第一篇：2011年司法考試真題卷四

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

2011年司法考試真題卷四

一、（本題20分）

材料：2011年元月，中共中央政治局常委、中央政法委書記***在會(huì)見全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家時(shí)指出：“法學(xué)是治國(guó)理政的大學(xué)問，是政治性很強(qiáng)的學(xué)科。法學(xué)理論工作者要始終保持政治上的清醒堅(jiān)定，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義道路，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度，為全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略、加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家貢獻(xiàn)才智?！?**要求，“密切關(guān)注我國(guó)法治建設(shè)中的重大現(xiàn)實(shí)問題，提出更多理論上的真知灼見，積極參與國(guó)家立法，主動(dòng)服務(wù)執(zhí)法司法實(shí)踐，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，努力成為通曉古今、學(xué)貫中西的法學(xué)大家，不斷發(fā)展具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論?！?/p>

問題：

根據(jù)以上材料，可以從哪些方面理解中央領(lǐng)導(dǎo)同志對(duì)法學(xué)理論工作者提出的要求？請(qǐng)結(jié)合社會(huì)主義法治理念基本特征，談?wù)勆鐣?huì)主義法治理念中繁榮法學(xué)事業(yè)的要求。

答題要求：

1．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2．無觀點(diǎn)或論述，照搬材料原文的不得分；

3．不少于400字。

二、（本題22分）

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場(chǎng)購(gòu)物10余次，金額達(dá)3萬余元，從未還款。（事實(shí)一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價(jià)格發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，陳某惱羞成怒，長(zhǎng)時(shí)間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實(shí)二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準(zhǔn)備逃跑時(shí)忽然想到李某身有財(cái)物，遂拿走李某手機(jī)、現(xiàn)金等物，價(jià)值1萬余元。（事實(shí)三）

陳某在手機(jī)中查到李某丈夫趙某手機(jī)號(hào)，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費(fèi)”。由于趙某及時(shí)報(bào)案，陳某未得逞。（事實(shí)四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交待了上述事實(shí)二與事實(shí)四。（事實(shí)五）

陳某在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，將自己擔(dān)任警察期間查辦犯罪活動(dòng)時(shí)掌握的劉某搶劫財(cái)物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實(shí)。（事實(shí)六）

問題：

1．對(duì)事實(shí)一應(yīng)如何定罪？為什么？

學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

2．對(duì)事實(shí)二應(yīng)如何定罪？為什么？

3．對(duì)事實(shí)三，可能存在哪幾種處理意見（包括結(jié)論與基本理由）？

4．對(duì)事實(shí)四應(yīng)如何定罪？為什么？

5．事實(shí)五是否成立自首？為什么？

6．事實(shí)六是否構(gòu)成立功？為什么？

三、（本題22分）

案情：2010年10月2日午夜，A市某區(qū)公安人員在轄區(qū)內(nèi)巡邏時(shí)，發(fā)現(xiàn)路邊停靠的一輛轎車內(nèi)坐著三個(gè)年輕人（朱某、尤某、何某）行跡可疑，即上前盤查。經(jīng)查，在該車后備箱中發(fā)現(xiàn)盜竊機(jī)動(dòng)車工具，遂將三人帶回區(qū)公安分局進(jìn)一步審查。案件偵查終結(jié)后，區(qū)檢察院向區(qū)法院提起公訴。

（證據(jù)）朱某——在偵查中供稱，其作案方式是3人乘坐尤某的汽車在街上尋找作案目標(biāo)，確定目標(biāo)后由朱某、何某下車盜竊，得手后共同分贓。作案過程由尤某策劃、指揮。在法庭調(diào)查中承認(rèn)起訴書指控的犯罪事實(shí)，但聲稱在偵查中被刑訊受傷。

尤某——在偵查中與朱某供述基本相同，但不承認(rèn)作案由自己策劃、指揮。在法庭調(diào)查中翻供，不承認(rèn)參與盜竊機(jī)動(dòng)車的犯罪，聲稱對(duì)朱某盜竊機(jī)動(dòng)車毫不知情，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

何某——始終否認(rèn)參與犯罪。聲稱被抓獲當(dāng)天從C市老家來A市玩，與原先偶然認(rèn)識(shí)的朱某、尤某一起吃完晚飯后坐在車?yán)镩e聊，才被公安機(jī)關(guān)抓獲。聲稱以前從沒有與A市的朱某、尤某共同盜竊，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

公安機(jī)關(guān)——在朱某、尤某供述的十幾起案件中核實(shí)認(rèn)定了A市發(fā)生的3起案件，并依循線索找到被害人，取得當(dāng)初報(bào)案材料和被害人陳述。調(diào)取到某一案發(fā)地錄像，顯示朱某、尤某盜竊汽車經(jīng)過。根據(jù)朱某、尤某在偵查階段的供述，認(rèn)定何某在2010年3月19日參與一起盜竊機(jī)動(dòng)車案件。

何某辯護(hù)人——稱在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，并提供4份書面材料：（1）何某父親的書面證言：2010年3月19日前后，何某因打架被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)告知在家等候處理，不得外出。何某未離開C市；（2）2010年4月5日，公安機(jī)關(guān)發(fā)出的行政處罰通知書；（3）C市某機(jī)關(guān)工作人員趙某的書面證言：2010年3月19日案發(fā)前后，經(jīng)常與何某在一起打牌，何某隨叫隨到，期間未離開C市；（4）何某女友范某的書面證言：2010年3月期間，何某一直在家，偶爾與朋友打牌，未離開C市。

（法庭審判）庭審中，3名被告人均稱受到偵查人員刑訊。辯護(hù)人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，被告人供述系通過刑訊逼供取得，屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，要求法庭調(diào)查。公訴人反駁，被告人受傷系因抓捕時(shí)3人有逃跑和反抗行為造成，與訊問無關(guān)，但未提供相關(guān)證據(jù)證明。法庭認(rèn)為，辯護(hù)人意見沒有足夠根據(jù)，即開始對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審理。

法庭調(diào)查中，根據(jù)朱某供述，認(rèn)定尤某為策劃、指揮者，系主犯。

審理中，何某辯護(hù)人向法庭提供了證明何某沒有作案時(shí)間的4份書面材料。法庭認(rèn)為，公訴方提供的有罪證據(jù)確實(shí)充分，辯護(hù)人提供的材料不足以充分證明何某在案發(fā)時(shí)沒有來過A市，且材料不具有關(guān)聯(lián)性，不予采納。

學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

最后，法院采納在偵查中朱某、尤某的供述筆錄、被害人陳述、報(bào)案材料、監(jiān)控錄像作為定案根據(jù)，認(rèn)定尤某、朱某、何某構(gòu)成盜竊罪（尤某為主犯），分別判處有期徒刑9年、5年和3年。

問題：

1．法院對(duì)于辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)的請(qǐng)求的處理是否正確？為什么?

2．如法院對(duì)證據(jù)合法性有疑問，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行調(diào)查？

3．法院對(duì)尤某的犯罪事實(shí)的認(rèn)定是否已經(jīng)達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分？為什么？

4．現(xiàn)有證據(jù)能否證明何某構(gòu)成犯罪？為什么？

5．如何判斷證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性？法院認(rèn)定何某辯護(hù)人提供的4份書面材料不具有關(guān)聯(lián)性是否適當(dāng)？為什么？

四、（本題19分）

案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價(jià)值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設(shè)定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達(dá)成備忘錄，約定：“由丙公司參與競(jìng)買，價(jià)款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈?jìng)買，以1000萬元競(jìng)買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據(jù)競(jìng)拍結(jié)果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。

法院裁定書下達(dá)次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應(yīng)先付給甲公司400萬元，尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下，則丁公司有權(quán)解除合同，并請(qǐng)求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對(duì)合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。丙公司以1500萬元的價(jià)格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務(wù)，并請(qǐng)求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購(gòu)置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格變化不大。

問題：

1．乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)為甲公司的貸款設(shè)立的抵押是否成立？為什么？

2．某銀行是否必須先實(shí)現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實(shí)現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)？為什么？

3．甲公司與丙公司達(dá)成的備忘錄效力如何？為什么？

4．丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？

學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

5．丁公司是否有權(quán)拒絕履行支付400萬元的義務(wù)？為什么？

6．丁公司是否有權(quán)請(qǐng)求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什么？

7．丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？

8．丙公司能否以自己不是合同的真正當(dāng)事人為由拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？

9．甲公司可否請(qǐng)求法院減少違約金數(shù)額？為什么？

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發(fā)生爭(zhēng)吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報(bào)復(fù)王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設(shè)備砸壞，承諾事成之后給其一臺(tái)數(shù)碼相機(jī)為報(bào)酬。事后，甲公司對(duì)王某辦公室損壞的設(shè)備進(jìn)行了清點(diǎn)登記和拍照，并委托、授權(quán)律師尚某全權(quán)處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認(rèn)受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動(dòng)報(bào)酬。審理時(shí)，法院通知江乙參加訴訟。經(jīng)審理，法院判決侵權(quán)人賠償損失，但對(duì)甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請(qǐng)求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的請(qǐng)求均未作處理。

問題：

1．王某、江甲、江乙是否為本案當(dāng)事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設(shè)備登記表、對(duì)損壞設(shè)備拍攝的照片、律師尚某調(diào)查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據(jù)？如果能，分別屬于法律規(guī)定的何種證據(jù)？

3．甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權(quán)委托書上僅寫明“全權(quán)代理”字樣，尚某根據(jù)此授權(quán)可以行使哪些訴訟權(quán)利？為什么？

4．一審法院對(duì)甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求依法應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？

5．根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

六、（本題22分）

案情：經(jīng)工商局核準(zhǔn)，甲公司取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營(yíng)范圍為木材切片加工。甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應(yīng)加工木材1萬噸。不久，省林業(yè)局致函甲公司，告知按照本省地方性法規(guī)的規(guī)定，新建木材加工企業(yè)必須經(jīng)省林業(yè)局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門申請(qǐng)企業(yè)登記，違者將受到處罰。1個(gè)月后，省林業(yè)局以甲公司無證加工木材為由沒收其加工的全部木片，并處以30萬元罰款。期間，省林業(yè)公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴要求撤銷省林業(yè)局的處罰決定。

因甲公司停產(chǎn)，無法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無力支付和賠償，乙公司向當(dāng)?shù)毓簿謭?bào)案。2010年10月8日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

代表人張某刑事拘留，1個(gè)月后，張某被批捕。2011年4月1日，檢察院以證據(jù)不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出國(guó)家賠償請(qǐng)求，公安局以未經(jīng)確認(rèn)程序?yàn)橛删芙^張某請(qǐng)求。張某又向檢察院提出賠償請(qǐng)求，檢察院以本案應(yīng)當(dāng)適用修正前的《國(guó)家賠償法》，此種情形不屬于國(guó)家賠償范圍為由拒絕張某請(qǐng)求。

問題：

1．甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

2．對(duì)省林業(yè)局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

3．甲公司對(duì)省林業(yè)局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

4．省林業(yè)公安局對(duì)李某的傳喚能否成為本案的審理對(duì)象？為什么？李某能否成為傳喚對(duì)象？為什么？

5．省林業(yè)局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質(zhì)的許可？地方性法規(guī)是否有權(quán)創(chuàng)設(shè)？

6．對(duì)張某被羈押是否應(yīng)當(dāng)給予國(guó)家賠償？為什么？

7．公安局拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪?？為什么?/p>

8．檢察院拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪ⅲ繛槭裁矗?/p>

七、（本題26分）

材料：2007年以來，金融危機(jī)給全球經(jīng)濟(jì)造成了深刻影響，面對(duì)法院執(zhí)行中被執(zhí)行人履行能力下降、信用降低、執(zhí)行和解難度增大等新情況、新問題，最高法院在《關(guān)于應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)做好當(dāng)前執(zhí)行工作的若干意見》中指出：“在金融危機(jī)沖擊下，為企業(yè)和市場(chǎng)提供司法服務(wù)，積極應(yīng)對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化引發(fā)的新情況、新問題，為保增長(zhǎng)、保民生、保穩(wěn)定?三保?方針的貫徹落實(shí)提供司法保障，是當(dāng)前和今后一段時(shí)期人民法院工作的重中之重。”

例一：2007年8月，同升市法院判決張某償還同升市外經(jīng)貿(mào)有限公司（以下稱“外貿(mào)公司”）2億元人民幣。近1年時(shí)間，張某未按時(shí)履行義務(wù)，且下落不明。外貿(mào)公司遂向同升市法院申請(qǐng)執(zhí)行。

同升市法院執(zhí)行法官李某調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被執(zhí)行人張某除一些變現(xiàn)難度大且價(jià)值不高的財(cái)產(chǎn)外，尚持有上市股票ZX科技3000萬股，遂進(jìn)行了查封。當(dāng)時(shí)股票的市值每股僅3元多，如拋售可得9000余萬元。李法官綜合分析市場(chǎng)大勢(shì)，認(rèn)為ZX科技不僅近期會(huì)有送股，而且還有上漲可能，主張股票升值后擇機(jī)出售。李法官的這一想法得到了同升市法院及其上級(jí)法院的一致支持，也取得了外貿(mào)公司的同意。

