人可以做。退回的時候怎么辦。

張雪梅：票據(jù)法31條，有一個規(guī)定，匯票的取得方式除了背書，還有其他的證據(jù)證明。我們允許他有回頭背書。第二現(xiàn)有的制度體系下不承認，只要有合法的原因解釋就可以這很容易解釋。

提問：回頭票銀行不超過這個。債權人留置動產(chǎn)應當與債權屬于，同一法律關系，但是企業(yè)之間的除外。比如，欠企業(yè)錢，他沒有還又去加工另一批財務去了。結果他就給留住了。上次的錢還沒還我呢。解釋說，咱們國家的物權法231條規(guī)定企業(yè)留置除外，其他債權也可以扣押。不是同一種債權這是不是在司法判決不是這樣。

張雪梅：對商事樓留置權，擴大了一下適用范圍。

提問：對外擔保的問題，外國擔保要審批,我不是債務人我自己愿意承擔這個債務，對外在承擔要不要審批。如果沒有審批是不是也是無效的。

張雪梅：擔保和債務承擔不一樣，主債權關系之外的第三人。志愿加入到主債務關系，就成為主債務人了。擔保他是一個存在人清償順序都是有不同的。但是，我覺得這里邊涉及到，本來是想提供擔保，為了規(guī)避，我是債務承擔。有可能是這種情形。我覺得屬于以合法的掩蓋非法。他不需要去審判?？此麄鶆毡旧泶嬖诘纳矸荨１Ｗo國家的財產(chǎn)不要流失。如果是存在這種情況要審批了。

提問：一個股民做為擔保人，他的股票出質了股票沒有在證券的登記結算機構登記。券商為了實現(xiàn)債權強行把股票平倉了他的股票在券商名下開戶，這個情況，怎么評判券商的效力。

張雪梅：擔保有沒有有效時限問題。在什么情況下平倉拋售。

提問：沒有登記。屬于不屬于質權。

張雪梅：關鍵取決于這個東西，根據(jù)物權法，來看他是有相關規(guī)定的。如果是需要相關部門登記管理股票。他就應該到相關的部門去做登記，才會享有職權。如果不需要的話，他就要工商部門去就可以了?？此麑儆谀欠N登記生效的質權了。

第二篇：擔保法律基礎知識60問講座稿（本站推薦）

擔保法律基礎知識60問講座稿

1、什么是擔保？

擔保是指法律為保證特定債權人利益而特別規(guī)定的以特定財產(chǎn)或者以第三人的信用保障債務人履行債務，債權人實現(xiàn)債權的制度。

案例：

A公司因經(jīng)營需要，向銀行貸款人民幣500萬元，銀行要求A公司的關系單位B公司以自己的廠房作為貸款的抵押擔保，各方分別簽訂了貸款合同和抵押合同。B公司和銀行簽訂抵押合同的行為就是擔保。

2、擔保有幾層法律關系？ 擔保有兩層法律關系：

第一層法律關系是債權人與債務人之間的債權債務法律關系，一般稱為主合同關系。以上述案例為例，A公司與銀行之間簽訂的貸款合同就是擔保中的第一層法律關系（主合同關系）,在此法律關系中：銀行稱為債權人，A公司稱為債務人。

第二層法律關系是債權人與擔保人之間的擔保法律關系，一般稱為從合同關系，從屬于第一層法律關系的，沒有第一層法律關系就沒有第二層法律關系。以上述案例為例，B公司以廠房作為貸款的抵押擔保，簽訂了抵押合同就是擔保中的第二層法律關系（從合同關系），在此法律關系中：銀行稱為擔保權人，A公司稱為被擔保人。B公司稱為擔保人。

3、什么是反擔保？

反擔保是指債務人或者第三人為確保擔保人承擔擔保責任后實現(xiàn)對債務人的追償權而設定的擔保。反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

案例： 以上述案例為例，B公司簽訂抵押合同后，擔心自己將來如果承擔了擔保責任后，A公司無財產(chǎn)向自己賠償，因此，B公司要求A公司的大股東C以持有A公司的股權質押給B公司，簽訂質押合同。B公司與大股東C之間簽訂質押合同的行為就是反擔保。

4、反擔保有幾層法律關系？ 反擔保有三層法律關系：

第一、二層法律關系與擔保的法律關系一樣。

第三層法律關系是擔保人與反擔保人之間的反擔保法律關系，從屬于第二層法律關系。第二層法律關系是第三層法律關系的主合同關系，第三層法律關系是第二層法律關系的從合同關系。以上述案例為例，B公司與大股東C之間簽訂質押合同就是第三層法律關系。在此法律關系中：B公司稱為反擔保權人，C股東稱為反擔保人，A公司是B公司的債務人。

5、什么是最高額擔保？

最高額擔保是指擔保人在最高債權額限度內(nèi)，對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。如何理解最高額擔保：

（1）事先對擔保的債權設定好最高額限額，如果實際發(fā)生的債權超過最高限額的，債權人只能在設定好的最高限額內(nèi)優(yōu)先受償，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ绻麑嶋H發(fā)生的債權低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權額為限優(yōu)先受償。

（2）最高額擔保一般是為將來發(fā)生的債權提供擔保，如果經(jīng)當事人同意，可以將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

（3）最高額擔保是對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保，一定期間指債權發(fā)生的期間，不在此期間內(nèi)發(fā)生的債權不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>

案例：

A公司因經(jīng)營需要，長期向銀行貸款，由B公司提供保證擔保，為避免每次貸款簽訂貸款合同和保證合同的繁瑣，B公司和銀行約定，以三年期為限，為A公司貸款余額不超過5000萬元提供保證擔保。B公司與銀行所簽訂的保證合同就是最高額擔保合同。

最高額擔保的類型有：最高額保證、最高額抵押和最高額質押。

6、國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體對外提供的擔保是否有效？

國家機關，以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體對外提供擔保，所簽訂的擔保合同無效，因此給債權人造成損失的應根據(jù)過錯承擔賠償責任。

國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的財產(chǎn)是保證履行國家管理職責和服務社會公益事業(yè)的基礎，如承擔擔保責任后，則沒有相應的財產(chǎn)執(zhí)行自身職能，為社會服務，因此法律禁止國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體對外提供擔保。

國家機關包括各級人大、政協(xié)、政府、黨委； 公益為目的的事業(yè)單位、社會團體包括公辦、民辦的； 非公益為目的的事業(yè)單位、社會團體可以對外提供擔保，擔保合同有效。

7、禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉讓的財產(chǎn)能否設定擔保？ 禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉讓的財產(chǎn)不得設定擔保，擔保合同無效。

禁止流通的財產(chǎn)如槍支、彈藥、毒品等； 不可轉讓的財產(chǎn)如土地所有權等；

限制流通的財產(chǎn)是可以設定擔保的，如金、銀、文物等，實現(xiàn)擔保應按照有關規(guī)定執(zhí)行。

8、有限責任公司為他人提供擔保應事先履行什么手續(xù)? 公司為他人提供擔保，應該事先依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對擔保的總額及單項擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。被擔保的公司股東或者實際控制人支配的股東，不得參加表決。表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。

沒有履行上述手續(xù)而為他人提供擔保的無效。

9、擔保合同無效的法律后果是什么？

擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。具體情況如下：

（1）主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

（2）主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償。

10、擔保的方式有幾種？

《擔保法》規(guī)定的擔保的方式有：保證、抵押、質押、留置和定金等五種方式。

11、什么是保證？

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的一種擔保方式。保證是保證人擔保債務人履行債務的，所以保證人只能是債務人以外的第三人，保證人與被擔保履行債務的債務人不能是同一人。因此，凡對自己的行為所作的保證，都不屬于擔保法上的保證。

保證的方式有一般保證和連帶責任保證。

12、什么是一般保證？

一般保證是指當事人在保證合同中約定，保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證。當債權人未就主債務人的財產(chǎn)先為執(zhí)行并且無效果之前，便要求保證人履行保證義務時，保證人有權拒絕。一般保證必須在保證合同中明確約定保證方式為一般保證，否則將視為連帶責任保證。

13、什么是連帶責任保證？

連帶責任保證是指保證人在債務人不履行債務時與債務人負連帶責任的保證。但債務屆滿而未清償，債權人既可向債務人要求履行債務，也可向保證人要求承擔保證責任。

連帶責任是指對履行義務不區(qū)分責任人、不區(qū)分先后順序、不區(qū)分責任大小，全體責任人共同承當?shù)囊环N責任方式。

在保證合同中沒有約定或者約定不明的，視為連帶責任保證。

14、一般保證與連帶保證有什么區(qū)別？

兩者的主要區(qū)別是：在一般保證中，債務屆滿后，債權人應當先向債務人追償，無法追償或者追償無效果后，才可以向保證人要求清償所擔保的債務；而在連帶保證中，債務屆滿后，債權人可以同時要求債務人和保證人清償債務，債務人和保證人對債務負連帶責任。

15、哪些單位和公民不能作為保證人？

具有清償債務能力的法人、其他組織或者公民可以作為保證人。但下例單位和公民不能作為保證人：

（一）國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外；

（二）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人；

（三）企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證；

（四）未滿18歲的公民。

16、保證合同的內(nèi)容是什么？

保證合同應當以書面的形式訂立。保證合同應當包括以下內(nèi)容：

（一）被保證的主債權種類、數(shù)額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）保證的方式，可以約定是一般保證還是連帶保證，如果沒有約定或約定不明的，視為連帶保證；

（四）保證擔保的范圍；

（五）保證的期間；

（六）雙方認為需要約定的其他事項。

17、保證責任的范圍包括哪些？ 保證責任的范圍主要包括以下內(nèi)容：

（一）主債權；

（二）利息；

（三）違約金。；

（四）損害賠償金；

（五）實現(xiàn)債權的費用，是指債務履行期屆滿債務人不履行債務后，債權人為了使其債權實現(xiàn)而付出的費用，包括訴訟費、仲裁費、拍賣費用、通知保證人的費用以及其他合理費用。合同對保證責任另有約定的，按照約定執(zhí)行。

18、債權人不在保證期間向保證人主張保證責任的，保證人是否可以免除保證責任？

保證期間是指由當事人約定的或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的期間，在該期間內(nèi)如果債權人不向保證人主張保證責任的，保證人則免除保證責任。債權人主張后，開始起算保證責任的訴訟時效。債權人在保證期間向保證人主張了保證責任，此后應在保證責任的訴訟時效內(nèi)（一般是兩年）向保證人主張保證責任，否則債權人喪失勝訴權。

案例：

A公司向銀行貸款500萬元，還款期是2009年12月31日，B公司承擔連帶責任保證，保證期間從2010年1月1日至2010年內(nèi)6月30日止。A公司到期沒有還款，銀行應在2010年1月1日至2010年6月30日之間向B公司主張保證責任。否則，B公司就不須承擔保證責任。假設銀行是在2010年3月10日向B公司主張保證責任，則銀行應在2010年3月10日之后的兩年內(nèi)再次向B公司主張保證責任，否則B公司可以以保證責任的訴訟時效屆滿為由，主張免除保證責任。

19、沒有約定保證期間或約定不明的，如何確定保證期間？ 當事人沒有約定保證期間的，保證期間為主債務履行期間屆滿之日起六個月。

當事人在保證合同中約定保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。當事人在保證合同中約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起兩年。

20、保證期間，債權人轉讓主債權的，保證人是否應承擔保證責任? 一般情況之下，債權人轉讓主債權的，保證人仍應在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任，但是，保證人事先在保證合同中約定僅對債權人承擔保證責任或明確約定禁止債權轉讓的，則保證人不再承擔保證責任。

21、保證期間，債權人許可債務人轉讓全部或部分債務的，保證人是否還應承擔保證責任? 債權人許可債務人轉讓全部或部分債務的，應該事先獲得保證人的書面同意，沒有獲得的，保證人對轉讓全部或部分的債務不承擔保證責任。

22、保證期間，債權人和債務人協(xié)議變更主合同的，保證人如何承擔保證責任? 未經(jīng)保證人同意，如果債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，如減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的債務承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

未經(jīng)保證人書面同意的，債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

案例：

A公司向銀行貸款500萬元，還款期為2009年12月31日，B公司提供連帶責任保證擔保，保證期間從2010年1月1日至2010年內(nèi)6月30日止。在未獲得B公司同意的情況下，A公司與銀行協(xié)商，將貸款金額增加至600萬元，還款期延長至2010年3月31日。后A公司沒有按期還貸，銀行要求B公司承擔保證責任。由于未獲得B公司同意，B公司仍應在500萬元的范圍內(nèi)承擔保證責任，保證期間仍為2010年1月1日至2010年6月30日止。

23、同一債權，既有物的擔保，又有保證的，保證人如何承擔保證 責任？

如果物的擔保是由債務人自己提供的，則保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任；如果物的擔保是由第三人提供的，則保證人在保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

案例：A公司向銀行貸款500萬元，A公司以自己的廠房抵押擔保300萬元，同時B公司作為保證人擔保500萬元貸款。如果A公司不能按期還款，銀行應先要求A公司以廠房承擔抵押責任，不足的部分由B公司承擔保證責任；如果銀行先要求B公司承擔保證責任，則B公司有權主張免除A公司以廠房抵押擔保300萬元的保證責任，只需承擔200萬元的保證責任即可。如果抵押擔保人不是A公司，而是C公司，則銀行有權要求B公司承擔500萬元的保證責任，也有權要求C公司承擔以廠房抵押擔保300萬元的抵押擔保責任。

24、以新貸還舊貸的，保證人是否應承擔保證責任？

新貸還舊貸，是指債權人與債務人在舊的貸款尚未清償?shù)那闆r下，再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或全部舊的貸款。如果保證人不知道是新貸還舊貸的，則保證人不承擔保證責任，但保證人知道或者應當知道的除外。

如果新貸和舊貸是同一保證人的，保證人應承擔保證責任。

25、什么是抵押？

抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。

提供財產(chǎn)擔保的債務人或者第三人是抵押人，接受擔保的債權人是抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)是抵押物。

26、如何理解浮動抵押？ 浮動抵押是指經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的或將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式?？梢栽O定浮動抵押的抵押人只能是企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，其他單位和個人不得設定浮動抵押。

可以設定浮動抵押的財產(chǎn)只能是現(xiàn)有的或將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)，其他財產(chǎn)不得設定浮動抵押。

浮動抵押設定后，抵押的財產(chǎn)是不斷發(fā)生變化的，直到實現(xiàn)抵押權時，抵押財產(chǎn)才能確定。

浮動抵押期間，抵押人可以不經(jīng)抵押人同意而處分抵押財產(chǎn)。浮動抵押權自抵押合同生效時設立，不以登記為生效條件。如需登記，應向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記，沒有登記的不得對抗善意第三人。

27、抵押合同的內(nèi)容是什么？

當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。當事人簽訂的抵押合同一般應當包括以下內(nèi)容：

