第一篇：工程款糾紛案件中的法律實務

工程款糾紛案件中的法律實務

編者按：臨近年關(guān)，房地產(chǎn)企業(yè)與施工企業(yè)之間的工程款糾紛往往會增多，而在今年銀根收緊和行業(yè)調(diào)控的大背景下，兩者間的糾紛可能會更加激烈與復雜。本文結(jié)合現(xiàn)實案例，介紹了這些案件中的常見問題，特別是對關(guān)鍵性的，同時也是最為復雜的司法審價問題，進行了深入闡述。

一、工程款糾紛的起因分析

在實務中，工程款糾紛的起因還是比較多樣的，粗略歸納，大致有如下情形：

（一）經(jīng)營環(huán)境惡化造成發(fā)包單位拖欠工程款在金融危機，以及當前房地產(chǎn)調(diào)控等大的經(jīng)濟背景下，銀根收緊、銷售不暢等市場表現(xiàn)都會造成房地產(chǎn)開發(fā)商資金鏈緊張，從而影響其按期支付工程款的意愿或能力。有些開發(fā)商出于對房地產(chǎn)投資環(huán)境持續(xù)惡化的擔憂，可能將資金抽調(diào)向其他行業(yè)，比如去買礦、放貸。有些開發(fā)商有幾個項目同時進行的，可能因暫時的資金短缺需要左右騰挪一下，把資金轉(zhuǎn)移到更緊急的項目上。如果施工合同對拖欠約定的違約金和利息較低的，那對開發(fā)商而言，拖欠工程款也成了一種變相的融資手段，畢竟當前民間借貸的利率已經(jīng)非常高了。當然，也不排除有少數(shù)發(fā)包單位在大環(huán)境的沖擊下出現(xiàn)了生存危機，已經(jīng)真的無力支付工程款了。所以，經(jīng)營環(huán)境的惡化會造成發(fā)包單位或主動或被動地拖欠工程款，從而引發(fā)糾紛，而且這些現(xiàn)象極有可能會在今年年底得到顯現(xiàn)，值得警惕。

（二）因工程質(zhì)量問題引發(fā)工程款糾紛

因為質(zhì)量問題造成工程款拖欠等糾紛還是很常見的：一種情況，是本身的質(zhì)量問題存在，導致竣工驗收還未通過，那發(fā)包單位自然不會支付工程款；另一種情況，是已經(jīng)通過了驗收，但承包單位在主張工程款時，發(fā)包單位說這里有滲水，那里有裂縫，得等維修結(jié)束后再支付工程款。但后一種情況按法院的判斷標準來看很難獲得支持，因為只要驗收合格了，發(fā)包單位就沒有理由再拖欠工程款。至于實際發(fā)生的質(zhì)量問題，可通過保修解決，不影響進度款、結(jié)算款的支付。在此類情形下，因質(zhì)保金產(chǎn)生糾紛還是很有可能的，比如承包單位在保修期內(nèi)履行了維修義務，但未保留證據(jù)，發(fā)包單位事后不予承認維修事實，或承包單位的維修義務未履行到位，發(fā)包單位要求扣除相應款項從而引發(fā)糾紛。

（三）因竣工結(jié)算報告爭議引發(fā)工程款糾紛

這也是比較常見的，比如在結(jié)算過程中，承包單位制作了結(jié)算文件遞交至發(fā)包單位，但發(fā)包單位一直未予答復，或者承發(fā)包雙方對結(jié)算報告所載造價存在爭議，甚至對造價結(jié)算標準、結(jié)算依據(jù)都還存在分歧，從而導致難以按期結(jié)算，引發(fā)糾紛。

（四）因是否調(diào)整合同價款存在爭議而引發(fā)工程款糾紛

比如對于固定總價合同，當遇到材料價格、人工費用上漲時需不需要調(diào)整價款，從承包單位角度來說肯定想調(diào)，但從發(fā)包單位的角度來說，合同已明確約定了是固定總價合同，不會因任何材料價格的上漲而調(diào)整。我們的《合同法》司法解釋二里已規(guī)定了情事變更原則，但如何適用，現(xiàn)在仍然沒有確定的標準，也沒有現(xiàn)實的案例，缺乏標準即意味著爭議存在的可能。

（五）總包、分包過程中的法律瑕疵引發(fā)工程款糾紛

此類糾紛涉及的法律關(guān)系比較復雜，存在掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等程序瑕疵的施工合同會被法院認定為無效，合同中對工程價款確定、支付的條款也就失去了效力，本來約定明確的問題一下子少了標準，意味著爭議發(fā)生的可能性變大了。比如有些施工合同里約定了要等審計結(jié)果出來后再支付工程款，此時如果遇上行政審計遲延，施工企業(yè)要提前主張工程款是幾乎不可能的，因為有前述約定在。但如果這個工程存在轉(zhuǎn)包、違法分包等情況，先審計再付款的條款則可能與施工合同一起歸于無效，承包單位再據(jù)此向法院提起起訴，主張工程款就成為了可能。這就是本來不可能有爭議的事項，因總包、分包過程中的法律瑕疵而產(chǎn)生了爭議。

（六）工期延誤引發(fā)的工程款糾紛

此類糾紛往往比較復雜。發(fā)包單位可能會以承包單位延誤工期而要求其承擔責任，而承包單位則可能會主張發(fā)包單位未提供合格的施工進場條件、中途擅改設計、拖欠進度款造成停工窩工等對方存在過錯作為抗辯理由，或者存在惡劣天氣、特殊地質(zhì)條件等客觀原因，這些來自雙方的說法往往會導致案件變得復雜。所以，當承發(fā)包雙方對工程款發(fā)生爭議時，應仔細分析爭議背后的起因，并綜合評估雙方的信用、資金、運營、工程進展、合同履行等情況，進而制定合適的方案，促使問題圓滿解決，以盡可能保證商業(yè)利益的實現(xiàn)。

二、工程款糾紛的起訴條件 一般來說，工程款糾紛的起訴需要滿足三個條件：1工程質(zhì)量驗收合格； 2支付價款的時間已屆滿；3工程價款是合法的價款。對于這三個條件的基本內(nèi)容，就不一一贅述了，只點明其中幾個特殊問題

（一）條件之一：工程質(zhì)量驗收合格

對此，我們考慮一種特殊情形，即當施工合同無效，但工程質(zhì)量驗收合格時，該如何處理？根據(jù)《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。可見，只要質(zhì)量得以驗收合格，并符合下面兩個條件，即使施工合同無效（比如存在掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等法定情形時），承包單位也是可以主張參照合同約定支付工程款的。這一點與《合同法》第二百七十九條的規(guī)定也是吻合的。

（二）條件之二：支付價款的時間已屆滿

此條件下，存在兩種特殊情形。其一，是合同無效時；其二，是合同解除時。《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。但鑒于施工合同標的物的特殊性，“返還”是不可能的，事實上只能進行折價補償。其次，由于合同已經(jīng)無效，關(guān)于支付價款時間的條款也隨之無效，折價補償自然無需再等到支付價款時間屆滿之時，其法律后果相當于工程款支付時間提前了。我們曾經(jīng)代理過一家施工企業(yè)的案件，其承接了一個樁基分包工程，但對方拖欠我方工程款。我審查合同后發(fā)現(xiàn)，合同中有這樣的約定：“甲方在收到總包工程款后再支付給乙方?！甭闊┮虼司统霈F(xiàn)了，其

一、甲方是否收到總包工程款尚不清楚，我方也無法進行舉證；其

二、我方擬向甲方主張的工程款中有一筆款項，甲方并未約定向總包計取。因此，結(jié)合雙方約定和已知履約事實分析，我們的起訴很可能因總包尚未支付給甲方一定量的工程款，法院據(jù)此認定工程款支付期限尚未屆滿，因而被駁回。但上述問題的突破點在于，此合同其實是一個工程再分包合同，合同約定的承包范圍為樁基工程，而甲方從總包處承接的也是樁基工程，甲方作為分包單位，又將自己承接的工程中的大部分再分包給了我方。根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第75條關(guān)于違法分包之規(guī)定，甲方與我方之間的合同顯然屬于違法再分包合同，而依據(jù)《司法解釋》第四條的規(guī)定，該合同是無效的。另依據(jù)《合同法》第五十八條，以及《司法解釋》第二條的規(guī)定，我方有權(quán)隨時主張結(jié)算工程款。后來在起訴時，我方的觀點為法院所采納，從而收回了應得的工程款。

合同解除《合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?？梢姡绻蚍ǘ?、約定的事由導致合同解除，因為施工合同是無法恢復原狀的，只能采取其他補救措施，比如折價補償，而此類主張的提出也無需等待支付期限屆滿。

（二）條件之三：工程價款是合法的工程款

此條件要求，起訴的工程款必須具備合法性，諸如掛靠所得之類的違法所得是不會得到法院支持的。我們曾經(jīng)遇到過一個項目經(jīng)理起訴我們施工企業(yè)，稱其就某工程掛靠在施工企業(yè)名下進行施工，施工企業(yè)與建設單位的結(jié)算價款為260萬元，施工期間，通過以施工企業(yè)名義對外簽約方式支付了材料款、設備租賃款，通過轉(zhuǎn)賬給另一單位支付了民工工資，現(xiàn)在，在扣除施工企業(yè)收取的管理費（含稅金）后，其認為施工企業(yè)尚欠其剩余工程款70萬元。這種訴訟是很難成功的，首先，該項目經(jīng)理能否證明存在掛靠關(guān)系，如不能證明，訴訟請求自然會被駁回；其次，即使證明了存在掛靠關(guān)系，既然材料、人工、機械設備租賃等費用都已對外結(jié)清，不存在任何拖欠款項，那剩余的工程款一說從何談起？該筆款項無非就是掛靠利潤，而根據(jù)相關(guān)規(guī)定，這屬于違法所得，法院根本不可能支持其主張，反而倒是有收繳這筆款項的可能。

三、工程款糾紛中的司法審價問題

工程款糾紛的處理，往往涉及到對具體數(shù)額的確定，而這取決于司法審價的鑒定結(jié)果。因此，司法審價問題對于工程款糾紛的處理極為關(guān)鍵。

（一）是否需要司法審價、是否需要司法審價的判斷標準：工程價款是否確定如果有證據(jù)表明工程款已經(jīng)確定，就無需再通過司法審價，而表明工程款已經(jīng)確定的情形，通常有以下三類：情形1工程款已經(jīng)審定并有審定單。此情形表明，雙方當事人或一方當事人已經(jīng)委托外部審價單位進行了審價，而且已經(jīng)有審定單，工程款已經(jīng)確定，無需再進行司法審價。情形2：雙方當事人對結(jié)算價款已經(jīng)簽章認可此情形表明，雖然沒有通過外部審價單位進行審價，但工程款已通過雙方當事人內(nèi)部的簽章認可予以確定了，即承包單位提交結(jié)算書，發(fā)包單位審核后簽章認可。此類情形也無需再進行司法審價。情形3：逾期不結(jié)算視為認可結(jié)算。根據(jù)《司法解釋》第二十條規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理，承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。此條款的設立為工程價款的確定提供了第三種可能：逾期不結(jié)算也可導致工程款確認。但該情形的適用比較謹慎，必須符合一定前提：其一，雙方當事人已經(jīng)在合同中約定了竣工結(jié)算的期限；其二，雙方當事人還在合同中明確約定了如果超過結(jié)算期限，發(fā)包人仍然不予答復，則視為認可這樣的意思表示?？梢姡撉樾问菑暮炗喌氖┕ず贤信缮鰜淼?，而不是法律或司法解釋確定的法定責任。據(jù)此，我們可以解答兩個常見疑問：

第一，是否可以將《建設工程施工合同（示范文本）》第33條的約定理解為逾期不結(jié)算即視為認可結(jié)算？答案是不可以。從條款文義上，《示范文本》第33條第3款僅僅是約定了從收到竣工結(jié)算報告及資料后無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款的第29天起，發(fā)包人需要向承包人支付相應利息并承擔違約責任，可并未表示工程價款就是結(jié)算報告上所載的數(shù)額。對此，重慶市高級人民法院以渝高法 [2005]54號文向最高人民法院發(fā)出《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院〈關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第二十條的請示》，最高人民法院民事審判庭于2006年4月日以2005民一他字第23號文進行了回復，復函的名稱為《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，是否視為認可竣工結(jié)算文件的復函》，其內(nèi)容為：同意你院審委會第二種意見，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，則視為認可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算依據(jù)。建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3 款的規(guī)定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。不能簡單地推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。第二，建設部107號令、財政部與建設部聯(lián)合發(fā)布的369號文是否可以作為“逾期不結(jié)算視為認可結(jié)算”的直接適用依據(jù)？答案也是不可以。雖然107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中第十六條與369號文《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》中的第十六條都明確規(guī)定：“發(fā)包方應當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可”。但其從效力上講只是行政規(guī)章，法院不能將其作為法律來適用，而且鑒于司法審價對價款確定的影響往往很大，該規(guī)定都不會被作為審理案件的參考。但是，如果在合同中特別約定了合同雙方必須遵守《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》、《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》的，承包單位據(jù)此提出要求將逾期不結(jié)算視作認可結(jié)算的，則很可能獲得法院支持，因為這可以視作雙方明確約定的意思表示。判斷是否需要審價中的常見誤區(qū)與解決方案工程價款已經(jīng)確定，卻仍然同意對方的審價請求當按照上述的判斷標準，工程價款已經(jīng)確定時，發(fā)包單位往往認為已經(jīng)確定的造價存在虛增工程量，定額套用錯誤等情況，據(jù)此向法院提出司法審價申請。而此時，有些當承包單位的代理人往往不知道司法審價之后果，經(jīng)不住法官勸（可能還會找一些其他理由）就同意了司法審價，一旦不利的司法審價結(jié)果出來后，再想試圖推翻，法院就不會采納了，而是按司法審價的結(jié)果確定工程造價，給當事人造成損失。所以，當工程價款已經(jīng)確定時，我們的態(tài)度一定要堅決，明確表示不同意司法審價，因為工程價款已經(jīng)依法確定了。當工程價款是否確定在事實上還存在爭議時，要么直接同意審價，要么不同意審價，態(tài)度過于極端我們曾經(jīng)代理過一個案件，某施工單位就某建設單位拖欠工程款提起訴訟，施工單位稱建設單位的全權(quán)代表在施工單位遞交的結(jié)算書上簽字認可了結(jié)算，因此雙方認可的結(jié)算造價即為該結(jié)算書載明的數(shù)額1428萬元，因施工過程中建設單位僅支付100萬元，故施工企業(yè)起訴建設單位要求支付拖欠工程款1328萬元。但在證據(jù)交換過程中，建設單位稱其全權(quán)代表在結(jié)算書上的簽字認可是在被脅迫下進行的，其提供了派出所出具的上海市公安局案件接報回執(zhí)單及詢問筆錄，證明從簽字前天晚上開始一直到簽字當天中午，全權(quán)代表一直被施工企業(yè)人員控制，全權(quán)代表出于無奈，才簽字認可，簽字認可后立即報警。顯然，談話筆錄因只是全權(quán)代表向派出所民警單方面反映情況的記錄，未經(jīng)過派出所核實，不能證明全權(quán)代表簽字系受脅迫下簽字的事實，但法院認為其有理由懷疑，該簽字認可行為是否為全權(quán)代表真實意思表示。除了該談話筆錄制作時間與簽字認可時間一致外，簽字認可的結(jié)算書本身存在問題：首先，合同約定總價包干，但結(jié)算書卻采用93定額計價；其次，合同約定的包干價款為968萬元，變更價款僅150萬元，但結(jié)算書載明價款卻高達1428萬元，顯然，不合情理。在這樣的情況下，對法官來說，同意建設單位的司法審價申請對其判決沒有任何風險，要是不同意審價到是存在被二審推翻的風險。這時，法院為了能夠避免風險，常常會詢問原告是否同意審價。對施工企業(yè)來說，如果同意審價，則意味著放棄主張結(jié)算造價應確定為1428萬元的主張，這顯然是不利的，既不利于一審中的調(diào)解，也不利于可能發(fā)生的二審。但如不同意審價，則影響與法官的正常溝通，不利于審價配合，不利于審價質(zhì)證，那該怎么辦呢？我們的對策是，如果法院傾向于決定審價，我們同意配合，但并不意味著同意審價，更不意味著放棄工程價款已經(jīng)確定的主張。因為根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》，“當事人可以申請司法鑒定”，可見對于鑒定，一方當事人提出即可，至于允不允許由法院決定，并不需要對方當事人同意。所以，我們可以配合審價工作，但并不是以“申請鑒定人”的身份出現(xiàn)的，而且未表示同意審價，仍然堅持1428萬元是已經(jīng)雙方確認的工程款。該方法的好處是：一方面，對法院決定的審價，進行了配合、質(zhì)證，保持與法官正常溝通關(guān)系，在該審價報告被法院作為認定造價的依據(jù)的情況下，我方也能接受；另一方面，堅持了結(jié)算造價就是全權(quán)代表簽字認可的結(jié)算書載明的價款之主張，即使進入二審，我們?nèi)钥梢岳^續(xù)主張。所以，除非是在無爭議的情況下，我們的態(tài)度可以更堅決一些，當工程價款是否確定存在事實上的爭議時，我們還是要多與法院溝通，由法院確定，我們不表態(tài)，而不是簡單地走兩個極端。司法審價的范圍如何確定、全面審價適用的情形，如果施工合同不是固定總價合同，而且承發(fā)包雙方未進行過階段結(jié)算，此種情形下，就需要全面審價，因為沒有哪一塊的價款是確定的。部分審價適用的情形固定價格時的司法審價固定價格分為固定總價與固定單價，一般來說，對固定總價的部分不予審價，因為依據(jù)《司法解釋》第二十二條的規(guī)定，當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。對于固定總價而言，承包的范圍不變，內(nèi)容不變，當然價格是不變的。但是，在約定固定單價的情況下，還是要進行審價的。因為，約定固定單價僅僅意味著單價不變，但是工程量還是要按實結(jié)算的，也只有先明確了工程量才能確定最終的工程價款。所以，《司法解釋》第二十二條并不適用于固定單價的情況。其次，變更、簽證、索賠也需要進行鑒定。即使合同是固定總價，但作為建設工程的履行是非常復雜的，在這個履行的過程中，會發(fā)生一些變更，會產(chǎn)生一些簽證，施工單位也可能會提出一些索賠，而這些變更、簽證、索賠往往導致價款無法確定下來，在雙方當事人無法協(xié)商一致的情況下，只能通過鑒定的方法來確定。所以說，即使是固定總價，變更、簽證、索賠也是需要審價的。有人認為，只要是固定總價，變更、簽證、索賠也無需審價，這是不對的。部分結(jié)算的問題《司法解釋》第二十三條規(guī)定，當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定。該規(guī)定表明，如果部分事實沒有爭議，就不需要鑒定，部分事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定。比如說，在工程上會發(fā)生這樣的情況：階段結(jié)算——基礎(chǔ)做完了，雙方對基礎(chǔ)工程做一個結(jié)算；結(jié)構(gòu)做完了，對結(jié)構(gòu)工程做一個結(jié)算，雙方都簽字蓋章；或者建設單位委托審價單位對基礎(chǔ)也好，主體結(jié)構(gòu)也好，已經(jīng)進行了審價，僅剩裝飾工程和安裝工程沒有進行結(jié)算，或者沒有進行審價。在此情形下，一旦發(fā)生糾紛，對基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程而言，價款已經(jīng)確定，故無需審價，對于裝飾工程、安裝工程，因為價款沒有確定，需要就該部分予以審價。判斷司法審價范圍時的常見誤區(qū)與解決方案就我在代理中發(fā)現(xiàn)的主要問題，就是依法只需部分審價的卻予以全面審價。對于訴訟中的一方當事人而言，往往會覺得已經(jīng)確定的價款過高或過低，因此會提出全面審價的申請。比如對基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)等已經(jīng)進行過了階段審價，但發(fā)包單位或承包單位在此時開始覺得這個價款高了，或低了，所以本來只需對裝飾工程、安裝工程進行部分的審價的，但此時一方當事人就趁機提出來，要就基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)工程與裝飾和安裝工程一起進行審價。對于司法審價單位而言，往往是偏向于全面審價的，因為全面審價標的額大，收費高。特別是在總價包干的情況下，按照前面的分析，總價包干的部分不應審價，只應該審變更、簽證、索賠的部分，而這部分價款往往很低，按上海市高院的規(guī)定，審價收費也很低，但司法審價單位的工作量并不因為不審固定總價部分而減少多少，他們?nèi)孕枰鷪D紙對比，并且需要計算增加、減少。在這樣的情況下，一方當事人申請全面審，司法審價單位又偏向全面審，作為代理人一定要警惕，是否會對己方產(chǎn)生不利，該態(tài)度堅決時還是要態(tài)度堅決。當然，還有一種需要特別注意的情況：一方當事人申請審價時不提“全面審價”，就談審價，法院談話時也不直接涉及全面審還是部分審，這時就存在風險了,司法審價往往會全面審。所以，作為代理人一定要在法院開準備會時提出，要明確審價的范圍，特別要提出哪些部分是不應該審的。因為一旦采取全面審價，等審價報告出來后再想推翻，就有相當大的難度，這一點要特別注意。