此后1年多時(shí)間，ZX科技先后2次送股，被查封的股票數(shù)量達(dá)到了4000多萬股，股值上漲到7元多。李法官請(qǐng)示法院領(lǐng)導(dǎo)后，速與證券公司營(yíng)業(yè)部交涉以當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)格強(qiáng)制賣出股票，所得錢款足以支付被執(zhí)行人張某所欠本金及利息。

例二：2007年6月，中都市法院陸續(xù)受理了湘妃科技發(fā)展有限公司（以下稱“湘妃公司”）等單位申請(qǐng)執(zhí)行太平洋娛樂有限公司（以下稱“太平洋公司”）10余起欠款糾紛案，標(biāo)的約2000萬元。執(zhí)行法官?gòu)埬巢槊?，太平洋公司主業(yè)是水族館，因經(jīng)營(yíng)不善已歇業(yè)，除剩有4年期的水族館經(jīng)營(yíng)使用權(quán)外，學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

已無其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。

張法官經(jīng)過對(duì)水族館項(xiàng)目前景謹(jǐn)慎評(píng)估后，經(jīng)請(qǐng)示法院領(lǐng)導(dǎo)，決定在經(jīng)營(yíng)使用權(quán)上想辦法，敦促被執(zhí)行人尋找新的投資合作人，盤活資產(chǎn)。張法官主動(dòng)找到最大債權(quán)人湘妃公司，經(jīng)細(xì)致工作，使其接受水族館資產(chǎn)及其經(jīng)營(yíng)使用權(quán)，以抵償該公司的1500余萬元債權(quán)。同時(shí)，湘妃公司另行支付部分款項(xiàng)給法院，由法院分配給其他債權(quán)人。經(jīng)張法官努力，還為太平洋公司找到一家私營(yíng)企業(yè)注入資金，使太平洋公司重新煥發(fā)了生機(jī)。

此外，一些地方法院在執(zhí)行中還采取了“債權(quán)入股”或“債轉(zhuǎn)股”等靈活執(zhí)行措施，社會(huì)上形象地將此表述為“放水養(yǎng)魚讓魚活”。但對(duì)于執(zhí)行法官涉入股市、推動(dòng)企業(yè)運(yùn)作等做法，網(wǎng)上時(shí)有質(zhì)疑，法院內(nèi)部也不無疑慮。

問題：

1．從正確把握案件執(zhí)行的法律效果與社會(huì)效果有效統(tǒng)一的角度，評(píng)價(jià)法院（法官）在案件執(zhí)行中的上述做法。

2．結(jié)合法理學(xué)和民法、商法、民事訴訟法的相關(guān)原則，對(duì)案件執(zhí)行中的上述做法進(jìn)行分析。

答題要求：

1．運(yùn)用法理學(xué)及部門法知識(shí)作答；

2．觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢；

3．無觀點(diǎn)或論述，照搬材料原文的不得分；

4．請(qǐng)按提問順序分別作答，總字?jǐn)?shù)不少于500字。

學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

第二篇：2016年司法考試真題卷四參考答案

2016年國(guó)家司法考試試卷四參考答案 試 卷 四

本卷重點(diǎn)以案例分析的形式考查考生的法治思維和法治實(shí)踐能力，考生答出的其它觀點(diǎn)如能夠靈活運(yùn)用相關(guān)法學(xué)原理，符合法律規(guī)定，說理充分的，也可作為評(píng)價(jià)參考。

一、參考答案（要點(diǎn)）：

（一）堅(jiān)持依法治國(guó)首先要堅(jiān)持依憲治國(guó)，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政。憲法是國(guó)家的根本大法，是黨和人民意志的集中體現(xiàn)，全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本活動(dòng)準(zhǔn)則。依憲治國(guó)、依憲執(zhí)政必須貫徹法律面前人人平等的原則： 一方面，憲法法律對(duì)所有公民和組織的合法權(quán)利予以平等保護(hù)，對(duì)受侵害的權(quán)利予以平等救濟(jì)；另一方面，任何個(gè)人都不得有超越憲法法律的特權(quán)，一切違反憲法法律的行為都必須予以糾正和追究。

（二）平等是社會(huì)主義法律的基本屬性，是社會(huì)主義法治的根本要求，嚴(yán)格司法是法律面前人人平等原則在司法環(huán)節(jié)的具體表現(xiàn)。公正是法治的生命線，司法公正對(duì)社會(huì)公平正義具有重要引領(lǐng)作用。正如總書記所說，司法不公、司法不嚴(yán)對(duì)社會(huì)公平正義和司法公信力具有致命破壞作用。堅(jiān)持法律面前人人平等，意味著人民群眾的訴訟權(quán)利在司法程序中應(yīng)得到平等對(duì)待，人民群眾的實(shí)體權(quán)利在司法裁判中得到平等保護(hù)。只有讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義，人民群眾才會(huì)相信司法，司法才具有公信力。

（三）堅(jiān)持法律面前人人平等的原則，對(duì)于嚴(yán)格司法提出了更高的要求：首先，司法機(jī)關(guān)及其工作人員在司法過程中必須堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持事實(shí)認(rèn)定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實(shí)體公正、辦案過程符合程序公正，統(tǒng)一法律適用的標(biāo)準(zhǔn)，避免同案不同判，實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利的平等保護(hù)和對(duì)責(zé)任的平等追究。其次，推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，確保案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律檢驗(yàn)，確保訴訟當(dāng)事人受到平等對(duì)待，絕不允許法外開恩和法外施刑。再次，司法人員工作職責(zé)、工作流程、工作標(biāo)準(zhǔn)必須明確，辦案要嚴(yán)格遵循法律面前人人平等的原則，杜絕對(duì)司法活動(dòng)的違法干預(yù)，辦案結(jié)果要經(jīng)得住法律和歷史的檢驗(yàn)。

二、參考答案：

1.關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實(shí)，可能存在兩種處理意見。其一，認(rèn)定為侵占罪與故意殺人罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。理由是，趙某已經(jīng)占有了名畫，不可能對(duì)名畫實(shí)施搶劫行為，殺人行為同時(shí)使得趙某將名畫據(jù)為己有，所以，趙某對(duì)名畫成立（委托物）侵占罪，對(duì)錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認(rèn)定成立搶劫罪一罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對(duì)名畫的返還請(qǐng)求權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性利益，財(cái)產(chǎn)性利益可以成為搶劫罪的對(duì)象，所以，趙某屬于搶劫財(cái)產(chǎn)性利益。

2.趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導(dǎo)致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對(duì)此現(xiàn)象的處理，主要有兩種觀點(diǎn)：其一，將趙某的前行為認(rèn)定為故意殺人未遂（或普通搶劫），將后行為認(rèn)定為過失致人死亡，對(duì)二者實(shí)行數(shù)罪并罰或者按想象競(jìng)合處理；理由是，畢竟是因?yàn)楹笮袨閷?dǎo)致死亡，但行為人對(duì)后行為只有過失；其二認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂一罪（或故意的搶劫致人死亡即對(duì)死亡持故意一罪）；理由是，前行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實(shí)行行為的全過程。答出其他有一定道理的觀點(diǎn)的，適當(dāng)給分。

3.孫某對(duì)錢某的死亡構(gòu)成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動(dòng)作快一點(diǎn)，顯然具有殺人故意，客觀上對(duì)錢某的死亡也起到了作用。即使認(rèn)為趙某對(duì)錢某成立搶劫致人死亡，但由于錢某不對(duì)搶劫負(fù)責(zé)，也只能認(rèn)定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認(rèn)為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實(shí)施殺人的間接正犯；倘若在前一問題上認(rèn)為趙某成立故意殺人既遂（或故意的搶劫人死亡即對(duì)死亡持故意），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）。

4.孫某索要名畫的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪的構(gòu)成要件，因?yàn)槔煤戏ㄐ袨槭顾水a(chǎn)生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點(diǎn)是，對(duì)孫某應(yīng)當(dāng)按800萬元適用數(shù)額特別巨大的法定刑，同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定，并將取得價(jià)值8000元的贗品的事實(shí)作為量刑情節(jié)，這種觀點(diǎn)將數(shù)額巨大與特別巨大作為加重構(gòu)成要件；另一種觀點(diǎn)是，對(duì)孫某應(yīng)當(dāng)按8000元適用數(shù)額較大的法定刑，認(rèn)定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規(guī)定，這種觀點(diǎn)將數(shù)額較大視為單純的量刑因素或量刑規(guī)則。

5.孫某出賣贗品的行為不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)閷O某以為出賣的是名畫，不具有詐騙故意。

三、參考答案：

1.M國(guó)警方移交的證據(jù)可以作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)。

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定我國(guó)司法機(jī)關(guān)可以進(jìn)行刑事司法協(xié)助，警方赴M國(guó)請(qǐng)求該國(guó)警方抓捕、取證屬于司法協(xié)助的范圍，我國(guó)法院對(duì)境外證據(jù)認(rèn)可其證據(jù)效力，本案司法協(xié)助程序符合規(guī)范，符合辦理刑事案件程序規(guī)定。

人民法院對(duì)來自境外的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)對(duì)材料來源、提供人、提供時(shí)間以及提取人、提取時(shí)間等進(jìn)行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實(shí)符合《刑事訴訟法》規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用。但提供人或者我國(guó)與有關(guān)國(guó)家簽訂的雙邊條約對(duì)材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實(shí)性無法確認(rèn)的，不得作為定案的證據(jù)。

2.不正確。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，庭前會(huì)議就非法證據(jù)等問題只是了解情況，聽取意見，不能做出決定。

3.不正確。本案第二審法院基于原審法院認(rèn)定的一包甲基苯丙胺數(shù)量不明，以事實(shí)不清發(fā)回重審，重審中檢察機(jī)關(guān)明確為2.3克，只是補(bǔ)充說明不是補(bǔ)充起訴。補(bǔ)充起訴是在法院宣告判決前檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的。

4.違反上訴不加刑。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審理的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案補(bǔ)充說明一包重量2.3克是原有的指控內(nèi)容，不是新增加的犯罪事實(shí)。

5.（1）組成合議庭不開庭審理，但應(yīng)當(dāng)訊問被告人、聽取辯護(hù)人、訴訟代理人意見。（2）鑒于本案系發(fā)回重審后的上訴審，第二審法院不得以事實(shí)不清再發(fā)回原審法院重新審理。（3）如果認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)裁定駁回上訴，維持原判；如果認(rèn)為原判適用法律有錯(cuò)誤或量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判，但受上訴不加刑限制。（4）第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在二個(gè)月以內(nèi)審結(jié)。

四、參考答案：

1.有效。因?yàn)槲覈?guó)物權(quán)法雖然沒有規(guī)定這種讓與擔(dān)保方式，但并無禁止性規(guī)定。通過合同約定，再轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式達(dá)到擔(dān)保目的,是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵(lì)交易的立法目的。

對(duì)于乙對(duì)汽車享有什么權(quán)利，答案一：乙享有的不是所有權(quán)，而是以所有權(quán)人的名義享有擔(dān)保權(quán)。

答案二：由于辦理了過戶登記手續(xù)，乙享有所有權(quán)。

2.不能成立。答案一：乙對(duì)汽車享有所有權(quán)，其有權(quán)處分該汽車。沒有導(dǎo)致合同無效的其他因素。

答案二：雖然乙將汽車出賣給丙公司的行為屬于無權(quán)處分，對(duì)甲也是違約行為，但無權(quán)處分不影響合同效力，法律并不要求出賣人在訂立買賣合同時(shí)對(duì)標(biāo)的物享有所有權(quán)或者處分權(quán)。

3.有法律依據(jù)。因根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，汽車屬于特殊動(dòng)產(chǎn)，交付即轉(zhuǎn)移所有權(quán)，登記只是產(chǎn)生對(duì)外的效力，不登記不具有對(duì)抗第三人的效力。本案中因?yàn)槠囈呀?jīng)交付，丙公司已取得汽車所有權(quán)。

4.有效，因?yàn)楸M管丁不享有所有權(quán)或處分權(quán)，但是并不影響租賃合同效力。其所得的租金屬于不當(dāng)?shù)美?/p>

5.己公司無權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)?！段餀?quán)法》第231條規(guī)定，債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)與債權(quán)應(yīng)該屬于同一法律關(guān)系。而在本案中，債權(quán)與汽車無牽連關(guān)系。

6.辛有權(quán)向戊、己公司、庚請(qǐng)求賠償，因?yàn)槲煜党凶馊?，系汽車的使用?quán)人；庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務(wù)行為，己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雇用人（或雇主）責(zé)任；庚系肇事人（或者答直接侵權(quán)行為人）。

7.丙公司與乙之間的財(cái)產(chǎn)訴訟應(yīng)該由破產(chǎn)案件受理的人民法院管轄。法院受理丙公司破產(chǎn)申請(qǐng)后，乙應(yīng)當(dāng)申報(bào)債權(quán)，如果對(duì)于債權(quán)有爭(zhēng)議,可以向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請(qǐng)執(zhí)行。