（一）被擔保債權的種類和數(shù)額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；

（四）擔保的范圍，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用；

（五）當事人認為需要約定的其他事項。

抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押合同不成立，抵押權不設立。

28、抵押權人能否在抵押合同中約定，債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸抵押權人所有？

抵押權人不能在抵押合同中約定，當債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)就歸抵押權人所有。在抵押合同中作出上述約定的為無效條款，但不會影響抵押合同其他條款的效力，抵押合同仍然有效。在簽訂抵押合同時，抵押權人往往處于強勢地位，債務人和抵押人處于劣勢地位，抵押財產(chǎn)的價值往往大于所擔保的債務，如債務人以價值30萬元的房屋抵押擔保15萬元的借款，如果允許約定當債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)就歸抵押權人所有，則抵押人不但收回借款，還盈利15萬元，對債務人將顯示公平。

29、哪些財產(chǎn)可以設定抵押？

債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以設定抵押：（1）建筑物和其他土地附著物；

以建筑物抵押的，建筑物所占用范圍內(nèi)的建設用地使用權應一并抵押。

（2）建設用地使用權；

以建設用地使用權抵押的，建設用地土地上的建筑物應一并抵押。但建設用地使用權抵押后，該土地新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)，但在實現(xiàn)抵押權時，應將建設用地使用權和新增的建筑物一并處分，新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。

（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；荒地是指荒山、荒溝、荒丘、荒灘。

（4）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具；

（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將上述財產(chǎn)一并抵押。

30、以共有的財產(chǎn)設定的抵押是否有效？

共有財產(chǎn)分為按份共有和共同共有。按份共有是共有人對共有財產(chǎn)區(qū)分份額，如對房屋甲享有30%的所有權，乙方享有70%的所有權；共同共有是共有人對共有財產(chǎn)不區(qū)分份額，大家共同所有，如甲、乙對房屋都享有所有權。

按份共有財產(chǎn)的共有人只能以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押，不需要經(jīng)過其他共有人的同意，所設定的抵押有效。如甲可以將享有30%的所有權的房屋抵押給銀行貸款10萬元。

而共同共有對共有財產(chǎn)設定抵押應該獲得其他共有人的同意，未獲得的，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。如甲方將共同共有的房屋抵押為銀行貸款10萬元，乙方在申請辦理抵押登記的文件上簽字，則將會視為乙方同意，抵押有效。

31、哪些財產(chǎn)不可以設定抵押？ 下列財產(chǎn)不得設定抵押：（1）土地所有權；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外（以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。）；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。但是以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的除外；

（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

32、哪些財產(chǎn)應辦理抵押登記？（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；

（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；

（4）正在建造的建筑物。

上述財產(chǎn)在辦理登記抵押后，抵押權才設立，不登記的，抵押權不設立。

33、哪些財產(chǎn)可以不辦理抵押登記？（1）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（2）正在建造的船舶，航空器；（3）交通運輸工具；

（4）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

以上述財產(chǎn)設定抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，但未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。

34、辦理抵押登記的是哪些部門？ 辦理抵押物登記的部門如下：

（1）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門；

（2）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門，一般是房屋管理部門；

（3）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；

（4）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（5）以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門；

（6）當事人以其他財產(chǎn)抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證 部門。

35、抵押合同約定的抵押事項與抵押登記記載的內(nèi)容不一致的，以哪一個為準？

當出現(xiàn)抵押登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的抵押事項不一致的情況時，抵押權人的權利以及抵押人的義務將以抵押登記所記載的內(nèi)容為準。如A公司向銀行貸款500萬元，以B公司的廠房作為抵押物，結果在辦理抵押登記時，由于銀行工作人員的疏忽，將貸款金額寫成了400萬元，那么，銀行只能就抵押物價值部分的400萬元享有優(yōu)先受償權，而100萬元只能要求A公司償還。

36、抵押人拒絕辦理抵押登記的，應承擔什么責任? 抵押合同簽訂后，抵押權人和抵押人應當按照合同的約定辦理抵押登記，如果抵押人無故拒絕辦理抵押登記致使抵押權人受到損失的，抵押人應當就抵押權人的損失承擔賠償責任。

37、財產(chǎn)設定抵押后，抵押人能否轉讓抵押財產(chǎn)？

在抵押期間，抵押人轉讓抵押財產(chǎn)的，應當獲得抵押權人的同意，方可轉讓抵押財產(chǎn)，轉讓抵押財產(chǎn)的所得價款應向抵押權人提前清償債務或者提存。

如果抵押人未經(jīng)抵押權人的同意轉讓抵押財產(chǎn)的，轉讓行為無效，但是如果買受人同意代為清償債務而消滅抵押權的，則轉讓行為有效。浮動抵押人在抵押期間轉讓抵押財產(chǎn)的，不需要事先獲得抵押權人的同意。

38、抵押期間，抵押人的行為導致抵押財產(chǎn)減少的，抵押權人有何權利? 抵押人有損害抵押財產(chǎn)的行為，抵押權人有權要求抵押人停止損害行為，如抵押人對抵押的機動車不進行保養(yǎng)，抵押權人可以要求抵 押人進行保養(yǎng)。

抵押人的損害行導致抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者要求抵押人提供與減少價值相應的擔保。

抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

如抵押人擅自砍伐抵押的林木，或拆除抵押的房屋，抵押權人有權要求抵押人停止砍伐、拆除，并要求提供其他擔保。如果抵押人不停止或者不提供的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務，并行使抵押權。

39、抵押期間，非因抵押人的行為導致抵押財產(chǎn)毀損、滅失或者征收的，抵押權人有何權利? 抵押期間，抵押的財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，抵押人所獲得的保險金、賠償金或者補償金，抵押權人可以對抵押人所獲得的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。

如果債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

如抵押房屋發(fā)生火災倒塌，保險公司支付了保險金的，抵押權人有權對抵押人獲得的房屋保險金優(yōu)先受償。

40、抵押期間，抵押權人轉讓債權的，受讓人是否還享有抵押權？ 抵押期間，抵押權人有權轉讓債權，不需獲得抵押人的同意，但應當通知債務人。債權轉讓后，抵押權也同時轉讓，受讓人可以就受讓的全部或者部分債權對抵押財產(chǎn)享有抵押權。

41、第三人提供抵押的，抵押權人許可債務人轉讓債務的，抵押人是否還需承擔抵押責任？

在第三人提供抵押的情況之下，如債權人許可債務人轉讓全部或 者部分債務的，但沒有事先獲得抵押權人的同意，抵押人不再承擔抵押責任，但對沒有轉讓的剩余債務，仍應承擔抵押責任。

42、抵押權的行使條件和方式？

當債務人不履行到期債務或者出現(xiàn)實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人可以行使抵押權

抵押權人可以與抵押人協(xié)商以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得優(yōu)先受償。

折價方式就是抵押權人與抵押人協(xié)議，參照市場價格確定一定的價款將抵押財產(chǎn)的所有權轉移給抵押權人。

拍賣方式是指以公開競爭的方式將標的物賣給出價最高的買者，所得價款優(yōu)先受償。

變賣方式是指以拍賣方式以外的其他買賣形式賣出抵押財產(chǎn)來實現(xiàn)債權的方式。

抵押權人行使抵押權應與抵押人協(xié)商，達成一致后，方可實施，不得擅自折價、拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。如與抵押人僅就抵押權的行使方式達不成一致的，抵押權人可請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，但發(fā)生其他爭議的，應通過訴訟方式解決。

43、抵押財產(chǎn)向多個債權人設定抵押的，抵押權人的權利順序如何？

抵押財產(chǎn)拍賣、變賣所得的價款依照下列順序清償：

（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

（2）抵押權已登記的先于未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。案例：

甲有一臺價值50萬元的高級轎車，先抵押給乙借款20萬元，簽 訂了抵押合同，沒有辦理抵押登記，后甲又抵押給丙借款30萬元，簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記。乙、丙方借款到期后，與甲方協(xié)商變賣高級轎車得款40萬元。根據(jù)上述順序，丙優(yōu)先乙受償30萬元，剩余的10萬元乙才享有優(yōu)先權。

44、抵押財產(chǎn)出租的，實現(xiàn)抵押權后對租賃關系有何影響？ 如果抵押財產(chǎn)在設定抵押前就已經(jīng)出租的，實現(xiàn)抵押權不會影響租賃關系，即抵押權實現(xiàn)后，抵押財產(chǎn)的租賃關系仍然存在，仍然受到法律保護。如甲先把房屋出租給乙，然后再以房屋抵押貸款給銀行，貸款到期后，甲無力償還，銀行與甲協(xié)商將抵押的房屋折價給了銀行，那么，乙方仍然有權居住在房屋里，銀行不得解除與乙方的租賃關系。如果抵押財產(chǎn)是在設定抵押后才出租的，實現(xiàn)抵押權將會影響租賃關系，即抵押權實現(xiàn)后，抵押財產(chǎn)的租賃關系將被解除，租賃關系不會受到法律保護。如甲先把房屋抵押貸款給銀行，然后再將房屋出租給乙，貸款到期后，甲無力償還，銀行與甲協(xié)商將抵押的房屋折價給了銀行，那么，乙方就無有權居住在房屋里，銀行有權解除與乙方的租賃關系。

45、抵押權的訴訟時效是如何規(guī)定的？

抵押權人應在主債權的訴訟時效期間向抵押人主張抵押權，過期不主張的，人民法院不予保護抵押權人的抵押權。

案例：

A公司向銀行貸款人民幣500萬元，還款期為2009年12月31日，銀行要求A公司的關系單位B公司以自己的廠房作為貸款的抵押擔保，到期A公司無力還款。那么，本案的主債務500萬元的訴訟時效是從2010年1月1日至2012年1月1日止，所以，銀行應該在2012年1月1日前向B公司主張抵押權，否則，人民法院將不予保護銀行的抵押權。

46、什么是質押？ 質押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產(chǎn)財產(chǎn)或權利出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，債權人有權就該動產(chǎn)財產(chǎn)或權利優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。

債務人或第三人用于質押擔保的動產(chǎn)財產(chǎn)或權利為質押財產(chǎn)，也稱質物；占有質押財產(chǎn)或權利的債權人為質權人，提供質押財產(chǎn)或權利的債務人或第三人為出質人。

提供的質押財產(chǎn)是動產(chǎn)的，設立的質權是動產(chǎn)質權，提供的質押財產(chǎn)是權利的，設立的質權是權利質權。

47、質押合同的內(nèi)容是什么？

設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。質權合同一般包括下列條款：

（一）被擔保債權的種類和數(shù)額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）質押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質量、狀況；

（四）擔保的范圍。包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物的保管費用和實現(xiàn)抵押權的費用；

（五）質押財產(chǎn)交付的時間。

48、動產(chǎn)質押合同的生效條件是什么？

動產(chǎn)質押合同自質物移交給質權人占有時生效，質權才設立。不移交質物，動產(chǎn)質押合同不生效，質權不設立。

49、質權人能否在質押合同中約定，債務人不履行到期債務時質押動產(chǎn)財產(chǎn)歸質權人所有？

質權人不得再質押合同中約定，當債務人不履行到期債務時，質押財產(chǎn)歸質權人所有，所作出的約定無效。50、可否以金錢作為質物？

可以，但應將金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交給債權人占有，不經(jīng)特定化的金錢不被認定為質物。

51、質押合同約定的動產(chǎn)質物與實際交付的質物不一致，以哪一個為準？

質權的成立是以交付質物為標準的，交付后，質權設立，不交付，質權不設立。質押合同簽訂后，如果質物沒有移交，質權不會設立。因此，當出現(xiàn)質押合同約定的動產(chǎn)質物與實際交付的質物不一致的情況，應以實際交付債權人占有的動產(chǎn)為準。

如出質人應交付100萬元的保證金作為質物，但出質人實際只交付了50萬元，則已經(jīng)交付的50萬元才是質物，質權人對這50萬元享有質權，未交付的50萬元，質權人仍有權要求出質人交付，如不交付，則質權人對未交付的50萬元不享有質權。

如果出質人沒有按照質押合同約定移交質物而給質權人造成損失的，出質人應根據(jù)過錯承擔賠償責任。

52、在動產(chǎn)質押期間，質權人對質押財產(chǎn)負有哪些義務？（1）不得擅自使用、處分質押財產(chǎn)

質權人在質權存續(xù)期間，未經(jīng)出質人同意，擅自使用、處分質押財產(chǎn)，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。

（2）應妥善保管質押財產(chǎn)

質權人負有妥善保管質押財產(chǎn)的義務，因保管不善致使質押財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。質權人的行為可能使質押財產(chǎn)毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產(chǎn)。

如甲將汽車質押給乙借款10萬元，乙沒有將汽車停在車庫，而是放在露天日曬雨淋，結果造成汽車不能使用，甲就負有將汽車修復至能使用的狀態(tài)。

53、在動產(chǎn)質押期間，非因質權人的行為導致質押財產(chǎn)損毀或減少的，質權人有何權利? 在質押期間，非因質權人的事由可能使質押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保。

出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產(chǎn)，并與出質人通過協(xié)商將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。

質權人拍賣、變賣質押財產(chǎn)不需要獲得出質人的同意。如質押的動物生病、衰老，價值貶損，不足以擔保債務的，質權人可以要求出質人另行提供擔保。

54、質權的行使條件和方式？

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，質權人可以與出質人協(xié)議以質押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。質押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

折價、拍賣、變賣的方式與抵押權的行使方式是一樣的，但抵押權人以拍賣、變賣的方式行使時應與抵押人協(xié)商一致方可執(zhí)行，但質權人以拍賣、變賣的方式行使時可不經(jīng)與出質人協(xié)商一致，即可執(zhí)行。

55、質權人怠于行使質權，出質人有何權利？

當質權人可以行使質權時，但質權人又不行使質權時，出質人可以請求質權人及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產(chǎn)。

出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任。

如質押的汽車在去年變賣可得款10萬元，但質權人拖延到今年才變賣，得款8萬元，那么損失的2萬元就應該由質權人賠償給出質人。

56、質權有無訴訟時效的限制？

質權沒有訴訟時效的限制，只要質權人永遠占有質物，就享有質權，一旦喪失對質物的占有，質權就消滅。

57、哪些權利可以設立權利質權？

債務人或者第三人有權處分的下列權利可以設立權利質權：（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；

（4）可以轉讓的基金份額、股權；

（5）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權；

（6）應收賬款；

（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產(chǎn)權利。

58、權利質押合同生效的條件是什么？

（1）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，質押合同自權利憑證交付質權人時生效，質權自權利憑證交付質權人時設立，沒有權利憑證的，質押合同自登記時生效，質權自有關部門辦理出質登記時設立。如記賬式國庫券須到中央國債登記結算公司辦理出質登記。

（2）以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質押合同自登記時生效，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立，以其他股權出質的，質押合同自登記時生效，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。

（3）以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質的，質押合同自登記時生效，質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。（4）以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質押合同自登記時生效，質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。目前我國的信貸征信機構是中國人民銀行信貸征信中心。應收賬款僅限于沒有爭議的金錢債務。

59、質押權利的行使期限早于或者晚于主債權到期的，質權人如何行使質權? 記載了兌現(xiàn)日期或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單質押，如果兌現(xiàn)日期或者提貨日期先于主債權到期日的，質權人可以兌現(xiàn)或者提貨，并與出質人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。

如果兌現(xiàn)或者提貨日期后于主債權到期日的，質權人只能在兌現(xiàn)或者提貨日期屆滿時兌現(xiàn)款項或者提取貨物。

60、權利質押后，出質人能否再轉讓或許可他人使用權利？ 以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，出質人轉讓或許可他人使用的行為無效，但是出質人與質權人協(xié)商同意的除外。