（三）司法審價的依據(jù)如何確定。司法審價以什么為依據(jù)？可以分四種情況來討論：合同有約定的，從約定《司法解釋》第十六條條第一款規(guī)定，當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款?？梢姡瑢τ诠こ虄r款如何進行結(jié)算的問題，如果雙方當事人已有約定，就按照約定結(jié)算。合同沒有約定的情況，如果合同對價款的結(jié)算沒有約定，如何處理？《司法解釋》第十六條第二款規(guī)定，因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。也就是說，合同沒有約定，或約定不明，可以參照簽訂建設工程施工合同時，當?shù)氐慕ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程款。拿上海市來說的話，就是按照上海市的93定額或定額來計算。由于定額的水平實際上并不是市場價格水平，往往比市場價格要高，在此情況下，往往對承包單位比較有利的。我曾經(jīng)為某境內(nèi)施工企業(yè)提供訴訟代理法律服務，該企業(yè)承接了某境外施工單位的再分包機電安裝工程，施工到20%的時候，施工單位擅自終止了合同。隨后，境內(nèi)施工單位就境外施工單位拖欠結(jié)算款提起訴訟，并要求法院收繳境外施工單位的非法所得。在法院審理過程中，境內(nèi)施工單位提出審價申請，司法審價單位將93定額作為審價的依據(jù)。原因在于：雙方簽訂了合同書，但合同書中沒有計價方法的約定；同時，雙方在簽訂合同書之前雖然簽訂了意向書，但該意向書中僅有工程量清單匯總表，沒有具體的工程量清單，司法審價單位也認為僅憑匯總表無法進行司法審價。也就是說，無論是意向書，還是合同書，均沒有約定合同價款的具體結(jié)算方法。于是，審價單位就按上海的93定額來進行審價，法院也支持了審價單位按93定額計價得出的鑒定結(jié)果。黑白合同按照白合同來進行結(jié)算《司法解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立建設工程施工合同，與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。所謂白合同，就是經(jīng)過備案的中標合同，也就是經(jīng)過招投標，根據(jù)招投標結(jié)果簽訂，然后送去備案的合同；黑合同就是在這個白合同之外，雙方又簽訂了另外的協(xié)議，當然，這個合同是不備案的，也不是根據(jù)中標的結(jié)果來簽訂的。對這一條款的理解，我們要注意四點：第一，備案的單位問題?！端痉ń忉尅返诙粭l里的備案顯然是指建設行政主管部門規(guī)定的備案，關(guān)于這個建設部的行政規(guī)章里有專門的備案規(guī)定。而工商局備案之類的是不算的。第二，不是招投標的項目是不是適用黑白合同按照白合同來進行結(jié)算呢？我認為是不適用的。因為適用《司法解釋》第二十一條有一個明確的界定，就是經(jīng)過備案的中標的合同。所謂中標，必須是經(jīng)過招投標才談得上中標，如果沒有招投標，那怎么談得上中標呢？所以僅從文字的字面解釋來看，就可以確定不是招投標項目，就不適用黑白合同按白合同進行結(jié)算的規(guī)定。第三，雙方當事人另行約定中標合同只為辦理備案之用，而雙方當事人實際上要履行補充協(xié)議，也就是說黑合同，這樣的約定有效嗎？這樣的約定是無效的。因為，《司法解釋》第二十一條關(guān)于黑白合同按白合同進行結(jié)算的規(guī)定是一個強制性規(guī)定，不能用約定的方式排除這個強制性規(guī)定的適用。第四，雙方實際上按黑合同履行，是否就可以否定《司法解釋》黑白合同按白合同進行結(jié)算的規(guī)定呢？這也是不行的。因為黑白合同的存在，它有一個典型的特征，履行都是黑合同，沒有人履行白合同，否則，就不存在黑白合同之說。所以雙方實際履行黑合同，也不能否定《司法解釋》黑白合同按白合同進行結(jié)算的規(guī)定。那么，如果雙方的真實意思是黑合同，是不是可以否定《司法解釋》第二十一條的適用呢？這個就跟實際履行黑合同一樣，雙方的真實意思也確實是在黑合同中體現(xiàn)的，但是同樣不能因此否定《司法解釋》黑白合同按白合同進行結(jié)算的規(guī)定。當出現(xiàn)上述情形時，確定司法審價依據(jù)通常會遇到以下兩個問題：首先，一方當事人認為約定不明，試圖否定約定。這種情況很多，沒有約定，那當然按照當?shù)亟ㄔO行政主管部門的規(guī)定來結(jié)算；或者即使有約定，但是這個約定對一方當事人不利，他往往會說，約定不明，以此來否定這個約定。這個時候如何應對？作為一方當事人的話，就是要證明約定是明確的，可以結(jié)合合同條款的角度、合同目的的角度、合同履行的角度、真實意思表示的角度來論證，從這四個方面證明這個約定實際是明確的，應該按照約定來進行結(jié)算。此外，一方當事人可能還會認為約定與定額規(guī)定不符，以此試圖否定約定。我代理過某施工企業(yè)的案子。該企業(yè)老板非常厲害，別人利用關(guān)系承接工程，他不但利用關(guān)系接工程，而且利用對方不懂造價，約定了很高的價款，合同約定的價款實際上比定額計算出的價格高出10%。建設單位因此試圖否定，提供的依據(jù)就是定額規(guī)定，說這個約定不符合定額的規(guī)定。但定額能夠否定雙方的約定嗎？其實是不能的。因為《司法解釋》第十六條規(guī)定的非常明確，有約定的從約定?！逗贤ā返谖迨鶙l還規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，合同無效。但定額是什么？既不是法律，也不是行政法規(guī)，連部門規(guī)章都不是，只是一個地方性的規(guī)范性文件，當然不能否定合同約定。所以，這個案子最終的審價依據(jù)就是按合同約定進行結(jié)算的，按定額計算2000萬元的工程，最終結(jié)算了2200多萬元，利潤相當可觀。

四、司法審價中的司法審判權(quán)通過上文論述，我強調(diào)了司法審價在工程款糾紛中舉足輕重的作用，并探討了相關(guān)問題。此外，我們還需要注意一個很重要的問題，即司法審價與一般的司法鑒定是不同的，一般的司法鑒定往往由鑒定人獨立完成，法院只是將鑒定結(jié)果作為一種證據(jù)來認定事實。而司法審價卻涉及到眾多的證據(jù)審核認定問題以及法律適用問題，而這些都需要通過法院行使審判權(quán)予以確定，才能更好保證鑒定結(jié)論的客觀公正。因為與一般司法鑒定中已客觀存在并已確定了的鑒定對象不同，司法審價的鑒定對象其本身的確定即可能包含很大爭議性，必須依賴法律的適用。比如，建設工程施工合同所約定的計價方法及法律規(guī)定是司法審價的依據(jù)，但其具體內(nèi)容的確定本就屬于法律運用的范疇。而哪些文件資料能作為造價鑒定的材料，哪些不能作為造價鑒定的材料，爭議雙方往往存在不同觀點，需要通過進一步的質(zhì)證與審核才能確定。而這些內(nèi)容均屬于司法審判權(quán)的權(quán)力范圍，為全面闡述司法審價中的司法審判權(quán)內(nèi)容，分述如下：

（一）司法審價范圍的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)正如上文所述，對建設工程施工合同糾紛案件所涉及工程造價的準確數(shù)額，除非雙方已經(jīng)確定認可，否則一般需要通過司法審價予以明確。但是否需要全面鑒定，則要看工程價款是否均未確定，如均未確定，則需要全面審價；如只有部分未確定，則僅對不確定的部分進行審價。這些做法都需要依據(jù)《司法解釋》第二十二條的規(guī)定，而對上述司法解釋的適用，顯然屬于司法審判權(quán)的內(nèi)容，依法只能由法院來行使。

（二）司法審價依據(jù)的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)審價依據(jù)的確定直接關(guān)系到司法審價的結(jié)果，而依據(jù)的具體確定，除了由雙方當事人在合同中予以明確約定外，還可能涉及在合同雙方?jīng)]有約定工程造價計算依據(jù)的情況下，如何進行確定的問題。對此，《司法解釋》第十六條（未約定時）、第二十一條（涉及黑白合同時）都有相應規(guī)定，對上述這些司法解釋的適用，顯然也屬于司法審判權(quán)的內(nèi)容，依法只能由法院來行使。

（三）對合同約定理解存在爭議的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)即使合同雙方當事人約定了審價的依據(jù)，但對約定也可能有不同的理解。2004年12月，我曾經(jīng)代理原告某施工企業(yè)起訴某建設單位，稱：原告承建的被告電廠土建工程已經(jīng)竣工并通過驗收，工程結(jié)算造價為9200萬元，被告在施工過程中支付了5000萬元，尚欠4200萬元。據(jù)此，訴請被告建設單位支付拖欠工程款4200萬元及相應利息。受理后，法院委托某鑒定單位對涉案項目進行了司法審價，鑒定單位經(jīng)審價后出具了《司法審價報告（初稿）》，初稿鑒定結(jié)果為8223萬元。后來經(jīng)法院組織質(zhì)證，鑒定單位出具了《司法審價報告（正式稿）》，正式稿鑒定結(jié)果為6894萬元。法院再次組織質(zhì)證，質(zhì)證后鑒定單位又出具了《司法審價報告（補充說明一）》，將鑒定結(jié)果調(diào)整為7034萬元。法院再次組織對《司法審價報告（補充說明一）》的質(zhì)證時，我提出七大異議，涉及需要調(diào)增價款1678萬元。同時，明確提出，這七大異議中有五大異議屬于法律適用問題，應依法由法院做出認定后再由鑒定單位根據(jù)法院認定的結(jié)果進行補充審價。合議庭通過合議后，采納了我的異議，并就其中三大異議（均涉及如何理解合同約定的問題）按我的主張做出了認定，而后要求鑒定單位補充審價。鑒定單位據(jù)此出具了《司法審價報告（補充說明二）》，審價結(jié)論分別為8024萬元、7702萬元、7037萬元。再后來，鑒定單位又根據(jù)我的主張、合議庭的要求，就上述三個異議的結(jié)果進行合并計算，并出具了《司法審價報告（補充說明三）》，審價結(jié)果為8422萬元。正式開庭時，被告建設單位代理人就司法審價結(jié)果向司法審價單位進行詢問，鑒定單位回答，鑒定結(jié)果為《司法審價報告（補充說明一）》載明的7034萬元，而《司法審價報告（補充說明二）》、《司法審價報告（補充說明三》）中所載數(shù)額均是根據(jù)法院要求出具的鑒定結(jié)果，不代表鑒定單位的結(jié)論。最后，法院依據(jù)《司法審價報告（補充說明三》載明的8422萬元做出了判決。隨后，建設單位向最高人民法院提起上訴，最高院維持了原判。本案中，《補充說明一》與《補充說明三》之所以相差一千多萬元，原因就在于雙方對合同的約定存在不同理解。比如涉及水下挖泥、水下拋石定額子目套用問題，涉及價款990萬元。施工單位認為，應按照合同約定的《上海93建工定額》中的對應子目直接套用，建設單位則認為，定額規(guī)定的適用條件為內(nèi)港河道，而現(xiàn)在施工地點并非內(nèi)港河道，故不能套用《上海93建工定額》中的對應子目，只能套用《沿海港口定額》。鑒定單位在《補充說明一》中認為，工程現(xiàn)場情況與定額規(guī)定的適用條件不符，應根據(jù)實際情況進行換算調(diào)整，取費標準仍使用約定的《上海93建工定額》。顯然，這就涉及到對合同約定的理解問題。再比如關(guān)于機械費調(diào)整的問題，涉及價款667萬元。合同約定工程的取費標準為《上海93市政定額》、《上海93建工定額》及相關(guān)文件。施工單位認為，合同條款所稱的“相關(guān)文件”包含了定額站頒布的配套文件，包括機械費調(diào)整的文件，26、39號文件。建設單位則認為，相關(guān)文件語意不明，并不能特指機械費調(diào)整文件，26、39號文件，因此不應按1996年的機械費進行調(diào)整。鑒定單位在《補充說明一》中采納了建設單位的意見。顯然，這也涉及到對合同約定的理解問題?！逗贤ā返谝话俣鍡l規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。顯然，關(guān)于合同約定的不同理解，需要依據(jù)合同法規(guī)定來確定，這涉及到法律的適用問題，屬于司法審判權(quán)的范疇，依法應由法院來行使。

（四）造價鑒定資料的確定權(quán)屬于司法審判權(quán)造價鑒定資料往往涉及到工程量的多少，價格的確定，因此，造價鑒定資料的確定往往決定了審價結(jié)論的多少。而造價鑒定資料是否具有真實性、合法性以及與司法審價的關(guān)聯(lián)性，依法應通過質(zhì)證由法院予以認定，這顯然也屬于法院的司法審判權(quán)范疇，而非鑒定機構(gòu)自身有權(quán)確定的。某施工單位就某裝修工程起訴某承租人，稱：原告承接了被告（由我代理）的裝修工程，但在裝修過程中，被告通知暫停施工，暫停施工期限為6個月。雙方為此簽訂了補充協(xié)議，約定停工期間的窩工、機械等損失由雙方根據(jù)實際情況予以確定，并由被告予以賠償。起訴前，原告先提出了500多萬元的索賠數(shù)額，后來調(diào)整為400多萬元，再后來，又調(diào)整為328萬元，并以此數(shù)額提起訴訟。鑒于原告提出的索賠數(shù)額多次變化，且每次變化均提供了相應的證明材料，我在案件審理過程中向法院申請，要求就被告提供的證據(jù)材料進行質(zhì)證。在質(zhì)證過程中我指出，由被告提供的14組證據(jù)材料中，僅有兩個證據(jù)材料（施工合同和補充協(xié)議）具有真實性，其他證據(jù)材料均不具有真實性。隨后，施工單位提出要司法審價，我明確表示反對，因為僅憑具有真實性的施工合同及補充協(xié)議是無法就窩工、機械停滯等損失進行審價的，而其他證據(jù)材料因缺乏真實性無法作為造價鑒定的依據(jù)。法院最后采納了我的觀點，并根據(jù)我自認的20多萬元做出判決。施工單位提出上訴，稱：一審法院沒有委托鑒定單位進行司法審價，進而導致判決錯誤。但二審法院仍認可了我的觀點，認為原告300多萬的主張很難得到支持，最后經(jīng)調(diào)解，我方當事人向?qū)Ψ街Ц读思s40萬元。在本案中，由原告提供的造價鑒定材料，大部分均不具有真實性。所以我在一審過程中，適當引導法官先行就原告提供的鑒定資料進行質(zhì)證，讓法官知曉，這些材料其實不具有真實性。既然不具有真實性，當然不能作為鑒定的材料，既然鑒定材料不存在，又如何談得上造價鑒定呢？因此，一審與二審法院據(jù)此均未支持造價鑒定的要求，是有道理的。可見，司法審價中涉及四類司法審判權(quán)，這與一般司法鑒定不涉及司法審判權(quán)是不一樣的，而在司法實踐中，尚存在以鑒定代替審判的現(xiàn)象，如審價單位在審價過程中自行確定了審價范圍、審價依據(jù)、鑒定材料以及對有爭議合同條款的理解方法，即使代理人提出異議，要么鑒定單位不予理睬，要么法院不予糾正。一方面，這種行為本質(zhì)上是由鑒定單位代替法院行使了對爭議問題的審判，而這種權(quán)力本應是國家司法機關(guān)專有的；另一方面，鑒定單位并不具備法院、法官那樣嫻熟的法律技能，在處理這些問題時難免發(fā)生錯誤，比如誤將虛假的材料作為鑒定對象或者在法律依據(jù)選擇與法律適用上發(fā)生偏差，而這些錯誤會直接影響鑒定結(jié)果的公平、公正。所以，無論是從理論上，還是從實踐效果上看，以鑒定代替審判現(xiàn)象的存在都只會有害而無益。所以，我們一定要重視司法審價中的司法審判權(quán)，避免以鑒定代替審判等錯誤的發(fā)生，以更好維護當事人的合法權(quán)益。