五、參考答案：

1.大雅公司以先前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)出資，凈資產(chǎn)盡管沒有在我國(guó)公司法中規(guī)定為出資形式，但公司實(shí)踐中運(yùn)用較多，并且案情中顯示，一方面這些凈資產(chǎn)本來歸大雅公司，且經(jīng)過了會(huì)計(jì)師事務(wù)所的評(píng)估作價(jià)，在出資程序方面與實(shí)物等非貨幣形式的出資相似，另一方面這些凈資產(chǎn)已經(jīng)由美林公司實(shí)際占有和使用，即完成了交付。公司法司法解釋三第9條也有“非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，未依法評(píng)估作價(jià)”的規(guī)定。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為大雅公司履行了自己的出資義務(wù)。莊某按章程應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金300萬出資，僅出資100萬；石某按章程應(yīng)當(dāng)出資200萬，僅出資50萬，所以兩位自然人股東沒有完全履行自己的出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行出資義務(wù)及違約責(zé)任。

2.投資與借貸是不同的法律關(guān)系。趙某自己主張是借貸關(guān)系中的債權(quán)人，但依據(jù)公司法解釋三第23條的規(guī)定，趙某雖然沒有被登記為股東，但是他在2010年時(shí)出于自己的真實(shí)意思表示，愿意出資成為股東，其他股東及股東代表均同意，并且趙某實(shí)際交付了50萬元出資，參與了分紅及公司的經(jīng)營(yíng)，這些行為均非債權(quán)人可為，所以趙某具備實(shí)際出資人的地位，在公司內(nèi)部也享有實(shí)際出資人的權(quán)利。此外從民商法的誠(chéng)信原則考慮也應(yīng)認(rèn)可趙某作為實(shí)際出資人或?qū)嶋H股東而非債權(quán)人。

3.盡管莊某沒有全面履行自己的出資義務(wù)，但其股權(quán)也是可以轉(zhuǎn)讓的。受讓人是其妻弟，按生活經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)推定杜某是知情的。我國(guó)公司法司法解釋三第18條已經(jīng)認(rèn)可了瑕疵出資股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性；這種轉(zhuǎn)讓的法律后果就是如果受讓人知道，轉(zhuǎn)讓人和受讓人對(duì)公司以及債權(quán)人要承擔(dān)連帶責(zé)任，受讓人再向轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行追償。

4.公司具有獨(dú)立人格，公司財(cái)產(chǎn)是其人格的基礎(chǔ)。出資后的資產(chǎn)屬于公司而非股東所有，故大雅公司無權(quán)將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，該行為損害了公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，侵害了美林公司、美林公司股東（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙這些債權(quán)人的利益。

5.甲公司和乙公司是普通債權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫绞軆?。大雅公司是美林公司的大股東，我國(guó)公司法并未禁止公司與其股東之間的交易，只是規(guī)定關(guān)聯(lián)交易不得損害公司和債權(quán)人的利益，因此借款本身是可以的，只要是真實(shí)的借款，也是有效的。所以大雅公司的債權(quán)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫角鍍敗?/p>

在受償順序方面，答案一：作為股東（母公司）損害了美林公司的獨(dú)立人格，也損害了債權(quán)人的利益，其債權(quán)應(yīng)當(dāng)在順序上劣后于正常交易中的債權(quán)人甲和乙，這是深石原則的運(yùn)用。答案二：根據(jù)民法公平原則，讓大雅公司的債權(quán)在順序方面劣后于甲、乙公司。答案三：按債權(quán)的平等性，他們的債權(quán)平等受償。

6.趙某和杜某、石某的請(qǐng)求不成立。趙某是實(shí)際出資人或?qū)嶋H股東，杜某和石某是股東?；诠举Y本維持原則，股東不得要求退股，故其不得要求返還出資。

但是大雅公司作為大股東轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為損害了公司的利益，也就損害了股東的利益，因此他們可以向大雅公司提出賠償請(qǐng)求。同時(shí)，白某作為公司的高級(jí)管理人員其行為也損害了股東利益，他們也可以起訴白某請(qǐng)求其承擔(dān)賠償責(zé)任。

六、參考答案：

1.本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任的，王某、明星汽運(yùn)公司、鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司為共同被告。理由：根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第50條 的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓機(jī)動(dòng)車未辦理手續(xù)的，由保險(xiǎn)公司在強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)范圍內(nèi)予以賠償，不足部分由受讓人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；明星汽運(yùn)公司為王某從事中巴車運(yùn)營(yíng)的被掛靠單位，根據(jù)民訴司法解釋第54條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔(dān)責(zé)任的，王某、鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司為共同被告。

2.王某與明星汽運(yùn)公司存在掛靠關(guān)系的事實(shí)由王某承擔(dān)證明責(zé)任；明星汽運(yùn)公司依約代王某向鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司交納了該車的強(qiáng)制保險(xiǎn)費(fèi)用的事實(shí)由王某承擔(dān)證明責(zé)任；交通事故發(fā)生時(shí)李某橫穿馬路沒走人行通道的事實(shí)，由王某承擔(dān)證明責(zé)任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請(qǐng)他人護(hù)理狀況等事實(shí)，由李某承擔(dān)證明責(zé)任。理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實(shí)支持自己的權(quán)利主張，由誰來承擔(dān)自己所主張的事實(shí)的證明責(zé)任。本案上述事實(shí)，不存在特殊情況的情形，因此由相對(duì)應(yīng)的事實(shí)主張者承擔(dān)證明責(zé)任。

3.交警大隊(duì)出具的事故認(rèn)定書，不當(dāng)然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊(duì)出具的事故認(rèn)定書只是證據(jù)的一種，其所證明的事實(shí)與案件其他證據(jù)所證明的事實(shí)是否一致，以及法院是否確信該事故認(rèn)定書所確認(rèn)的事實(shí)，法院有權(quán)根據(jù)案件的綜合情況予以判斷，即該事故認(rèn)定書的證明力由法院判斷后確定。

4.李某可以向F省N市中級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｒ驗(yàn)?，根?jù)民訴司法解釋，再審案件原則上向原審法院的上級(jí)法院提出。本案不存在向原審法院申請(qǐng)?jiān)賹彽姆ǘㄊ掠?。再審的理由為：?duì)審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集；有新的證據(jù)，足以推翻原判決。

5.再審法院應(yīng)當(dāng)按照第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。因?yàn)槭芾聿⒉枚▽?duì)案件進(jìn)行再審的，是原審法院的上級(jí)法院，應(yīng)當(dāng)適用第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。

再審法院對(duì)李某增加的要求被告支付精神損失費(fèi)的再審請(qǐng)求不予受理；且該請(qǐng)求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。因?yàn)椋鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請(qǐng)求，訴訟終結(jié)后，又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請(qǐng)求賠償精神損害賠償?shù)?，人民法院不予受理?/p>

6.（1）可以適用風(fēng)險(xiǎn)代理，但風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)按規(guī)定不得高于30%；（2）甲律所張律師擔(dān)任李某申訴代理人，違反《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》50條第（七）項(xiàng)規(guī)定；（3）李某增加訴訟請(qǐng)求不符合有關(guān)規(guī)定（理由如前），律師應(yīng)指出未能指出，有違“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的執(zhí)業(yè)原則及勤勉盡責(zé)的要求。

七、參考答案：

（一）1.行政許可法第50條規(guī)定，被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應(yīng)在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)被許可人的申請(qǐng)，在該許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定；逾期未作出決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)。

2.本案中，因《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》并非被訴行政行為（責(zé)令停止違法行為通知）作出的依據(jù)，孫某的請(qǐng)求不成立。根據(jù)行政訴訟法第53條和司法解釋的規(guī)定，原告在行政訴訟中一并請(qǐng)求審查規(guī)范性文件需要符合下列要求：一是該規(guī)范性文件為國(guó)務(wù)院部門和地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件，但不含規(guī)章；二是該規(guī)范性文件是被訴行政行為作出的依據(jù)；三是應(yīng)在第一審開庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。

3.法院不作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)政府或上一級(jí)行政機(jī)關(guān)。

4.本案中，責(zé)令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質(zhì)，歸于行政強(qiáng)制措施更為恰當(dāng)。行政處罰和行政強(qiáng)制措施不同主要體現(xiàn)在下列方面：一是目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質(zhì)特征；行政強(qiáng)制措施主要目的在于制止性和預(yù)防性，即在行政管理中制定違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等。二是階段性不同。行政處罰是對(duì)違法行為查處作出的處理決定，常發(fā)生在行政程序終了之時(shí)；行政強(qiáng)制措施是對(duì)人身自由、財(cái)物等實(shí)施的暫時(shí)性限制、控制措施，常發(fā)生在行政程序前端；三是表現(xiàn)形式不同。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照、行政拘留等；行政強(qiáng)制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結(jié)等。

（二）略

第三篇：2011年司法考試真題卷四

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

2011年司法考試真題卷四

提醒：學(xué)法網(wǎng)會(huì)在第一時(shí)間向大家提供2011年司法考試真題答案及解析，請(qǐng)大家及時(shí)關(guān)注學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 上的最新消息！

一、（本題20分）

材料：2011年元月，中共中央政治局常委、中央政法委書記***在會(huì)見全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家時(shí)指出：“法學(xué)是治國(guó)理政的大學(xué)問，是政治性很強(qiáng)的學(xué)科。法學(xué)理論工作者要始終保持政治上的清醒堅(jiān)定，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義道路，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度，為全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略、加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家貢獻(xiàn)才智?！?**要求，“密切關(guān)注我國(guó)法治建設(shè)中的重大現(xiàn)實(shí)問題，提出更多理論上的真知灼見，積極參與國(guó)家立法，主動(dòng)服務(wù)執(zhí)法司法實(shí)踐，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，努力成為通曉古今、學(xué)貫中西的法學(xué)大家，不斷發(fā)展具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論?！?/p>

問題：

根據(jù)以上材料，可以從哪些方面理解中央領(lǐng)導(dǎo)同志對(duì)法學(xué)理論工作者提出的要求？請(qǐng)結(jié)合社會(huì)主義法治理念基本特征，談?wù)勆鐣?huì)主義法治理念中繁榮法學(xué)事業(yè)的要求。

答題要求：

1．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2．無觀點(diǎn)或論述，照搬材料原文的不得分；

3．不少于400字。

二、（本題22分）

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場(chǎng)購(gòu)物10余次，金額達(dá)3萬余元，從未還款。（事實(shí)一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價(jià)格發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，陳某惱羞成怒，長(zhǎng)時(shí)間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實(shí)二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準(zhǔn)備逃跑時(shí)忽然想到李某身有財(cái)物，遂拿走李某手機(jī)、現(xiàn)金等物，價(jià)值1萬余元。（事實(shí)三）

陳某在手機(jī)中查到李某丈夫趙某手機(jī)號(hào)，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費(fèi)”。由于趙某及時(shí)報(bào)案，陳某未得逞。（事實(shí)四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交待了上述事實(shí)二與事實(shí)四。（事實(shí)五）

陳某在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，將自己擔(dān)任警察期間查辦犯罪活動(dòng)時(shí)掌握的劉某搶劫財(cái)物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實(shí)。（事實(shí)六）

問題：

學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

1．對(duì)事實(shí)一應(yīng)如何定罪？為什么？

2．對(duì)事實(shí)二應(yīng)如何定罪？為什么？

3．對(duì)事實(shí)三，可能存在哪幾種處理意見（包括結(jié)論與基本理由）？

4．對(duì)事實(shí)四應(yīng)如何定罪？為什么？

5．事實(shí)五是否成立自首？為什么？

6．事實(shí)六是否構(gòu)成立功？為什么？

三、（本題22分）

案情：2010年10月2日午夜，A市某區(qū)公安人員在轄區(qū)內(nèi)巡邏時(shí)，發(fā)現(xiàn)路邊停靠的一輛轎車內(nèi)坐著三個(gè)年輕人（朱某、尤某、何某）行跡可疑，即上前盤查。經(jīng)查，在該車后備箱中發(fā)現(xiàn)盜竊機(jī)動(dòng)車工具，遂將三人帶回區(qū)公安分局進(jìn)一步審查。|學(xué)/法/網(wǎng)|案件偵查終結(jié)后，區(qū)檢察院向區(qū)法院提起公訴。

（證據(jù)）朱某——在偵查中供稱，其作案方式是3人乘坐尤某的汽車在街上尋找作案目標(biāo)，確定目標(biāo)后由朱某、何某下車盜竊，|學(xué)/法/網(wǎng)|得手后共同分贓。作案過程由尤某策劃、指揮。在法庭調(diào)查中承認(rèn)起訴書指控的犯罪事實(shí)，但聲稱在偵查中被刑訊受傷。

尤某——在偵查中與朱某供述基本相同，但不承認(rèn)作案由自己策劃、指揮。在法庭調(diào)查中翻供，不承認(rèn)參與盜竊機(jī)動(dòng)車的犯罪，聲稱對(duì)朱某盜竊機(jī)動(dòng)車毫不知情，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

何某——始終否認(rèn)參與犯罪。聲稱被抓獲當(dāng)天從C市老家來A市玩，與原先偶然認(rèn)識(shí)的朱某、尤某一起吃完晚飯后坐在車?yán)镩e聊，才被公安機(jī)關(guān)抓獲。聲稱以前從沒有與A市的朱某、尤某共同盜竊，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

公安機(jī)關(guān)——在朱某、尤某供述的十幾起案件中核實(shí)認(rèn)定了A市發(fā)生的3起案件，并依循線索找到被害人，取得當(dāng)初報(bào)案材料和被害人陳述。調(diào)取到某一案發(fā)地錄像，顯示朱某、尤某盜竊汽車經(jīng)過。根據(jù)朱某、尤某在偵查階段的供述，認(rèn)定何某在2010年3月19日參與一起盜竊機(jī)動(dòng)車案件。