出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

第三篇：審判實務作業(yè)

中國政法大學刑事司法學院09級刑法二班陸旭09010407211、結合法官授課內(nèi)容，你認為審判理論與實務的差異有哪些？你如何看待這些差異？

答：通過法官的授課，我認為審判理論與實務存在以下差異：

第一，審判理論與審判實踐出現(xiàn)裂痕，有時出現(xiàn)不相協(xié)調的現(xiàn)象。審判理論通常是法學基礎理論知識，但是這些知識對于繁雜的審判實踐來說，并非完全適用。一則表現(xiàn)為理論相對滯后，規(guī)定過于籠統(tǒng)，可操作性差，對一些新型案件出現(xiàn)法律規(guī)制的漏洞甚至真空。此時，如果完全依靠審判理論，恐怕就會出現(xiàn)錯誤或者出現(xiàn)形式合法但實質不合理的現(xiàn)象。正如一位法官在講到《我國公告?zhèn)鲉绢惾毕瘜徟袑崉諉栴}研究》時所言，如果完全依照這些法律規(guī)定，只要訴訟當事人有符合法律規(guī)定不參加庭審的情形，就對其進行缺席審判的話，這里便會使大量的“一方當事人以提供虛假住址等方式故意造成對方當事人不能參加庭審而缺席審判最終導致對方敗訴”的情形輕易得逞。還有，像有的法官談到的錄音證據(jù)的合法性問題等新型案件的審理。因此，當這種理論的不靈活與現(xiàn)實案件的紛繁復雜出現(xiàn)沖突時，需要的便是法官等司法工作人員在不違反法律情況下靈活運用審判理論來指導審判實踐，此可謂：審判理論與實務“靜態(tài)”與“動態(tài)”的差異。

第二，無論是應用審判理論還是進行審判實踐，目的只有一個，就是維護社會公正。但是很顯然這種公正不只是來自于枯燥的審判理論，如果認為照抄照搬審判理論，無論是多么正確的審判理論，就可以獲得公正的審判、達到實質的正義，那就大錯特錯了，是一種“一廂情愿”的樸素的司法正義觀念。在整個審判實務課程中，給我留下印象最深的是第一節(jié)課海淀法院民四庭的李勝榮法官所講的“法官如何運用事實來判案”，其中對“彭宇案”的解讀。她通過逐字逐句地分析判決書，分析該案的主審法官所運用的大量的證據(jù)規(guī)則，告訴我們這并不是像輿論所說的“史上最荒唐的判決書”，而恰恰是一個運用民事證據(jù)規(guī)則嚴謹、正確、合理的判決書。我對此也深有體會，但是這個案件的判決結果卻是為公眾所詬病的，為什么呢？原因就在于只是完全運用審判理論的知識不必然得出實質正義的結論。從某種程度上來講，審判實踐也是一中富于創(chuàng)造性的活動，不僅要運用審判理論，也不能忽視社會環(huán)境、民眾情感、社會道德等等諸多因素。此可謂審判理論與實務之間“機械”與“靈活”的差異。

另外，審判實踐是司法工作人員適用法律的活動，是一種社會活動，必然要

1受到社會方方面面因素的影響。在今天，我們提高建立社會主義法治國家，依法治國，要做到司法獨立，但是，從實質上來講，我們的司法獨立程度還不夠高。另外，我個人認為司法獨立式從判決層面來講的，而從司法權的運作層面不可能司法獨立，也不應當司法獨立。因為，很顯然司法權得以實現(xiàn)必然要依賴其他社會資源，同時也會受制于其他社會資源，受其影響也就在所難免了。比如，一個法官談到目前我國執(zhí)行難問題的時候，我便體會到這不是簡單的司法問題，更不是依靠審判理論就能夠解決的，比如查封、扣押被執(zhí)行人員的財產(chǎn)，就會受制于金融機構的活動。因此，似乎在理論上看來“欠債就要還錢、敗訴就要給付、判決生效就要執(zhí)行”的理想理論在實務中并不奏效。另外，審判實踐的的確確又要受到各種因素的影響，最具有代表性莫過于“許霆案”，二審判決無疑是“審判實踐”給“審判理論”一記響亮的耳光。因此，我們可以說審判理論與實務還存在著“形式”與“實質”的差異。

那么，我們?nèi)绾慰创@些差異呢？我認為：

第一，正確認識法學理論和司法實務的關系。

因為當今中國正走向法治的時代，在法治進程中出現(xiàn)了很多法律的新問題，正是在這個問題上，身為中國的法律人和法律工作者是最為幸運的，因為我們有了一個法學研究的最大的實驗場。在這個法治進程中，特別是權利膨脹的時代，有很多新的法律問題涌現(xiàn)出來，值得我們關注和研究。比如，海淀法院行政庭副庭長談到的行政權對司法權的侵犯問題等等，而這種關注和研究，恰恰也正是中國法學和法治發(fā)展的重要內(nèi)容。放眼世界各國的法學研究，絕大部分都來源于司法實踐的問題的反思，中國現(xiàn)在的法學研究從80年代恢復以來，一直有一個最大的缺點，就是嚴重的脫離了司法實務。那是因為，我們法學恢復以來，更多的要向西方學習，但是經(jīng)過20多年的發(fā)展，我們中國的法學研究已經(jīng)步入到了研究自己法學問題的時代。那么我們自己的法學問題在哪里呢？就是在我們的法治實踐中。而法律實務工作者，司法實務，是最密切聯(lián)系這些實務問題的。因此，無論是法學界自己的反省還是司法實務界自己的覺醒都在走向法學理論和司法實務融合的這么一個進程中。

第二，我們在司法實務中應當更多地挖掘理論的問題。

因為實際上，嚴格講，并沒有司法實務問題和理論問題的嚴格的區(qū)分，而只

是我們在大量的司法實務中，要用一種理論的視覺，去挖掘司法實務中這些對法學研究屬于寶藏的領域。簡單的說，就是我們?nèi)绾稳グl(fā)現(xiàn)問題。我想，應該多加強理論界與實務界的交流、溝通。當我們明確了、發(fā)現(xiàn)了實務中的問題以后，就進行規(guī)范化的學術的研究，達到理論與實務良性互動的效果。

第三，明確我們在司法實務中所要堅持的立場。在實務中，我們要認識并且正視審判理論與實務存在的差異，并且努力克服和避免出現(xiàn)這樣的差異，盡量做到既使自己的審判實踐具有合理性，符合法律法規(guī)的規(guī)定，又要盡量使判決符合民眾的心聲，避免給民眾造成一張法律“冷冰冰”的面孔。

2、根據(jù)你對授課法官的觀察和平時的了解，說說你對海淀法院和法官的印象。

答：記得2002年，《法官媽媽》在全國的公映，熒屏上法官安慧公正、廉潔、慈愛的形象，給人留下了深刻的印象，我當時也對法官這一職業(yè)產(chǎn)生了極大的崇敬之情，后來我才知道原來主人公的原型是北京市海淀區(qū)人民法院少年法庭的尚秀云法官。2005年，當我剛剛步入大學殿堂之際，當我剛剛接觸法律的時候，我在電視上由看到了全國模范法官——海淀區(qū)人民法院的宋魚水法官的先進事跡，深深地鼓勵了我。因此，可以說我是從兩位杰出的法官逐步認識和了解海淀區(qū)人民法院的。在我的印象中，海淀區(qū)人民法院是全國最先進的基層法院，因此我這學期選修了審判實務這門課程，以期能夠對海法有更深入的了解。通過各位法官的授課，我了解到海淀區(qū)人民法院是一個有著光榮傳統(tǒng)和先進工作理念的法院。

１、繁簡分流原則和多元化調解機制的靈活運用。在案件數(shù)量巨大，工作任務十分繁重的情況下，海淀區(qū)法院摸索出比較切實可行的辦法，極大緩解了人員缺少與工作量大的矛盾。一線民事法官審結案件，一年中的一人要審結600到1000件案件。他們充分利用各種現(xiàn)代化通訊工作，如發(fā)揮電話快捷的優(yōu)勢，送達法律文書和做當事人的思想工作；建立了民事簡易庭，充分發(fā)揮民事簡易庭的作用，消化了大量的民事簡易案件；建立審判管理辦公室，除做好評估、拍賣的工作外，還具體負責訴訟保全、公示催告、收集訴訟相關材料、設立訴訟引導員的工作，使具體承辦案件法官從疲于接待當事人提交材料、外出辦案中解脫出來；

調解案件時，法官注意語言的使用，利用語言藝術盡快取得當事人信任，取得良好效果；充分利用社會上有激情的人員，參與調解，不僅發(fā)揮當事人律師的積極作用，陪審員積極參與，而且針對個案發(fā)揮基層部門特殊崗位、特殊身份的人的作用，使調解協(xié)議最終取得好的效果。例如，那位講調解的女法官曾經(jīng)講了好多他們在司法實踐中通過耐心細致地調解、說服從而徹底地解決婚姻、家庭糾紛的案例，使我對目前我國實踐中，調解機制的作用有個全新的認識和客觀的評價。

2、法律思想定位高。海淀區(qū)法院的法官思考的問題，不僅僅站在一個基層法院的高度，一個法院系統(tǒng)的高度，他們給我們留下的印象是一個全國性、全局性的高度。要充分以立法的背景來解讀法條，“法律的執(zhí)行離不開好的區(qū)域環(huán)境”，法官以法律思想、人格魅力征服當事人，以其廉政的品質、以其飽滿的熱情幫助當事人，幫助當事人思考問題，切實研究當事人的訴訟思想癥結所在，達到使當事人服判息訴的目的。打造法院“公正”品牌。一個法院的裁判是否讓當事人信服，很大程度上取決于法院對外的整體形象，是否公正。這如同一個企業(yè)的產(chǎn)品一樣，品牌出效應。例如，那位講《網(wǎng)上侵權管轄權的確定》的法官講到，全國有很多的商業(yè)侵權案件、知識產(chǎn)權糾紛案件的當事人都想方設法地選擇在海淀法院訴訟。海淀法院注重打造其法院的“公正”品牌效應，使得他們法院的案件在數(shù)量十分大的情況下，上訴、改判率所占比率非常小。法律文書模板化，使得法官書寫法律文書速度提高。另外，海淀法院除因自身法官素質很高的客觀原因，還把一種理念灌輸給了每一位法官，也即“還權于法官”（我如此稱呼）。我國法官裁判案件的現(xiàn)狀是，基于審判委員會的存在，許多案件交由其集體討論決定。這有時是法官的個人逃避責任心理在作怪，更多是目前規(guī)定使然。海淀法院將絕大多數(shù)案件交給法官、交給合議庭，由承辦法官負責或審判長負責。使得案件能夠很快審結，極大的體現(xiàn)了法官的自由裁量權，這是十分先進的做法。雖然這樣對法官業(yè)務素質要求很高，但是這不得不說這是一種趨勢，也讓法官自己加大學習，適應案件的要求，誰裁判，誰負責，減少集體討論，集體決定，集體不承擔責任的情況。

3、制度建設完備。海淀法院是我國基層法院的窗口。其一言一行受國內(nèi)外世人關注。因此，海淀區(qū)法院在制度建設上面狠下功夫。制度建設作為提高法院人員政治素質、審判業(yè)務水平的重要措施，作為了提升人員公正司法、司法為民

意識的制度保障來抓。以制度約束人是成就一個單位全面發(fā)展的保障。海淀法院制度既有全院的制度規(guī)范，又有具有部門工作特點和要求的適用于本部門的制度規(guī)范，事無巨細均有制度保障，其內(nèi)容涵蓋組織建設、思想建設、文化建設、工作作風建設以及人事、財務等等方面。例如，從前來上課的幾位法官的衣著打扮、舉止言談等方面就可以感受出發(fā)點法院法官較高的素質和較好的精神面貌。

4、司法調研居于前列。海淀法院的司法調研工作十分突出，創(chuàng)辦了《司法前沿》等期刊，許多學術調研文章獲得了國家級、省部級的表彰。雖然這很大程度上得益于其人才數(shù)量、人才素質上的優(yōu)勢，但是也不難看出在如此繁重的工作任務壓力下，干警廣泛涉獵法學、科技、歷史、文學等科學領域，努力成為專家型、復合型法官，其成績值得肯定，雖然我們是西部一個較小的法院，但海淀法院法官的這種精神值得我們學習。這學期，送給我們的判例集從編寫到內(nèi)容都非常好，給我們的理論學習帶來了極大的幫助。

5、司法為民措施完備。海淀法院設立了導訴員，引導當事人進行訴訟，方便訴訟；立案窗口實行掛號立案，方便了當事人，也使法院工作有條不紊；立案大廳當事人休息室設施完備，使當事人置身其中感覺有如歸家；立案大廳設置了義務咨詢臺，由大學在讀法律的研究生、本科生為老百姓提供免費法律咨詢，既方便了群眾，也使得學子們有自我展示、鍛煉和學習的平臺；立案大廳走廊設置互聯(lián)網(wǎng)接口、電腦觸摸屏等設施，為當事人使用網(wǎng)絡查詢提供了方便。以上等等便民措施，展現(xiàn)了司法為民理念在現(xiàn)代化辦公上的切實履行，也為我院即將修建新的辦公樓提供了有益的參考。

6、法院文化。目前我已經(jīng)有很多師兄師姐投身海淀法院的工作，在平時和他們交流的過程中，被他們津津樂道的還有一點就是：海淀法院經(jīng)常開展豐富多彩的文體活動，培養(yǎng)干警高雅、健康的生活情趣，乒乓球、足球、攝影、釣魚、攀巖等各類設施齊備，各類活動開展得有聲有色，一種健康向上、積極進取的良好文化氛圍出現(xiàn)在海淀區(qū)法院。

第四篇：濟南市擔保行業(yè)法律講座主持詞

濟南市擔保行業(yè)法律講座主持詞

尊敬的各位領導、各位來賓：

大家下午好！為了更好的促進濟南市擔保行業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，進一步加強擔保行業(yè)從業(yè)人員的法律意識，在今后的工作自覺依法經(jīng)營，濟南市擔保行業(yè)協(xié)會和濟南市法學會公司法學研究會特別邀請了多位專家為大家授課。他們分別是：山東省政法學院法律專家李珂麗教授、山東省高級人民法院民事審判第二庭馬向偉審判長、濟南市工商局孫建忠副局長以及山東安紀太律師事務所陶濤主任律師。