五、工程款糾紛的審理程序與審價報告的質(zhì)證辦法

（一）工程款糾紛的審理程序及其意義、工程款糾紛案件的一般性審理程序一般來說，工程款糾紛案件的審理程序，可以概括為八個階段：申請審價；主審法官組織當事人談話或證據(jù)交換，決定是否需要審價；如果決定審價，則主審法官選擇或者通過高院或者通過法官協(xié)會電腦配號方式選擇審價單位；主審法官就審價事宜組織雙方當事人及審價單位談話，又稱審價準備會；審價單位進入審價程序，出具審價報告。當然，這里面包括，提供審價材料及填寫委托書——參與審價——征詢意見——出具審價報告；主審法官組織當事人及審價單位進行《審價報告》質(zhì)證；審價單位出具《補充報告》或者說明；正式開庭?？梢?，工程款糾紛案件的審理程序顯然與一般案件的審理程序存在很大的區(qū)別，一般的案件審理程序沒有1到7這樣的程序，而1到7這樣的程序其實就是圍繞司法審價展開的。更為完善的審理程序在上文提到的那個2004年底的案子里，我代理施工單位要求建設單位支付拖欠工程款4200元。在訴狀中，我們稱：因建設單位在合同約定的60天內(nèi)沒有就其收到的工程結(jié)算書進行核實并回復，所以依據(jù)建設部107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條關(guān)于“建設單位如在收到竣工結(jié)算文件后約定的期限內(nèi)未答復施工單位的，應視為竣工結(jié)算文件已被認可”之規(guī)定，工程結(jié)算書中載明的價款9200萬元已經(jīng)確定。舉證期間，被告建設單位提出工程審價的申請。在證據(jù)交換以后，主審法官就是否需要進行司法審價征求原告的意見，我們明確表示不同意審價，原因就在于依據(jù)約定、依據(jù)法律，結(jié)算價款已經(jīng)確定就是9200萬元。約定是60天，法定就是建設部107號令第16條的規(guī)定，而建設單位沒有在60天期限里回復，就視為認可我們結(jié)算書里提出的9200萬元，就應該把這個價款作為結(jié)算價款。庭后，主審法官電話要求我們同意審價，我們提出，如果對方同意在2005年春節(jié)前支付1000萬元，我們就同意審價。為什么我們會提出這樣一個要求？為什么我們又會同意審價呢？原因會在后面涉及到。此后，法院安排正式開庭。法庭調(diào)查以后，直接進入法庭辯論階段。在第一輪辯論后，主審法官覺得不對，立即提醒審判長中止了第二輪辯論，中止時審判長告知：庭后合議庭將討論決定是不是需要審價，如果決定審價則委托審價，如果決定不審價，則另行組織開庭。顯然，合議庭一方面覺得我們的代理意見有道理；另一方，也考慮到數(shù)額巨大，法院不委托審價，處理起來有難度。后來，主審法官就審價事宜，再次組織雙方調(diào)解，并且達成協(xié)議：被告建設單位先支付給施工單位900萬元，施工單位同意建設單位提出的審價要求。這里就要提到了，為什么又會同意審價呢？不同意不是更好嗎？問題就在于，前面我也論述過了，逾期不結(jié)算視為認可結(jié)算有兩個條件，一個是雙方必須約定結(jié)算答復的期限，還有就是要約定逾期不結(jié)算視為認可。事實上，合同里面沒有這樣的約定，故不能適用《司法解釋》第二十條的規(guī)定，而建設部107號令一不是法律，二不是行政法規(guī)，也不宜參照適用。所以，在這樣的情況下，只能同意審價，不同意的話，法院也會依職權(quán)決定審價。雙方當事人到高院的司法鑒定處，參與司法鑒定處對審價單位的搖號。接著，雙方當事人提供鑒定材料，主審法官組織雙方當事人及審價單位對鑒定材料進行了質(zhì)證。審價單位審價后出具了審價報告初稿8223萬元，主審法官組織雙方當事人及審價單位對審價報告初稿進行質(zhì)證。接下來，審價單位出具了正式審價報告，審價結(jié)論為工程結(jié)算造價是6894萬元，這個結(jié)論比初稿少了1329萬元。顯然，這對我們施工單位是極為不利的。對此，我通過質(zhì)疑的方法進行口頭質(zhì)證并提供了書面質(zhì)證意見。根據(jù)質(zhì)證情況，我們申請重新審價。質(zhì)疑有什么好處呢？質(zhì)疑的好處就在于可以通過簡單問題的詢問和回答，揭示審價報告的錯誤，特別是依據(jù)錯誤或者缺乏依據(jù)，讓法官清晰地的了解異議及審價報告的錯誤。但是，審價單位對我們提出的異議，除數(shù)據(jù)計算明顯錯誤進行調(diào)整以外，其他異議仍堅持自己的意見，不同意調(diào)整。就數(shù)據(jù)明顯錯誤調(diào)整，出具了《補充說明一》，里面確認工程結(jié)算造價為7034萬元，比原來的正式審價報告增加了140萬元。此后，主審法官又就《補充說明一》組織雙方質(zhì)證。我進行了口頭質(zhì)證，然后提供書面的質(zhì)證意見，質(zhì)證意見總共提出七大異議，異議金額高達1678萬元，即我們施工單位認為結(jié)算造價應該為8712萬元。我們特別強調(diào)，這七大異議中有五大異議屬于法律問題，應有法院做出認定，在審價單位拒絕做出修改，堅持代替法院錯誤行使審判權(quán)的情況下，應由合議庭進行評議并做出認定，再由審價單位出具審價的數(shù)據(jù)。后來，合議庭經(jīng)過評議，主審法官要求審價單位對水下挖泥拋石項目、機械費調(diào)整項目、成品鋼管樁貼息項目三項異議按照合議庭評議后確定的方法進行補充鑒定。對此，審價單位出具了《補充說明二》，鑒定結(jié)論分別為：8024萬元、7702萬元、還有7037萬元，也就是說，針對三項異議，根據(jù)合議庭評議確定的方法進行補充鑒定，出現(xiàn)了三個鑒定結(jié)論。當然，《補充說明二》出來以后，又進行了質(zhì)證，我們施工單位提出，這三項異議的數(shù)額應該累加。后來，審價單位就又出具了《補充說明三》，最后的審價結(jié)論是多少呢？是8422萬元。后來正式開庭，被告就向?qū)弮r單位發(fā)問，審價單位回答，意思是說《補充說明二》、《補充說明三》是法院要求做的，并不是審價單位的審價結(jié)論，審價單位認為的結(jié)論應為《補充說明一》載明的7034萬元。后來法院做出判決，認定工程造價就是8422萬元。建設單位上訴至最高院，最高院維持原判。下面我們來分析一下，這個案件的審理程序，看看其完善之處在哪？第一，在主審法官進行證據(jù)交換后，難以決定是不是需要審價的情況下，通過合議庭正式開庭，然后庭后評議來決定是否需要審價。當然，是不是需要審價，本案還進行了調(diào)解。而一般的做法是什么呢？一般的做法是主審法官組織證據(jù)交換后或者談話后，往往不顧一方當事人的反對，就決定審價。第二，當事人雙方通過現(xiàn)場搖號選擇鑒定單位，而不是由審判人員確定鑒定單位，也不是由高院統(tǒng)一電腦配號確定審價單位或法官協(xié)會統(tǒng)一電腦配號確定審價單位，體現(xiàn)了公開、公平的原則。審判人員選擇審價單位，容易導致審判人員干預審價單位的獨立審價，審價單位人員一般會聽從審判人員的指揮。對于電腦統(tǒng)一配號確定鑒定單位，當事人雙方一般都不現(xiàn)場參與，一些訴訟經(jīng)驗較少的當事人就可能會懷疑其是否公平，對這一點，我們律師可以做一些解釋工作。第三，本案審價前，主審法官組織雙方對鑒定材料進行質(zhì)證，審價單位參與旁聽，這一點是非常好。一般的做法是什么，是先審價，審價以后，你有異議，再提出，對鑒定材料根本就不組織質(zhì)證，顯然沒有前面的做法好。第四，對某些異議，法院及時確定既屬于專業(yè)問題，也屬于法律問題。在鑒定單位對當事人異議不予采納的情況下，行使自己的審判權(quán)，讓審價單位按合議庭評議后確定的方法進行補充鑒定。比如說，關(guān)于水下挖泥、水下拋石定額子目套用問題，以及機械費調(diào)整額問題，都涉及到關(guān)于合同約定的理解問題，也涉及到定額與合同約定的沖突問題，而這兩個問題實際上均屬于法律問題，應該由法院予以認定，而不是交給鑒定單位解決，畢竟他們不具備很強的法律專業(yè)知識。第五，主審法官組織雙方當事人與審價單位對初稿、正式稿、《補充說明一》、《補充說明二》、《補充說明三》進行質(zhì)證，可以說是不厭其煩。主審法官跟我開玩笑說：周律師，你是造價工程師，我這個案子審完了，也成造價工程師了。這說明，主審法官是非常的投入，而且富有耐心。通常的法官肯定是沒有這樣的耐心的，表現(xiàn)在質(zhì)證的方法上，常常會說：有什么異議你就直接說，不要發(fā)問了。碰到這樣的情況，我們代理人如何來應對呢？講明審價報告的質(zhì)證的方法，質(zhì)疑、回答和辯駁。當然，我們可以通過質(zhì)疑的方法，來提出我們的異議。通過這個案例，我們可以看到，該案審理程序比通常的的八大程序更完善。當然，這個完善的程序不見得在每個案子里面都會發(fā)生，但對于案情的查明，法律適用的準確而言，完善的程序往往是其得以保障的前提。完善工程款糾紛案件審理程序的意義程序公正往往保障了實體公正，實體公正離不開程序公正。在工程款糾紛案件中更是如此。第一，可以讓代理人認識到各階段應該做些什么；你知道程序，你才知道你應該做些什么。第二，識別法院的審理程序是否恰當。第三，在審理程序出現(xiàn)偏差或者不恰當?shù)那闆r下，我們可以依法要求法院或?qū)弮r單位進行糾正。第四，我們可以引導法官按完善的審理程序?qū)徖砉こ炭罴m紛案件，從而避免陷入被動的局面。

（二）審價報告質(zhì)證的重要性及質(zhì)證方法審價報告質(zhì)證的重要意義關(guān)于審價報告質(zhì)證的重要性，在上述04年的工程款糾紛一案中已充分體現(xiàn)?！冻醺濉返膬r格是8223萬元，《正式稿》出來是6894萬元，《補充說明一》是7034萬元，《補充說明二》是7037萬元、8024萬元、7702萬元，《補充說明三》是8422萬元，這都是鑒定單位給出的結(jié)論?！墩礁濉繁取冻醺濉返土?329萬元；《補充說明一》比《正式稿》高了140萬元；《補充說明三》又比《正式稿》高了1528萬元。一般施工項目的利潤也就5%左右，要獲得1528萬元的利潤就得完成施工產(chǎn)值30560萬元的施工項目。很顯然，無論對于施工單位還是建設單位，審價報告的質(zhì)證都非常重要。記得我以前在裝飾企業(yè)做預算工作時，單位的領(lǐng)導就鼓勵我說，工程的利潤不是干出來的，而是算出來的。后來，在辦理工程款糾紛案件中，我發(fā)現(xiàn)，工程的利潤是約定出來的，原因就在于《司法解釋》第十六條條規(guī)定工程價款的結(jié)算有約定從約定。而在涉及訴訟的工程中，工程的利潤還可以通過有效的質(zhì)證質(zhì)證出來。原因在于雙方有約定，但雙方當事人也好、審價人員也好、審判人員也好，對約定理解存在很大分歧，只能依靠質(zhì)證來質(zhì)證出相應的利潤。審價報告的質(zhì)證方法？那如何進行審價報告的質(zhì)證呢？通過大量案件的研究分析，我總結(jié)出以下六點內(nèi)容：質(zhì)證意見或質(zhì)證異議的組成我們先從廣度，或者說橫向角度來看，我們質(zhì)證異議應該如何提出？就哪些問題提出？第一，涉及到專業(yè)的問題，我們要提出我們的意見，我們的異議。比如說：工程量計算錯誤，定額、取費標準的適用錯誤、適用不當，這些就是從專業(yè)問題的角度提出異議。第二，從法律問題的角度提出異議。比如說，前面介紹的關(guān)于水下挖泥、水下拋石定額子目套用問題，關(guān)于機械費的調(diào)整問題，這些均是涉及到合同的約定和理解問題。又如，對鑒定材料的采用問題，一方當事人自制的、沒有對方當事人的簽字、蓋章文件，審價單位作為鑒定材料使用，這涉及證據(jù)的質(zhì)證及認定問題，顯然也屬于法律問題。當然，法律問題還有是否應當審價、審價范圍如何確定、審價依據(jù)如何確定，等等問題。這些問題其實都是法律問題，對這些法律問題如果鑒定單位采用不當?shù)脑?，那我們當然要提出異議。第三，我們對一些異議要進行總結(jié)，并且要在異議的基礎(chǔ)上提出相應的要求?？偨Y(jié)了以后，我們可以提出哪些要求呢？比如說：要求重新鑒定、要求補充鑒定、要求做出說明、要求對錯誤進行糾正等。第四，我們提出的異議一定要有依據(jù)。比如說：證據(jù)材料、定額文件規(guī)定、法律規(guī)定、合同約定，等等，這些都是我們提出異議時應該提供的依據(jù)。其次，我們再從深度或者縱向角度來看看，我們的質(zhì)證意見應該如何來構(gòu)成？第一，指出就什么內(nèi)容提出異議；也就是說對審價報告的哪一點、在哪個地方提出異議。第二，指出這個地方、這一點存在的問題是什么。第三，闡明認為這一點存在問題的理由。第四，闡明正確的應該是什么。第五，為什么說我們的觀點是正確的。質(zhì)證意見的準備那如何來準備質(zhì)證意見呢？首先看質(zhì)證的主體，涉及到兩類人，第一類是專業(yè)人員，比如說，工程造價管理人員——造價師、預算員等；第二類是代理人員——包括律師、公司法務人員等。其中，專業(yè)的問題由專業(yè)人員來提出異議，來進行異議的準備，法律問題由我們法律人員、代理人員來進行準備。比如說，計算有沒有錯誤？取費標準是不是正確？正確的是多少？有沒有反駁的證據(jù)？有沒有定額文件的依據(jù)？這些專業(yè)工作都應該由專業(yè)人員來完成，而代理人員則解決法律問題，比如合同約定如何來理解、如何讓解釋？審價依據(jù)是否正確？審價范圍是否正確？鑒定的材料如何認定？專業(yè)人員提出的異議如何來轉(zhuǎn)化？——轉(zhuǎn)化就是把一些專業(yè)的術(shù)語通過律師或者代理人轉(zhuǎn)換為法律語言，讓法院來接受。此外還有書面質(zhì)證意見的起草，組織提出異議的依據(jù)，這些工作都應由代理人來完成。我們準備質(zhì)證意見的先后順序一般為，先由專業(yè)人員提出書面異議，然后代理人員與專業(yè)人員討論異議，把專業(yè)人員的異議理解透徹，最后，由代理人員起草書面的異議。那這樣的一份異議，從廣度也好、深度也好，從專業(yè)的問題角度也好，或者從法律的問題角度也好，就相對具體、充分，且有法律依據(jù)。審價報告的質(zhì)證主體以及質(zhì)證方法。我們都知道，質(zhì)證的主體包括：原告、被告、第三人；如果沒有第三人參與，就是原告、被告。質(zhì)證的方法是什么呢？質(zhì)疑、說明和辯駁。因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第51條規(guī)定，質(zhì)證按照下列順序進行：