何某辯護(hù)人——稱在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，并提供4份書面材料：（1）何某父親的書面證言：2010年3月19日前后，何某因打架被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)告知在家等候處理，不得外出。何某未離開C市；（2）2010年4月5日，公安機(jī)關(guān)發(fā)出的行政處罰通知書；（3）C市某機(jī)關(guān)工作人員趙某的書面證言：2010年3月19日案發(fā)前后，經(jīng)常與何某在一起打牌，何某隨叫隨到，期間未離開C市；（4）何某女友范某的書面證言：2010年3月期間，何某一直在家，偶爾與朋友打牌，未離開C市。

（法庭審判）庭審中，3名被告人均稱受到偵查人員刑訊。辯護(hù)人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，被告人供述系通過刑訊逼供取得，屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，要求法庭調(diào)查。公訴人反駁，被告人受傷系因抓捕時(shí)3人有逃跑和反抗行為造成，與訊問無關(guān)，但未提供相關(guān)證據(jù)證明。法庭認(rèn)為，辯護(hù)人意見沒有足夠根據(jù)，即開始對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審理。

法庭調(diào)查中，根據(jù)朱某供述，認(rèn)定尤某為策劃、指揮者，系主犯。

學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

審理中，何某辯護(hù)人向法庭提供了證明何某沒有作案時(shí)間的4份書面材料。法庭認(rèn)為，公訴方提供的有罪證據(jù)確實(shí)充分，辯護(hù)人提供的材料不足以充分證明何某在案發(fā)時(shí)沒有來過A市，且材料不具有關(guān)聯(lián)性，不予采納。

最后，法院采納在偵查中朱某、尤某的供述筆錄、被害人陳述、報(bào)案材料、監(jiān)控錄像作為定案根據(jù)，認(rèn)定尤某、朱某、何某構(gòu)成盜竊罪（尤某為主犯），分別判處有期徒刑9年、5年和3年。

問題：

1．法院對(duì)于辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)的請(qǐng)求的處理是否正確？為什么?

2．如法院對(duì)證據(jù)合法性有疑問，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行調(diào)查？

3．法院對(duì)尤某的犯罪事實(shí)的認(rèn)定是否已經(jīng)達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分？為什么？

4．現(xiàn)有證據(jù)能否證明何某構(gòu)成犯罪？為什么？

5．如何判斷證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性？法院認(rèn)定何某辯護(hù)人提供的4份書面材料不具有關(guān)聯(lián)性是否適當(dāng)？為什么？

四、（本題19分）

案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價(jià)值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設(shè)定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達(dá)成備忘錄，約定：“由丙公司參與競(jìng)買，價(jià)款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈?jìng)買，以1000萬元競(jìng)買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據(jù)競(jìng)拍結(jié)果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。

法院裁定書下達(dá)次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應(yīng)先付給甲公司400萬元，尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下，則丁公司有權(quán)解除合同，并請(qǐng)求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對(duì)合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。”

在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。丙公司以1500萬元的價(jià)格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務(wù)，并請(qǐng)求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購(gòu)置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格變化不大。

問題：

1．乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)為甲公司的貸款設(shè)立的抵押是否成立？為什么？

2．某銀行是否必須先實(shí)現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實(shí)現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)？為什么？

學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

3．甲公司與丙公司達(dá)成的備忘錄效力如何？為什么？

4．丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？

5．丁公司是否有權(quán)拒絕履行支付400萬元的義務(wù)？為什么？

6．丁公司是否有權(quán)請(qǐng)求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什么？

7．丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？

8．丙公司能否以自己不是合同的真正當(dāng)事人為由拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？

9．甲公司可否請(qǐng)求法院減少違約金數(shù)額？為什么？

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發(fā)生爭(zhēng)吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報(bào)復(fù)王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設(shè)備砸壞，承諾事成之后給其一臺(tái)數(shù)碼相機(jī)為報(bào)酬。事后，甲公司對(duì)王某辦公室損壞的設(shè)備進(jìn)行了清點(diǎn)登記和拍照，并委托、授權(quán)律師尚某全權(quán)處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認(rèn)受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動(dòng)報(bào)酬。審理時(shí)，法院通知江乙參加訴訟。經(jīng)審理，法院判決侵權(quán)人賠償損失，但對(duì)甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請(qǐng)求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的請(qǐng)求均未作處理。

問題：

1．王某、江甲、江乙是否為本案當(dāng)事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設(shè)備登記表、對(duì)損壞設(shè)備拍攝的照片、律師尚某調(diào)查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據(jù)？如果能，分別屬于法律規(guī)定的何種證據(jù)？

3．甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權(quán)委托書上僅寫明“全權(quán)代理”字樣，尚某根據(jù)此授權(quán)可以行使哪些訴訟權(quán)利？為什么？

4．一審法院對(duì)甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求依法應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？

5．根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

六、（本題22分）

案情：經(jīng)工商局核準(zhǔn)，甲公司取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營(yíng)范圍為木材切片加工。甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應(yīng)加工木材1萬噸。不久，省林業(yè)局致函甲公司，告知按照本省地方性法規(guī)的規(guī)定，新建木材加工企業(yè)必須經(jīng)省林業(yè)局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門申請(qǐng)企業(yè)登記，違者將受到處罰。1個(gè)月后，省林業(yè)局以甲公司無證加工木材為由沒收其加工的全部木片，并處以30萬元罰款。期間，省林業(yè)公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴要求撤銷省林業(yè)局的處罰決定。

學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

因甲公司停產(chǎn)，無法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無力支付和賠償，乙公司向當(dāng)?shù)毓簿謭?bào)案。2010年10月8日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定代表人張某刑事拘留，1個(gè)月后，張某被批捕。2011年4月1日，檢察院以證據(jù)不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出國(guó)家賠償請(qǐng)求，公安局以未經(jīng)確認(rèn)程序?yàn)橛删芙^張某請(qǐng)求。張某又向檢察院提出賠償請(qǐng)求，檢察院以本案應(yīng)當(dāng)適用修正前的《國(guó)家賠償法》，此種情形不屬于國(guó)家賠償范圍為由拒絕張某請(qǐng)求。

問題：

1．甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

2．對(duì)省林業(yè)局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

3．甲公司對(duì)省林業(yè)局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

4．省林業(yè)公安局對(duì)李某的傳喚能否成為本案的審理對(duì)象？為什么？李某能否成為傳喚對(duì)象？為什么？

5．省林業(yè)局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質(zhì)的許可？地方性法規(guī)是否有權(quán)創(chuàng)設(shè)？

6．對(duì)張某被羈押是否應(yīng)當(dāng)給予國(guó)家賠償？為什么？

7．公安局拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪?？為什么?/p>

8．檢察院拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪ⅲ繛槭裁矗?/p>

七、（本題26分）

材料：2007年以來，金融危機(jī)給全球經(jīng)濟(jì)造成了深刻影響，面對(duì)法院執(zhí)行中被執(zhí)行人履行能力下降、信用降低、執(zhí)行和解難度增大等新情況、新問題，最高法院在《關(guān)于應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)做好當(dāng)前執(zhí)行工作的若干意見》中指出：“在金融危機(jī)沖擊下，為企業(yè)和市場(chǎng)提供司法服務(wù)，積極應(yīng)對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化引發(fā)的新情況、新問題，為保增長(zhǎng)、保民生、保穩(wěn)定?三保?方針的貫徹落實(shí)提供司法保障，|學(xué)法/網(wǎng)|是當(dāng)前和今后一段時(shí)期人民法院工作的重中之重。”

例一：2007年8月，同升市法院判決張某償還同升市外經(jīng)貿(mào)有限公司（以下稱“外貿(mào)公司”）2億元人民幣。近1年時(shí)間，張某未按時(shí)履行義務(wù)，且下落不明。外貿(mào)公司遂向同升市法院申請(qǐng)執(zhí)行。

同升市法院執(zhí)行法官李某調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被執(zhí)行人張某除一些變現(xiàn)難度大且價(jià)值不高的財(cái)產(chǎn)外，尚持有上市股票ZX科技3000萬股，遂進(jìn)行了查封。當(dāng)時(shí)股票的市值每股僅3元多，如拋售可得9000余萬元。李法官綜合分析市場(chǎng)大勢(shì)，認(rèn)為ZX科技不僅近期會(huì)有送股，而且還有上漲可能，主張股票升值后擇機(jī)出售。李法官的這一想法得到了同升市法院及其上級(jí)法院的一致支持，也取得了外貿(mào)公司的同意。

此后1年多時(shí)間，ZX科技先后2次送股，被查封的股票數(shù)量達(dá)到了4000多萬股，股值上漲到7元多。李法官請(qǐng)示法院領(lǐng)導(dǎo)后，速與證券公司營(yíng)業(yè)部交涉以當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)格強(qiáng)制賣出股票，所得錢款足以支付被執(zhí)行人張某所欠本金及利息。

學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

學(xué)法網(wǎng)·2011年司法考試真題（卷四）

例二：2007年6月，中都市法院陸續(xù)受理了湘妃科技發(fā)展有限公司（以下稱“湘妃公司”）等單位申請(qǐng)執(zhí)行太平洋娛樂有限公司（以下稱“太平洋公司”）10余起欠款糾紛案，標(biāo)的約2000萬元。執(zhí)行法官?gòu)埬巢槊?，太平洋公司主業(yè)是水族館，因經(jīng)營(yíng)不善已歇業(yè)，除剩有4年期的水族館經(jīng)營(yíng)使用權(quán)外，已無其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。

張法官經(jīng)過對(duì)水族館項(xiàng)目前景謹(jǐn)慎評(píng)估后，經(jīng)請(qǐng)示法院領(lǐng)導(dǎo)，決定在經(jīng)營(yíng)使用權(quán)上想辦法，敦促被執(zhí)行人尋找新的投資合作人，盤活資產(chǎn)。張法官主動(dòng)找到最大債權(quán)人湘妃公司，經(jīng)細(xì)致工作，使其接受水族館資產(chǎn)及其經(jīng)營(yíng)使用權(quán)，以抵償該公司的1500余萬元債權(quán)。|學(xué)/法網(wǎng)|同時(shí)，湘妃公司另行支付部分款項(xiàng)給法院，由法院分配給其他債權(quán)人。經(jīng)張法官努力，還為太平洋公司找到一家私營(yíng)企業(yè)注入資金，使太平洋公司重新煥發(fā)了生機(jī)。

此外，一些地方法院在執(zhí)行中還采取了“債權(quán)入股”或“債轉(zhuǎn)股”等靈活執(zhí)行措施，社會(huì)上形象地將此表述為“放水養(yǎng)魚讓魚活”。但對(duì)于執(zhí)行法官涉入股市、推動(dòng)企業(yè)運(yùn)作等做法，網(wǎng)上時(shí)有質(zhì)疑，法院內(nèi)部也不無疑慮。

問題：

1．從正確把握案件執(zhí)行的法律效果與社會(huì)效果有效統(tǒng)一的角度，評(píng)價(jià)法院（法官）在案件執(zhí)行中的上述做法。

2．結(jié)合法理學(xué)和民法、商法、民事訴訟法的相關(guān)原則，對(duì)案件執(zhí)行中的上述做法進(jìn)行分析。

答題要求：

1．運(yùn)用法理學(xué)及部門法知識(shí)作答；

2．觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢；

3．無觀點(diǎn)或論述，照搬材料原文的不得分；

4．請(qǐng)按提問順序分別作答，總字?jǐn)?shù)不少于500字。

提醒：學(xué)法網(wǎng)會(huì)在第一時(shí)間向大家提供2011年司法考試真題答案及解析，請(qǐng)大家及時(shí)關(guān)注學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 上的最新消息！

學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 與法律人共成長(zhǎng)！

第四篇：10年司法考試真題（卷四）答案及詳解

2010年司法考試真題（卷四）答案及詳解

解析提供：萬國(guó)學(xué)校

一、（本題20分）

材料

據(jù)新華社2009年12月18日電：中共中央政治局常委、中央政法委書記***在18日下午召開的全國(guó)政法工作電視電話會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，要以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，全面貫徹落實(shí)黨的十七大、十七屆四中全會(huì)和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議精神，抓住影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題，深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項(xiàng)重點(diǎn)工作﹡，推動(dòng)政法工作全面發(fā)展進(jìn)步，確保國(guó)家安全和社會(huì)和諧穩(wěn)定，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展提供更加有力的法治保障。

注﹡三項(xiàng)重點(diǎn)工作

①

深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解，抓源頭，清積案，建機(jī)制，強(qiáng)基層，努力化解老矛盾，有效預(yù)防新矛盾，進(jìn)一步形成依法有序表達(dá)訴求、及時(shí)有效解決問題的社會(huì)環(huán)境。

②

深入推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新，解決好流動(dòng)人口服務(wù)管理、特殊人群幫教管理、社會(huì)治安重點(diǎn)地區(qū)綜合治理、網(wǎng)絡(luò)虛擬社會(huì)建設(shè)管理、社會(huì)組織管理服務(wù)等問題，進(jìn)一步完善與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的社會(huì)管理體系。