今天參加會議的領導有：

濟南市政法委副書記、市法學會會長趙力軍同志 濟南市國資委副主任齊春明同志

濟南市人民政府金融工作辦公室副主任酈弘同志 濟南市擔保行業(yè)協(xié)會會長狄保群同志

濟南市人民政府金融工作辦公室保險擔保處調研員王維同志

山東安紀太律師事務所主任、濟南市法學會公司法學研究會劉芝明同志

駐濟銀行、擔保機構的主要負責同志以及擔保行業(yè)的從業(yè)人員，讓我們以熱烈的掌聲對各位領導、各位專家、各

位來賓的參會表示衷心的感謝和熱烈的歡迎。

本次講座共有六項議程：

一、請濟南市擔保行業(yè)協(xié)會會長狄保群同志致辭。

二、請山東省政法學院法律專家李珂麗教授授課。

三、請山東省高級人民法院民二廳馬向偉審判長授課。

四、請濟南市工商局孫建忠副局長授課。

五、請山東安紀太律師事務所陶濤主任律師授課。

六、請濟南市政法委副書記、市法學會會長趙力軍同志講話。

下面進行第一項內(nèi)容，請濟南市擔保行業(yè)協(xié)會會長狄保群致辭

會議進行第二項內(nèi)容，請山東省政法學院法律專家李珂麗教授上授課。李珂麗，山東政法學院教授，法學博士，主講民法學、擔保法等課程；山東省“國際結算擔保法律問題研究”、“他物權制度的現(xiàn)代化問題研究”課題項目負責人。她所講的內(nèi)容是《物權法》、《擔保法》及司法解釋涉及擔保業(yè)務的相關條文的理解，以及實際應用注意問題。讓我們以熱烈的掌聲歡迎李教授授課。

會議進行第三項內(nèi)容，請山東省高級人民法院民事審判第二庭馬向偉審判長授課，馬向偉，北京大學法學碩士畢業(yè)；山東省高級法院民事審判第二庭審判長，長期從事金

融、公司、合同等方面商事審判工作，資深法官；《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》叢書的編委。他所講的內(nèi)容是最高額擔保、反擔保、擔保公司優(yōu)先受償權、保證金和違約金適用等方面的典型案例講解；讓我們以熱烈的掌聲歡迎馬審判長授課。

會議進行第四項內(nèi)容，請濟南市工商局孫建忠副局長授課。孫建中，濟南市工商管理局副局長，負責企業(yè)登記、市場監(jiān)管工作十余年。他所講的內(nèi)容是近年來公司登記注冊中，發(fā)生在股東之間的糾紛等。讓我們以熱烈的掌聲歡迎孫局長授課。

會議進行第五項內(nèi)容，請山東安紀太律師事務所陶濤主任律師。陶濤，公司法學研究會秘書長、律協(xié)專業(yè)委員、山東安紀太律師事務所副主任，從事執(zhí)業(yè)律師近二十年，擔任十余家公司企業(yè)法律顧問，承辦了近千起經(jīng)濟糾紛案件，法律實務經(jīng)驗豐富。他所講的內(nèi)容是公司治理法律風險和防范措施。讓我們以熱烈的掌聲歡迎陶主任授課。

會議進行第六項內(nèi)容，請市政法委副書記、市法學會會長趙力軍講話。

結 束 語：

感謝各位專家、領導的精彩演講，剛才的授課從多方面、多角度、深層次的對我市擔保公司如何依法管理，守法經(jīng)營，擔保公司經(jīng)營中所面臨的風險，以及《物權法》、《擔保法》及司法解釋涉及擔保業(yè)務的相關條文等方面進行了深入的剖析、解讀；整個授課高屋建瓴、領域寬廣、內(nèi)容豐富、深入淺出。讓我們以熱烈的掌聲對各位專家、領導的精彩演講表示衷心的感謝。希望大家回去后根據(jù)本企業(yè)的情況、結合專家的講解，把學到的知識落實到工作中去，把企業(yè)做實、做大、做強，為濟南市經(jīng)濟社會發(fā)展做出應有的貢獻。

會議到此結束，謝謝大家的光臨。

2011年9月7日

第五篇：法律講座

法律講座

尊敬的在座的各位領導、各位同仁，大家下午好！

受咱們中醫(yī)院領導的邀請，今天借這個機會，我很樂意和大家一起學習、交流一下有關醫(yī)療糾紛及其相關法律、法規(guī)方面的知識。我從醫(yī)院出來做律師有六年多，此前我做了15年醫(yī)生，所以每一次來到醫(yī)院，這里的環(huán)境都使我感到非常親切，我知道，在座的各位大多是一線的大夫、護士，平時工作非常繁忙，今天能抽出這個時間來聽我講課非常不易，我很樂意和各位同仁分享一下我這幾年做律師工作中所學、所知、所悟，希望能幫助大家提高防范醫(yī)療風險方面的知識和能力。

現(xiàn)在我們國家正在加快依法治國，建設社會主義法制國家的步伐，我們衛(wèi)生行業(yè)也強調依法治院、依法行醫(yī)。今天之所以有這個講座，也是咱們中醫(yī)院領導對依法治院、依法行醫(yī)理念的充分重視的體現(xiàn)。實際上，我想大家也應該認識到依法治院、依法行醫(yī)更是現(xiàn)實的需要。法治進步的一個突出表現(xiàn)，不但是法律的完善，更是公民法律意識的覺醒和提高，現(xiàn)在公民的依法維權的意識比以前有明顯的提高了（作為律師，我的手機信息在網(wǎng)上有公開，所以，每天咨詢的很多，很多都是醫(yī)療方面的問題，咨詢的大多數(shù)年輕人），作為醫(yī)務工作者，你如果不依法行醫(yī)，就可能出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，甚至訴訟，使自己處于不利局面。而現(xiàn)實的社會，醫(yī)療糾紛的發(fā)生是呈現(xiàn)不斷增長的態(tài)勢的，法院受理的醫(yī)療糾紛案件也是不斷增加。所以，生活在法治社會里，你必須提高自己的法律意識，了解什么叫依法行醫(yī)，才能提高防范法律風險的能力。下面我想就依法行醫(yī)和防范醫(yī)療風險這個話題和大家交流一下：

一、首先說說醫(yī)療糾紛的概念，還有個名詞叫醫(yī)患糾紛，顧名思義，就是醫(yī)院和患者及其家屬之間發(fā)生的糾紛。醫(yī)療糾紛是在醫(yī)療活動中發(fā)生的醫(yī)院和患者及其家屬之間發(fā)生的糾紛（不是醫(yī)生和患者或者家屬之間發(fā)生的糾紛，按照法律規(guī)定解釋，醫(yī)生的醫(yī)療行為是職務行為，由醫(yī)院承擔替代責任，當然，若醫(yī)生存在重大過失的，醫(yī)院是可以向相關責任人主張全部或部分追償?shù)模?，醫(yī)患糾紛比醫(yī)療糾紛概念大。所謂醫(yī)療活動，是圍繞著患者就醫(yī)過程的就診、檢查、診斷、治療、護理、出院醫(yī)囑等環(huán)節(jié)的一系列過程。醫(yī)患糾紛中還包括了醫(yī)療糾紛以外與醫(yī)療活動無關的糾紛，如侵犯名譽權、肖像權、隱私權糾紛，醫(yī)療器械產(chǎn)品質量糾紛，發(fā)生在醫(yī)院的安保糾紛等，后面的雖然也叫醫(yī)患糾紛，但屬于一般侵權糾紛范疇。當然，醫(yī)療糾紛是發(fā)生最多的，也是我們需要重點防范的糾紛。

二、醫(yī)患關系是什么性質的法律關系？

醫(yī)患關系到底是什么性質的法律關系，現(xiàn)在是說法不一，但通常說法是：是一種醫(yī)療服務合同關系、還存在行政法律關系、消費法律關系。三種法律關系各有其特有的內(nèi)容。

首先，醫(yī)療合同是一種以提供醫(yī)療服務行為為內(nèi)容的特殊的無名合同。醫(yī)患雙方是平等的民事主體，合同的主要內(nèi)容是：患者提供醫(yī)療費用，醫(yī)院為患者提供規(guī)范有效的診療服務。其特殊性體現(xiàn)在：第一、強制締約性。強制締約是指法律對于某些特殊的行業(yè)，強制性地賦予業(yè)者為相對方必須提供有關公共服務的方式。主要應用于公共服務行業(yè)。《醫(yī)療機構管理條例》第三條規(guī)定：醫(yī)療機構以救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務為宗旨。第三十一條規(guī)定，醫(yī)療機構對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉診?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三條規(guī)定：醫(yī)師應當具備良好的職業(yè)道德和醫(yī)療執(zhí)業(yè)水平，發(fā)揚人道主義精神，履行防病治病、救死扶傷、保護人民健康的神圣職責。第24條規(guī)定：對危急患者，醫(yī)師應當采取緊急措施進行診治不得拒絕急救處置?；颊咔巴t(yī)療機構掛號的意思表示，屬于合同法上的要約；醫(yī)療機構發(fā)給患者掛號單的意思表示，屬于合同法上的承諾。但是，醫(yī)療機構出于其公益性質，如無正當理由不能拒絕患者就診。醫(yī)療合同的強制締約性并不妨礙合同當事人意思自治的原則，如患者可以自由選擇醫(yī)療機構和大夫，醫(yī)院根據(jù)自身診療項目和技術水平是否能夠滿足患 者的需求決定是否收治或者轉院。

二、不確定性。具體表現(xiàn)為：疾病的發(fā)生具有突發(fā)性和偶然性(健康體檢除外)；患方何時何地就醫(yī)具有隨意性；由于患者本人疾病的差異和體質的差異，醫(yī)生的技術水平、學術流派、醫(yī)院的環(huán)境、設備等不同，導致了相同疾病的患者接受醫(yī)療服務的過程和結果不一致或完全相反。因此醫(yī)療合同的內(nèi)容相對不確定。醫(yī)學的科學性和人類疾病譜的不斷發(fā)展和變化，決定了醫(yī)療行為的風險性和不可預見性。

隨著病情的不斷發(fā)展和變化，醫(yī)院(醫(yī)生)在對患者的診療過程中，不可避免的會進行某些特殊檢查、操作、搶救乃至手術，而由于患者(家屬)對自己的病情、治療方案、愈后享有知情權，因此要求醫(yī)院(醫(yī)生)在對患者采取上述措施時，需要征得患者(家屬)充分了解后簽字同意，即得到患者(家屬)的承諾，此時，醫(yī)患雙方又形成了新一輪的合同關系，并受此制約。這里表現(xiàn)出來的就是知情同意書，它體現(xiàn)的法律關系是醫(yī)院的告知義務和患方的知情同意權。

這里要強調一點，就是在醫(yī)療過程中醫(yī)生違反法律、法規(guī)、規(guī)章及醫(yī)療規(guī)范、常規(guī)造成患者人身損害，構成的是侵權責任，也可能構成違約責任，就是所謂責任竟和的問題，法律規(guī)定當事人可以選擇違約或者侵權，但患者基本上會選擇侵權責任，為什么？主要因為按照有關法律規(guī)定侵權責任賠償損失不僅包括全部財產(chǎn)損失，而且包括精神損害賠償，賠償金額要比違約責任大的多；而且法律規(guī)定醫(yī)院要自己證明自己的醫(yī)療行為沒有過失，而違約仍采用誰主張，誰舉證原則，原告要首先證明醫(yī)院存在違約的事實；不過，法律規(guī)定違約責任訴訟時效為一般時效，即兩年，而侵犯人身權利的訴訟時效為一年，從知道或者應知權利被侵犯之日起計算。

其次，醫(yī)患關系在某些例外情形下屬于行政關系，例如《傳染病防治法》規(guī)定了醫(yī)生對甲類傳染病或疑似傳染病的患者必須實行強制治療和強制隔離；《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》都要求在發(fā)生嚴重威脅人民生命健康的緊急情況下，醫(yī)師應當服從縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門 的調遣去執(zhí)行政府的某些管理職能。這些規(guī)定都是公法賦予醫(yī)務人員的公共職責，在履行這些義務時，完全具備行政法的執(zhí)法性、單方性等特點。所以，在傳染病防治和公共衛(wèi)生這部分領域發(fā)生的醫(yī)患關系應該還是由行政法調整的法律關系。

最后，隨著醫(yī)院經(jīng)營體制改革的深入，醫(yī)院的經(jīng)營服務項目不斷擴大，醫(yī)方不僅通過醫(yī)療技術和知識為患者服務，而且將為患者提供藥品、飲食、娛樂等服務，甚至還為患者親屬提供食住。這些服務與其它的經(jīng)營者為消費者提供的服務性質上都是相同的，即具有固定性、反復性、連續(xù)性的營業(yè)行為，而它不具有醫(yī)療技術服務的不確定性，醫(yī)患之間的糾紛的焦點也不是醫(yī)療技術和責任的事故。如拿了假藥、錯藥給患者造成患者人身損害，這種情況與經(jīng)營者賣假貨、錯貨性質是相同的。醫(yī)院作為經(jīng)營場所有安全保障責任和義務，違反安保義務也要承擔相應民事責任?！景咐洪L垣縣張付強起訴縣人民醫(yī)院侵犯隱私權糾紛案。骨科醫(yī)院發(fā)生患者入衛(wèi)生間因為地面有水摔倒索賠案】

三、關于醫(yī)療事故及醫(yī)療事故處理條例

醫(yī)療事故這個概念是1987年6月29日國務院發(fā)布《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定的一個概念，2002年4月國務院發(fā)布的《醫(yī)療事故處理條例》繼續(xù)沿用了這個概念，當然，兩次法規(guī)規(guī)定的概念含義有些差別，前面規(guī)定的更嚴格?！稐l例》規(guī)定的醫(yī)療事故概念是這樣的：是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。理解這個概念要注意這幾個點：醫(yī)療機構和醫(yī)務人員是指合法的醫(yī)療機構和合法執(zhí)業(yè)的醫(yī)務人員，而且醫(yī)務人員泛指與醫(yī)療行為有關的醫(yī)師、護士、藥劑師及其他有關人員；主觀上是過失，故意可能涉嫌犯罪，無過失則不夠成醫(yī)療事故；在客觀上表現(xiàn)為在醫(yī)療活動中違反上述有關規(guī)定，造成患者身體損害，而且，構成醫(yī)療事故還必須存在過失與患者損害后果之間有直接的因果關系。該條例按照不同損害結果，把 醫(yī)療事故分為四級，可以說四級醫(yī)療事故基本涵蓋了所有因過失造成患者較大損害后果的情況?！稐l例》及配套的《醫(yī)療事故技術鑒定程序通則》還規(guī)定了進行醫(yī)療事故技術鑒定的程序，由當?shù)蒯t(yī)學會和省級醫(yī)學會醫(yī)學會成立醫(yī)療事故技術鑒定專家?guī)?，采用兩級鑒定終裁程序?！稐l例》第33條規(guī)定，有下列情形之一的，不屬于醫(yī)療事故，（一）、在緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學措施造成不良后果的；

（二）、在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質特殊發(fā)生醫(yī)療意外的：

（三）、在現(xiàn)有醫(yī)學科學技術條件下，發(fā)生無法預料或者不能防范的不良后果的；

（四）、無過錯輸血感染造成不良后果的；

（五）、因患方原因延誤診療導致不良后果的；

（六）、因不可抗力造成不良后果的。根據(jù)《條例》不夠成醫(yī)療事故醫(yī)院不承擔賠償責任。根據(jù)當時最高人民法院相關解釋，不構成醫(yī)療事故的只是不按照《條例》承擔醫(yī)療事故的責任，若有過失并造成損害后果，還是要按照《民法通則》及相關司法解釋要承擔民事賠償責任的。