（一）原告出示證據(jù)，被告、第三人與原告進行質(zhì)證；

（二）被告出示證據(jù)，原告、第三人與被告進行質(zhì)證；

（三）第三人出示證據(jù)，原告、被告與第三人進行質(zhì)證。第50條規(guī)定，質(zhì)證的時候，當事人應當圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)的證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁。從這兩條規(guī)定可以看出，質(zhì)證的主體就是原告、被告、第三人，質(zhì)證的方法就是<質(zhì)疑、說明和辯駁。那審價報告的質(zhì)證主體及質(zhì)證方法是什么樣呢？質(zhì)證主體是原、被告，還是原告、被告、審價單位呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第60條規(guī)定，經(jīng)法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。第59條規(guī)定，鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢?！鞍l(fā)問”、“回答”對應于一般證據(jù)的質(zhì)證方法是什么？就是“質(zhì)疑”、“說明”，是由“質(zhì)疑”和“說明”演變而來的。但是“辯駁”哪里去了呢？還是原告、被告之間來進行“辯駁”嗎？那當然是，還是要原告、被告之間進行“辯駁”，你不可能跟鑒定人員進行“辯駁”，鑒定人員要保持中立性。因此，質(zhì)證的主體是原告、被告、審價人員，也就是鑒定人，而不僅僅是原告和被告之間來進行。有些人認為，質(zhì)證是審價報告當事人和鑒定人之間質(zhì)證，然后質(zhì)證的方法是發(fā)問、回答，這種認識對嗎？顯然不對。原因就在于，審價報告也是證據(jù)的一種，既然是證據(jù)的一種，質(zhì)證的主體與方法當然也必須遵循證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，也就是說要有原告、被告，要有質(zhì)疑、說明、辯駁。實際上就是說，質(zhì)證的當事人是原告、被告、鑒定人，質(zhì)證的方法不只是發(fā)問和回答，還有原、被告雙方之間的辯駁。那審價報告質(zhì)證的順序是怎么樣呢？比如就具體某一異議而言，是原告鑒定人被告，被告鑒定人原告之順序進行質(zhì)證，還是按原告鑒定人，被告—鑒定人之順序進行質(zhì)證呢？依法應該是前面的順序。原因在于，原告與鑒定人、被告與鑒定人之間只完成了質(zhì)疑和說明，也就是說“發(fā)問”跟“回答”，而沒有進行辯駁，辯駁不能在原告與鑒定人、被告與鑒定人之間進行。因此，從質(zhì)證的方法出發(fā)，審價報告的質(zhì)證順序應該為前面一種，也就是說原告、被告分別與鑒定人之間完成質(zhì)疑、說明，原告與被告之間完成辯駁，否則的話，質(zhì)證是不充分的。在司法實踐中，常見的問題可能有如下一些：第一，如法官不主動要求或不允許一方當事人對另一方當事人發(fā)表的異議表示意見，怎么辦？我們應當跟法官提出，根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》對質(zhì)證方法的規(guī)定，理應按原告鑒定人被告，被告鑒定人原告的順序進行質(zhì)證，這樣闡明了以后，我們就可以要求發(fā)表意見，當然，我們還可以在辯論的時候發(fā)表辯駁意見。第二，一方當事人能否對另一方的異議做出說明呢？比如說，原告對審價報告進行質(zhì)疑或發(fā)問，按道理，應該鑒定單位來進行回答，鑒定單位回答不上來，能不能由被告來做出說明呢？那顯然不行，否則，只能說明審價報告是假報告，不具有真實性、公正性。讓原告有理由懷疑審價報告到底是誰出具的。第三，鑒定人是否可以像當事人一樣與一方當事人進行辯駁呢？那顯然不行，前面說了，這是由鑒定人的中立性決定的。質(zhì)證主體的代理人及專家證人代理人包括兩類，一類是律師或公司法務人員，另一類是當事人的造價工程師，對有些案件確實要參加。此外，我們可以選擇專家證人對專門的問題做出說明或者向鑒定人進行詢問，它的法律依據(jù)是《證據(jù)規(guī)則》第61條，專家證人可就案件專門性問題進行說明，可以對鑒定人員進行詢問。我們可在部分案件中采用，申請專家證人出庭，目的是揭示審價報告的錯誤。專業(yè)的問題，鑒定人可能會講，你律師不懂。那很簡單，我找一個專家來，由專家來詢問，誰也無話可講。質(zhì)證意見口頭的表達方式對于質(zhì)證意見，一種表達方式是直接說明異議；第二種表達方式，就是質(zhì)疑，也就是質(zhì)詢。它的好處就是，一方面不清楚的我們弄清楚了，可以全面掌握鑒定報告的內(nèi)容，可以更好地提出異議。經(jīng)過質(zhì)詢，可以針對鑒定人的回答，再提出異議；另一方面，可以通過質(zhì)詢，讓法官了解鑒定單位的錯誤所在，是非常好的方法。但在實踐中，有些法官不愿意讓當事人通過質(zhì)詢方法提出異議，遇到這種情況，怎么解決？我認為，第一，對不重要的問題，我們就放棄質(zhì)詢，直接說明異議；第二，對重要的問題，如果法官不讓我們通過質(zhì)詢來提出異議，我們要提出我們的理由：你不讓我質(zhì)詢，我不了解其中內(nèi)容，無法質(zhì)證，所以應當允許我提出質(zhì)詢；提出法律依據(jù)，也就是《證據(jù)規(guī)則》第59條、60條之要求，可以向鑒定人發(fā)問，鑒定人應當出庭接受質(zhì)詢，這是法律規(guī)定的。質(zhì)證后應當提出要求；這也是質(zhì)證的要求之一，審價報告質(zhì)證完了，應當提出要求，第一，對未做出正面回答的問題，要求正面回答；第二，對于一些錯誤，要求糾正；第三，視情況要求補充審價，或重新審價。為了論證為什么要求補充審價或重新審價，可以從幾個方面，提出理由：第一，從質(zhì)證過程來看；第二，從審價過程來看；第三，從鑒定報告本身存在的問題來看。審理程序及審價報告質(zhì)證方法通常存在的重大問題及解決方案，鑒定人存在認識偏差鑒定人認為工程審價是審價人員的事，就是審價人員說了算。認識偏差最典型的體現(xiàn)就是代替法院行使審判權(quán)。一方面，在法院未對鑒定材料進行質(zhì)證并認定的情況下，代替法院認定證據(jù)。表現(xiàn)在鑒定依據(jù)方面，通常表現(xiàn)為對缺乏真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，直接作為鑒定材料。鑒定材料應該經(jīng)過法院質(zhì)證并認定，不經(jīng)過法院認定，就作為鑒定依據(jù)，鑒定單位這樣做，在某種程度上，就是代替法院行使審判權(quán)；另一方面，對于法律問題，特別是關(guān)于雙方當事人的約定的理解及解釋問題等，代替法院做出認定。而這種認定建立什么基礎(chǔ)上呢？往往是主觀臆斷、曲解定額文件規(guī)定、虛構(gòu)事實等。當然，據(jù)此不可能得出公正的鑒定結(jié)論。我們?nèi)绾蝸磉M行應對呢？我們能做的就是：第一，通過質(zhì)詢方法來揭示審價單位存在主觀臆斷、虛構(gòu)事實、曲解定額文件規(guī)定等明顯錯誤；第二，質(zhì)證時明確提出鑒定材料的審核認定、鑒定材料中涉及的法律問題，應由法院依法做出認定，審價單位不應該代替法院做出認定，并通過口頭及書面的形式請求法院依法做出認定，避免審價單位錯誤行使審判權(quán)并導致鑒定錯誤；第三，以缺乏依據(jù)等理由，申請重新鑒定。審判人員存在認識偏差，審判人員的認識偏差主要表現(xiàn)為三種情況：第一，應當認定的事實不及時予以認定，而是通過預設，也就是假設的方式來進行后續(xù)的程序。主要表現(xiàn)為：

1、工程質(zhì)量是否通過竣工驗收尚未確定就委托司法審價；

2、雙方當事人各主張一套審價方案，合議庭不經(jīng)審查就要求審價單位按兩種方案進行審價。這些實際上都隱含了一個假設，比如說，假設通過竣工驗收才需要司法審價，如果沒有通過竣工驗收，司法審價就沒有意義，因為不具備支付的條件。而法官就在這里做了一個假設，即按工程通過了竣工驗收，進行司法審價。然后，因為當事人雙方各主張一套審價方案，合議庭不經(jīng)審查就要求審價單位按兩種方案進行審價。這也是假設，假設兩種方案都成立，進行審價。實際上，按照法律規(guī)定，法院應該對工程是不是通過竣工驗收，及時予以認定；按哪種方案審價，按照合同約定還是按照定額，應該做出認定。第二，認為工程審價是審價單位的事，與法院無關(guān)，有錯誤也不是法院的錯誤。主要表現(xiàn)為：

1、在一方當事人明確表示某異議為法律問題，需要法院做出認定的情況下，法院仍然要求審價人員給出結(jié)論；

2、就某異議，審價人員認為屬于法律問題，需要法院做出認定的情況下，法院仍堅持要求審價人員給出結(jié)論。像這樣的情況下，我們?nèi)绾蝸響獙δ兀?/p>

1、口頭并書面詳細闡明異議屬于法律問題；

2、口頭并書面指出法院要求審價人員給出結(jié)論欠妥。法院應就法律問題做出認定而非審價單位做出認定，審價單位僅應就專門問題進行鑒定，涉及法律問題當然應由法院認定。第三，審判人員以審價人員就當事人提出的異議進行了口頭解釋或回答，而且回答或解釋尚屬合理為由，認定鑒定報告可以作為認定工程造價的依據(jù)。有些審判人員對審價人員如何解釋或回答、解釋或回答到底是不是正確、是不是有依據(jù)或證據(jù)在所不問。最高院有很多公開刊登的二審的案例，以上述理由為由，認定鑒定報告可以作為認定事實的依據(jù)。而事實上，對于有些案件而言，這些解釋或回答，在我看來，要么屬于主觀臆斷，要么屬于曲解規(guī)定，要么屬于虛構(gòu)事實等情況，并非真正的合理。面對這樣的情況，我們可以采取的應對之策有：

1、質(zhì)證的時候，明確提出鑒定人的解釋或回答是否為正面回答，回答是否正確，回答是否有依據(jù)或依據(jù)錯誤；

2、要求法院責成鑒定人進行書面回答；

3、質(zhì)證后發(fā)表書面的質(zhì)證意見，重點闡明鑒定人的解釋、回答存在的問題：是答非所問、解釋錯誤、還是缺乏依據(jù)或依據(jù)錯誤等；

4、辯論階段進一步發(fā)表意見。

第二篇：工程款清欠的實務

工程款清欠的實務

建設施工單位催收工程欠款，一般意義上有兩種途徑，即訴訟和非訴訟的方式，采用非訴訟方式常常是施工單位的首選。的確，非訴訟方式的解決結(jié)果能夠讓各方都能接受，且不傷和氣，但是在“久商不決”、“明商實拖”或?qū)Ψ礁緵]有自覺的履行能力的情況下，采用訴訟方式解決問題，就成為最終有效的途徑，筆者通過幾年的建設工程訴訟實務，特對建設工程合同糾紛提出以下幾點訴訟實務的意見，供施工單位參考：

一、催欠的前提——完整、有效的證據(jù)

探討這個問題之前，首先應了解法律對證據(jù)的規(guī)定。我國法律將證據(jù)大致分為三種類型：即民事訴訟證據(jù)、刑事訴訟證據(jù)和行政訴訟證據(jù)。工程款清欠的訴訟是平等的建設單位（以下將工程款拖欠糾紛中的付款單位統(tǒng)稱為建設單位）與施工單位（以下將工程款拖欠糾紛中的收款單位統(tǒng)稱為施工單位）等當事人之間在法院主持下解決民事糾紛的過程，以下我們將結(jié)合建設工程合同糾紛的實際情況來探討民事訴訟證據(jù)的基本知識。

1、證據(jù)的概述

施工合同糾紛中的證據(jù)就是指能夠證明建設單位拖欠工程款情況的一切事實，比如說證明建設單位與施工單位之間簽訂的《建設工程施工合同》文本及其補充協(xié)議文本、證明工程量有所增減的《工程簽證單》、證明工程已經(jīng)竣工的《工程竣工驗收合格證書》等文件。這些證據(jù)還具有以下三個方面的特征：（1）、客觀性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實，任何主觀臆斷和虛假材料都不能成為民事訴訟證據(jù)，比如說有的施工單位認為施工工程已經(jīng)有增加，建設單位也口頭認可，但就是不簽字，損害了自己的利益，于是就根據(jù)“真實情況”仿照建設單位或監(jiān)理單位代理人的字跡簽名，如果將該仿照簽名的簽證單提交給法庭，就會因為簽字是虛構(gòu)的而無效。（2）、關(guān)聯(lián)性，是指該證據(jù)必須與施工合同的訂立和履行有內(nèi)在的必然的聯(lián)系，能夠證明施工事實的存在與否。比如施工中發(fā)生的工傷事故，雖然是客觀存在，但該事故與工程款的拖欠之間沒有內(nèi)在的必然聯(lián)系，也不能作為證據(jù)提供。（3）、合法性，是指必須符合法律要求的形式并按照法定程序取得。如施工單位提供的工程結(jié)算書，如果沒有相應資質(zhì)的工程結(jié)算審核人員簽證，就有可能導致無效。證據(jù)的三個特征是每份證據(jù)都必須具備的要素，缺少其中任何一個特征的材料，都不會被法院采用。

對于證據(jù)的范圍，民事訴訟法律上將其分為七種：分別是（1）物證、書證；（2）證人證言；（3）被害人陳述；（4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）鑒定結(jié)論；（6）勘驗、檢查筆錄；（7）視聽資料。但施工合同糾紛中的證據(jù)更多的是以書證的形式表現(xiàn)出來。書證指的是以一定物品上的文字、符號、圖畫所表達的思想內(nèi)容來證明案件事實的證據(jù)。書證的特征在于：它以其思想內(nèi)容來證明施工合同關(guān)系的事實，這種思想內(nèi)容由記載于一定物品上的文字，符號或圖畫所表達，比如，要表達工程是經(jīng)過招投標的，就必然有中標通知書等文件，而將中標的施工單位名稱、時間、中標價款、工程地點、工程名稱等思想內(nèi)容記載于文件紙上并簽章所構(gòu)成的材料就是書證；又如要表達建設單位實際轉(zhuǎn)賬付款的情況，就應有記載了轉(zhuǎn)賬銀行、轉(zhuǎn)賬金額、轉(zhuǎn)賬時間、付款人、收款人等文字的銀行轉(zhuǎn)賬單。另外，施工單位應當具有舉證責任的意識，民事訴訟法規(guī)定了“誰主張、誰舉證”的原則，即當事人應當在訴訟中對自己的主張加以證明，并在自己的主張最終不能得到證明時要承擔不利的法律后果。具體來說就是，施工單位通過自己或委托律師在舉證期限內(nèi)向法院提供全套的關(guān)于建設工程合同簽訂、變更、施工進度、工程驗收、決算等情況的證據(jù)材料，并圍繞訴訟請求制定出《證據(jù)清單》，對證據(jù)進行分類編號后向法院提供，如果施工單位由于主觀原因沒有向法院提供證據(jù)，或者因為客觀原因不能舉證而申請法院調(diào)查未果的，就會造成施工單位要求建設單位付款的要求不能全部得到支持甚至被駁回訴訟請求的不利后果。

2、證據(jù)的提供

施工單位委托律師代理案件的，律師在起訴前都會要求施工單位提供所有能夠證明本次建設工程合同簽訂、履行以及要求建設單位付款的材料，這是律師的基礎(chǔ)工作，也是案件成敗的重要因素。施工單位為配合律師的工作，最大限度確保案件的勝訴，就必須向律師提供完整有效的案件材料，供律師篩選使用。

一般情況下，施工單位在起訴時，應當向律師提供以下幾方面的證據(jù)材料：（1）、施工單位資質(zhì)證書；（2）、工程招投標文件；

（3）、工程報建、規(guī)劃、國土、施工許可文件；（4）、建筑安裝工程承包合同書及其補充協(xié)議；（5）、施工圖紙；

（6）、不可抗力證明文件及損失證明；（7）、工程進度情況、工程施工日志；（8）、工程量增減的簽證；（9）、設計變更的文件；（10）質(zhì)量驗收的證明；（11）、工程進度付款憑據(jù)；（12）、工程分包情況；

（13）、工程總決算書或分階段結(jié)算書等；（14）、其它相關(guān)資料。

3、證據(jù)的形成

在訴訟實踐中，我們也意識到上述材料在訴前基本上都已經(jīng)形成，沒有形成的，也難以重新予以確認，比如說，增加工程量的簽證、變更工程價款的協(xié)議或者因遲延支付工程款而追究違約責任的約定等情況，在起訴前，建設單位基本上不可能再重新予以確認，這就要求施工單位在起訴前即工程建設過程中要注意書面材料的制作與保存，及時地要求建設單位書面確認和完整地保存這些資料。例如，施工單位早在簽訂和履行工程合同之中（即起訴前），就應當建立有效的合同管理機制；

現(xiàn)代建設工程項目管理中，合同管理已經(jīng)成為與進度管理、質(zhì)量管理、成本管理、信息管理等相并列的管理職能，廣義上講，項目的實施和管理的全部工作都可以納入合同管理，我們所要強調(diào)的是，在合同管理中將工程施工每個階段所反映出來的事實用書面文件的方式進行固定下來的工作。如發(fā)生了設計變更的事實，就必須將相關(guān)設計單位、規(guī)劃部門的書面原件保存下來； 施工中與建設單位或監(jiān)理單位的會議記錄等，都應由各方參會人員簽字并妥善保存；如果出現(xiàn)工期延長的情況，應當立即與建設單位等書面確定延長的緣由和處理辦法，防止非施工單位原因而被建設單位當作拒付、少付或追究違約責任的理由；如出現(xiàn)連日的大雨或其它惡劣天氣導致工程難以進行的，就必須讓建設單位或監(jiān)理單位做好簽證的工作，對于被拒絕簽證的，應當將原始資料和相關(guān)證明材料留檔保存，便于日后索賠；總之，對于工程中所發(fā)生的任何因素（特別是對影響工程結(jié)算和付款的因素），施工單位從工程一開始就應當注意積極的固定資料并由專人負責處理。