③

深入推進(jìn)公正廉潔執(zhí)法，在提高執(zhí)法能力、細(xì)化執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)化執(zhí)法管理監(jiān)督、加強(qiáng)政法機(jī)關(guān)黨的建設(shè)上取得新進(jìn)步，進(jìn)一步提高開放、透明、信息化條件下的執(zhí)法公信力，切實(shí)維護(hù)社會(huì)公平正義。

問題

請(qǐng)結(jié)合當(dāng)前政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作，談?wù)勀銓?duì)社會(huì)主義法治理念的依法治國(guó)基本內(nèi)涵的理解。

答題要求

1．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2．無觀點(diǎn)和論述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【參考答案】

【定概念】社會(huì)主義法治理念是指導(dǎo)我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的思想觀念體系，是社會(huì)主義法治體系的精髓和靈魂。社會(huì)主義法治理念由依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面組成，其中，依法治國(guó)是核心內(nèi)容。依法治國(guó)的基本內(nèi)涵包括人民民主、法制完備，樹立憲法法律權(quán)威和權(quán)力制約四個(gè)方面。人民民主是依法治國(guó)的政治基礎(chǔ)，法制完備是法治國(guó)家的重要標(biāo)志，樹立憲法和法律權(quán)威是依法治國(guó)的必然要求，權(quán)力制約是依法治國(guó)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

【說聯(lián)系】政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作和社會(huì)主義法治理念關(guān)系密切，相輔相成，缺一不可。政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作對(duì)社會(huì)主義法治理念有重大的影響，社會(huì)主義法治理念對(duì)政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作有指導(dǎo)作用。同樣，社會(huì)主義法治理念對(duì)政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作有獨(dú)立的反作用，政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作對(duì)社會(huì)主義法治理念有促進(jìn)作用。因此，政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作的水平的好壞決定了社會(huì)主義法治理念的發(fā)展的好壞。

【抄材料】在材料中，***同志強(qiáng)調(diào)，要以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，全面貫徹落實(shí)黨的十七大、十七屆四中全會(huì)和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議精神，抓住影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題，深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項(xiàng)重點(diǎn)工作，在政法領(lǐng)域深入推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作，是黨中央在深刻分析國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)及當(dāng)前社會(huì)矛盾作出的戰(zhàn)略決策，是當(dāng)前和今后一段時(shí)間推進(jìn)政法工作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

【喊口號(hào)】在政法工作領(lǐng)域深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解，是真正實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主，鞏固依法治國(guó)政治基礎(chǔ)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。深入推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新，是滿足社會(huì)發(fā)展客觀要求，推進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)的創(chuàng)新實(shí)踐。深入推進(jìn)公正廉潔執(zhí)法，是樹立憲法和法律權(quán)威，保證國(guó)家各項(xiàng)工作依法規(guī)范、各項(xiàng)權(quán)力依法約束的必然遵循。

二、（本題22分）

案情

被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。2009年5月23日，趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上（沒有取出現(xiàn)金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。

同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國(guó)有企業(yè)出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報(bào)警將殺死錢某。孫某不敢報(bào)警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險(xiǎn)柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時(shí)后孫某即可見到丈夫。

28日下午，錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會(huì)敗露，于29日向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交待了上述全部犯罪事實(shí)，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔(dān)心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投案，再次如實(shí)交待了自己的全部罪行。

問題：

1．趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)？為什么？

【參考答案】趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，構(gòu)成盜竊罪。

【解析】盜竊罪是指竊取他人財(cái)物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對(duì)象。趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上，雖然沒有取出現(xiàn)金，但已經(jīng)使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構(gòu)成盜竊罪。

2．趙某致錢某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對(duì)這種情況有哪幾種處理意見？你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？

【參考答案】趙某致錢某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱為事前的故意。

對(duì)此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的第一個(gè)行為成立故意殺人罪未遂，第二個(gè)行為成立過失致人死亡罪，其中有人認(rèn)為成立想象競(jìng)合，有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，對(duì)于死亡持間接故意，則整體上成立一個(gè)故意殺人既遂；如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為一個(gè)故意，只成立一個(gè)故意殺人既遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，將前后兩個(gè)行為視為一個(gè)整體，視為因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理，只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。

我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取第四種觀點(diǎn)，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。因?yàn)榈谝粋€(gè)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。

【解析】因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)其行為與危害后果之間的因果關(guān)系有不符合實(shí)際情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。其中事前的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤即事前的故意，是指行為人實(shí)施了一種犯罪行為，誤以為已經(jīng)發(fā)生了預(yù)期的結(jié)果，為達(dá)到另一目的，行為人又實(shí)施了另一行為，而事實(shí)上行為人預(yù)期的結(jié)果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實(shí)際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

對(duì)于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的第一個(gè)行為成立故意殺人罪未遂，第二個(gè)行為成立過失致人死亡罪，其中有人認(rèn)為成立想象競(jìng)合，有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，對(duì)于死亡持間接故意，則整體上成立一個(gè)故意殺人既遂；如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為一個(gè)故意，只成立一個(gè)故意殺人既遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，將前后兩個(gè)行為視為一個(gè)整體，視為因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理，只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。

通常認(rèn)為在此種情況下，第一個(gè)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。

3．趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)？為什么？

【參考答案】趙某向?qū)O某索要20萬元的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰。

【解析】敲詐勒索罪是指行為人對(duì)被害人實(shí)施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財(cái)產(chǎn)的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質(zhì)在于以惡害相通告，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財(cái)物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對(duì)方不得不交出財(cái)物，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否實(shí)際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關(guān)心被害人的第三人勒索財(cái)物的，成立敲詐勒索罪。

本題中，趙某編造綁架事實(shí)被害人家屬勒索財(cái)物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的性質(zhì)，也有脅迫被害人家屬使其產(chǎn)生恐懼心理的性質(zhì)，被害人交付財(cái)物也同時(shí)基于兩種心理，屬于一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。

4．趙某的行為是否成立自首？為什么？

【參考答案】趙某成立自首。

【解析】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項(xiàng)規(guī)定，犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首。但注意這是針對(duì)后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認(rèn)趙某的前一次投案成立自首，但不能否認(rèn)后一次自動(dòng)投案與如實(shí)交待成立自首。

5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？

【參考答案】孫某從公司拿出17萬元的行為，不構(gòu)成挪用公款罪。因?yàn)槠潆m然將公款挪歸個(gè)人使用，但在三個(gè)月內(nèi)就予以了歸還。

【解析】挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。該罪的客觀方面表現(xiàn)為：1.挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)（包括犯罪活動(dòng)），這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，也不要求挪用時(shí)間超過3個(gè)月未還；2.挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，這種挪用行為要求“數(shù)額較大”，但沒有挪用時(shí)間的要求；典型的如挪用公款用于注冊(cè)公司、企業(yè)等；3.挪用公款歸個(gè)人使用，這種情形既有數(shù)額的要求，也有時(shí)間的要求，即數(shù)額較大，超過3個(gè)月未還。這里的“未還”，根據(jù)上述司法解釋第2條的規(guī)定，是指案發(fā)前未還。

本題中，孫某為某國(guó)有企業(yè)出納，其挪用的17萬元款項(xiàng)屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險(xiǎn)柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時(shí)間沒有超過三個(gè)月，且不屬于挪用公款進(jìn)行非法或者營(yíng)利活動(dòng)的情形，因此孫某不構(gòu)成挪用公款罪。

三、（本題21分）

案情

張某——某國(guó)企副總經(jīng)理

石某——某投資管理有限公司董事長(zhǎng)

楊某——張某的朋友

姜某——石某公司出納

石某請(qǐng)張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請(qǐng)出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經(jīng)楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶，用于股權(quán)收購(gòu)項(xiàng)目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現(xiàn)，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據(jù)，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對(duì)張某大為不滿，即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案?jìng)刹椋榈米C據(jù)及事實(shí)如下：

——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬元現(xiàn)金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔(dān)心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置）。

——姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時(shí)間和地點(diǎn)，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。

——楊某稱：確曾介紹張某與石某認(rèn)識(shí)，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時(shí)因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費(fèi)（案發(fā)后，楊某將10萬元交檢察院）。

——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對(duì)張某訊問六次，每次都否認(rèn)收受過任何賄賂）。

據(jù)石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對(duì)帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現(xiàn)金被提出。

問題

依據(jù)有關(guān)法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運(yùn)用本案現(xiàn)有證據(jù)，分析能否認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪，請(qǐng)說明理由。

答題要求

①能夠根據(jù)法律、司法解釋相關(guān)規(guī)定及對(duì)刑事證明理論的理解，運(yùn)用本案證據(jù)作出能否認(rèn)定犯罪的判斷，指出法院依法應(yīng)當(dāng)作出何種判決。

②觀點(diǎn)明確，分析有據(jù)，邏輯清晰，文字通暢。

【答

案】依據(jù)刑事訴訟法及解釋的有關(guān)規(guī)定和訴訟理論，我國(guó)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。在本案中，承擔(dān)這一證明責(zé)任的主體是公訴機(jī)關(guān)，即檢察院，被告人張某原則上不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。題目中的證據(jù)主要是石某、姜某、楊某的陳述，從陳述的內(nèi)容及石某公司的賬單等記載來看，石某從公司拿出15萬和40萬的事實(shí)是肯定的，其中15萬是石某親自交給張某，但是除了石某的陳述外，沒有其他證據(jù)可以證明，而張某又否認(rèn)的，所以，該證據(jù)有疑問。其中40萬，是石某交姜某和楊某，由二人一同送給張某，但姜某因有事耽擱，由楊某一人負(fù)責(zé)送給張某，姜某、楊某對(duì)這一事實(shí)分別承認(rèn)，但張某是否收到楊某所給的40萬，卻沒有證據(jù)可以證明，且姜某和楊某是本案的利害關(guān)系人，所以這一證據(jù)亦有疑問。綜上所述，關(guān)于張某受賄一案，沒有確實(shí)充分的證據(jù)證明張某收受賄賂，所以，不能認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪。

從本案現(xiàn)有的證據(jù)來看無法排除張某沒有受賄的嫌疑，因此，依據(jù)我國(guó)刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，法院應(yīng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

【解

析】根據(jù)我國(guó)刑事訴訟證明理論以及《刑事訴訟法解釋》第176條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，分別作出裁判：（一）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人的罪名成立的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；（二）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；……《刑事訴訟法》第162條規(guī)定，在被告人最后陳述后，…….（一）案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；……可知，刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，具體來說必須達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）構(gòu)成犯罪的各種事實(shí)都有相應(yīng)的證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的單個(gè)證據(jù)必須查證屬實(shí)；（3）單個(gè)證據(jù)與案件事實(shí)之間必須存在客觀聯(lián)系；（4）所有證據(jù)在數(shù)量上都能排除其他一切可能性，得出確實(shí)唯一結(jié)論。本案中的證據(jù)主要是石某、姜某、楊某的陳述，關(guān)于張某是否收受賄賂這一問題，既沒有足夠證據(jù)證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂。由于石某、楊某均為本案利害關(guān)系人，其所作的陳述很可能是為了自身利益而陷害張某，現(xiàn)有證據(jù)不足以排除這種可能性，無法得出張某受賄的唯一結(jié)論，因此，不能認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪。依據(jù)《刑事訴訟法》第162條第三項(xiàng)規(guī)定，在被告人最后陳述后，審判長(zhǎng)宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：……（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。所以，法院應(yīng)當(dāng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

四、（本題20分）

案情

甲公司委派業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購(gòu)大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購(gòu)大蒜授權(quán)委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運(yùn)，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價(jià)款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時(shí)值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價(jià)款為100萬元，仍由乙公司代辦托運(yùn)，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運(yùn)合同，丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運(yùn)至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價(jià)格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價(jià)格大漲，甲公司又以150萬元價(jià)格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運(yùn)交戊公司。4月8日，丙公司運(yùn)送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價(jià)格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認(rèn)丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題

1．大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸誰？為什么？

2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

3．大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)？為什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任？為什么？

6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

8．甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答

案】大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲公司。即大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸甲公司所有。

【解

析】根據(jù)甲乙公司的約定，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。合同的標(biāo)的是大蒜，屬于動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力。即貨交承運(yùn)人之后即視為交付即所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，此時(shí)甲為大蒜的所有人

2、【答

案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同都是有效的。

【解

析】由于乙公司在4月1日的時(shí)候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權(quán)，其在4月5日與丁公司簽訂的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同自成立時(shí)生效。甲公司與丁公司已經(jīng)簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負(fù)有向丁公司交付物品義務(wù)，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權(quán)。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權(quán)處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答

案】大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由戊公司承擔(dān)

【解

析】根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時(shí)由買受人戊承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

4、【答

案】不能

【解

析】根據(jù)合同的相對(duì)性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個(gè)合同的標(biāo)的物都是同一的，但是乙丙之間沒有關(guān)聯(lián)，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答

案】不能

【解

析】《合同法》第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任。

6、【答

案】有效，【解

析】本題構(gòu)成無權(quán)代理，張某是甲公司的業(yè)務(wù)員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購(gòu)大蒜是有授權(quán)委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構(gòu)成表見代理，而是無權(quán)代理，在甲公司追認(rèn)之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實(shí)際追認(rèn)該無權(quán)代理，所以合同仍有效。