構成醫(yī)療事故醫(yī)院及醫(yī)務人員可能承擔什么法律責任？

根據(jù)《條例》第55條規(guī)定：醫(yī)療機構發(fā)生醫(yī)療事故的，由衛(wèi)生行政部門根據(jù)醫(yī)療事故等級和情節(jié)，給予警告；情節(jié)嚴重的，責令限期停業(yè)整頓直至由原發(fā)證部門吊銷執(zhí)業(yè)許可證，對負有責任的醫(yī)務人員依照刑法關于醫(yī)療事故罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予行政處分或者紀律處分。對發(fā)生醫(yī)療事故的有關醫(yī)務人員，除依照前款處罰外，衛(wèi)生行政部門并可以責令暫停６個月以上１年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書。當然，以上只是衛(wèi)生行政部門的行政處罰或刑事責任，醫(yī)療機構還要承擔相應的民事賠償責任?！靖鶕?jù)陳民中案、新密案分析醫(yī)療事故罪的構成要件】

為了貫徹執(zhí)行《條例》，2003年初最高人民法院下發(fā)了《關于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）。通知要求人民法院受理醫(yī)療糾紛案件，首先必須首先進行醫(yī)療事故技術鑒定，看 是否構成醫(yī)療事故，構成的話適用《條例》進行賠償，否則進行法醫(yī)臨床司法鑒定，適用《民法通則》進行相關民事賠償，當時最高人民法院關于醫(yī)療糾紛的案由有兩種：醫(yī)療事故糾紛和醫(yī)療事故以外的其他醫(yī)療糾紛。最高人民法院于2003年12月4日又出臺了一個司法解釋《關于審理人身損害賠償若干問題的解釋》，其中它把醫(yī)療損害作為一種特殊人身損害納入范疇。鑒于人身損害賠償司法解釋對賠償?shù)臉藴首髁艘恍┱{整，賠償?shù)臄?shù)額比《條例》規(guī)定的賠償數(shù)額高，所以因醫(yī)療事故受到損害的患者，可能會以一般的人身損害糾紛向法院起訴。這就出現(xiàn)了當時人民法院審理醫(yī)療糾紛法律適用方面和醫(yī)療糾紛鑒定方面的二元論。在這種情況下，醫(yī)患雙方就案由、醫(yī)療糾紛鑒定、法律適用、賠償標準等往往要進行激烈交鋒爭論，法院對于案件的審理和判決往往千差萬別，出現(xiàn)的問題很多?！韭毭髦邪负屠钛喾桨浮?/p>

2009年底公布，2010年7月1日實施的《侵權責任法》終結了《醫(yī)療事故處理條例》作為人民法院處理醫(yī)療糾紛的依據(jù)的時代。當然，作為行政法規(guī)的《醫(yī)療事故處理條例》目前并沒有被明確廢除，其作為衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療事故糾紛的依據(jù)還是起著相應的作用。實際上，由于醫(yī)療事故這個概念深入人心，老百姓在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛的時候首先考慮的都是是否構成醫(yī)療事故，他們以為只有構成醫(yī)療事故才能說到民事賠償問題。他們還是大多會向衛(wèi)生局提起申請醫(yī)療事故處理申請，衛(wèi)生局還會以此委托醫(yī)療事故技術鑒定。但人民法院已經(jīng)不再以此作為處理醫(yī)療糾紛的依據(jù)。

四、重點講講《侵權責任法》關于醫(yī)療損害的規(guī)定。

《侵權責任法》第七章從第54條到64條，用了11條的條款專門規(guī)定了醫(yī)療損害責任。這是人大常委會出臺的專門法律，其法律層級高于《醫(yī)療事故處理條例》，這是目前審理醫(yī)療糾紛案件的基本法律，結束了法律適用的二元論。從法院審理角度，這個法律已經(jīng)取代了《醫(yī)療事故處理條例》，從案由上，現(xiàn)在的醫(yī)療糾紛叫“醫(yī)療損害責任糾紛”，已經(jīng)不再使用“醫(yī)療事故賠償糾紛”的案由。從醫(yī)療糾紛的鑒定方面，根據(jù)相關規(guī)定也由法醫(yī)臨床 司法鑒定機構根據(jù)《司法鑒定程序通則》進行司法鑒定，取代了醫(yī)療事故技術鑒定。因為司法鑒定屬于社會中介機構，獨立對外鑒定并承擔責任，所以，這個鑒定應該說比較中允和公正，老百姓公認具有更大可信度。

第五十四條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。第54條規(guī)定明確了醫(yī)療損害適用過錯責任原則。所謂過錯責任，就是有過錯造成損害承擔賠償責任，沒有過錯即使造成損害，不承擔賠償責任。這是侵權法的一個基本概念，構成侵權，一般有四要件或三要件說：違法行為、過錯、損害后果、因果關系。當然有一些特殊侵權行為不需要過失也構成侵權，如環(huán)境污染責任、產(chǎn)品質量責任、工傷賠償責任、高度危險作業(yè)損害責任等。這些侵權行為只要發(fā)生了，產(chǎn)生了損害后果，二者之間有因果關系，侵權者就需要承擔民事賠償責任。這里還要說明一個法律概念，就是所謂舉證責任，根據(jù)民法理論，一般侵權責任的舉證，都是“誰主張，誰舉證”，《侵權責任法》第六條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。第二款規(guī)定：根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。后面的規(guī)定叫“舉證責任倒置”。以前，最高人民法院在2001年12月21日出臺了一個司法解釋《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第（八）項規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。這就是人們常說的醫(yī)療糾紛案件舉證責任倒置的規(guī)定。這讓醫(yī)院普遍感到恐慌，自證清白是加重了醫(yī)院訴訟的負擔，讓人壓力很大，特別是若醫(yī)院病歷存在問題，醫(yī)院就難以說得清楚自己的問題了。但話又說回來，醫(yī)療糾紛的舉證，在實踐中往往表現(xiàn)為提出司法鑒定的申請，所謂根據(jù)后來出臺的《醫(yī)療事故處理條例》和最高法院關于參照《條例》審理醫(yī)療糾紛的通知精神，這給了醫(yī)院便利，就是醫(yī)院可以先申請醫(yī)療事故技術鑒定，法院會無條件支持，只有在經(jīng)鑒定不構成醫(yī)療事故的情況下，法院會考慮在支持患方提出的司法鑒定申請，再做一次鑒定。根據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定，舉證責任導致必須有法律的明確規(guī)定才適用，但該法第七章并沒有對此作出規(guī)定，因此，在醫(yī)療糾紛處理中，法律已經(jīng)修改了以前司法解釋的有關“舉證責任倒置”的規(guī)定，使用一般舉證規(guī)則：誰主張，誰舉證。表現(xiàn)在訴訟中的就是，患方必須證明醫(yī)院的醫(yī)療行為有過錯，該過錯與損害后果由因果關系，醫(yī)院才會承擔賠償責任。這里，在訴訟中就是表現(xiàn)為患方必須提出司法鑒定的申請?！窘鹚ㄔ厚g回李某訴訟請求案】

第55條規(guī)定：醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。

第56條規(guī)定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。

第55條、56條規(guī)定了醫(yī)務人員的告知義務和患方的知情同意權利的問題。下面我們重點講講這個問題。

醫(yī)療活動是醫(yī)生和患者之間的事情，是個互動的過程，絕非醫(yī)生單方面的事情，患者在醫(yī)療活動中享有知情權和選擇權，這是一種法定權利，醫(yī)生應尊重患者的這種權利，對醫(yī)生就是相對的告知義務?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條規(guī)定，醫(yī)師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產(chǎn)生不利后果。醫(yī)師進行實驗性臨床醫(yī)療，應當經(jīng)醫(yī)院批準并征得患者本人或者其家屬同意。《醫(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定，醫(yī)療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構負責人或者被授權負責人員 的批準后實施。注意，這里《醫(yī)療機構管理條例》第33條法律規(guī)定的同意簽字權是有層次的，實際上分四個層次，有上一層次的人，不能讓下一層次的人簽字，而且法律在文字上用的是應當，所謂應當就是必須，設定為患方的權利，當然權利也意味著責任承擔?！景l(fā)生在2007年11月21日北京某醫(yī)院的孕婦胎兒死亡案經(jīng)媒體曝光后全國聞名，一名孕婦因難產(chǎn)生命垂危被其丈夫送進醫(yī)院，面對身無分文的孕婦，醫(yī)院決定免費入院治療，而其同來的丈夫竟然卻拒絕在醫(yī)院的剖腹產(chǎn)手術上面簽字，焦急的醫(yī)院幾十名醫(yī)生、護士束手無策，在搶救了3個小時后，醫(yī)生宣布孕婦搶救無效死亡。

在長達3個小時的僵持過程中，該男子一直對眾多醫(yī)生的苦苦勸告置之不理，該醫(yī)院的院長親自到場、110支隊的警察也來到醫(yī)院。為了讓該男子簽署同意手術單，甚至醫(yī)院的許多病人及家屬都出來相勸，一名住院的病人當場表示：如果該男子簽字，則立即獎勵他一萬元錢。然而所有說服都毫無效果，該男子自言自語道：“她(指妻子)只是感冒，好了后就會自己生了?！边^了一會，他開始放聲大哭：“再觀察觀察吧”。醫(yī)生和其他病人百般勸服下不能打動他，該男子竟然在手術通知單上寫上：“堅持用藥治療，堅持不做剖腹手術，后果自負。”該醫(yī)院婦產(chǎn)科醫(yī)生在3個小時的急救過程中，一方面請110緊急調查該孕婦的戶籍，試圖聯(lián)系上她其他家人；一方面上報了北京市衛(wèi)生系統(tǒng)的各級領導，得到的指示為：如果家屬不簽字，不得進行手術。在“違法”與“救死扶傷”的兩難中，醫(yī)院的幾名主治醫(yī)生只好動用所用急救藥物和措施，不敢“違法”進行剖腹產(chǎn)手術。呼吸機已經(jīng)無任何作用，幾個醫(yī)生輪番進行心臟按摩。晚7點20分，22歲的孕婦搶救無效死亡?！?/p>

評價：尊重患方知情同意權與搶救患者生命的矛盾，但醫(yī)院在這個案例中沒有過失，不應當承擔什么法律責任。

《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第62條規(guī)定，醫(yī)療機構應當尊重患者對自己病情、診斷、治療的知情權利。在實施手術、特殊檢查、特殊治療時，應當向患者作必要的解釋。因實施保護性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況時，應當將有關情況通知患者家屬。這里的“特殊檢查、特殊治療”是指有一定的危險性或會產(chǎn)生一定損傷的情況，以及將會有較大花費等情況?！夺t(yī)療事故處理條例》第11條規(guī)定，在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是應當避免對患者產(chǎn)生不利后果。那么，患者享有哪些知情權？我國相關法律規(guī)定：患者有權知道自己的病情、診斷、治療情況；有權知道醫(yī)師擬定給自己實施的手術、特殊檢查、特殊治療的適應癥、禁忌癥、并發(fā)癥、療效、危險性、可能發(fā)生的其它情況；有權同意或者拒絕進行醫(yī)師擬定的檢查、治療方案；在有多種治療器械或多個治療方案時，有選擇權。同時有權知道醫(yī)院診療秩序和規(guī)章制度；知道看病時應尊重醫(yī)護人員診治權；知道自己進行特殊檢查和手術應該履行的簽字手續(xù)；知道發(fā)生醫(yī)療糾紛應當依法解決的相關程序。

患者對自己的病情和治療措施享有知情權。相應的醫(yī)師對患者就有告知的義務。即醫(yī)師有依據(jù)相關法律、法規(guī)履行向患者進行告知的義務；有經(jīng)患者同意后才可進行相關特殊檢查檢查、特殊治療的義務；有解答患者對告知相關問題的義務；有告知避免患者產(chǎn)生不利影響的義務；在不宜或者無法向患者告知的情況下，有向患者近親屬或其它法律規(guī)定的關系人進行告知的義務。特別要強調的是手術措施的告知及其手術風險的告知，是最易引起爭議的環(huán)節(jié)，因為手術有風險，有創(chuàng)傷，有較大花費，一旦手術效果不理想，患者往往會因為未達到預期不愿接受后果而遷怒于醫(yī)生，這時醫(yī)生事前的充分的告知、事中的告知及事后的告知就顯得十分重要，告知要體現(xiàn)在書面上，就是病歷中一定要有告知的表述和患者的簽字。當然，患者的知情權、醫(yī)生的告知義務的內(nèi)容決不單單局限在上述幾個方面，應更廣泛地體現(xiàn)在醫(yī)療活動的各個環(huán)節(jié)。

由中華醫(yī)學會倫理學會聯(lián)合十幾家醫(yī)科大學自發(fā)制訂的《履行知情同意原則的指導意見》，雖并不具有強制性，但其行業(yè)自律的自覺意識卻讓患者欣慰。根據(jù)這一《意見》，一個病人的知情同意權，是指病人有權享有知曉本人 病情和醫(yī)務人員要采取的診斷、治療措施以及預后和費用方面的情況，并自主選擇適合于自己需要和可能的治療決策的權利。主要表現(xiàn)在五個方面：

一、醫(yī)生要向患者說明疾病的診斷結果。對患者的病情輕重、痊愈的可能性，醫(yī)生有告知患者或其家屬的義務。

二、醫(yī)師告知病情后，應將采取的診療措施的性質、理由、內(nèi)容、預期的診療效果、醫(yī)療方法對患者的侵襲范圍及危險程度等告知患者。

三、對于醫(yī)療行為可能伴隨的風險、發(fā)生的幾率和危險結果預防的可能性，如藥物的毒副作用、手術的并發(fā)癥，特別是醫(yī)院的醫(yī)療設備，醫(yī)師防止危險發(fā)生的能力等，患者也有知道的權利。

四、除了醫(yī)生推薦檢查或治療的信息，患者還應知道可供選擇的治療方案的信息。診療某一特定的疾病的方法通常不止一種，且不同的方法其療效很不一致，對醫(yī)師的技術要求不同，醫(yī)療費用也不同，醫(yī)師應對可替代的醫(yī)療行為予以詳細說明。

五、醫(yī)生應當告知相關醫(yī)療行為的大致費用。

一提起醫(yī)患糾紛，很多醫(yī)療機構叫苦，并采取多種措施“防范”。其實，與其用專業(yè)語言讓患者和家屬聽得如墜霧里，簽訂越來越多的防護性協(xié)議，不如加強溝通，多站在患者的立場去考慮問題。提供多種治療方案，介紹不同方案應用器械的差異、具體的手術過程、預后效果及相應的治療費用。對治療方案做出知情選擇，這才是患者最需要的。

醫(yī)療行業(yè)應該加強自律。知情同意和知情選擇，既是患者的法定權力，也是醫(yī)務人員的法定義務。因此，醫(yī)務人員在醫(yī)療實踐中，不能有單純的技術觀點和家長作風，要不斷地培養(yǎng)人文精神，特別是增強倫理和法律意識，才能建立起和諧的醫(yī)患關系，減少和預防醫(yī)患糾紛的發(fā)生。

當然，僅靠行業(yè)自律是不夠的，要想更好的處理這一矛盾，更需要制度的保證。政府有關方面應該發(fā)揮重要的作用，完善監(jiān)管措施，加大執(zhí)法力度。通過加強監(jiān)管平衡醫(yī)患權利，充分保障患者在醫(yī)療過程中的知情權。