有了以上這些書面材料后，當施工單位決定起訴時，就應當將工程涉及的所有材料一并提交給律師審查，由律師來決定那些材料可以提交法院、那些材料可以暫時不提交法院、那些材料根本不具備證明力或?qū)Π讣膭僭V沒有影響的不提交法院，實踐中常出現(xiàn)的情況是：有當事人自作主張，有選擇性的將材料提交律師或者由于沒有全面收集材料而將部分材料提交給律師或者只是提交對己方有利的材料，造成律師在訴訟過程中由于沒能全面掌握和了解案件情況而導致錯誤判斷，使案件在審判過程中處于被動局面并可能導致敗訴。

4、注意事項

在這里，我們重點談一下以下幾個問題：

（1）、對己方不利的材料應否提交？一般而言，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，“誰主張，誰舉證”，施工單位作為主張應收工程款或追究違約責任的一方，法律上并沒有規(guī)定要求主張權(quán)利方將所有材料都必須提供給法院，提供方可以根據(jù)案件的具體情況決定如何提交；（2）、起訴后，建設單位要求和解或庭外協(xié)商的，并可能達成書面協(xié)議的，一定要律師參加，在這個階段由于雙方都知道對方所提交的證據(jù)，對案件的結(jié)果應有一個預期，使得建設單位有可能通過所謂的協(xié)議調(diào)解來達到補充不利證據(jù)的目的，并且這一新的書面材料又能夠作為新證據(jù)向法院提供，從而導致案件的敗訴或不能完全達到訴訟的目的；

（3）、防止對方當事人利用錄音錄像等視聽資料來固定證據(jù)，根據(jù)現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則，合法取得的視聽資料能夠作為案件審判的證據(jù)使用，一旦案件進入訴訟程序后，施工單位應當只委托律師或公司的專人負責就本案的相關(guān)情況對外做出處理，在打電話或參加相關(guān)協(xié)商等場合，對外發(fā)出的聲音對應當與訴訟的思路保持一致。

二、及時行使權(quán)利——訴訟時效

訴訟時效涉及到施工單位要求建設單位支付工程款能否獲得人民法院支持的問題，一旦施工單位所要求的支付工程款超過了訴訟時效，法院就根本不會審理工程款欠款的基本事實，而直接駁回施工單位的訴訟請求，由此就會造成付款單位合法的賴帳不還的局面。

1、訴訟時效的概念

我們將結(jié)合建設工程合同糾紛的實際情況來介紹一些民事訴訟時效的基本知識： 工程款拖欠中的訴訟時效指施工單位請求人民法院保護自己要求建設單位付款或追究其違約責任等合法民事權(quán)利的法定期限。超過了訴訟時效，雖可提起訴訟，但所主張的權(quán)利將不受法律保護。追討工程款的訴訟時效期限為兩年，從施工單位知道或應當知道自己追討工程款的合法權(quán)利受到侵害時算，具體來說，建設單位在合同或補充協(xié)議中約定在2002年4月1日支付完畢所有工程款，但是到2004年4月1日前都沒有支付過一筆款項，法院就會認定施工單位從2002年4月2日后就應當知道建設單位可能不付款，那么到2004年4月2日后，施工單位再到法院起訴要求建設單位支付工程款，法院就會依法予以駁回請求，該債務就變成自然債務，施工單位的最后一道防線也就失去了。

訴訟時效的兩年期限也不是完全不能變更的，根據(jù)具體的情況還可以予以延長，即法律上說的訴訟時效的中斷，訴訟時效中斷是指已開始的訴訟時效因發(fā)生法定事由不再進行，并使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間喪失效力。上例中如果，建設單位約定在2002年4月1日支付完畢工程款，但只是在2003年7月8日向施工單位支付過部分工程款，那么該訴訟時效就因為建設單位的部分支付工程款的行為而中斷，2003年7月8日前已經(jīng)經(jīng)過的的時效期間就喪失了效力，時效就從2003年7月8日到2005年7月8日算，在這個時間段內(nèi)如果又發(fā)生過付款行為的，時效又重新開始計算，但法律規(guī)定最長時間不得超過20年；又如，以上時間以內(nèi)，建設單位沒有付款，但是施工單位已經(jīng)向建設單位要求支付工程款，而且這種要求支付工程款的行為是可以查證的，訴訟時效就會因為施工單位直接向建設單位請求履行義務而中斷；再如，建設單位在時效期間內(nèi)簽訂了《還款計劃》，確定了欠付工程款數(shù)額和重新擬定還款時間和金額，那么時效這時開始計算。

訴訟時效除了可以因為以上中斷方式延長外，還可以因時效的暫停而延長，即時效的中止，指在訴訟時效期滿前6個月期間，因發(fā)生法定事由阻礙權(quán)利人行使請求權(quán)，訴訟依法暫時停止，并在法定事由消失之日起繼續(xù)的情況。

如上例就是在2003年10月1日到2004年4月1日這段時間內(nèi)，因為發(fā)生洪水、地震、軍事行動等施工單位無法預見和克服的客觀情況等不可抗力因素，導致阻礙施工單位行使催討工程款，則訴訟時效就會從不可抗力消除之后接著計算，比如在2004年2月1日的時候，施工單位的住所地出現(xiàn)了大的洪水，導致不能正常上班，洪水在15日過后才消除，那么施工單位的時效期間就延長到2004年4月15日。

2、注意事項

基于上文分析，施工單位為防止喪失勝訴權(quán)應當注意以下幾個問題：

1、施工單位在兩年的時效期間內(nèi)一定要采取措施防止喪失訴訟時效；

2、施工單位必須保留相關(guān)建設單位付款的依據(jù)、還款計劃文件、要求還款的證明等基本材料；

3、對于已經(jīng)超過訴訟時效的，施工單位就必須用各種合法的途徑讓建設單位另行做出承諾，以中斷訴訟時效；

4、訴訟時效期限將滿時，應當立即起訴建設單位，或采取其它措施保護自己合法權(quán)利。

三、訴訟的必要依據(jù)-----工程結(jié)算書

只有承發(fā)包雙方辦理完畢整個工程的決算，才能最終確認雙方債權(quán)債務的具體數(shù)額，也才能為清欠工作打下基礎(chǔ)，不過，占有相當比例的拖欠工程款中，建設單位總以各種理由拒不辦理最后的工程結(jié)算，并且對于施工單位正常交往中向建設單位提供的結(jié)算書多不予簽收，使施工單位清欠工作難以正常進行下去，在這種情況下，施工單位除了繼續(xù)努力要求建設單位辦理結(jié)算外，對于拒不簽收結(jié)算書的只有請相關(guān)機構(gòu)保全送達結(jié)算書的行為。

據(jù)建筑法和四川省建委發(fā)的1176號文件的規(guī)定，審核結(jié)算書是建設單位應盡的義務，建設單位在收到施工單位的結(jié)算書后一定期限內(nèi)無正當理由拒不予以審核完畢的，視為對施工單位送達結(jié)算書內(nèi)容的認可，對此，施工單位應該注意以下問題：

1、在簽訂的《建設工程施工合同》中應當明確約定建設單位在收到送達的結(jié)算書后一定期限內(nèi)須審核完畢，否則就視為對送達結(jié)算書數(shù)額的認可；

2、施工單位應在法律規(guī)定和合同約定的時間內(nèi)將結(jié)算書制作完畢并交付給建設單位；

3、施工單位制作的結(jié)算書應當實事求是，在內(nèi)容和格式上符合建設主管部門統(tǒng)一要求；

4、要有合法的、可證明的送達結(jié)算書的依據(jù)，比如：在送達時應當由建設單位的負責人或其工程委托人簽收并注明收到時間，或者請公證機關(guān)依法公證送達的行為；

5、最終決算書上應當有建設單位的蓋章或合同約定的具有審核權(quán)的單位或個人的簽章。

四、確保勝訴利益――財產(chǎn)保全

施工單位起訴的目的是請求法院判決建設單位支付一定金額的款項，而訴訟需要一定的時間，特別是對于建設施工合同糾紛來說，由于一般涉及數(shù)額較大、案情復雜等因素，都需要少則3個月，多則1年、2年甚至3年的時間，經(jīng)過法院一審、二審等才會有生效可供執(zhí)行的判決書，在如此長的時間內(nèi)，建設單位有足夠的時間采取將自身的房產(chǎn)和汽車進行抵押、資金進行轉(zhuǎn)移等措施，使施工單位的“勝訴判決”難以得到執(zhí)行，施工單位的合法權(quán)利不能得到保障，因此，在起訴前或訴訟過程中，施工單位應當積極、足額的將對建設單位的財產(chǎn)采取保全措施，確保勝訴的實質(zhì)利益。

1、財產(chǎn)保全的概念

結(jié)合工程款拖欠的實際和現(xiàn)行法律對訴訟保全的規(guī)定，訴訟保全分訴前財產(chǎn)保全和訴訟中的財產(chǎn)保全兩種。訴前財產(chǎn)保全是指施工單位因建設單位正在轉(zhuǎn)移相關(guān)財產(chǎn)，并可能導致工程款不能得到及時付清的緊急情況下，在起訴前向法院申請財產(chǎn)保全，法院根據(jù)情況采取的一種保護措施。這些緊急情況包括了建設單位因債務過重，自覺無法生存下去，而將依施工合同修建的房產(chǎn)進行轉(zhuǎn)賣、流動資金進行轉(zhuǎn)移等情況，施工單位要及時發(fā)現(xiàn)，及時保全。訴訟中的保全是指法院在案件受理后做出判決之前，依據(jù)施工單位的申請或依照自己的職權(quán)將建設單位的財產(chǎn)、債權(quán)和對外投資等經(jīng)濟利益進行強制保全，以利于判決的順利執(zhí)行。作為律師，我們一般建議施工單位在訴前或訴訟中向法院申請財產(chǎn)保全，對于每件訴訟案件，我們的著眼點都不僅僅是判決勝訴，而是如何能收的回建設單位拖欠的工程款，同樣這也是所有施工單位的根本目標，那么辦理訴訟保全就是保障收回工程款的有力舉措，同時，保全手續(xù)辦好了，也有利于訴訟和解，使施工單位的實際利益能夠得到更快、更有效的解決。

2、注意事項

在訴訟保全方面，施工單位還應該注意以下幾個方面的問題：

（1）、申請保全之前必須由掌握有被保全單位確實的財產(chǎn)線索或通過律師調(diào)查取得，比如：銀行賬號、土地房屋等不動產(chǎn)、汽車、第三人債權(quán)、對外投資等；（2）、施工單位在申請保全時都應當提供于申請保全數(shù)額相應價值的擔保財產(chǎn)，這是法院出于公平的原則，要求施工單位在限制付款單位財產(chǎn)權(quán)利時，自身應受相應限制的措施；（3）、訴前保全法院審查的很嚴格，只是在緊急情況下才使用，并且在法院采取保全措施后15日內(nèi)，施工單位就必須起訴，否則保全則自動失效。

（4）、申請保全時，施工單位都應當向法院支付保全費用，但該費用在判決后都應當由敗訴方支付。

五、保證訴訟順利進行------與律師的有效配合

施工單位的優(yōu)勢在于對工程建設、施工、質(zhì)量、安全等問題的精通，而工程款清欠訴訟是需要律師運用法律知識、結(jié)合建設工程的基本常識以及適當協(xié)調(diào)各方主體關(guān)系等手段，綜合解決工程款拖欠問題的系統(tǒng)方法?？梢哉f缺少律師對訴訟的介入，將使施工單位在訴訟中因難以集中訴訟焦點、難以有效收集和運用證據(jù)、難以有效和有針對性的表達法律上有意義的觀點、難以在訴訟程序上確保自身合法權(quán)利而導致訴訟目的不能得到全面的實現(xiàn)，最終將損害施工單位的利益。

因此，在市場經(jīng)濟（也即法制經(jīng)濟）的今天，作為施工單位應當從經(jīng)營利潤最大化角度去思考律師在企業(yè)中的作用。具體來說，律師的作用包括法律顧問、對企業(yè)員工的法律培訓、施工合同的談判、合同履行的全過程的法律咨詢、糾紛的預防和訴訟的介入等。律師與企業(yè)管理層的工作目的都是為了企業(yè)利益，但是律師看待每一個問題都是從法律的角度出發(fā)，結(jié)合建設施工的實際情況來向企業(yè)提出經(jīng)營建議，所處的立場相對獨立，將會給企業(yè)帶來不可替代的實效。

在此，我們主要談訴訟中施工單位如何與律師相互協(xié)作確保最大限度達到訴訟的目的：

1、施工單位應當向律師如實介紹案件的事實情況。案件的實際情況，主要是對自己不利的情況，往往是律師考慮訴訟策略的主要考量因素，如何揚長避短、如何積極防御，是律師必須做的工作，如果律師沒有掌握案件的全部情況，定會造成失誤判斷，使施工單位失去有利形勢，導致敗訴或不能全面達到訴訟目的。

2、施工單位與律師之間需要建立全面的信任關(guān)系。信任關(guān)系是工作的基礎(chǔ)，特別是受委托方與委托方之間不能有任何的隔閡，否則會影響各自的工作，最終會損害雙方的利益，當然，建立信任關(guān)系不是單方面的事，需要律師與施工企業(yè)的領(lǐng)導層之間互動溝通，需要施工企業(yè)領(lǐng)導層處處為企業(yè)利益著想，也需要律師自身對法律事業(yè)的孜孜追求和高尚的職業(yè)情操等因素。

3、施工單位具體還應當做如下工作以配合律師訴訟：（1）、應約提供全套材料，并注明復印件和原件；（2）、如實告知涉及案件事實的情況；（3）、告知律師訴訟需要達到的目的和尺度；（4）準確向律師提供建設單位的相關(guān)情況，如相關(guān)責任人聯(lián)系方式、企業(yè)財產(chǎn)線索、企業(yè)經(jīng)營情況和現(xiàn)狀、企業(yè)對外重大投資等。（5）、在和解或調(diào)解中，與律師相互協(xié)作，及時交流真實意見，做出事實認可或承諾前應當事前與律師協(xié)商；（6）、及時繳納各種訴訟和代理費用等。

六、訴訟成效的落實――執(zhí)行 執(zhí)行工作歷來是法院工作的重點和難點，它關(guān)系到施工單位訴訟的切身利益，也是律師工作的重點。施工單位中有句俗話“贏了官司，輸了錢”，說的就是在訴訟的前期工作中，施工單位會墊付大量的訴訟費、支付一定的律師費和其它費用，等到官司打勝了，又不能采取有效措施執(zhí)行到建設單位的款項，客觀上會給施工單位造成一定的經(jīng)濟損失。因此，在執(zhí)行階段，律師和施工單位更應該花費大量的精力和時間去促成法院完成強制執(zhí)行，由此，應注意以下幾方面的問題：

1、生效的《民事判決書》和《調(diào)解書》或者《支付令》等法律文書是作為施工單位向建設單位要求支付工程款的法律憑證，具有與欠條等依據(jù)不同的約束力，受到國家法律的保護和國家強力機關(guān)的支持，建設單位按照判決支付工程款和其它經(jīng)濟損失具有不可爭議性和義務性。

2、申請執(zhí)行前和執(zhí)行之中，施工單位、律師和法院應當相互協(xié)助，通過復制、抄錄或拍照等方式了解建設單位的財產(chǎn)狀況，特別對于施工單位來說，作為與建設單位發(fā)生施工合同關(guān)系的經(jīng)手人，應該有更多的機會、更多的渠道知道建設單位的財產(chǎn)狀況，在這一階段，應當充分與律師協(xié)助，提供各方面的財產(chǎn)線索，包括：（1）、銀行存款；（2）、房屋和土地使用權(quán)；（3）、對第三人的債權(quán)；（4）、預期從有關(guān)單位應得的股息和紅利；（5）、在其它股份有限公司中持有的股份憑證；（6）、在有限責任公司、其它法人企業(yè)的投資權(quán)益或股權(quán)；（7）、在中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)中的投資權(quán)益或股權(quán)；（8）、其它財產(chǎn)權(quán)益。

3、法院能夠采取的強制執(zhí)行措施有：（1）、查詢、凍結(jié)、劃撥建設單位的存款；（2）、扣留、提取建設單位的收入；（3）、查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣建設單位的財產(chǎn)；（4）、對建設單位及其住所或者財產(chǎn)隱匿地進行搜查；（5）、強制建設單位遷出房屋或者退出土地；（6）、強制建設單位加倍支付遲延履行期間的債務利息和支付遲延履行金；（7）、對于被認定為老賴的建設單位，法院可以限制其負責人到高度消費場所消費、限制使用高級轎車、限制使用通訊工具等；（8）、對于必須到庭的建設單位法定代表人，經(jīng)兩次傳票傳喚后，無正當理由拒不到庭的，可以采取拘傳的強制措施；（9）、其它。

4、對建設單位主體的變更和追加。主要是指判決所確定的建設單位不能履行付款義務時，可以根據(jù)情況變更或追加另一單位或自然人承擔付款義務，具體情況有：（1）、建設單位是總公司或集體公司中不能獨立承擔責任的的分支機構(gòu)的，在其不能支付拖欠工程款時，可以裁定該總公司或集體公司償還；（2）、總公司或集體公司經(jīng)營管理的財產(chǎn)不能償還債務時，可以裁定執(zhí)行總公司或集體公司其它分支機構(gòu)的財產(chǎn)；（3）、建設單位依法分成兩個或兩個以上的法人企業(yè)時，可要求分立后的企業(yè)付款；（4）、建設單位被撤銷、注銷或歇業(yè)的，可以要求其股東或開辦單位在無償接受財產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔付款責任；（5）、建設單位無財產(chǎn)支付欠款的，可以要求其股東在沒有實際投資的范圍內(nèi)承擔付款責任；（6）、其它。