7、【答

案】該轉(zhuǎn)賣行為屬于無權(quán)處分，因甲公司拒絕追認(rèn)，為無效

【解

析】《合同法》第51條，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權(quán)處分，因所有人甲公司拒絕追認(rèn)，而無效。

8、【答

案】無權(quán)

【解

析】《物權(quán)法》第106條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經(jīng)約定價(jià)格完成交付，雖沒有實(shí)際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經(jīng)取得綠豆的所有權(quán)，甲公司無權(quán)要求返還。

五、（本題20分）

案情

甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點(diǎn)為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。

合同履行中，為便于裝船運(yùn)輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點(diǎn)改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經(jīng)海運(yùn)向鐵成公司發(fā)運(yùn)2,000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場(chǎng)。大力公司依約要求鐵成公司支付已發(fā)煤款遭拒，遂決定暫停發(fā)運(yùn)剩余1,000噸煤炭。

在與鐵成公司協(xié)商無果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請(qǐng)求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請(qǐng)求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業(yè)務(wù)代表）向大力公司出具的收貨確認(rèn)書，但該確認(rèn)書是季某以長(zhǎng)遠(yuǎn)公司業(yè)務(wù)代表名義出具的。經(jīng)查，長(zhǎng)遠(yuǎn)公司并不存在，季某承認(rèn)長(zhǎng)遠(yuǎn)公司為其杜撰。據(jù)此，一審法院追加季某為被告。經(jīng)審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。

鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，大力公司、季某均未上訴。經(jīng)審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請(qǐng)求。

二審判決送達(dá)后第10天，大力公司負(fù)責(zé)該業(yè)務(wù)的黎某在其手機(jī)中偶然發(fā)現(xiàn)，自己存有與季某關(guān)于2,000噸煤炭驗(yàn)收、付款及剩余煤炭發(fā)運(yùn)等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負(fù)責(zé)此項(xiàng)煤炭買賣的有關(guān)情況，大力公司遂向法院申請(qǐng)?jiān)賹?，?jiān)持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請(qǐng)求。

問題

1、本案哪個(gè)（些）法院有管轄權(quán)？為什么？

【參考答案】本案乙省B縣和丁省D縣法院有管轄權(quán)。因?yàn)榇罅竞丸F成公司約定的管轄法院不是明確、唯一的，所以本案應(yīng)由被告住所地或合同履行地法院管轄。

【解析】根據(jù)《民訴意見》第24條的規(guī)定，“合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規(guī)定的人民法院中的兩個(gè)以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定確定管轄?！焙汀睹袷略V訟法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！苯Y(jié)合本案來看，本案大力公司和鐵成公司協(xié)議選擇“由A縣法院或者C縣法院管轄”，這種選擇不是明確、唯一的，選擇管轄協(xié)議無效。應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第24條的規(guī)定由被告住所地乙省B縣或合同履行地丁省D縣人民法院管轄。

2．一審法院在審理中存在什么錯(cuò)誤？為什么？

【參考答案】一審法院追加季某為被告是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸景覆⒉皇潜匾餐V訟；一審法院漏判當(dāng)事人解除合同的請(qǐng)求是錯(cuò)誤的，因?yàn)榕袥Q應(yīng)針對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求作出。

【解析】本題季某是職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)由鐵成公司承擔(dān)責(zé)任。不能追加季某為被告。大力公司在起訴時(shí)提出要求鐵成公司支付貨款并請(qǐng)求解除合同，但是法院只對(duì)支付貨款作出了判決，對(duì)解除合同沒有處理，所以，法院的做法是錯(cuò)誤的。

3．分析二審當(dāng)事人的訴訟地位。

【參考答案】二審中，鐵成公司為上訴人，大力公司為被上訴人，季某原審訴訟地位列明。

【解析】根據(jù)《民訴意見》177條規(guī)定、必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：（1）該上訴是對(duì)與對(duì)方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對(duì)方當(dāng)事人為被上訴人，未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；（2）該上訴僅對(duì)共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見，不涉及對(duì)方當(dāng)事人利益的，未上訴的同一方當(dāng)事人為被上訴人，對(duì)方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；（3）該上訴對(duì)雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)承擔(dān)有意見的，未提出上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。結(jié)合本案，鐵城公司要求撤銷一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，顯然是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人大力公司有意見，但是并不涉及季某，因此，對(duì)方當(dāng)事人大力公司為被上訴人，沒有上訴的同一方當(dāng)事人季某依原審地位列明。

4．二審法院的判決有何錯(cuò)誤？為什么？

【參考答案】二審法院不應(yīng)直接判決解除合同。因?yàn)榻獬贤且粚彿ㄔ哼z漏的訴訟請(qǐng)求，二審法院應(yīng)對(duì)該訴訟請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

【解析】根據(jù)《民訴意見》第182條的規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！苯Y(jié)合本案來看，一審法院并未就“解除合同”作出判決，二審法院不應(yīng)直接判決解除合同，而是應(yīng)該先調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

5．大力公司可以向哪個(gè)（些）法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?/p>

【參考答案】大成公司可以向丁省高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

【解析】根據(jù)《民事訴訟法》第178條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛煌Ｖ古袥Q、裁定的執(zhí)行。可以得知，修改后的民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

6．法院對(duì)大力公司提出的再審請(qǐng)求如何處理？為什么？

【參考答案】再審法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為新證據(jù)，進(jìn)行再審。因?yàn)槔枘程峁┑淖C據(jù)符合新證據(jù)的規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彿戏ǘl件，法院應(yīng)當(dāng)再審。法院應(yīng)當(dāng)就解除合同的請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

【解析】根據(jù)《審判監(jiān)督程序解釋》第10條

申請(qǐng)?jiān)賹徣颂峤幌铝凶C據(jù)之一的，人民法院可以認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“新的證據(jù)”：（一）原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；…….。本案中黎某的證據(jù)屬于庭審結(jié)束前已經(jīng)存在但是庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，屬于新證據(jù)，法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第179條　當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；……。的規(guī)定進(jìn)行再審。根據(jù)《民訴意見》第182條的規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！苯Y(jié)合本題來看，二審法院沒有調(diào)解就直接判決是錯(cuò)誤的，違反了先調(diào)節(jié)后發(fā)回的程序，根據(jù)《民訴意見》第210條第（2）項(xiàng)的規(guī)定：“具有本意見第181條規(guī)定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審?！?/p>

六、（本題22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設(shè)立北陵貿(mào)易有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱北陵公司）。公司章程規(guī)定：公司注冊(cè)資本500萬元；持股比例各20%；甲、乙各以100萬元現(xiàn)金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權(quán)出資，戊以設(shè)備出資，各折價(jià)100萬元；甲任董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理；公司前五年若有利潤(rùn)，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤(rùn)。

至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實(shí)上一直由公司占有和使用。

公司成立后一個(gè)月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時(shí)股東會(huì)議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個(gè)月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設(shè)銀行借款1,000萬元，借期一年，王五請(qǐng)求北陵公司提供擔(dān)保。甲說：“公司章程規(guī)定我只有300萬元的擔(dān)保決定權(quán)，超過了要上股東會(huì)才行?！蓖跷逭f：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時(shí)候與你公司無關(guān)，只是按銀行要求做個(gè)手續(xù)?！奔椎K于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔(dān)保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。

北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬元，以設(shè)備作為擔(dān)保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。

2010年7月，當(dāng)?shù)匕l(fā)生洪水災(zāi)害，此時(shí)北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬元，但尚欠萬水公司債務(wù)150萬元一直未還。北陵公司決定向當(dāng)?shù)氐囊患掖壬茩C(jī)構(gòu)捐款100萬元，與其簽訂了捐贈(zèng)合同，但尚未交付。

問題

1．北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤(rùn)分配的內(nèi)容是否有效？為什么？

【答

案】有效。公司法允許有限公司章程對(duì)利潤(rùn)作出不按出資比例的分配方法。

【解

析】《公司法》第35條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。可見，公司法允許有限公司章程對(duì)利潤(rùn)作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤(rùn)分配的內(nèi)容有效。

2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對(duì)公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔(dān)違約責(zé)任？

【答

案】不影響公司的有效設(shè)立。丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

【解

析】第26條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。《公司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。可見，出資不到位并不影響公司的設(shè)立，只是股東應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

3．丁向公司借款100萬元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊(cè)資金？為什么？

【答

案】不構(gòu)成。經(jīng)過股東會(huì)決議，簽訂了借款合同，形成丁對(duì)公司的債務(wù)。

【解

析】因?yàn)槎∠蚬窘杩?00萬元已經(jīng)過股東會(huì)決議，簽訂了借款合同，形成了丁對(duì)公司的債務(wù)，不構(gòu)成抽逃注冊(cè)資金。

4．北陵公司于2010年8月請(qǐng)求丁歸還借款，其請(qǐng)求權(quán)是否已經(jīng)超過訴訟時(shí)效？為什么？

【答

案】未超過。因?yàn)槎∽鳛閭鶆?wù)人一直在履行債務(wù)。

【解

析】《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認(rèn)同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔(dān)還款義務(wù)，即同意履行，故訴訟時(shí)效中斷，北陵公司于2010年8月請(qǐng)求丁歸還借款，其請(qǐng)求權(quán)沒有超過訴訟時(shí)效。

5．北陵公司是否有權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效？為什么？

【答

案】無權(quán)。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

【解

析】《公司法》第149條第1款第（三）項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；第149條第2款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，《公司法》對(duì)此種行為只是規(guī)定了產(chǎn)生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應(yīng)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而并未規(guī)定此行為無效，故北陵公司無權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效。

6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

【答

案】能夠。因?yàn)楣痉ú⑽匆蠊蓶|為完全行為能力人。

【解

析】《公司法》第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?？梢姡豆痉ā凡⑽磳?duì)股東資格的繼承人作特殊限制性規(guī)定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7．如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？

【答

案】能夠。設(shè)備抵押可以不辦理登記。

【解

析】《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運(yùn)輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。第188條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人?？梢姡绷旯疽栽O(shè)備作為擔(dān)保，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，只是不得對(duì)抗善意第三人，不影響抵押權(quán)的行使，銀行可以行使抵押權(quán)。

8．乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)？為什么？

【答

案】不享有。因?yàn)椴皇菍?duì)外轉(zhuǎn)讓。

【解

析】此處應(yīng)將“股份”改為“股權(quán)”。《公司法》第72條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?？梢姡蚁蚬蓶|甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是對(duì)外轉(zhuǎn)讓，不需經(jīng)其他股東同意，其他股東也不享有優(yōu)先受讓權(quán)。

9．北陵公司與當(dāng)?shù)卮壬茩C(jī)構(gòu)的捐贈(zèng)合同是否有效？為什么？萬水公司可否請(qǐng)求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？

【答

案】有效。因?yàn)橘?zèng)與合同是諾成合同，雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)即可成立。萬水公司可以請(qǐng)求法院撤銷北陵公司的捐贈(zèng)行為，因其不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，損害了萬水公司的利益，符合合同法關(guān)于債的保全撤銷權(quán)的條件。

【解

析】《合同法》第74條規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務(wù)無力歸還的情況下決定向慈善機(jī)構(gòu)捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的情況，故萬水公司可以請(qǐng)求法院撤銷北陵公司的捐贈(zèng)行為。

七、（本題25分）

材料

近年來，為妥善化解行政爭(zhēng)議，促進(jìn)公民、法人或者其他組織與行政機(jī)關(guān)相互理解溝通，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，全國(guó)各級(jí)法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議。2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對(duì)行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，為促進(jìn)行政爭(zhēng)議雙方和解，通過原告自愿撤訴實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”提供了更大的空間。

近日，最高人民法院《人民法院工作報(bào)告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件，占一審行政案件的35.91%?！?/p>

總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會(huì)效果，贏得了公眾和社會(huì)的認(rèn)可。但也有人擔(dān)心，普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。

問題

請(qǐng)對(duì)運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法等問題談?wù)勀愕囊庖姟?/p>

答題要求

1．觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢；

2．字?jǐn)?shù)不少于500字。

【參考答案】

法治乃合法性與合理性之平衡器

【定事實(shí)】在材料中，全國(guó)各級(jí)法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議，取得了較好的社會(huì)效果，贏得了公眾和社會(huì)的認(rèn)可，但也產(chǎn)生了普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致的爭(zhēng)論，引發(fā)了“運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。

【站立場(chǎng)】我們認(rèn)為，法院運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法權(quán)力的重要性不言而喻，但是本案中就產(chǎn)生了與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則的沖突，最后導(dǎo)致該權(quán)力行使的合法性和合理性問題，要求法院在行使權(quán)力的同時(shí)注意其他的原則，防止權(quán)力突破邊界。

【說理由一】首先，權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)符合合法性原則。對(duì)于權(quán)力主體，合法性原則要求權(quán)力行使的主體和權(quán)力行使的范圍以及種類等預(yù)先由法律來規(guī)定。因此，對(duì)權(quán)利的限制上，“法無授權(quán)即禁止”。而對(duì)于個(gè)人而言“法不禁止即自由”。結(jié)合材料，2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對(duì)行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，而最高法院具有一定的法律解釋權(quán)，故運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法具有合法性。

【說理由二】其次，權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會(huì)整體價(jià)值觀，具體可以概括為目的正當(dāng)、手段合理以及結(jié)果均衡。任何權(quán)力的行使，都必須有正當(dāng)?shù)哪康?，必須借助合理的手段，必須?shí)現(xiàn)均衡的結(jié)果。結(jié)合本材料，最高人民法院《人民法院工作報(bào)告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件，占一審行政案件的35.91%。該制度達(dá)到了法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一，具有合理性。