在醫(yī)療活動中，過去一直強調醫(yī)師的執(zhí)業(yè)自主權，強調應以醫(yī)生為中心，患者處于醫(yī)療活動中的從屬地位。隨著社會的發(fā)展、文明程度的提高以及醫(yī) 學知識和法律知識的普及，越來越多的患者開始意識到自己作為醫(yī)療服務合同當事人一方所享有的權利，越來越多的希望就要求參與到診療過程中。醫(yī)生在知識、心理等方面處于相對強勢地位，患者處于弱勢地位，醫(yī)生往往容易忽略患者的權利，認為患者什么也不懂，說起來比較費事，自己也是為患者著想，沒必要把情況都說明白，患者會理解的。不少醫(yī)生會這樣想。但他恰恰忽略了一個最基本的問題，就是患者對自己身體健康比其他任何人更關注，我們作醫(yī)生的沒有理由不尊重患方的知情權和選擇權。對患方知情權的不尊重就是對患者人格的不尊重，怎能得到患者的理解。可以說，對患者知情權的不尊重是引發(fā)醫(yī)患矛盾的首要原因。如過濫檢查、開大處方、搭車收費、過度治療等患者反映強烈的醫(yī)療過程中的問題都和醫(yī)生沒有充分尊重患者的知情權有直接的關系。和諧醫(yī)患關系是建立在醫(yī)患雙方的信任和理解之上的，而雙方之間的信任和理解又賴于患者的知情，患者知情權的落實則有賴于醫(yī)生的告知。因此構建和諧醫(yī)患關系醫(yī)生處于主動地位，也有更大的作為空間，除了醫(yī)生應平等面對患者，充分理解患者的心情，誠懇、負責地履行告知義務外，醫(yī)院更應建立一整套相關制度措施來落實尊重患者的知情權，醫(yī)生應首先充分重視尊重患者的知情權，學會如何同患者進行有效的溝通，要誠懇、耐心、細致地回答患者的咨詢，及時化解患者的疑慮。通過有效的溝通，建立醫(yī)患雙方的信任，才能最大限度地避免醫(yī)患矛盾的發(fā)生，它不僅不是給醫(yī)療活動制造難題，而且能夠塑造一個健康、和諧、誠信的醫(yī)患關系。

在此需要特別強調的是醫(yī)院與患者或者簽署的某種協(xié)議，如手術同意書、麻醉同意書、輸血協(xié)議等，在協(xié)議中寫明醫(yī)療行為中可能發(fā)生的風險和免除或限制醫(yī)方責任的條款，一旦出現(xiàn)問題，醫(yī)方則以此進行抗辯。對于這些協(xié)議的效力，應理解為醫(yī)方履行了風險告知義務，是對患者知情、選擇權的釋明，對于醫(yī)方是否承擔法律責任沒有實質的影響。醫(yī)方是否承擔責任以其醫(yī)療活動中是否有過失、是否造成患者實際損害以及二者之間是否有因果關系。

【案例1】在我國最早報道的相關案件，是在1996年6月，陳某因左眼 復發(fā)性結膜囊腫手術摘除，術后發(fā)現(xiàn)左眼睜不開。經(jīng)醫(yī)療事故委員會鑒定為：提瞼上肌損傷所致，為手術并發(fā)癥，醫(yī)院并無過失，不構成醫(yī)療事故。陳某起訴到法院，法院以醫(yī)院沒有告知可能引起的并發(fā)癥，侵害了其知情權為由，起訴到法院，經(jīng)二審法院審理后認為，武警醫(yī)院雖在診療過程中沒有過錯，但其未向陳瑞雪告知手術后果，導致陳瑞雪無法行使選擇手術與否的權利，侵犯了陳瑞雪的知情權，武警醫(yī)院應當為此承擔法律責任。判決醫(yī)院承擔80%的賠償責任6萬元，并負擔繼續(xù)治療費用。該判決開創(chuàng)了我國以侵犯知情同意權作為判決依據(jù)的先河。

【案例2】2001年2月9日，一位姓盧的患者因“左頸部增生一腫物”到某市立醫(yī)院外科就診。同年2月10日某市立醫(yī)院為患者盧金進行超聲檢查，初診病癥為“左下頜角實質性占位（淋巴結腫大）”。2月10日晚，某市醫(yī)院在未讓患者或原告簽字的情況下，對盧金的左頸部腫物行門診手術切除，并將切除的腫物送被告的病理科檢驗。2001年2月15日被告作出病理診斷為：“（左頸部）淋巴結反應性增生”。術后不久，患者盧金的手術部位腫大。經(jīng)外地幾家醫(yī)院診斷，盧金是患非何杰金氏淋巴瘤。2001年9月24日，盧金又回到某市醫(yī)院住院治療。后因盧金是患惡性淋巴瘤，經(jīng)化療后效果不佳，病情加重，經(jīng)搶救無效死亡。2002年初，盧某以盧金之死與某市立醫(yī)院的診斷失誤和手術不當有因果關系為由，申請該市醫(yī)療事故技術鑒定委員會對進行醫(yī)療事故鑒定。2002年2月6日，醫(yī)療事故技術鑒定委員會作出結論：不屬于醫(yī)療事故。

盧某不服，遂提起訴訟，要求某市立醫(yī)院承擔賠償責任。

[判決]

法院審理認為，患者盧金主動到某市立醫(yī)院交清各種檢查治療費用后，自愿接受醫(yī)院的門診檢查治療，而醫(yī)院由于工作疏忽大意，在未讓患者或原告簽字前便對盧金左頸部的腫物進行手術切除、活檢，違反了國務院制定的《醫(yī)療機構管理條例》的相關規(guī)定，應承擔的是行政管理責任。被告的違規(guī) 行為與原告之子盧金患淋巴瘤致死所造成的經(jīng)濟損失無必然的因果關系；為此，法院判決駁回盧某的訴訟請求。

評價：構成侵權，應賠償。

【案例3】醫(yī)院未盡告知義務法院判決高價賠償

13年前，南京一位少年被當?shù)匾患胰壖椎柔t(yī)院診斷為風濕性心臟病，但醫(yī)生未告知其注意事項。四年前，已成年的患者再次發(fā)病，該三級甲等醫(yī)院控制住病情后，仍未告知其相關注意事項。2年前，初為人夫的患者再次發(fā)病，雖經(jīng)醫(yī)院全力搶救，仍未能留住生命。死者家屬以醫(yī)院未盡到告知義務為由狀告該三級甲等醫(yī)院。

該案經(jīng)醫(yī)療事故技術鑒定，不構成醫(yī)療事故，但法院認為，醫(yī)務人員的職責不僅包括對患者的診斷治療正確、及時、謹慎，而且對手術的風險以及相關預防、注意事項也應盡到完善的告知義務。被告在患者1993年出院時未能告知疾病的預防措施及要求。根據(jù)患者復診記錄，被告也僅僅醫(yī)囑“隨訪”，并沒有明確告知應采取那些預防措施以及如何預防。被告的行為導致患者及其親屬對疾病沒有正確認識，在1993年到2002年8月間疏忽了對疾病的及時檢查和治療，延誤了病情，具有過錯。

在患者被確診為風濕性心臟病后，雖然被告醫(yī)囑未盡到具體詳細的告知義務，但是患者親屬對醫(yī)囑也存在疏忽，未針對病情進行任何檢查和治療，也應對病情惡化承擔一定責任。2002年8月，患者就診時病情已經(jīng)嚴重，被告應當將患者及時收住入院，請外科會診或者建議轉診外科，這是醫(yī)生負有的高度注意義務，被告疏于履行上述義務，致使患者喪失了最佳的治療時機。對此，被告同樣存在過錯。

此外，患者的死亡給其家屬造成了精神傷害，被告應當賠償精神撫慰金，根據(jù)被告的過錯程度及損害后果等情節(jié)，酌定精神撫慰金為3萬元。

【案例4】一家衛(wèi)生院為患者切脂肪瘤手術中，高血壓患者突發(fā)腦出血致殘。患者認為醫(yī)院診療行為有過錯，索賠20萬余元。法院就此案作出判決： 醫(yī)院的醫(yī)療行為雖與患者突發(fā)腦血管意外無關，但院方?jīng)]讓患者在術前告知書上簽字，存在管理缺陷，院方需承擔患者部分損失。

【案件回放】

2008年8月，樊城人張紅(化名)因肘部長了脂肪瘤，到牛首衛(wèi)生院治療。衛(wèi)生院按程序給張紅進行脂肪瘤切除手術。

手術中，張紅的左側上肢不能順利抬起。經(jīng)診斷，張紅突發(fā)腦血管意外，衛(wèi)生院遂將張紅送往市區(qū)醫(yī)院治療。張紅兩次入院治療，花費1.6萬多元。

2008年11月15日，司法鑒定機構對張紅的損害后果進行鑒定：張紅因腦出血，致左上肢癱瘓，構成五級傷殘。

張紅以牛首衛(wèi)生院的診療行為存在過錯為由，將牛首衛(wèi)生院告上法庭，要求院方賠償其因傷發(fā)生的醫(yī)療費、殘疾賠償金、后期治療費合計20.34萬余元。

【法官說法】

牛首衛(wèi)生院申請醫(yī)療事故技術鑒定。市醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定書認定：醫(yī)院的醫(yī)療行為與張紅突發(fā)腦血管意外無關?；颊哂懈哐獕杭易迨?，術前緊張、注麻藥疼痛刺激可能是其突發(fā)腦血管意外的誘因。該爭議事件不屬于醫(yī)療事故，醫(yī)院存在的缺陷是術前告知書上無患者簽字。

樊城區(qū)法院認為，張紅作為一名成年人，其患有嚴重高血壓疾病多年，故對一般的緊張情況均能預料和控制。張紅患脂肪瘤多年，到牛首衛(wèi)生院切除脂肪瘤突發(fā)腦血管意外，與其自身體質和情緒調整有直接關系。

張紅訴稱，牛首衛(wèi)生院有過錯，認為院方行為與其損害后果之間有因果關系。張紅不服市醫(yī)學會的鑒定，但又不向上一級醫(yī)學會申請重新鑒定。張紅多次申請法醫(yī)學鑒定，但最終放棄。張紅對其主張應承擔舉證不力的法律后果。

牛首衛(wèi)生院在診療過程中，有術前告知書上沒有患者簽字這一缺陷，牛首衛(wèi)生院應適當承擔一些損失。今年4月初，法院判決院方承擔張紅醫(yī)療費、殘疾賠償金等費用共計6.38萬余元的10%。

【案例5：新鄉(xiāng)侯新紅案沒有給予出院醫(yī)囑構成侵權案】

還有兩個問題需要說明，一、若沒有告知，會承擔什么責任呢？這主要看造成了什么損害后果。若沒有明確的損害后果，可能承擔的就是精神損害賠償。

二、是否所有的上述特殊情況都必須告知并征得患方同意才能實施下一步醫(yī)療行為呢？上述《醫(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定了有三個層次的告知同意規(guī)定，先是患者本人同意，其次得患者或者家屬同意簽字，在沒有家屬在場的情況下，在危急患者生命的情況下，醫(yī)院相關領導可以決定實施搶救行為。

三、醫(yī)生的告知義務不僅僅體現(xiàn)在手術前后方面，還包括其他環(huán)節(jié)，如出院后醫(yī)囑、檢查后告知等。

《侵權責任法》第五十六條的規(guī)定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。和以前包括《醫(yī)療機構管理條例》第33條的規(guī)定有變化，這這個變化就改變了以前必須首先征得患者家屬同意才能實施緊急救助患者生命行為的規(guī)定，體現(xiàn)了人的醫(yī)療行為追求救死扶傷，生命價值最于一切的以人為本的理念。緊急情況下醫(yī)方有單方行醫(yī)權，有不得拒絕搶救的義務。

第五十七條規(guī)定：醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應 的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。

該條規(guī)定了“當時醫(yī)療水平”這個概念來作為認定醫(yī)療過失的客觀標準，這在以前法律法規(guī)的規(guī)定中是第一次出現(xiàn)，我們必須重視這個規(guī)定，意味著，我們作為醫(yī)務人員必須注意提高我們的醫(yī)療技術。現(xiàn)代醫(yī)療技術發(fā)展日新月異，新的醫(yī)療理念、技術不斷在改進，若我們還抱著上學或者多少年以前的技術或觀念不放，不能及時學習新的技術，可能就會違反這一條而吃官司，承擔責任。這樣的案例是很多的。【案例：曲淑敏案：Chiari畸形伴脊髓空洞癥。外院專家為原告“在全麻下行后顱窩減壓成型術”】當然，我們國家的醫(yī)院根據(jù)不同條件劃分為三級九等或六等，不用等級的醫(yī)療機構條件不同，能夠采取的醫(yī)療措施有差別，但不論級別多低的醫(yī)院的醫(yī)務人員，都必須知道當代最新的國家醫(yī)療規(guī)范，醫(yī)療常規(guī)，而這個醫(yī)療規(guī)范、常規(guī)是不但修正變化著的。（手足口病診療指南目前國家已經(jīng)出臺了08年版、10年版、11年版）。

《侵權責任法》第58規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：

（一）：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定。

違法本來就是嚴重的過錯。在今后的醫(yī)療侵權訴訟中，只要能夠證明醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的行為違反了法律、行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，就可直接推定醫(yī)療機構有過錯。能夠證明醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的行為違反了其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，就可直接推定醫(yī)療機構有過錯，并承擔賠償責任。首先，作為醫(yī)務人員必須了解相關醫(yī)療法律、法規(guī)、規(guī)章和醫(yī)療規(guī)范，并嚴格執(zhí)行這些規(guī)范，這些都是對醫(yī)務人員最基本的要求，否則，就是明顯的過失，要承擔相應的法律責任。

《侵權責任法》第58條第（二）項、（三）項規(guī)定：“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”；“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”，“推定醫(yī)療機構有過錯”。第六十一條：醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料?；颊咭蟛殚?、復制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機構應當提供。

我在這里特別強調一下病歷對于醫(yī)療糾紛解決的重要性。醫(yī)療糾紛—舉證責任---司法鑒定—病歷資料。病歷資料是醫(yī)院的最重要檔案資料之一，是保證自己證明自己無過失的基本依據(jù)，在處理醫(yī)療糾紛方面如何強調病歷的重要性都不為過。出現(xiàn)病歷資料的丟失、偽造、篡改等，將導致醫(yī)院舉證不能，會承擔全部責任。而病歷書寫的規(guī)范、全面、客觀是醫(yī)院避免醫(yī)療糾紛鑒定被動的主要武器?！夺t(yī)療事故處理條例》第28條規(guī)定醫(yī)院必須提供病歷原件，衛(wèi)生部有多個相關規(guī)定都表明，醫(yī)院不能提供真實、客觀、全面的病歷資料導致醫(yī)療事故技術鑒定無法完成的將承擔全部責任，甚至可以認定構成最高級別的責任程度。

2005年衛(wèi)生部《關于醫(yī)療機構不配合醫(yī)療事故技術鑒定所應承擔的責任的批復》明確：醫(yī)療機構違反《醫(yī)療事故處理條例》的有關規(guī)定，不如實提供相關材料或不配合相關調查，導致醫(yī)療事故技術鑒定不能進行的，應當承擔醫(yī)療事故責任?；颊呦蛐l(wèi)生行政部門提出判定醫(yī)療事故等級及責任程度請求的，衛(wèi)生行政部門可以委托醫(yī)學會按照《醫(yī)療事故分級標準(試行)》，對患者人身損害的后果進行等級判定，若二級、三級醫(yī)療事故無法判定等級的，按同級甲等定。責任程度按照完全責任判定。