5、在執(zhí)行過程中，施工單位基于各種原因，可以自愿與建設單位達成《和解協(xié)議》，變更生效《民事判決書》等法律文件的付款主體、付款金額、履行期限和支付款項的方式。

6、一般情況下，申請執(zhí)行后六個月以內(nèi)，如果建設單位經(jīng)查確無財產(chǎn)可供執(zhí)行，法院可能會裁定中止執(zhí)行程序，待施工單位或律師發(fā)現(xiàn)建設單位的財產(chǎn)線索后，可以申請回復執(zhí)行。

7、其它諸如對建設單位在其它單位有到期債權(quán)的執(zhí)行、其它人對施工單位正在執(zhí)行的財產(chǎn)主張權(quán)利的處理、多個施工單位或其它債權(quán)人對一個建設單位申請執(zhí)行和參與分配財產(chǎn)的處理、建設單位或其擔保人以財產(chǎn)向法院提供執(zhí)行擔保的處理、委托執(zhí)行，執(zhí)行爭議的協(xié)調(diào)，執(zhí)行終結(jié)，對妨害執(zhí)行行為的強制措施的適用等問題。

以上談論的只是部分反映了工程款拖欠訴訟中可能出現(xiàn)的起訴前、審判中、執(zhí)行中各個階段可能出現(xiàn)的情況。其實在實踐中，工程款糾紛訴訟所涉及的法律問題和操作問題紛繁復雜、層出不窮。比如：在糾紛中如何確定簽訂和履行合同的施工單位和建設單位主體資格？如何創(chuàng)造合法條件行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)？如何處理掛靠中的合同效力和責任承擔問題？出現(xiàn)建設單位聯(lián)合建設時的處理？爛尾樓工程的工程款催收？建設單位以審計數(shù)據(jù)為準而不是以合同約定為準確定工程結(jié)算，變相縮減工程款該如何處理？如何催收建設單位是政府或是與政府有關(guān)聯(lián)的企業(yè)的工程款？如何及時有效的配合律師開展訴訟活動，最大限度的保障施工單位合法利益等等問題，都需要更多深入而有意義的探討。

第三篇：工程款清欠中的法律熱點與難點

工程款清欠中的法律熱點與難點

每個施工企業(yè)在工程款清欠過程中，都會遇到很多法律問題，能否把握工程款清欠工作中的這些法律問題特別是法律熱點與難點問題，將直接影響工程款清欠的效果。筆者結(jié)合親自辦理的工程款訴訟糾紛案例，將施工企業(yè)工程款清欠的法律熱點與難點問題歸納如下，以供廣大建筑施工企業(yè)參考。

一、訴訟時效

工程款超過訴訟時效，施工企業(yè)將喪失勝訴權(quán)，對方可以此為由拒付工程款。工程款追索的訴訟時效一般為2年，從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算。如果主張預付款或進度款，則從合同約定的應付款之日起算;如果主張結(jié)算款，則從結(jié)算完成后的約定付款之日起算。如果沒有約定付款時間，可以參考《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規(guī)定確定應付款時間：當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：(一)建設工程已實際交付的，為交付之日;(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;(三)建設工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。

很多工程竣工交付后遠遠超過2年未收回工程款，如果工程款尚未結(jié)算，則訴訟時效還未起算，施工企業(yè)的工程款仍受法律保護;如果在2年前就已完成結(jié)算，并已超過應付款時間2年，發(fā)包方一直拖延不付，則已過訴訟時效。

工程款追索的訴訟時效為2年，這是一般原則，特殊情況下訴訟時效可以延長。第一種情況，在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。這要保留不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的相關(guān)證據(jù)。第二種情況，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。這種情況十分普遍，施工企業(yè)在訴訟時效即將屆滿時，應當提起訴訟，或者向?qū)Ψ教岢龈犊钜?，或者與對方達成新的還款協(xié)議，這樣2年的訴訟時效就會重新計算。

筆者代理過這樣一個案件，2000年2月10日甲發(fā)包方將某工程承包給乙施工企業(yè)施工，2000年8月10日工程經(jīng)竣工驗收合格，2001年12月30日經(jīng)雙方結(jié)算工程造價為265萬元，剩余工程款65萬元一直未付。每年年底乙施工企業(yè)都發(fā)函催要剩余工程款，均無果。無奈于2005年12月30日向法院提起訴訟。甲發(fā)包方以本案工程款從結(jié)算完成到起訴時已長達四年之久，早已過了兩年的訴訟時效為由，請求法院駁回乙施工企業(yè)的訴訟請求。乙施工企業(yè)向法院提供了每年年底都發(fā)函催要剩余工程款的證據(jù)，訴訟時效發(fā)生了中斷，起訴時并沒有超過2年的訴訟時效。法院判決：乙施工企業(yè)發(fā)函催要剩余工程款，訴訟時效發(fā)生中斷，訴訟時效應從最后一次發(fā)函之日起重新計算，甲發(fā)包方應在三日內(nèi)支付乙施工企業(yè)剩余工程款65萬元及其利息。這個案件告訴我們，施工企業(yè)在工程款清欠工作中保留催要過工程款的證據(jù)的重要性，本案乙施工企業(yè)如果不能提供催要過剩余工程款的證據(jù)，65萬元工程款就可能血本無歸。

二、建設工程價款優(yōu)先權(quán)

工程款優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，發(fā)包方不能按合同支付工程款，經(jīng)催告，施工企業(yè)可以申請人民法院拍賣在建工程或已完工工程，拍賣所得優(yōu)先支付給施工企業(yè)。但建設工程價款優(yōu)受償權(quán)從竣工之日(已完工工程)或約定竣工之日(在建工程爛尾)起必須在6個月內(nèi)行使，且不得對抗已付清大部分房款的消費者。因此，當發(fā)包方出現(xiàn)財務危機，訴訟難以避免時，施工企業(yè)應當在竣工后6個月內(nèi)及早向發(fā)包方催促工程款，否則過了6個月以后，工程款優(yōu)先于銀行抵押權(quán)的權(quán)利就不復存在，施工企業(yè)很有可能打贏了官司拿不到錢。

現(xiàn)實中，發(fā)包方受銀行的壓力，要求施工企業(yè)作出放棄建設工程價款優(yōu)受償權(quán)的承諾，以保證銀行貸款的絕對優(yōu)先權(quán)。施工合同將結(jié)算時間約定為竣工驗收合格后6個月以上，也將使建設工程價款優(yōu)受償權(quán)名存實亡。此類問題施工企業(yè)更應慎重。

另外一個值的關(guān)注的問題是，因建設單位原因?qū)е鹿こ坦て谘诱`至約定竣工之日起6個月以后，施工單位才主張解除雙方的建設工程施工合同(在建工程爛尾)，并要求付清已完工工程的工程款，這時施工單位還有沒有優(yōu)先權(quán)?根據(jù)司法解釋關(guān)于建設工程價款優(yōu)受償權(quán)從竣工之日(已完工工程)或約定竣工之日(在建工程爛尾)起必須在6個月內(nèi)行使的規(guī)定，施工單位似乎已喪失優(yōu)先權(quán)，但筆者認為工程工期延誤的責任在建設單位，施工單位仍然享有優(yōu)先權(quán)。

三、工程款結(jié)算

工程款結(jié)算是施工企業(yè)工程款清欠的核心環(huán)節(jié)，也是發(fā)承包雙方的爭議焦點。施工企業(yè)在清欠時應注意以下要點，最大化的維護企業(yè)利益。

1.施工合同價款確定方式

施工合同價款確定有三種方式，即固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同。固定價格合同又分為固定總價合同和固定單價合同，又稱包干價合同，施工企業(yè)承擔較大的風險，比如，2003年下半年的建筑材料價格大幅上漲等市場價格波動給施工企業(yè)帶來的影響是十分嚴重的。當然，固定價合同也有對業(yè)主不利的情況發(fā)生，有業(yè)主向我咨詢這樣的問題，一個固定總價合同，經(jīng)結(jié)算審計原來的定價高了許多，能不能按實結(jié)算?我問他，如果經(jīng)結(jié)算審計原來的定價低了許多，施工單位要求按實結(jié)算，你同不同意?業(yè)主無語。目前大量合同采用可調(diào)價格合同，工程款按實結(jié)算，建筑材料價格按施工期間信息價的平均價調(diào)整計算，這類合同風險較小，也比較公平。成本加酬金合同市場上很少采用?？傊?，不同的施工合同價款確定方式，直接決定工程款的結(jié)算。施工企業(yè)應在簽約時明確施工合同價款的確定，以免結(jié)算時發(fā)生爭議。

2.計價方法

有的施工合同都采用我省94定額“直接費+綜合費率%”的形式約定工程款的計算方法。但是經(jīng)常因為表達不明，結(jié)算時容易發(fā)生爭議，工程款數(shù)額也可能會有天壤之別。有的合同把“直接費”寫成了“直接工程費”，把“綜合費”寫成了“管理費”，結(jié)果爭議就產(chǎn)生了，按照94定額，“直接費”就是指人工費、材料費、機械費，“直接工程費”卻包含直接費、其他直接費、現(xiàn)場經(jīng)費?！熬C合費”包括了間接費(企業(yè)管理費、財務費和其他費用)、稅金和利潤，而“管理費”最多指現(xiàn)場管理費和企業(yè)管理費，既然按浙江省94定額，“管理費”的計取標準明確了，諸如其他直接費、財務費、稅金等其他費用就應該按94定額計算，如此，爭議發(fā)生了。而按照2003定額，上述名詞的含義又是不同的，不講清楚問題必然很多。

筆者代理了這樣的案件，某施工分包合同約定的計價方法為：“直接費按浙江省94預算定額計算，綜合費小高層按二類、多層按三類，取費下浮10%，稅費公司統(tǒng)一交付?！苯Y(jié)算時發(fā)包方認為：取費下浮10%是指綜合費率下浮。施工方認為：取費下浮10%是指綜合費用下浮，綜合費包含了稅費，這下浮掉的10%綜合費，就是交給公司的管理費、稅金和稅費。僅這個爭議就在200萬元以上。

3.材料價差

目前全省材料價差的習慣調(diào)整方法為：材料結(jié)算價格、結(jié)算價格指數(shù)應以合同工期前80%的各月份內(nèi)發(fā)布的市場信息價為基礎(chǔ)，按算術(shù)平均法計算出單項材料結(jié)算價格，結(jié)算價格指數(shù)。但是，現(xiàn)在常見的問題是，本來10個月可以完成的工程，因為業(yè)主不按時支付工程進度款，結(jié)果做了20個月;本來工程早就可以竣工驗收，因為業(yè)主拖延驗收，工期被拖了6個月。在被拖延的這10個月或6個月里，材料價格下跌了，按整個工期一平均，施工企業(yè)不劃算了，怎么辦?根據(jù)浙建定[1993]181號《浙江省建筑安裝材料預算價格動態(tài)管理實施辦法》，施工企業(yè)可以原合同工期內(nèi)的市場信息價的平均價進行結(jié)算。工期延誤的責任在業(yè)主，由過錯方承擔責任，這樣處理也符合合同法的規(guī)定。

4.黑白合同

根據(jù)招投標的結(jié)果簽訂的施工合同就是“白合同”，改變招投標結(jié)果所簽訂的合同(大多以補充協(xié)議的形式出現(xiàn))就是“黑合同”。根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，黑白合同的實質(zhì)性內(nèi)容(合同價款、質(zhì)量、工期)不一致的，最后以“白合同”為準。比如，“白合同”約定的合同價款為：100%直接費+24.5%綜合費，“黑合同”修改為：100%直接費+6.5%綜合費，結(jié)算時發(fā)包人就得按“100%直接費+24.5%綜合費”付錢。施工企業(yè)在清欠中不要輕易放棄這個權(quán)利。

5.以“送審價”為準結(jié)算工程款

施工合同中如果約定“發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)進行審核，逾期不答復的，視為認可竣工結(jié)算文件?！被蛘摺鞍l(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)審核完畢，逾期視為認可竣工結(jié)算文件”的，根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定以及建設部第107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》規(guī)定，施工企業(yè)有權(quán)以“送審價”為準結(jié)算工程款。

四、工程款利息

發(fā)包方拖欠工程款就應該支付工程款利息，因為工程款利息是法定孳息，只要存在工程款，利息就隨之產(chǎn)生，發(fā)包方在支付工程款的同時必須將相應的工程款利息一并支付給施工企業(yè)，而且不論施工合同是否有效。

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。工程款拖欠利息從應付工程款之日開始計算，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：(一)建設工程已實際交付的，為交付之日;(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;(三)建設工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。

五、違約責任

根據(jù)《建設工程施工合同》(示范文本)通用條款的規(guī)定，發(fā)包方不按約定支付工程款，屬于違約行為，應承擔工程款利息和違約責任，違約責任在專用條款約定。如果合同對違約責任進行了約定，施工企業(yè)不但可以得到違約金，還可以得到工程款利息。那種違約金和工程款利息不可兼得的觀點是錯誤的，因為違約金是用來賠償損失的，而工程款利息是工程款本身產(chǎn)生的法定孳息，它本來就是施工單位的，應和工程款一并歸還。工程款利息并不是施工單位的損失，不屬于違約責任。

目前大量施工合同都沒有約定發(fā)包方不按約定支付工程款的違約責任，相反卻都約定了工期延誤的違約責任，即工期罰款，1000元/天，2000元/天，甚至3萬元/天。施工單位清欠時遇到最大的風險就是工期延誤的違約責任。筆者遇到過這樣的案件，施工單位起訴發(fā)包方280萬工程款，發(fā)包方反訴施工單位300萬工期罰款，發(fā)包方的意圖很清楚，為什么不給錢?扣掉工期罰款你還欠我20萬嘛!因此施工企業(yè)一定要有證據(jù)意識，平時就要搞好簽證，收集好相關(guān)資料。

關(guān)于工期順延的資料包括：(1)開工報告，竣工報告?，F(xiàn)在很多項目有開工報告，沒有竣工報告，這下好了，發(fā)包方和你計算工期就算到竣工驗收合格之日。如果工程竣工后，兩個月才竣工驗收，豈不多了兩個月的工期罰款。(2)順延工期的簽證。非施工方原因?qū)е鹿て谘诱`，發(fā)包人應予簽證?，F(xiàn)在的普遍問題是發(fā)包人不給施工單位簽證怎么辦?根據(jù)《建設工程施工合同》(示范文本)通用條款的規(guī)定，發(fā)包人代表或監(jiān)理工程師在收到施工單位要求順延工期報告后14天內(nèi)予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。很多施工企業(yè)不好意思提交要求順延工期報告，結(jié)果結(jié)算時發(fā)包人罰你工期罰款沒商量。(3)發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件的證明。(4)發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行的證明。(5)工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行的證明。(5)設計變更和工程量增加的證明;(7)一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時的證明。(8)不可抗力的證明。(9)業(yè)主另行分包項目未按時完工影響施工方按期竣工的證明。

六、保修金

大部分工程都要預留保修金。很多合同都約定：“保修期滿，保修金退清”。殊不知，這樣的約定等于保修金永遠退不清?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定基礎(chǔ)設施工程和房屋建筑的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修期為設計文件規(guī)定的合理使用年限，即終生保修，要退回全部保修金，豈不要等三五十年。

實際上，根據(jù)建設部《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》規(guī)定，保修金又稱建設工程質(zhì)量保證金，是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定。顯而易見，保修金的退還期限最長不應超過2年為宜。發(fā)包方在2年內(nèi)退還保修金，施工單位仍承擔保修責任，保修金并不是施工單位承擔保修責任的唯一保證。很多施工企業(yè)長年拿不回保修金，與對這個問題的理解不準確有關(guān)。

《摘自網(wǎng)絡，僅用于學習研究探討！》

第四篇：論農(nóng)村土地承包合同糾紛案件法律實務—重慶冉繽律師文集

論農(nóng)村土地承包合同糾紛案件法律實務

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，現(xiàn)為重慶精睿律師事務所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數(shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產(chǎn)、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律顧問服務、經(jīng)濟合同糾紛及刑事辯護領(lǐng)域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案服務。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經(jīng)濟與法》欄目、上?！稏|方衛(wèi)視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產(chǎn)糾紛、勞資權(quán)益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛(wèi)視、重慶電視臺財經(jīng)頻道等電視媒體的專題采訪。

近年來隨著改革開放的進一步深入，農(nóng)村經(jīng)濟的迅速發(fā)展，城市化速度的加快，農(nóng)村人多地少的矛盾日趨突出，特別是在中央鼓勵農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的政策激勵下，隨著土地的收益顯著提高，因農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同產(chǎn)生的糾紛也越來越多，已經(jīng)成為影響農(nóng)村經(jīng)濟和社會穩(wěn)定發(fā)展的重要因素。法院在處理這類糾紛時往往會遇到以下疑難問題。

一、合同性質(zhì)的認定

如何對農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)進行定性，直接影響到處理該類合同糾紛時的法律適用，是適用合同法，或適用民法等。關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)，在學術(shù)界存在行政合同說、民事合同說二種不同的觀點。行政合同說認為，農(nóng)民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權(quán)，在承包期限內(nèi)獲得一定的經(jīng)營自主權(quán)，其收益直接與勞動成果掛鉤，政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上，行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導地位。民事合同說認為，農(nóng)地承包合同如同企業(yè)承包經(jīng)營合同一樣是平等主體間 簽訂的雙務、有償、諾成合同。