【說理由三】最后，法治的理想就是實(shí)現(xiàn)權(quán)利行使的合法和合理的平衡，否則“無合理性的合法性會(huì)變?yōu)榻┗?，無合法性的合理性則淪為恣意”。每種權(quán)力空間是有限的，界限就在于其他的權(quán)利。法律已經(jīng)為權(quán)力主體設(shè)定了邊界，則任何人都不得超越該界限，否則即為違法。具體到本案，從合法性上講,法院運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)必須有法律的依據(jù)，不能朝令夕改，同時(shí)，從合理性上說，要加強(qiáng)具體操作過程的公開透明，創(chuàng)造一個(gè)足夠公開透明、能保證充分公共監(jiān)督的制度環(huán)境，防止行政訴訟的偏離軌道。

【再?gòu)?qiáng)調(diào)，做評(píng)論】綜上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內(nèi)容。因此要求法治國(guó)家在“依法治國(guó)”的基礎(chǔ)上尊重人的權(quán)利。但是，合法的行為不一定就是合理的行為，要求法律在具體的制度當(dāng)中進(jìn)行權(quán)衡，為應(yīng)對(duì)新型的法律現(xiàn)象提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)合法性和合理性的和諧共存。

第五篇：2016年國(guó)家司法考試真題及答案(卷四)

2016年國(guó)家司法考試真題及答案（卷 四）

提示：本試卷為簡(jiǎn)答題、案例分析題、論述題。請(qǐng)按題序在答題紙對(duì)應(yīng)位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。

一、（本題20分）

材料一：平等是社會(huì)主義法律的基本屬性。任何組織和個(gè)人都必須尊重憲法法律權(quán)威，都必須在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)，都必須依照憲法法律行使權(quán)力或權(quán)利、履行職責(zé)或義務(wù)，都不得有超越憲法法律的特權(quán)。必須維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威，切實(shí)保證憲法法律有效實(shí)施，絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。必須以規(guī)范和約束公權(quán)力為重點(diǎn)，加大監(jiān)督力度，做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究，堅(jiān)決糾正有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究行為。（摘自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》）

材料二：全面推進(jìn)依法治國(guó)，必須堅(jiān)持公正司法。公正司法是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線。所謂公正司法，就是受到侵害的權(quán)利一定會(huì)得到保護(hù)和救濟(jì)，違法犯罪活動(dòng)一定要受到制裁和懲罰。如果人民群眾通過司法程序不能保證自己的合法權(quán)利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會(huì)相信司法。法律本來應(yīng)該具有定分止?fàn)幍墓δ?，司法審判本來?yīng)該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實(shí)現(xiàn)。（摘自習(xí)近平：《在十八屆中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時(shí)的講話》）

問題：

根據(jù)以上材料，結(jié)合依憲治國(guó)、依憲執(zhí)政的總體要求，談?wù)劮擅媲叭巳似降鹊脑瓌t對(duì)于推進(jìn)嚴(yán)格司法的意義。

答題要求：

1．無觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

3．總字?jǐn)?shù)不得少于400字。

二、（本題22分）

趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫（價(jià)值800萬元）達(dá)三年之久。某日，錢某來趙某家取畫時(shí)，趙某要求錢某支付10萬元保管費(fèi)，錢某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進(jìn)而據(jù)為己有，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢某已經(jīng)死亡。剛好此時(shí)，趙某的朋友孫某來訪。趙某向?qū)O某說“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。

二人一起將錢某抬至汽車的后座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說“真不該一時(shí)沖動(dòng)”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺錢某身體動(dòng)了一下，仔細(xì)察看，發(fā)現(xiàn)錢某并沒有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢某埋入地下（致錢某窒息身亡），孫某一直站在旁邊沒做什么，只是反復(fù)催促趙某動(dòng)作快一點(diǎn)。

一個(gè)月后，孫某對(duì)趙某說：“你做了一件對(duì)不起朋友的事，我也做一件對(duì)不起朋友的事。你將那幅名畫給我，否則向公安機(jī)關(guān)揭發(fā)你的殺人罪行?！比蘸?，趙某將一幅贗品（價(jià)值8000元）交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬元的價(jià)格賣給李某。李某發(fā)現(xiàn)自己購(gòu)買了贗品，向公安機(jī)關(guān)告發(fā)孫某，導(dǎo)致案發(fā)。

問題：

1．關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實(shí)，可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什么？

2．關(guān)于趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導(dǎo)致其窒息死亡這一事實(shí)，可能存在哪幾種主要處理意見？各自的理由是什么？

3．孫某對(duì)錢某的死亡構(gòu)成何罪（說明理由）？是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？

4．孫某向趙某索要名畫的行為構(gòu)成何罪（說明理由）？關(guān)于法定刑的適用與犯罪形態(tài)的認(rèn)定，可能存在哪幾種觀點(diǎn)？

5．孫某將贗品出賣給李某的行為是否構(gòu)成犯罪？為什么？

三、（本題22分）

顧某（中國(guó)籍）常年居住M國(guó)，以豐厚報(bào)酬誘使徐某（另案處理）兩次回國(guó)攜帶毒品甲基苯丙胺進(jìn)行販賣。2014年3月15日15時(shí)，徐某在B市某郊區(qū)交易時(shí)被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。偵查中徐某供出了顧某。我方公安機(jī)關(guān)組成工作組按照與該國(guó)司法協(xié)助協(xié)定赴該國(guó)偵查取證，由M國(guó)警方抓獲了顧某，對(duì)其進(jìn)行了訊問取證和住處搜查，并將顧某及相關(guān)證據(jù)移交中方。

檢察院以走私、販賣毒品罪對(duì)顧某提起公訴。鑒于被告人顧某不認(rèn)罪并聲稱受到刑訊逼供，要求排除非法證據(jù)，一審法院召開了庭前會(huì)議，通過聽取控辯雙方的意見及調(diào)查證據(jù)材料，審判人員認(rèn)定非法取證不成立。開庭審理后，一審法院認(rèn)定被告人兩次分別販賣一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判處其有期徒刑6年6個(gè)月。顧某不服提出上訴，二審法院以事實(shí)不清發(fā)回重審。原審法院重審期間，檢察院對(duì)一包甲基苯丙胺重量明確為2.3克并作出了補(bǔ)充起訴，據(jù)此原審法院以被告人兩次分別販賣2.3克、7.6克毒品改判顧某有期徒刑7年6個(gè)月。被告人不服判決再次上訴到二審法院。

問題：

1．M國(guó)警方移交的證據(jù)能否作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)？對(duì)控辯雙方提供的境外證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？

2．本案一審法院庭前會(huì)議對(duì)非法證據(jù)的處理是否正確？為什么？

3．發(fā)回原審法院重審后，檢察院對(duì)一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補(bǔ)充起訴是否正確？為什么？

4．發(fā)回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則？為什么？

5．此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應(yīng)如何處理？

四、（本題22分）

自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔(dān)保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續(xù)。乙向甲提供了約定的50萬元借款。

一個(gè)月后，乙與丙公司簽訂買賣合同，將該汽車賣給對(duì)前述事實(shí)不知情的丙公司并實(shí)際交付給了丙公司，但未辦理登記過戶手續(xù)，丙公司僅支付了一半購(gòu)車款。某天，丙公司將該汽車停放在停車場(chǎng)時(shí)，該車被丁盜走。丁很快就將汽車出租給不知該車來歷的自然人戊，戊在使用過程中因汽車故障送到己公司修理。己公司以戊上次來修另一輛汽車時(shí)未付修理費(fèi)為由扣留該汽車。汽車扣留期間，己公司的修理人員庚偷開上路，違章駕駛撞傷行人辛，辛為此花去醫(yī)藥費(fèi)2000元?，F(xiàn)丙公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，法院已受理其破產(chǎn)申請(qǐng)。

問題：

1．甲與乙關(guān)于將汽車讓與給債權(quán)人乙作為債務(wù)履行擔(dān)保的約定效力如何？為什么？乙對(duì)汽車享有什么權(quán)利？

2．甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無效，該主張是否成立？為什么？

3．丙公司請(qǐng)求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據(jù)？為什么？

4．丁與戊的租賃合同是否有效？為什么？丁獲得的租金屬于什么性質(zhì)？

5．己公司是否有權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)？為什么？

6．如不考慮交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任，辛的2000元損失有權(quán)向誰請(qǐng)求損害賠償？為什么？

7．丙公司與乙之間的財(cái)產(chǎn)訴訟管轄?wèi)?yīng)如何確定？法院受理丙公司破產(chǎn)申請(qǐng)后，乙能否就其債權(quán)對(duì)丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請(qǐng)執(zhí)行？

五、（本題18分）

美森公司成立于2009年，主要經(jīng)營(yíng)煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。章程規(guī)定公司的注冊(cè)資本是1000萬元，三個(gè)股東的持股比例是5︰3︰2；各股東應(yīng)當(dāng)在公司成立時(shí)一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所評(píng)估后作價(jià)500萬元用于出資，這部分資產(chǎn)實(shí)際交付給美森公司使用；莊某和石某以貨幣出資，公司成立時(shí)莊某實(shí)際支付了100萬元，石某實(shí)際支付了50萬元。

大雅公司委派白某擔(dān)任美森公司的董事長(zhǎng)兼法定代表人。2010年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現(xiàn)金出資50萬元，公司出具了收款收據(jù)，但未辦理股東變更登記。趙某還領(lǐng)取了2010年和2011年的紅利共10萬元，也參加了公司的股東會(huì)。

2012年開始，公司經(jīng)營(yíng)逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其妻弟杜某。此時(shí)，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬元當(dāng)時(shí)是借款給美森公司的。白某稱美森公司無錢可還，還告訴趙某，為維持公司的經(jīng)營(yíng)，公司已經(jīng)向甲、乙公司分別借款60萬元和40萬元；向大雅公司借款500萬元。

2013年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價(jià)值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽公司。對(duì)此，杜某、石某和趙某均不知情。

此時(shí)，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應(yīng)利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞?dòng)嵑笠舱J(rèn)為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。

問題：

1．應(yīng)如何評(píng)價(jià)美森公司成立時(shí)三個(gè)股東的出資行為及其法律效果？

2．趙某與美森公司是什么法律關(guān)系？為什么？

3．莊某是否可將其在美森公司中的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓？為什么？這種轉(zhuǎn)讓的法律后果是什么？

4．大雅公司讓白某將原來用作出資的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給美陽公司的行為是否合法？為什么？

5．甲公司和乙公司對(duì)美森公司的債權(quán)，以及大雅公司對(duì)美森公司的債權(quán)，應(yīng)否得到受償？其受償順序如何？

6．趙某、杜某和石某的請(qǐng)求及理由是否成立？他們應(yīng)當(dāng)如何主張自己的權(quán)利？

六、（本題22分）

陳某轉(zhuǎn)讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。王某為了運(yùn)營(yíng)，與明星汽運(yùn)公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規(guī)費(fèi)、代辦各種運(yùn)營(yíng)手續(xù)、保險(xiǎn)等。明星汽運(yùn)公司依約代王某向鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司支付了該車的交強(qiáng)險(xiǎn)費(fèi)用。

2015年5月，王某所雇司機(jī)華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊(duì)認(rèn)定中巴車一方負(fù)全責(zé)，并出具事故認(rèn)定書。但華某認(rèn)為該事故認(rèn)定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對(duì)事故發(fā)生也負(fù)有責(zé)任。因賠償問題協(xié)商無果，李某將王某和其他相關(guān)利害關(guān)系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關(guān)利害關(guān)系人向其賠付治療費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用。被告王某委托N市甲律師事務(wù)所劉律師擔(dān)任訴訟代理人。

案件審理中，王某提出其與明星汽運(yùn)公司存在掛靠關(guān)系、明星汽運(yùn)公司代王某向保險(xiǎn)公司交納了該車的交強(qiáng)險(xiǎn)費(fèi)用、交通事故發(fā)生時(shí)李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實(shí)；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請(qǐng)他人護(hù)理等事實(shí)。訴訟中，各利害關(guān)系人對(duì)上述事實(shí)看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費(fèi)、為就醫(yī)而支付交通費(fèi)、請(qǐng)他人護(hù)理而支付護(hù)理費(fèi)的書面證據(jù)。但李某聲稱治療的相關(guān)診斷書、處方、藥費(fèi)和治療費(fèi)的發(fā)票等不慎丟失，其向醫(yī)院收集這些證據(jù)遭拒絕。李某向法院提出書面申請(qǐng)，請(qǐng)求法院調(diào)查收集該證據(jù)，J縣法院拒絕。

在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費(fèi)36650元，誤工費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)共計(jì)12000元。被告方僅認(rèn)可治療費(fèi)用15000元。J縣法院對(duì)案件作出判決，在治療費(fèi)方面支持了15000元。雙方當(dāng)事人都未上訴。