【案例：新鄉(xiāng)馬新元案、二七法院吳明廣等訴鄭大一附院案、李沂恒案、洛陽郭建軍案、林州郭新峰案】

上述規(guī)定在衛(wèi)生部《病歷管理規(guī)定》、《病歷書寫規(guī)范》和《醫(yī)療事故處理條例》等法規(guī)規(guī)定上都有具體規(guī)定。這些規(guī)定體現(xiàn)幾種法律關系：一是醫(yī)務人員有規(guī)范書寫病歷的法定義務，醫(yī)院妥善保存和管理病歷資料是法定義務。

二、醫(yī)務人員和醫(yī)院有保持病歷客觀真實性的法定義務，不得偽造、篡 改、隱藏病歷資料。

三、患方有復印全部客觀性病歷的權利，這也是體現(xiàn)了患方知情權。

為了防范醫(yī)療糾紛我建議：

一、一定要規(guī)范書寫病歷資料，不但要內(nèi)容完整、也要按時完成，這方面醫(yī)院應加強管理。比如修改病歷的規(guī)定，病歷書寫完成的時間是嚴格規(guī)定。

二、不要在復印病歷上給患方制造難題，否則會使患方增加對醫(yī)院的不信任，增加對立情緒，不利于構建和諧的醫(yī)患關系。

三、特別要加強病歷資料的保管，病歷資料原件是不應該脫離醫(yī)院工作人員之手，讓患方拿到的，否則，出現(xiàn)對醫(yī)院不利的結果的風險就會陡增。

第五十九條規(guī)定：因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償。患者向醫(yī)療機構請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構追償。

這是醫(yī)療糾紛中有關醫(yī)療器械或血液等醫(yī)療產(chǎn)品質量責任的相關規(guī)定，和《產(chǎn)品質量法》的相關規(guī)定是一致的。出現(xiàn)這方面的糾紛時，作為醫(yī)療機構要注意保留相關購入票據(jù)等證據(jù)，積極向生產(chǎn)單位主張權利。另一方面，必須嚴格進貨關，不能讓不合格產(chǎn)品進入醫(yī)療過程。

第六十條規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療；

（二）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務；

（三）限于當時的醫(yī)療水平難以診療。前款第一項情形中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

這一條很容易理解，但我們必須注意第（一），這里強調醫(yī)務人員的義務，首先是告知義務，要把患者病情、診療措施、風險、可能的預后等告知患者，并且盡量讓患方簽字，其次，在特殊情況下要執(zhí)行強制治療的責任。出于保護自己的初衷，也要保留患者及其家屬不配合診療活動的字據(jù)、錄音、錄像等證據(jù)。第六十二條 醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。

【案例1】2004年4月28日，吳某牙齦上火去何某所在診所就診，何某為吳某注射“胸腺肽”后病情未見好轉，被送往烏魯木齊市友誼醫(yī)院，經(jīng)治療，病情好轉后出院。5月13日，吳某又住進袁某所在醫(yī)院中醫(yī)科治療，5月25日病情好轉出院。6月10日，吳某到袁某所在醫(yī)院病案室復印病歷，但打開病歷，發(fā)現(xiàn)首頁上印有何某的身份證復印件，吳某意識到病歷已被何某復印。6月11日，吳某向袁某所在醫(yī)院進行舉報，醫(yī)院調查得知，原來是何某到該院請同學袁某幫忙復印了吳某的病歷。事發(fā)后，醫(yī)院將復印病歷追回。同時，醫(yī)院對袁某做出處罰。但吳某認為，醫(yī)院只對袁某進行了處罰，但事件直接責任人是何某，他卻一直未受到任何處理，為保護自己的隱私權，2004年6月，吳某以隱私權被侵犯為由將何某、袁某起訴到法院。2004年8月4日，烏魯木齊市天山區(qū)人民法院經(jīng)調查認為，病歷屬于病人所有。醫(yī)務人員私自復印患者病歷，侵犯了病人的隱私權。故判決何某與袁某賠償吳某2萬元人民幣，并當面道歉。

【案例2】事情的發(fā)生外地來青島打工的女青年秦安香（化名）自2003年8月6日起多次到青島市人民醫(yī)院作婦科檢查，最后被確診為早孕。2003年9月2日上午，秦安香在好友初某陪同下到該醫(yī)院作無痛人工流產(chǎn)手術。大約9時許，秦安香進入手術室，初某在手術室門外等候，另有八九位學生模樣的男女青年也聚集在手術室門外。過了一會兒，主治大夫孫某出來叫這幾位青年進入手術室，初某也隨后進入手術室。此時，初某看見秦安香躺在手術架上，下身赤裸，處于昏迷狀態(tài)。而孫大夫及另一位教師模樣的人則在秦安香旁邊向那八九位青年講解著什么。這時，初某對主治大夫說，你們怎么找了這么多人參觀？主治大夫說，病人已經(jīng)同意了，并說這些青年都是醫(yī)學院的見習醫(yī)生。對好友同意別人觀看自己的流產(chǎn)手術一事，初某覺得有疑問，但因手術馬上就要開始不便再說什么，就離開了手術室到門外等候。大 約過了半個小時后，那些見習醫(yī)生從手術室出來在門外議論，過了一會兒他們又被叫進手術室。直到他們從手術室出來離去后，初某再次進入手術室，見手術還在進行秦安香仍處于昏迷狀態(tài)，便自行離開。下午，初某來看望已經(jīng)回到病房的秦安香，問起見習醫(yī)生觀看流產(chǎn)一事，梁說：這怎么可能？我怎么會同意見習醫(yī)生觀看呢？此時，初某方知主治醫(yī)生沒有跟她說實話，便與秦安香商量后，與已經(jīng)來到病房的秦安香的男友一起找主治醫(yī)生對證，主治醫(yī)生孫某只是說患者同意了，卻不肯到病房與秦安香對質。

二、原告的訴訟請求和雙方的爭執(zhí)

事情發(fā)生后，雙方對手術效果沒有異議，但秦安香等人對醫(yī)院不經(jīng)同意擅自召集見習醫(yī)生觀摩患者流產(chǎn)手術，侵犯患者隱私權的行為極為不滿，要求醫(yī)院作出解釋并給予賠償。醫(yī)院方面認為，作為教學醫(yī)院，組織見習醫(yī)生觀摩手術，是出于醫(yī)學發(fā)展和培養(yǎng)醫(yī)務人員的公益需要，且符合我國法律和國際慣例，同時，患者提前已經(jīng)院方要求同意觀摩，因此拒絕賠償，雙方難以達成協(xié)議。為此，原告秦安香以自己的隱私權受到侵害為由，于2003年9月8日向青島市市南區(qū)法院提起訴訟，要求被告青島市人民醫(yī)院給予精神賠償2萬元，并要求返還支出的醫(yī)療費。

關于原告是否同意手術觀摩一節(jié)，原告認為，自己從到被告處接受檢查開始直至手術完畢，從來沒有同意被告觀摩，被告也沒有向自己提出這一問題。為證明自己的主張，原告舉出自己的檢查病例和手術病例為證。據(jù)檢查病例記載，原告自2003年8月6日開始，數(shù)次在被告處檢查，但檢查病例中沒有關于手術觀摩的內(nèi)容。而據(jù)手術病例記載，手術開始后，原告一直處于昏迷狀態(tài)，呼之姓名僅有眼瞼活動，不能言語，而手術前是否就觀摩一事進行過商談也沒有記載。原告的證人初某證明了其在手術室看到的情況及與主治大夫交涉的情況，表示患者在手術前已經(jīng)昏迷，從進入手術室到藥物昏迷這段短暫的時間內(nèi)，大夫與患者不可能談妥觀摩之事。初某與患者男友要求主治大夫與患者對質，以澄清事實，主治大夫當時不肯與原告對質。被告舉 出主治大夫和帶隊指導老師的書面證言，內(nèi)容為：在手術前，指導老師曾跟患者交談，問原告是否同意接受同學們的觀摩，原告表示同意。觀摩完畢后，指導老師對原告同意接受觀摩表示感謝，原告點頭示意。關于被告是否有權安排實習學生觀摩手術的問題，原告認為人工流產(chǎn)涉及自己的隱私，不經(jīng)同意當然不能觀摩。被告認為，教學醫(yī)院的天職就是通過臨床病案給學生創(chuàng)造見習機會，同時教學醫(yī)院組織學生觀摩手術等診療過程符合國際慣例，如果教學醫(yī)院不允許組織學生進行臨床觀摩，醫(yī)學教學事業(yè)將不能得到健康發(fā)展。

【案例3】2008年3月21日原告在黔江區(qū)中心醫(yī)院治病，被該院診斷為風濕性心臟病、二尖瓣狹窄、心全衰三級、心功能三級、肺部感染。經(jīng)該院介紹一種新型的手術方式后，原告接受并進行治療。術后，原告感覺自己病情并未治愈，且與醫(yī)院原先介紹的治療結果相差甚遠。2008年4月1被告武陵都市報社根據(jù)被告黔江中心醫(yī)院的介紹將原告的病況、治療情況及新型手術的療效等刊登在報社出版的報章上。原告認為報刊公布的信息使自己的隱私受到了侵犯，且被告黔江中心醫(yī)院的療效并未達到當初向自己介紹的效果。于是原告以二被告侵犯自己的隱私權為由，要求二被告連帶賠償5萬元精神撫慰金，并在武陵都市報上公開賠禮道歉，消除影響。

原告訴稱，2008年3月21日我在黔江區(qū)中心醫(yī)院治病，經(jīng)醫(yī)生介紹，我同意使用新型手術方法，但做完后，我感覺自己病情并未治愈，與醫(yī)院原先介紹的治療結果相差甚遠。后被告黔江中心醫(yī)院在未經(jīng)我的許可下，擅自將我的病情、手術過程等資料及真實姓名一并登載于被告武陵都市報社出版的報章上，且與客觀事實不相符合。在我家當?shù)卦斐蓸O壞的負面影響，并對我的精神造成極度打擊?，F(xiàn)我請求人民法院依法判令二被告的侵權行為承擔連帶賠償責任5萬元，并在武陵都市報上公開賠禮道歉，消除影響。

被告辯稱，未經(jīng)過原告的同意刊登了原告的病情和治療情況屬實，但黔江中心醫(yī)院對原告的手術介紹并沒有擴大和虛假承諾，在報刊上刊登的也并 非屬于商業(yè)廣告，而是醫(yī)療?？囊粍t介紹內(nèi)容，且報道內(nèi)容并非虛構失實，也未侵犯原告的隱私。對原告認為自己因報道而受到精神打擊不能贊同。被告方?jīng)]有對原告造成侵權，請求駁回原告的訴訟請求。

第六十三條 醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。

這是《侵權責任法》的首次規(guī)定醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的法定義務，這也是這些年醫(yī)患糾紛中一個原因。我們應該杜絕這種違法行為，防止不必要的風險。

第六十四條 醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任。

這是國家為了保護醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員合法權益做出的專門規(guī)定，結合這幾年衛(wèi)生部和公安部聯(lián)合發(fā)布的相關規(guī)定，在一定程度上對維持正常醫(yī)療秩序，保護醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益都起到了很重要的作用，對于打擊醫(yī)鬧和惡意維權有明顯的抑制作用，也起到了很好的社會效果，應該說，現(xiàn)在的醫(yī)療秩序比前幾年有明顯的改善。若遇到惡意維權的，我們可以拿起法律武器進行依法維權。

【新鄉(xiāng)工商局職工家屬惡意維權敗訴案】

五、關于尸檢和尸體處理問題。

患者尸體，從法律性質上屬于患者家屬所有的物，醫(yī)院沒有未經(jīng)患者家屬同意擅自單獨處理權利。有關尸檢的法律規(guī)定是《醫(yī)療事故處理條例》第十八條：患者死亡，醫(yī)患雙方當事人不能確定死因或者對死因有異議的，應當在患者死亡后４８小時內(nèi)進行尸檢；具備尸體凍存條件的，可以延長至７日。尸檢應當經(jīng)死者近親屬同意并簽字。尸檢應當由按照國家有關規(guī)定取得相應資格的機構和病理解剖專業(yè)技術人員進行。承擔尸檢任務的機構和病理解剖專業(yè)技術人員有進行尸檢的義務。醫(yī)療事故爭議雙方當事人可以請法醫(yī) 病理學人員參加尸檢，也可以委派代表觀察尸檢過程。拒絕或者拖延尸檢，超過規(guī)定時間，影響對死因判定的，由拒絕或者拖延的一方承擔責任。

關于患者尸體遺留醫(yī)療機構最終處理的規(guī)定在第十九條：患者在醫(yī)療機構內(nèi)死亡的，尸體應當立即移放太平間。死者尸體存放時間一般不得超過２周。逾期不處理的尸體，經(jīng)醫(yī)療機構所在地衛(wèi)生行政部門批準，并報經(jīng)同級公安部門備案后，由醫(yī)療機構按照規(guī)定進行處理。

另外還有個1997年衛(wèi)生部制定的《解剖尸體規(guī)則》，可以進行解剖的尸體有兩種：

1、死者生前有遺囑或家屬自愿供解剖者；２．無主認領的尸體。

以上法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定可以看出:

一、尸檢的意義在于雙方都患者死亡原因有不同看法或者死因不明；

二、提出尸檢的主體是雙方都可以提出，一方不配合將承擔法律責任，但對于誰必須先提出要求沒有明確規(guī)定；

三、進行尸檢必須得經(jīng)過家屬同意；

四、醫(yī)療機構要處理患者遺留在醫(yī)院內(nèi)的尸體，必須履行相關手續(xù)，不能單獨做出決定。

【案例1】未做尸檢火化尸體 醫(yī)院舉證不能敗訴被判賠償

2004年6月6日，劉飛、王軍英之子劉宇欣不小心失足溺水，送到黎家坪鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院治療，醫(yī)院實施了搶救措施。當晚8時10分，劉宇欣因搶救無效死亡。次日，患者家屬應醫(yī)方要求將尸體火化。之后，劉飛、王軍英起訴，要求黎家坪鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院賠償醫(yī)療事故所造成的損失15萬余元。祁陽縣人民法院在一審過程中，依被告的申請委托永州市醫(yī)學會醫(yī)療事故鑒定工作委員會進行鑒定，該機構以未能按規(guī)定在48小時內(nèi)對死者進行尸檢，且報送材料不足為由中止組織醫(yī)療事故技術鑒定。

一審法院認為，患者6時30分進院，醫(yī)方7時5分才作好準備實施搶救，屬搶救不及時，且將患者安排在普通病房救治，屬搶救措施不當，醫(yī)方存在嚴重的醫(yī)療過錯，對患者的死亡后果應承擔民事賠償責任。據(jù)此，法院判決由被告祁 陽縣黎家坪鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院賠償原告劉飛、王軍英精神撫慰金、其子死亡喪葬費 38317元。被告不服，提起上訴。