其實，由于我國獨特的社會制度，使的農(nóng)村土地的所有權(quán)和適用權(quán)相分離的，這也使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同成為一種前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，而不是單純的行政合同或民事合同。所以我們不能簡單的從行政法或民法的角度來絕對法律的適用，而是應從合同雙方的權(quán)利義務的具體構(gòu)成上綜合考慮、分析，進而選擇適用法律。在這點上霍菲爾德的法律關(guān)系元形式理值得借鑒，該理論認為，對復雜的、非典型的法律關(guān)系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關(guān)系，就像化學家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系，但其中將法律關(guān)系中的權(quán)利看成是權(quán)利束-一組權(quán)利的集合的方法，具有普

遍性，同樣可以適用于對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的法律分析，根據(jù)案件的不同，靈活、綜合適用行政法律、法規(guī)和民事法律、法規(guī)。

二、合同主體資格的認定

農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同是農(nóng)村合作經(jīng)濟組織內(nèi)部統(tǒng)一經(jīng)營與分散經(jīng)營兩個層次之間，在確定生產(chǎn)經(jīng)營管理，落實聯(lián)產(chǎn)責任制，提取勞動成果方面形成的一種法律關(guān)系形式。農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同一旦發(fā)生糾紛，主體資格的確認和責任承擔便尤為關(guān)鍵。

合同雙方發(fā)生糾紛時，合同一方當事人發(fā)包方必須明確。發(fā)包方若是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）經(jīng)濟管理委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）經(jīng)濟聯(lián)合社等，它代表合作經(jīng)濟組織，應有自己獨立的財產(chǎn)，能以自己的名義對外享有權(quán)利承擔義務，具備法人資格，可將其列為訴訟主體，并獨立承擔民事責任；發(fā)包方若是鄉(xiāng)一級合作經(jīng)濟組織與鄉(xiāng)政府合二為一，合作經(jīng)濟組織沒有自己的機構(gòu)、人員，甚至沒有法人代表，屬鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府的一個職能部門，可以直接列鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府作為訴訟主體，并承擔民事責任；發(fā)包方若是村民委員會，而村民委員會大致分兩種，一種是村委會同村經(jīng)濟合作組織為“兩塊牌子一套人馬”，一種是不設經(jīng)濟合作組織，村委會兼有經(jīng)濟合作組織和群眾性自治組織兩種職能。這兩種村民委員會都具有經(jīng)濟管理職能，可直接列村民委員會為訴訟主體，并承擔民事責任；發(fā)包方若是村經(jīng)濟合作組織，該組織行使經(jīng)濟管理職能，具有經(jīng)濟實體的特性，具備法人資格，可直接列村經(jīng)濟合作組織為訴

訟主體，獨自承擔民事責任；發(fā)包方若是村民小組，它不是一級經(jīng)濟組織，而是村民委員會的分支機構(gòu)，不具備法人資格，但村民小組被給予了土地所有權(quán)，它可以成為土地發(fā)包人，具有經(jīng)濟實體的特性，可獨立承擔民事責任，作為訴訟主體參加訴訟，因不具備法人資格，若無力清償債務，可由村民委員會承擔補充清償責任。

農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同的承包方對外發(fā)生債務時，訴訟后，承包經(jīng)營者為訴訟主體，并承擔責任。若該債務確用于生產(chǎn)投資，承包者又無力清償時，可將發(fā)包方作為有利害關(guān)系的第三人參加訴訟，共同承擔責任。發(fā)包方不負連帶清償責任，除合同中另有約定外。作為農(nóng)村承包經(jīng)營合同的承包方的主體一般是農(nóng)村承包經(jīng)營戶，即農(nóng)戶（家庭）。它是獨立核算、自負盈虧、自主經(jīng)營的經(jīng)濟實體，是以農(nóng)戶家庭為經(jīng)營單位的特殊利益主體，具有獨立法律地位。若承包方即農(nóng)戶與發(fā)包方及對外經(jīng)濟往來發(fā)生糾紛時，可將農(nóng)戶直接列為訴訟主體，農(nóng)村承包經(jīng)營戶主以代表與發(fā)包方及對外發(fā)生經(jīng)濟往來，戶主代表行為所產(chǎn)生的財產(chǎn)后果，由農(nóng)戶承擔，農(nóng)戶的債務，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔，家庭經(jīng)營的，或者名為個人承包，但承包收益供家庭成員享用 的，以家庭財產(chǎn)承擔。

值得注意的是，個人承包、家庭承包、共同承包的承包主體是不同的，若承包方是數(shù)人（2人以上），在承包經(jīng)營合同中明確各方均為承包人并簽字蓋章，則應認定為共同承包，在訴訟過程中應作共同訴訟人對待。承包人數(shù)眾多的，可由他們選派代表參加訴訟，但須經(jīng)

人民法院認可，參加訴訟的代表一經(jīng)確定，其訴訟行為對全體承包人有效。數(shù)人共同承包的，對發(fā)包方或?qū)ν饨?jīng)濟糾紛中的債務由各方承擔，且相互是負無限連帶清償責任，共同承包人內(nèi)部可按協(xié)議約定或投資比例承擔；至于個人承包極易與家庭承包相混淆，究其緣由，個人承包的承包方往往是一個家庭的戶主，是以自己名義還是以家庭名義簽訂合同頗值考量，當然，合同上載明確定的承包主體便一切迎刃而解，但是模糊的主體表述需要仔細甄別。通常而言，關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)（俗稱“責任田”）取得的承包合同應認定為家庭承包，除此之外的其他承包經(jīng)營合同，若無相反證據(jù)證明的，則應認定為個人 承包。

三、違反法律規(guī)定的民主議定原則的承包合同是否都應認定無效我國法律對重要承包事項都規(guī)定了民主議定原則，如《農(nóng)村土地承包法》第十八條規(guī)定：“承包方案依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！睂τ诩w經(jīng)濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規(guī)定，《土地管理法》第十五條第二款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”，其法理依據(jù)是土地的經(jīng)營管理者必須依照所有權(quán)人的集體意愿行事，發(fā)包方違反上述強制性規(guī)定，越權(quán)發(fā)包，人民法院應當認定該承包合同無效，并根據(jù)當事人的過錯，確定其應承擔的相應

責任。但是由于農(nóng)產(chǎn)品生長周期長，季節(jié)較強，所以人民法院在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件時，基于保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)穩(wěn)定發(fā)展的考慮，對承包合同的效力認定應當特別慎重。根據(jù)最高院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）（法釋[1999]15號）第二條、第二十五條的規(guī)定，承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的民主議定原則越權(quán)發(fā)包而確認該承包合同無效但可對該承包合同的有關(guān)內(nèi)容進行適當調(diào)整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看，該規(guī)定適用于發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民以發(fā)包方為被告，要求確認承包合同的效力提起的訴訟。而我們認為最高院此項規(guī)定對承包合同效力的認定具有普遍意義，因為人民法院對同一事實關(guān)系的法律認定須保持一致，同一份承包合同的效力認定結(jié)果不應由于訴訟主體或訴訟請求的不 同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設定了1年的除斥期間，只要在承包合同簽訂后的一年以內(nèi)沒有提起訴訟，人民法院就不能再以此認定合同無效，所謂“進行適當調(diào)整”也是以人民法院確認合同有效為前提的，對無效合同是沒有 進行事后調(diào)整必要的。

四、解除合同的理由是否充分

對于已經(jīng)生效的合同，當事人應當按照合同約定履行義務，不得擅自違約，更不得單方解除合同。審判實踐中因解除合同而引發(fā)糾紛數(shù)量相對較多，需我們重點注意。合同的解除分為協(xié)議解除及法定解

除兩種情形，協(xié)議解除一般來講不會發(fā)生糾紛。但法定解除的必須符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同屆滿而解除；合同約定解除的條件成就時而解除；因不能實現(xiàn)合同承包目的而解除；因承包方全家搬遷且戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口而合同解除；承包方無力經(jīng)營且本人自愿解除；承包方在承包期內(nèi)死亡且無人繼承其承包經(jīng)營權(quán)而合同解除；承包方長期不予經(jīng)營，造成承包地閑置而導致合同解除；承包方在承包期內(nèi)進行破壞性、掠奪性經(jīng)營，經(jīng)發(fā)包方勸阻無效而導致合同解除；承包方隨意改變土地用途，經(jīng)勸阻無效的；合同的繼續(xù)履行將影響一方重大利益的等等。一般來講，只有符合上述條件的，發(fā)包方或者承包方才能要求依法解除合同，否則解除合同即構(gòu)成違約。

在實踐中，常發(fā)生發(fā)包方以合同約定的承包費偏低和其它原因為由要求解除承包合同，新任村委干部對前任村委干部與村民訂立的土地承包合同拒不認可，對未到期的承包經(jīng)營合同單方解除后另行發(fā)包給他人，或自己承包；一些農(nóng)村干部不學法、不懂法，法治觀念淡薄，工作方法粗暴，承包戶履行合同中稍有瑕疵，就隨意單方解除其承包合同，另行發(fā)包他人，以及村集體以其考上大學為由私自收回農(nóng)村學生承包地等情況，這些解除合同的理由都是不充分的，違反了《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，其行為應被認定為無效的，對給承包人造成損 害的還應承擔賠償責任。

第五篇：票據(jù)糾紛案件的法律分析

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票據(jù)糾紛案件的法律分析

【摘要】本文從一起票據(jù)案例入手，重新分析了其中的法律問題，指出：應當區(qū)分票據(jù)記載事項的變造和更改，二者有不同的法律后果;未記載收款人名稱不影響支票效力;持票人應以背書連續(xù)證明其票據(jù)權(quán)利，付款人及其代理付款人付款時，應當審查支票背書的連續(xù)，未審查即為有重大過失，應當承擔責任;應區(qū)分票據(jù)關(guān)系，票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系和民法上的非票據(jù)關(guān)系，明確當事人請求權(quán)的依據(jù)，才能更好判斷當事人的請求是否應當?shù)玫街С帧?/p>

【關(guān)鍵詞】支票變造更改背書連續(xù)票據(jù)關(guān)系非票據(jù)關(guān)系

一、案情

原告：上海鐵路西站綜合服務公司。

被告：中國農(nóng)業(yè)銀行普陀支行。

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被告：中國農(nóng)業(yè)銀行嘉定支行。

被告：上海豐莊飼料廠。

1993年7月5日，原告上海鐵路西站綜合服務公司(簡稱服務公司)為償付與上海建民食品加工部貨款，簽發(fā)金額為人民幣382.20元的中國農(nóng)業(yè)銀行上海分行的轉(zhuǎn)帳支票一張，未記載收款人名稱就交付了支票。7月7日，有人持該支票到被告上海豐莊飼料廠(簡稱飼料廠)購買飼料，此時，該轉(zhuǎn)帳支票的大小寫金額均為人民幣7382.20元，并且未有任何背書。被告飼料廠收下支票當日，在背書人與被背書人欄內(nèi)蓋下自己的印章作為背書，再以持票人身份將支票交給中國農(nóng)業(yè)銀行嘉定支行江橋營業(yè)所，由該所于當日通過中國農(nóng)業(yè)銀行普陀支行西站營業(yè)所從原告服務公司銀行帳戶上劃走人民幣7382.20元，轉(zhuǎn)入被告飼料廠帳戶。同年7月底，原告服務公司與開戶銀行對帳時，發(fā)現(xiàn)帳上存款短缺7000元，經(jīng)雙方核查，發(fā)現(xiàn)該轉(zhuǎn)帳支票金額與存根不同，已被改寫。經(jīng)協(xié)商無果，原告服務公司向上海鐵路運輸法院起訴，稱轉(zhuǎn)帳支票金額已被涂改，請求確定該票據(jù)無效，并判令被告飼料廠承擔原告經(jīng)濟損失7382.20元;支票金額有明顯涂改痕跡，兩農(nóng)業(yè)銀行被告未按規(guī)定嚴格審查，錯劃款項，造成原告經(jīng)濟損失，也應承擔責任。

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被告飼料廠辯稱：收下支票后經(jīng)財務人員審核，沒有發(fā)現(xiàn)有涂改或可疑之處，又是通過銀行按正常途徑收款的，自己無責任。

被告中國農(nóng)業(yè)銀行嘉定支行辯稱：銀行對轉(zhuǎn)帳支票的審核手續(xù)為印鑒是否相符、日期是否有效以及大小寫金額是否一致，經(jīng)審核，該三要素符合。而發(fā)生存根與原件不一致的情況，銀行不負責任。

被告中國農(nóng)業(yè)銀行普陀支行辯稱：收票時經(jīng)多人仔細審閱，支票大小寫金額均無涂改痕跡，故自己無責任。

二、審判

上海鐵路運輸法院受理此案后，依法對此案進行了審理。審理中，被告飼料廠無法證明誰是其前手，即誰是飼料的購買者，以及支票變造的時間與變造者。一審法院認為：該轉(zhuǎn)帳支票背書人與被背書人均是上海豐莊飼料廠，并已被變造為7382.20元，故應認定該轉(zhuǎn)帳支票因被更改金額而無效。為此，原告服務公司多支付的7000元應由被告飼料廠返還。原告在原支票上開具的382.20元應由原告承付。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第三款、《上海市票據(jù)暫行規(guī)定》第十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，于1993年12月8日判決：

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被告上海豐莊飼料廠返還原告服務公司轉(zhuǎn)帳支票7000元人民幣。

判決后，被告上海豐莊飼料廠不服，向上海鐵路運輸中級法院提出上訴。其主要上訴理由為：(1)此涂改票據(jù)金額屬刑事案件，原審不應直接審理;(2)自己已嚴格審核該支票，又是在收到該支票的款項后再發(fā)貨的，故其無過錯;(3)兩銀行都未審查出該支票已被涂改，故不能草率認定支票已被變造，要求技術(shù)鑒定。

二審中，經(jīng)上海市公安局刑事技術(shù)鑒定專家鑒定，認為該轉(zhuǎn)帳支票上金額字跡均系消褪后書寫所形成。

上海鐵路運輸中級法院認為：飼料廠所取得的轉(zhuǎn)帳支票字跡被消褪，金額大、小寫均被變造，根據(jù)《上海市票據(jù)暫行規(guī)定》第十七條規(guī)定，應為無效票據(jù)，持票人因此而取得的利益應予返還。持票人不能證明該票據(jù)已經(jīng)過幾手而取得，故造成背書不連續(xù)的責任在上訴人飼料廠。本案所涉刑事犯罪，不影響服務公司行使票據(jù)利益返還的權(quán)利。原審判決并無不當，上訴理由不予采納。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，于1994年5月15日判決：

駁回上訴，維持原判。

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三、分析

雖然這是一起發(fā)生在《票據(jù)法》實施之前的案例，但在一些法律網(wǎng)站中，該案例仍被廣泛引用：或是簡單將案件發(fā)生時間修改為在票據(jù)法實施之后，直接用《票據(jù)法》來分析該案;或是雖然不改變時間，但在“責任編輯按”中說明“用《票據(jù)法》的規(guī)定分析本案，也能得出同樣結(jié)論”。而這兩種作法給出的結(jié)論是一致的，就是認為法院的判決正確，即該票據(jù)為無效票據(jù)，原告服務公司多支付的7000元應由被告飼料廠返還，原告在原支票上開具的382.20元應由原告承付。但本文作者認為，以現(xiàn)在的法律規(guī)定和理論來看，上述結(jié)論是錯誤的，原因就在于混淆了票據(jù)記載事項的變造和更改，沒有弄清票據(jù)背書不連續(xù)、票據(jù)付款之后的法律后果，以及票據(jù)關(guān)系和票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)別。因此，對于該案例，仍然有重新分析的必要。

(一)該轉(zhuǎn)帳支票是否因金額的變更而無效

在前述法院判決中，一審法院認為該支票“被變造為7382.20元，故應認定該轉(zhuǎn)帳支票因被更改金額而無效”，二審法院則認為“飼料廠所取得的轉(zhuǎn)帳支票字跡被消褪，金額大、小寫均被變造，應為無效票據(jù)?！彼坪醴ㄔ翰]有區(qū)分票據(jù)記載事項的更改和變造，而是認為票據(jù)金額無論是被更改，還是被變造，均導致該票據(jù)的無效。那么《票

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據(jù)法》對此又是如何規(guī)定的呢?《票據(jù)法》第九條規(guī)定：“票據(jù)上的記載事項必須符合本法的規(guī)定。票據(jù)金額、日期、收款人名稱不得更改，更改的票據(jù)無效。對票據(jù)上的其他記載事項，原記載人可以更改，更改時應當由原記載人簽章證明?！钡谑臈l規(guī)定：“票據(jù)上的記載事項應當真實，不得偽造、變造。偽造、變造票據(jù)上的簽章和其他記載事項的，應當承擔法律責任。票據(jù)上有偽造、變造的簽章的，不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力。票據(jù)上其他記載事項被變造的，在變造之前簽章的人，對原記載事項負責;在變造之后簽章的人，對變造之后的記載事項負責;不能辨別是在票據(jù)被變造之前或者之后簽章的，視同在變造之前簽章?！庇纱丝梢姡睋?jù)記載事項的更改和變造的法律后果是不同的。記載事項的更改，可分為票據(jù)金額、日期、收款人名稱的更改和其他記載事項的更改。對于前者不得更改，更改將導致票據(jù)無效。而對于后者，原記載人可以更改，更改時應當由原記載人簽章證明，也就是說后者的符合法律規(guī)定形式的更改不影響票據(jù)的效力。記載事項的變造，根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，可分為簽章的變造和其他記載事項的變造。而無論何種變造，都不因此而導致票據(jù)無效?！捌睋?jù)在變造之前和變造之后都有效。這時的問題是當事人之間的責任問題。”因此對于本案所涉及的支票金額，認定其性質(zhì)屬于被更改還是被變造，所導致的法律后果是不同的：若是被更改，則該支票無效;若是被變造，則不影響該支票效力，僅僅涉及當事人之間的責任問題。那么，該案中支票金額的變更到底屬于更改還是變造呢?“票據(jù)的更改是指有更改權(quán)限的人更改票據(jù)上記載事項的行為”，“沒