二審法院認為，醫(yī)方的治療行為是否存在過錯及治療行為與死亡后果是否具有因果關系，本案中無證據(jù)證實，故只能以醫(yī)療技術鑒定不能作出的原因來確定賠償責任。事故發(fā)生次日，患方應醫(yī)方的要求將死者火化，是尸檢不能作出結論的主要原因，醫(yī)方應負本案的主要責任。湖南省永州市中級人民法院就原告劉飛、王軍英與被告祁陽縣黎家坪鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院醫(yī)療賠償糾紛一案作出終審判決，由被告賠償原告精神撫慰金、其子死亡喪葬費23134.2元。

【案例2】鞏義張某死因不明案?！景咐?】中原區(qū)法院陳利娜案。

點評：

1、出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，作為醫(yī)療機構要主動向死亡患者家屬征詢是否對患者死亡原因有異議，是否要求尸檢，若患者家屬不同意尸檢，要及時讓他們簽署書面意見。

2、出現(xiàn)家屬因為雙方存在醫(yī)療糾紛而將尸體留在醫(yī)院不予處理的情況，一定要嚴格按照《醫(yī)療事故處理條例》第19條的規(guī)定依法處理。

六、“非法行醫(yī)”和“非法執(zhí)業(yè)”及其法律責任

什么是“非法行醫(yī)”?根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條對非法行醫(yī)作了這樣的規(guī)定：未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處以十萬元以上的罰款；對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。刑法上有個非法行醫(yī)罪。即未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》或醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，擅自開展診療活動，造成嚴重后果的行為。根據(jù)國家衛(wèi)生行政部門的解釋，非法行醫(yī)是指以下非法現(xiàn)象：未取得或使用偽造、變造的醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的機構開展診療活動的，就是人們通常所指的黑診所行醫(yī)問題；非本醫(yī)療機構人員或者其他機構承包、承租醫(yī)療機構科室或房屋并以該醫(yī)療機構名義開展診療活動的；未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)的行為?，F(xiàn)實生活中以上各種現(xiàn)象又可能是同時交叉存在的。通俗地講，非法行醫(yī)問題主要就是黑診所和正規(guī)醫(yī)院承包科室問題，而在這兩處行醫(yī)的人員絕大多數(shù)又是無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員。

任用執(zhí)業(yè)醫(yī)師從事超范圍的執(zhí)業(yè)活動或者違反《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》所謂非法“走穴”屬于醫(yī)療機構違法執(zhí)業(yè)活動，不能算“非法行醫(yī)”，根據(jù)《醫(yī)療機構管理條例》第14條規(guī)定，醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預防、保健機構中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應的醫(yī)療、預防、保健業(yè)務。2001年6月20日衛(wèi)生部、中醫(yī)藥局《關于下發(fā)<關于醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊中執(zhí)業(yè)范圍的暫行規(guī)定>的通知》規(guī)定了包括臨床類、口腔類、公共衛(wèi)生類、中醫(yī)類等四大類別28小類的注冊醫(yī)師類別，并且規(guī)定：醫(yī)師進行執(zhí)業(yè)注冊的類別必須以取得醫(yī)師資格的類別為依據(jù)。醫(yī)師依法取得兩個或兩個類別以上醫(yī)師資格的，除以下兩款情況之外，只能選擇一個類別及其中一個相應的專業(yè)作為執(zhí)業(yè)范圍進行注冊，從事執(zhí)業(yè)活動。醫(yī)師不得從事執(zhí)業(yè)注冊范圍以外其他專業(yè)的執(zhí)業(yè)活動。

在縣及縣級以下醫(yī)療機構（主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院和社區(qū)衛(wèi)生服務機構）執(zhí)業(yè)的臨床醫(yī)師，從事基層醫(yī)療衛(wèi)生服務工作，確因工作需要，經(jīng)縣級衛(wèi)生行政部門考核批準，報市區(qū)的市級衛(wèi)生行政部門備案，可申請同一類別至多三個專業(yè)作為執(zhí)業(yè)范圍進行注冊。

在鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院和社區(qū)衛(wèi)生服務機構中執(zhí)業(yè)的臨床醫(yī)師因工作需要，經(jīng)過國家醫(yī)師資格考試取得公共衛(wèi)生類醫(yī)師資格，可申請增加公共衛(wèi)生類別專業(yè) 作為執(zhí)業(yè)范圍進行注冊；在鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院和社區(qū)衛(wèi)生服務機構中執(zhí)業(yè)的公共衛(wèi)生醫(yī)師因工作需要，經(jīng)過國家醫(yī)師資格考試取得臨床類醫(yī)師資格，可申請增加臨床類別相關專業(yè)作為執(zhí)業(yè)范圍進行注冊。

在計劃生育技術服務機構中執(zhí)業(yè)的臨床醫(yī)師，其執(zhí)業(yè)范圍為計劃生育技術服務專業(yè)。在醫(yī)療機構中執(zhí)業(yè)的臨床醫(yī)師以婦產(chǎn)科專業(yè)作為執(zhí)業(yè)范圍進行注冊的，其范圍含計劃生育技術服務專業(yè)。

根據(jù)國家有關規(guī)定，取得全科醫(yī)學專業(yè)技術職務任職資格者，方可申請注冊全科醫(yī)學專業(yè)作為執(zhí)業(yè)范圍。

醫(yī)師注冊后有下列情況之一的，不屬于超范圍執(zhí)業(yè)：

（一）對病人實施緊急醫(yī)療救護的；

（二）臨床醫(yī)師依據(jù)《住院醫(yī)師規(guī)范化培訓規(guī)定》和《全科醫(yī)師規(guī)范化培訓試行辦法》等，進行臨床轉科的；

（三）依據(jù)國家有關規(guī)定，經(jīng)醫(yī)療、預防、保健機構批準的衛(wèi)生支農(nóng)、會診、進修、學術交流、承擔政府交辦的任務和衛(wèi)生行政部門批準的義診等；

（四）省級以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

跨類別變更專業(yè)，必須取得相應類別的醫(yī)師資格。

根據(jù)《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第80條規(guī)定，除急診、急救外，醫(yī)療機構診療活動超出登記的診療科目范圍，情節(jié)輕微的，處以警告；有下列情形之一的，責令其限期改正，并可處以3000元以下罰款：

（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在3000元以下；

（二）給患者造成傷害。有下列情形之一的，處以3000元罰款，并吊銷《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》：

（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在3000元以上；

（二）給患者造成傷害。

（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形?？梢钥闯?，超范圍行醫(yī)問題，醫(yī)生的非法執(zhí)業(yè)主要是醫(yī)療機構管理問題，醫(yī)院要承 擔行政責任，處罰的幅度也比非法行醫(yī)輕的多。根據(jù)《醫(yī)師會診管理暫行規(guī)定》，第2條規(guī)定，醫(yī)師未經(jīng)醫(yī)療機構批準，不得擅自外出會診。醫(yī)師外出會診需要履行相應的手續(xù)，并由派出的醫(yī)院出具收費票據(jù)，三種情況下醫(yī)院不能邀請或者派出醫(yī)師會診：

（一）邀請方超出本單位診療科目或者本單位不具備相應資質的；

（二）本單位的技術力量、設備、設施不能為會診提供必要的醫(yī)療安全保障的；會診邀請超出被邀請醫(yī)師執(zhí)業(yè)范圍的。違反規(guī)定相應承擔行政紀律處分和處罰。

【案例1】聶莊非法行醫(yī)案

【案例2】馬建會兒子殘疾生產(chǎn)河南中醫(yī)學院第一附院超范圍執(zhí)業(yè)案 【案例3】商丘市梁園區(qū)八八社區(qū)醫(yī)院超范圍執(zhí)業(yè)和梁園區(qū)婦幼保健院醫(yī)生非法會診（超執(zhí)業(yè)地點）案。

【案例4】西峽縣人民醫(yī)院肛腸科大夫診治腦梗塞導致腦出血造成患者死亡案。（超類別執(zhí)業(yè)）

提示：醫(yī)院一定要加強管理，對于超執(zhí)業(yè)范圍、超過執(zhí)業(yè)地點的執(zhí)業(yè)行為要予以杜絕，堅決杜絕無證行醫(yī)，會診要依法進行，并履行會診的手續(xù)。

七、目前醫(yī)療糾紛訴訟的基本狀況和特點。

1、醫(yī)療糾紛自2002年《醫(yī)療事故處理條例》出臺及民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺后呈明顯逐年上升趨勢，而且這幾年醫(yī)患矛盾成為社會最為突出的矛盾之一，醫(yī)患雙方缺乏基本的信任，糾紛很容易發(fā)生，并且雙方心理抵觸情緒突出，出現(xiàn)了不少強烈對抗的案例。而且許多案例成為媒體關注的焦點，醫(yī)院處于輿論的不利地位。

2、許多大的醫(yī)院為了擺脫訴訟之累聘請了法律顧問，患方也較多地聘請律師參與訴訟，其專業(yè)性更強，訴訟的對抗性比較明顯。

3、一些患方動用了包括上訪、進京告狀、醫(yī)鬧等手段，政府及執(zhí)法部門追求穩(wěn)定大局，醫(yī)院在處理訴訟中處于弱者地位。有些案件的審理是千折百回，使訴訟拖而不結。

4、醫(yī)療事故糾紛案情復雜，程序繁瑣，訴訟周期長。

5、醫(yī)療事故糾紛專業(yè)性強，涉及的醫(yī)學規(guī)范、法律、法規(guī)和規(guī)定極其繁多、復雜，有些案例相關的醫(yī)學、法醫(yī)學、法律問題尚無定論，需要醫(yī)學和法律專業(yè)結合才能勝任這項工作，尤其是患方，沒有既懂醫(yī)學又懂法律的專業(yè)律師的幫助是很被動的，但總的處理起來結果還是相對難以把握，處理難度較大。

八、解決醫(yī)療糾紛的法律途徑

根據(jù)《條例》第46條的規(guī)定，發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑熑螤幾h，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決；不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，當事人可以向行政部門提出調解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟?，F(xiàn)在大部分地方都成立了醫(yī)療糾紛人民調解委員會，這也是一種有效的調解解決糾紛的途徑。也就是說，解決醫(yī)療糾紛有法定的三種方式和途徑即：雙方直接協(xié)商、經(jīng)衛(wèi)生局或醫(yī)調委調解和訴訟。也許有人會說，若醫(yī)院與患方就糾紛已達成協(xié)議，醫(yī)院履行后患方反悔再去走其他兩種途徑可不可以呢？我們知道，作為雙方平等協(xié)商締結的協(xié)議，一方面是法定的解決糾紛的方式之一，是合法的，另一方面，作為生效的合同，法律也賦予了其形同法律規(guī)定一樣的效力，即只要不存在法律規(guī)定的無效、可撤銷情形，衛(wèi)生行政部門、法院也是認可其法律效力的。這里有個技巧需要強調一下，就是在協(xié)議中一定要強調兩點：

一、不要回避賠償?shù)淖盅郏?/p>

二、要寫清楚以下內(nèi)容：這個協(xié)議是雙方充分協(xié)商后自愿達成的，不存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，履行后視為對雙方之間的醫(yī)療糾紛進行了全面、完全的解決，患方自愿放棄通過其他途徑再行要求賠償?shù)臋嗬２缓玫睦邮撬^補償、所謂對某一項內(nèi)容進行了補償?shù)?，可能會讓患方有可乘之機?！景咐窟_成協(xié)議后起訴被駁回。

關于協(xié)商解決，我認為對醫(yī)院處理醫(yī)療糾紛最有利的一種解決方式，醫(yī)院占盡天時地利人和優(yōu)勢，對于應該承擔多大責任自己心中是有數(shù)的。協(xié)商解決的醫(yī)院往往占有利益。因此，醫(yī)院應該放下架子，平心靜氣的對方患方 的協(xié)商要求，有禮有節(jié)的進行協(xié)商。當然，這也不是絕對的，應該區(qū)別對待。

九、醫(yī)務人員在工作中應如何防范和杜絕醫(yī)療糾紛的風險

首先，醫(yī)務人員必須有風險意識，要時刻提醒自己自己干的是高風險的職業(yè)，每作出一個決定都要慎重，工作要細心、認真，千萬不能馬虎大意，否則后悔都來不及。（中心醫(yī)院案例――因一大夫錯將1.5mg的鎮(zhèn)靜藥寫成0.15g引起糾紛）。

其次，醫(yī)務人員必須加強業(yè)務學習，不斷充實新的醫(yī)學知識，熟悉專業(yè)領域的醫(yī)療常規(guī)、醫(yī)學規(guī)范，而且在實際工作中認真落實這些常規(guī)和規(guī)范，要時刻提醒自己：我們是醫(yī)學專家，我們隊患者所應有的注意義務是專家的謹慎注意義務，和其他的一般服務是有很大不同的。在醫(yī)療服務實踐中，出現(xiàn)自己不精通的，要加強合作交流，醫(yī)院也要加強和完善會診制度。這是這是避免醫(yī)療糾紛的關鍵，這也是出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后認定醫(yī)院是否有過失的關鍵。

第三，醫(yī)務人員必須有一種平等、平和、誠懇的心態(tài)和患者交流，切忌態(tài)度生硬，說話不中聽，要知道作為患者和你是平等的一方，是交了錢來買你的服務的，而且醫(yī)務人員的服務自古而今、不分中外都賦予了醫(yī)生神圣而崇高的道德屬性，我們的職業(yè)屬性應賦予我們應有的被尊重，我們決不能褻瀆這種應有的被尊重。那么，在實際工作中我們面對患者應表現(xiàn)出的是尊重他們的知情權、選擇權、健康權乃至生命權。這種尊重更多地表現(xiàn)在我們嚴格依照有關法律、法規(guī)、規(guī)章及醫(yī)療規(guī)范約束我們的行為，嚴格依法辦事才能防患于未然。態(tài)度好壞也許不能避免糾紛的發(fā)生，但決定有利于糾紛的解決。嚴格依法行醫(yī)才是避免糾紛的法寶。

其四，必須特別重視醫(yī)療文書的重要作用，在出現(xiàn)糾紛時，醫(yī)療文書是已過去的醫(yī)療行為的文字再現(xiàn)，有許多時候是醫(yī)院舉證的唯一證據(jù)，一定要做到規(guī)范、完整、統(tǒng)一、及時，特別要注意該讓有關人簽字時簽字，他不簽該怎么辦？要有記錄，讓科室領導簽字，可能的話讓第三人簽字作證。當然，一般來說醫(yī)生掌握著病人的許多利益，做做工作還是能辦得到的。另外，患 方若對我們?nèi)狈镜男湃?，可能的話可動員其轉院治療。

其五、醫(yī)院應該制定和嚴格落實完善的防范醫(yī)療糾紛制度，讓制度規(guī)范我們每個人的行為，這也是加強醫(yī)院管理法制化的表現(xiàn)。

各位領導和同仁們，我今天就講到這兒吧，今天講了這些東西，是我覺得可能對大家普及法律知識，防范醫(yī)療法律風險所需要了解的和有用的東西，但不知道是否真的會對大家有幫助，也可能有說的不正確的地方，請大家提出意見我們討論。當然，今天所講只是繁雜的相關法律知識的一部分，以后有機會我們可以再交流和探討，再次謝謝大家在百忙之中聽我講課，希望你今天有所收獲，我會非常高興，我們醫(yī)院的領導也將非常高興。