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有合法權(quán)限的人在已有效成立的票據(jù)上變更票據(jù)上簽名以外的記載內(nèi)容的行為，為票據(jù)的變造?！笨梢妳^(qū)分票據(jù)更改還是變造的關(guān)鍵在于變更票據(jù)記載事項的人是否有權(quán)進行該項變更。在本案中，很明顯，變更支票金額的人并非是原記載人，沒有變更權(quán)限。所以該變更支票金額的行為當屬票據(jù)變造行為無疑。而且二審中，經(jīng)上海市公安局刑事技術(shù)鑒定專家鑒定，認為該轉(zhuǎn)帳支票上金額字跡均系消褪后書寫所形成，也非常符合票據(jù)變造的特征。

綜上，該支票金額由原來的382.20元變更為7382.20元，屬于票據(jù)金額被變造，不影響該轉(zhuǎn)帳支票的效力，該轉(zhuǎn)帳支票仍然有效。變造產(chǎn)生的法律后果是：在變造之前簽章的人，對原記載事項負責;在變造之后簽章的人，對變造之后的記載事項負責;不能辨別是在票據(jù)被變造之前或者之后簽章的，視同在變造之前簽章。

(二)未記載收款人名稱是否影響支票效力

在本案中，原告服務公司未記載收款人名稱就交付了支票，這是否會影響支票的效力呢?《票據(jù)法》第八十四條規(guī)定：“支票必須記載下列事項：(一)表明‘支票’的字樣;(二)無條件支付的委托;(三)確定的金額;(四)付款人名稱;(五)出票日期;(六)出票人簽章。支票上未記載前款規(guī)定事項之一的，支票無效?！钡诎耸鶙l第一款規(guī)定：“支票上未記載收款人名稱的，經(jīng)出票人授權(quán)，可以補記?！庇纱丝?/p>

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見，支票的收款人名稱并非是支票的絕對必要記載事項，支票上未記載收款人名稱并不影響支票的效力。故本案中的轉(zhuǎn)帳支票仍為有效票據(jù)。

(三)原告服務公司要求被告上海豐莊飼料廠返還其轉(zhuǎn)帳支票7000元人民幣是否有法律依據(jù)

首先，被告上海豐莊飼料廠是否享有票據(jù)權(quán)利。雖然上海豐莊飼料廠實際上占有該票據(jù)，但根據(jù)我國票據(jù)法的規(guī)定，其是否是合法的持票人?這就需要了解我國票據(jù)法是否承認無記名支票和空白背書。對于無記名支票，法律并沒有明確規(guī)定。與此相關(guān)的內(nèi)容包括上述《票據(jù)法》第八十四條、第八十六條第一款。根據(jù)第八十六條第一款的規(guī)定：“支票上未記載收款人名稱的，經(jīng)出票人授權(quán)，可以補記?！边@里用的是“可以”，而不是“必須”或者“應當”。那么是否可以將其理解為可以補記，也可以不補記而成為無記名支票呢?《支付結(jié)算辦法》給了一個否定的回答。該辦法第一百一十九條規(guī)定：“支票的金額、收款人名稱，可以由出票人授權(quán)補記。未補記前不得背書轉(zhuǎn)讓和提示付款?！彪m然從理論上講，該規(guī)定的效力如何值得商榷，國際上一般也都承認無記名支票，但從我國實務來看，金融機構(gòu)仍然是以《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定為依據(jù)的。關(guān)于支票的空白背書，《票據(jù)法》也沒有提及。該法第九十三條第一款規(guī)定：“支票的背書、付款行為和追索權(quán)的行使，除本章規(guī)定外，適用本法第二章有關(guān)匯票的規(guī)定?！?/p>

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而關(guān)于匯票背書的第三十條規(guī)定：“匯票以背書轉(zhuǎn)讓或者以背書將一定的匯票權(quán)利授予他人行使時，必須記載被背書人名稱。”《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四十九條對此作了擴大解釋：“依照票據(jù)法第二十七條和第三十條的規(guī)定，背書人未記載被背書人名稱即將票據(jù)交付他人的，持票人在票據(jù)被書人欄內(nèi)記載自己的名稱與背書人記載具有同等法律效力?！庇梢陨弦?guī)定可以推知，在本案中，上海豐莊飼料廠必須在該轉(zhuǎn)帳支票上補記自己為收款人，方能有效行使票據(jù)權(quán)利。而實際上，上海豐莊飼料廠是在背書人與被背書人欄內(nèi)蓋下自己的印章作為背書的。因此導致該轉(zhuǎn)帳支票背書不連續(xù)，上海豐莊飼料廠不能以此證明自己的票據(jù)權(quán)利。

其次，原告服務公司是否有權(quán)要求被告上海豐莊飼料廠返還7000元人民幣。既然被告上海豐莊飼料廠并不享有票據(jù)權(quán)利，那么原告服務公司是否可以據(jù)此要求被告上海豐莊飼料廠返還7000元人民幣呢?回答是否定的。第一，從票據(jù)法上的票據(jù)關(guān)系來看，票據(jù)權(quán)利包括付款請求權(quán)和追索權(quán)，本案中作為出票人的原告服務公司顯然對作為持票人的被告上海豐莊飼料廠不享有票據(jù)權(quán)利。另外，該票據(jù)已經(jīng)付款，原有票據(jù)關(guān)系消滅。所以，從票據(jù)法上的票據(jù)關(guān)系，原告不能找到請求的依據(jù)。第二，從票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系來看，原告也沒有請求被告償還的依據(jù)。票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)包括持票人對出票人或承兌人的利益返還請求權(quán)，票據(jù)的正當權(quán)利人對因惡意或重大過失而取得票據(jù)者的票據(jù)返還請求權(quán)，以及有關(guān)票據(jù)復本和謄本的發(fā)

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行返還請求權(quán)等。顯然，上述權(quán)利也不適用于本案的原告對被告上海豐莊飼料廠行使。第三，從民法上的非票據(jù)關(guān)系來看，原告和被告上海豐莊飼料廠之間也不存在原因關(guān)系、資金關(guān)系或票據(jù)預約關(guān)系，也沒有其他的債權(quán)債務關(guān)系(也不符合民法上不當?shù)美臉?gòu)成要件)。所以，原告原告服務公司要求被告上海豐莊飼料廠返還7000元人民幣既沒有票據(jù)法上的依據(jù)，也沒有民法上的依據(jù)。

(四)原告損失應由誰進行賠償

實際上，本案原告之所以蒙受損失，在于付款人的錯誤付款行為?！镀睋?jù)法》第五十七條規(guī)定：“付款人及其代理付款人付款時，應當審查匯票背書的連續(xù)，并審查提示付款人的合法身份證明或者有效證件。付款人及其代理付款人以惡意或者有重大過失付款的，應當自行承擔責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第六十九條規(guī)定：“付款人或者代理付款人未能識別出偽造、變造的票據(jù)或者身份證件而錯誤付款，屬于票據(jù)法第五十七條規(guī)定的‘重大過失’”。本案中，付款人的重大過失首先體現(xiàn)在沒有審查背書的連續(xù)，其次才是對變造的金額未能識別的問題。所以，本案中原告的損失應由付款人承擔。當然，若能找到變造人，付款人可以要求變造人賠償。需要說明的是，不管是付款人對原告損失的賠償，還是變造人對付款人損失的賠償，都不是基于票據(jù)法上的關(guān)系，而是民法上的關(guān)系。

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http://s.yingle.com/y/gs/1101503.html

? 財政部關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)工作中資產(chǎn)評估若干問題的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101502.html

? 公司破產(chǎn)申請和受理

http://s.yingle.com/y/gs/1101501.html

? 對公司清算法律程序2018最新的詳述

http://s.yingle.com/y/gs/1101500.html

? 外商投資企業(yè)經(jīng)營范圍變更登記的依據(jù) http://s.yingle.com/y/gs/1101499.html

? 股東大會的召開時間

http://s.yingle.com/y/gs/1101498.html

? 【企業(yè)解散清算】公司解散清算后股東責任的承擔 http://s.yingle.com/y/gs/1101497.html

? ? 董事 http://s.yingle.com/y/gs/1101496.html

【商標維權(quán)】中國將建企業(yè)海外商標維權(quán)投訴協(xié)調(diào)機制 http://s.yingle.com/y/gs/1101495.html

? 任意性規(guī)范推助國資監(jiān)管能力

http://s.yingle.com/y/gs/1101494.html

? ? 職工安置協(xié)議書 http://s.yingle.com/y/gs/1101493.html 有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)程序規(guī)定 http://s.yingle.com/y/gs/1101492.html

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? 關(guān)于固定資產(chǎn)進項稅額抵扣問題的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101491.html

? ? 市財政局 http://s.yingle.com/y/gs/1101490.html

股權(quán)質(zhì)押合同書范本2018最新是否需要辦理備案 http://s.yingle.com/y/gs/1101489.html

? 關(guān)于外商投資企業(yè)清算期財政財務管理有關(guān)規(guī)定的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101488.html

? ? 隱名股東的類型 http://s.yingle.com/y/gs/1101487.html 公司

清

算

事

務

及

程

序

http://s.yingle.com/y/gs/1101486.html

? 關(guān)于在破產(chǎn)程序中當事人或人民檢察院對人民法院作出的債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)牟枚?http://s.yingle.com/y/gs/1101485.html

? 一場上世紀初的商標維權(quán)案始末

http://s.yingle.com/y/gs/1101484.html

? ? 行使取回權(quán)申請書 http://s.yingle.com/y/gs/1101483.html 公司

資

金

借

貸

之

限

制

http://s.yingle.com/y/gs/1101482.html

? ? 股份有限公司開業(yè) http://s.yingle.com/y/gs/1101481.html 由借款

糾

紛

案

談

分

公

司的設

立

http://s.yingle.com/y/gs/1101480.html

? 新有關(guān)公司解散的法規(guī)

http://s.yingle.com/y/gs/1101479.html

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? 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書范本2018最新中主要包括哪些條款 http://s.yingle.com/y/gs/1101478.html

? 關(guān)于同意中國制藥企業(yè)投資有限公司收購河北豐華制藥有限公司部分股權(quán)批復 http://s.yingle.com/y/gs/1101477.html

? 認定公司無民事行為能力（或限制民事行為能力 http://s.yingle.com/y/gs/1101476.html

? 規(guī)定離職后的競業(yè)禁止義務有哪些規(guī)定 http://s.yingle.com/y/gs/1101475.html

? 求助股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書范文http://s.yingle.com/y/gs/1101474.html

2018最新書

? 董事長的職權(quán)有哪些

http://s.yingle.com/y/gs/1101473.html

? 國家稅務總局關(guān)于做好１９９９出口貨物退（免）稅清算工作的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101472.html

? 東海積極開展商標維權(quán)

http://s.yingle.com/y/gs/1101471.html

? 國家食品藥品監(jiān)督管理局藥品注冊司關(guān)于藥品變更生產(chǎn)企業(yè)名稱和變更生產(chǎn)場地 http://s.yingle.com/y/gs/1101470.html

? 股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律風險及防范

http://s.yingle.com/y/gs/1101469.html

? 股權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟主體的相關(guān)問題

http://s.yingle.com/y/gs/1101468.html

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? 【申報程序】山師附中班級組織學生外出申報程序 http://s.yingle.com/y/gs/1101467.html

? 【申報程序】2018年吉林省專業(yè)技術(shù)資格評審申報程序 http://s.yingle.com/y/gs/1101466.html

? 外商投資建設工程設計企業(yè)管理規(guī)定實施細則 http://s.yingle.com/y/gs/1101465.html

? 股份有限公司的董事會

http://s.yingle.com/y/gs/1101464.html

? 建議增加有關(guān)股東訴訟的規(guī)定

http://s.yingle.com/y/gs/1101463.html

? 【公司解散】論公司解散與清算法律制度的立法完善 http://s.yingle.com/y/gs/1101462.html

? 發(fā)展改革委價格司負責人就成品油降價答記者問 http://s.yingle.com/y/gs/1101461.html

? 房地產(chǎn)開發(fā)公司設立條件

http://s.yingle.com/y/gs/1101460.html

? 廣西人民代表大會常務委員會關(guān)于批準廢止《南寧市企業(yè)兼并條例》等八件地方 http://s.yingle.com/y/gs/1101459.html

? 【公司解散】企業(yè)法律新第十章公司解散和清算 http://s.yingle.com/y/gs/1101458.html

? 報告正文包括的主要內(nèi)容

http://s.yingle.com/y/gs/1101457.html

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? 我國公司監(jiān)事制度研究

http://s.yingle.com/y/gs/1101456.html

? 【外企清算】商務部關(guān)于外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導意見 http://s.yingle.com/y/gs/1101455.html

? ? 財政部 http://s.yingle.com/y/gs/1101454.html 有限責

任

公

司

對

外

投

資

規(guī)

定

http://s.yingle.com/y/gs/1101453.html

? 公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律問題及處理 http://s.yingle.com/y/gs/1101452.html

? ? 公安部 http://s.yingle.com/y/gs/1101451.html

股份有限公司在什么情況下可以收購本公司的股份 http://s.yingle.com/y/gs/1101450.html

? 證券結(jié)算風險基金管理辦法

http://s.yingle.com/y/gs/1101449.html

? ? 股票發(fā)行條件 http://s.yingle.com/y/gs/1101448.html 中國證監(jiān)會上市部關(guān)于加強上市公司主要股東變更審查工作的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101447.html

? 股份有限公司發(fā)起人對公司的設立責任 http://s.yingle.com/y/gs/1101446.html

? 國家工商行政管理局關(guān)于非公司企業(yè)法人規(guī)范登記有關(guān)問題的答復2000.12.08 http://s.yingle.com/y/gs/1101445.html

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? 有限責任公司注冊要求

http://s.yingle.com/y/gs/1101444.html

? 設立集團公司的有關(guān)政策規(guī)定

http://s.yingle.com/y/gs/1101443.html

? 中小股東依法轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利

http://s.yingle.com/y/gs/1101442.html

? ? 商務部 http://s.yingle.com/y/gs/1101441.html

破產(chǎn)申請中清算責任人如何進行申請 http://s.yingle.com/y/gs/1101440.html

? 關(guān)于同意珠海中業(yè)信托投資有限公司收購中國人民保險公司武漢市分公司證券部 http://s.yingle.com/y/gs/1101439.html

? 設立外資企業(yè)的基本原則

http://s.yingle.com/y/gs/1101438.html

? 股份有限公司記名股份轉(zhuǎn)讓

http://s.yingle.com/y/gs/1101437.html

? 【公司清算法律程序2018最新】完善我國公司強制清算制度的法律思考 http://s.yingle.com/y/gs/1101436.html

? 被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)清算制度探討 http://s.yingle.com/y/gs/1101435.html

? ? 股票發(fā)行辦法 http://s.yingle.com/y/gs/1101434.html 關(guān)于中國航空

集團公司

所屬飛機

http://s.yingle.com/y/gs/1101433.html

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? ? 驗資的適用范圍 http://s.yingle.com/y/gs/1101432.html 發(fā)起人

轉(zhuǎn)

讓

股

份

有

怎

樣的限

制

http://s.yingle.com/y/gs/1101431.html

? 浙江2102家房地產(chǎn)企業(yè)被吊銷執(zhí)照

http://s.yingle.com/y/gs/1101430.html

? 國有獨資公司監(jiān)事會的設立和組成 http://s.yingle.com/y/gs/1101429.html

? 關(guān)于廢止《〈深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)清算條例〉實施細則》的決定 http://s.yingle.com/y/gs/1101428.html

? ? 司法解釋二 http://s.yingle.com/y/gs/1101427.html 國有控股公司

與一般公

司的區(qū)別

http://s.yingle.com/y/gs/1101426.html

? 公司解散時清算組的組成及權(quán)利

http://s.yingle.com/y/gs/1101425.html

? 法人行為能力問題探討

http://s.yingle.com/y/gs/1101424.html

? 我國法律對董事總經(jīng)理忠實義務的規(guī)定 http://s.yingle.com/y/gs/1101423.html

? 有限責任公司的技術(shù)股是否可以轉(zhuǎn)讓 http://s.yingle.com/y/gs/1101422.html

? 建議增加股東可申請法院解散公司的法規(guī) http://s.yingle.com/y/gs/1101421.html

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? 廣西壯族自治區(qū)關(guān)于推行企業(yè)兼并的暫行辦法 http://s.yingle.com/y/gs/1101420.html

? 成為有限責任公司發(fā)起人的條件

http://s.yingle.com/y/gs/1101419.html

? 關(guān)于企業(yè)兼并破產(chǎn)中不予核銷銀行呆壞帳損失抵扣營業(yè)稅問題報告 http://s.yingle.com/y/gs/1101418.html

? 《》對職工合法權(quán)益規(guī)定

http://s.yingle.com/y/gs/1101417.html

? 那些人不能擔任董事

http://s.yingle.com/y/gs/1101416.html

? 《破產(chǎn)法》中關(guān)于公司破產(chǎn)清算的規(guī)定 http://s.yingle.com/y/gs/1101415.html

? ? 企業(yè)清算審計 http://s.yingle.com/y/gs/1101414.html 國家稅務總局關(guān)于股權(quán)分置改革中上市公司取得資產(chǎn)及債務豁免對價收入征免所 http://s.yingle.com/y/gs/1101413.html

? 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序

http://s.yingle.com/y/gs/1101412.html

? 【申報程序】進出口貨物申報程序 http://s.yingle.com/y/gs/1101411.html

? ? 淺議公司清算審計 http://s.yingle.com/y/gs/1101410.html 上海市人民代表大會常務委員會關(guān)于廢止《上海市外商投資企業(yè)清算條例》的決 http://s.yingle.com/y/gs/1101409.html

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? 企業(yè)法人被依法吊銷的八種情形

http://s.yingle.com/y/gs/1101408.html

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