一審判決生效一個(gè)月后，李某聘請(qǐng)N市甲律師事務(wù)所張律師收集證據(jù)、代理本案的再審，并商定實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，約定按協(xié)議標(biāo)的額的35%收取律師費(fèi)。經(jīng)律師說服，醫(yī)院就李某治傷的相關(guān)診斷書、處方、藥費(fèi)和治療費(fèi)的支付情況出具了證明，李某據(jù)此向法院申請(qǐng)?jiān)賹?，法院受理了李某的再審申?qǐng)并裁定再審。

再審中，李某提出增加賠付精神損失費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，并要求張律師一定堅(jiān)持該意見，律師將其寫入訴狀。

問題：

1．本案的被告是誰？簡(jiǎn)要說明理由。

2．就本案相關(guān)事實(shí)，由誰承擔(dān)證明責(zé)任？簡(jiǎn)要說明理由。

3．交警大隊(duì)出具的事故認(rèn)定書，是否當(dāng)然就具有證明力？簡(jiǎn)要說明理由。

4．李某可以向哪個(gè)（些）法院申請(qǐng)?jiān)賹?？其申?qǐng)?jiān)賹徦罁?jù)的理由應(yīng)當(dāng)是什么？

5．再審法院應(yīng)當(dāng)按照什么程序?qū)Π讣M(jìn)行再審？再審法院對(duì)李某增加的再審請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)如何處理？簡(jiǎn)要說明理由。

6．根據(jù)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，評(píng)價(jià)甲律師事務(wù)所及律師的執(zhí)業(yè)行為，并簡(jiǎn)要說明理由。

七、（本題24分）

材料一（案情）：孫某與村委會(huì)達(dá)成在該村采砂的協(xié)議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國(guó)土資源局申請(qǐng)采礦許可，該局向?qū)O某發(fā)放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙縣國(guó)土資源局通知孫某，根據(jù)甲市國(guó)土資源局日前發(fā)布的《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》，采礦許可證到期后不再延續(xù)，被許可人應(yīng)立即停止采砂行為，撤回采砂設(shè)施和設(shè)備。

孫某以與村委會(huì)協(xié)議未到期、投資未收回為由繼續(xù)開采，并于2015年10月28日向乙縣國(guó)土資源局申請(qǐng)延續(xù)采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續(xù)期。

2015年11月20日，乙縣國(guó)土資源局接到舉報(bào)，得知孫某仍在采砂，以孫某未經(jīng)批準(zhǔn)非法采砂，違反《礦產(chǎn)資源法》為由，發(fā)出《責(zé)令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請(qǐng)求撤銷通知書，一并請(qǐng)求對(duì)《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》進(jìn)行審查。

孫某為了解《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》內(nèi)容，向甲市國(guó)土資源局提出政府信息公開申請(qǐng)。

材料二：涉及公民、法人或其他組織權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范性文件，按照政府信息公開要求和程序予以公布。推行行政執(zhí)法公示制度。推進(jìn)政務(wù)公開信息化，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)政務(wù)信息數(shù)據(jù)服務(wù)平臺(tái)和便民服務(wù)平臺(tái)建設(shè)。（摘自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》）

問題：

（一）結(jié)合材料一回答以下問題：

1．《行政許可法》對(duì)被許可人申請(qǐng)延續(xù)行政許可有效期有何要求？行政許可機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)后應(yīng)如何處理？

2．孫某一并審查的請(qǐng)求是否符合要求？根據(jù)有關(guān)規(guī)定，原告在行政訴訟中提出一并請(qǐng)求審查行政規(guī)范性文件的具體要求是什么？

3．行政訴訟中，如法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法，應(yīng)如何處理？

4．對(duì)《責(zé)令停止違法行為通知書》的性質(zhì)作出判斷，并簡(jiǎn)要比較行政處罰與行政強(qiáng)制措施的不同點(diǎn)。

（二）結(jié)合材料一和材料二作答（要求觀點(diǎn)明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢；總字?jǐn)?shù)不得少于500字）：

談?wù)務(wù)畔⒐_的意義和作用，以及處理公開與不公開關(guān)系的看法。

參考答案

本卷重點(diǎn)以案例分析的形式考查考生的法治思維和法治實(shí)踐能力，考生答出的其它觀點(diǎn)如能夠靈活運(yùn)用相關(guān)法學(xué)原理，符合法律規(guī)定，說理充分的，也可作為評(píng)價(jià)參考。

一、參考答案（要點(diǎn)）：

（一）堅(jiān)持依法治國(guó)首先要堅(jiān)持依憲治國(guó)，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政。憲法是國(guó)家的根本大法，是黨和人民意志的集中體現(xiàn)，全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本活動(dòng)準(zhǔn)則。依憲治國(guó)、依憲執(zhí)政必須貫徹法律面前人人平等的原則： 一方面，憲法法律對(duì)所有公民和組織的合法權(quán)利予以平等保護(hù)，對(duì)受侵害的權(quán)利予以平等救濟(jì)；另一方面，任何個(gè)人都不得有超越憲法法律的特權(quán)，一切違反憲法法律的行為都必須予以糾正和追究。

（二）平等是社會(huì)主義法律的基本屬性，是社會(huì)主義法治的根本要求，嚴(yán)格司法是法律面前人人平等原則在司法環(huán)節(jié)的具體表現(xiàn)。公正是法治的生命線，司法公正對(duì)社會(huì)公平正義具有重要引領(lǐng)作用。正如總書記所說，司法不公、司法不嚴(yán)對(duì)社會(huì)公平正義和司法公信力具有致命破壞作用。堅(jiān)持法律面前人人平等，意味著人民群眾的訴訟權(quán)利在司法程序中應(yīng)得到平等對(duì)待，人民群眾的實(shí)體權(quán)利在司法裁判中得到平等保護(hù)。只有讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義，人民群眾才會(huì)相信司法，司法才具有公信力。

（三）堅(jiān)持法律面前人人平等的原則，對(duì)于嚴(yán)格司法提出了更高的要求：首先，司法機(jī)關(guān)及其工作人員在司法過程中必須堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持事實(shí)認(rèn)定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實(shí)體公正、辦案過程符合程序公正，統(tǒng)一法律適用的標(biāo)準(zhǔn)，避免同案不同判，實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利的平等保護(hù)和對(duì)責(zé)任的平等追究。其次，推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，確保案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律檢驗(yàn)，確保訴訟當(dāng)事人受到平等對(duì)待，絕不允許法外開恩和法外施刑。再次，司法人員工作職責(zé)、工作流程、工作標(biāo)準(zhǔn)必須明確，辦案要嚴(yán)格遵循法律面前人人平等的原則，杜絕對(duì)司法活動(dòng)的違法干預(yù)，辦案結(jié)果要經(jīng)得住法律和歷史的檢驗(yàn)。

二、參考答案：

1.關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實(shí)，可能存在兩種處理意見。其一，認(rèn)定為侵占罪與故意殺人罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。理由是，趙某已經(jīng)占有了名畫，不可能對(duì)名畫實(shí)施搶劫行為，殺人行為同時(shí)使得趙某將名畫據(jù)為己有，所以，趙某對(duì)名畫成立（委托物）侵占罪，對(duì)錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認(rèn)定成立搶劫罪一罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對(duì)名畫的返還請(qǐng)求權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性利益，財(cái)產(chǎn)性利益可以成為搶劫罪的對(duì)象，所以，趙某屬于搶劫財(cái)產(chǎn)性利益。

2.趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導(dǎo)致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對(duì)此現(xiàn)象的處理，主要有兩種觀點(diǎn)：其一，將趙某的前行為認(rèn)定為故意殺人未遂（或普通搶劫），將后行為認(rèn)定為過失致人死亡，對(duì)二者實(shí)行數(shù)罪并罰或者按想象競(jìng)合處理；理由是，畢竟是因?yàn)楹笮袨閷?dǎo)致死亡，但行為人對(duì)后行為只有過失；其二認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂一罪（或故意的搶劫致人死亡即對(duì)死亡持故意一罪）；理由是，前行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實(shí)行行為的全過程。答出其他有一定道理的觀點(diǎn)的，適當(dāng)給分。

3.孫某對(duì)錢某的死亡構(gòu)成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動(dòng)作快一點(diǎn)，顯然具有殺人故意，客觀上對(duì)錢某的死亡也起到了作用。即使認(rèn)為趙某對(duì)錢某成立搶劫致人死亡，但由于錢某不對(duì)搶劫負(fù)責(zé)，也只能認(rèn)定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認(rèn)為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實(shí)施殺人的間接正犯；倘若在前一問題上認(rèn)為趙某成立故意殺人既遂（或故意的搶劫人死亡即對(duì)死亡持故意），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）。

4.孫某索要名畫的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪的構(gòu)成要件，因?yàn)槔煤戏ㄐ袨槭顾水a(chǎn)生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點(diǎn)是，對(duì)孫某應(yīng)當(dāng)按800萬元適用數(shù)額特別巨大的法定刑，同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定，并將取得價(jià)值8000元的贗品的事實(shí)作為量刑情節(jié)，這種觀點(diǎn)將數(shù)額巨大與特別巨大作為加重構(gòu)成要件；另一種觀點(diǎn)是，對(duì)孫某應(yīng)當(dāng)按8000元適用數(shù)額較大的法定刑，認(rèn)定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規(guī)定，這種觀點(diǎn)將數(shù)額較大視為單純的量刑因素或量刑規(guī)則。

5.孫某出賣贗品的行為不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)閷O某以為出賣的是名畫，不具有詐騙故意。

三、參考答案：

1.M國(guó)警方移交的證據(jù)可以作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)。

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定我國(guó)司法機(jī)關(guān)可以進(jìn)行刑事司法協(xié)助，警方赴M國(guó)請(qǐng)求該國(guó)警方抓捕、取證屬于司法協(xié)助的范圍，我國(guó)法院對(duì)境外證據(jù)認(rèn)可其證據(jù)效力，本案司法協(xié)助程序符合規(guī)范，符合辦理刑事案件程序規(guī)定。

人民法院對(duì)來自境外的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)對(duì)材料來源、提供人、提供時(shí)間以及提取人、提取時(shí)間等進(jìn)行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實(shí)符合《刑事訴訟法》規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用。但提供人或者我國(guó)與有關(guān)國(guó)家簽訂的雙邊條約對(duì)材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實(shí)性無法確認(rèn)的，不得作為定案的證據(jù)。

2.不正確。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，庭前會(huì)議就非法證據(jù)等問題只是了解情況，聽取意見，不能做出決定。

3.不正確。本案第二審法院基于原審法院認(rèn)定的一包甲基苯丙胺數(shù)量不明，以事實(shí)不清發(fā)回重審，重審中檢察機(jī)關(guān)明確為2.3克，只是補(bǔ)充說明不是補(bǔ)充起訴。補(bǔ)充起訴是在法院宣告判決前檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的。

4.違反上訴不加刑。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審理的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案補(bǔ)充說明一包重量2.3克是原有的指控內(nèi)容，不是新增加的犯罪事實(shí)。

5.（1）組成合議庭不開庭審理，但應(yīng)當(dāng)訊問被告人、聽取辯護(hù)人、訴訟代理人意見。（2）鑒于本案系發(fā)回重審后的上訴審，第二審法院不得以事實(shí)不清再發(fā)回原審法院重新審理。（3）如果認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)裁定駁回上訴，維持原判；如果認(rèn)為原判適用法律有錯(cuò)誤或量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判，但受上訴不加刑限制。（4）第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在二個(gè)月以內(nèi)審結(jié)。

四、參考答案：

1.有效。因?yàn)槲覈?guó)物權(quán)法雖然沒有規(guī)定這種讓與擔(dān)保方式，但并無禁止性規(guī)定。通過合同約定，再轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式達(dá)到擔(dān)保目的,是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵(lì)交易的立法目的。

對(duì)于乙對(duì)汽車享有什么權(quán)利，答案一：乙享有的不是所有權(quán)，而是以所有權(quán)人的名義享有擔(dān)保權(quán)。

答案二：由于辦理了過戶登記手續(xù)，乙享有所有權(quán)。

2.不能成立。答案一：乙對(duì)汽車享有所有權(quán)，其有權(quán)處分該汽車。沒有導(dǎo)致合同無效的其他因素。

答案二：雖然乙將汽車出賣給丙公司的行為屬于無權(quán)處分，對(duì)甲也是違約行為，但無權(quán)處分不影響合同效力，法律并不要求出賣人在訂立買賣合同時(shí)對(duì)標(biāo)的物享有所有權(quán)或者處分權(quán)。

3.有法律依據(jù)。因根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，汽車屬于特殊動(dòng)產(chǎn)，交付即轉(zhuǎn)移所有權(quán)，登記只是產(chǎn)生對(duì)外的效力，不登記不具有對(duì)抗第三人的效力。本案中因?yàn)槠囈呀?jīng)交付，丙公司已取得汽車所有權(quán)。

4.有效，因?yàn)楸M管丁不享有所有權(quán)或處分權(quán)，但是并不影響租賃合同效力。其所得的租金屬于不當(dāng)?shù)美?/p>

5.己公司無權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)?！段餀?quán)法》第231條規(guī)定，債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)與債權(quán)應(yīng)該屬于同一法律關(guān)系。而在本案中，債權(quán)與汽車無牽連關(guān)系。

6.辛有權(quán)向戊、己公司、庚請(qǐng)求賠償，因?yàn)槲煜党凶馊耍灯嚨氖褂脵?quán)人；庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務(wù)行為，己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雇用人（或雇主）責(zé)任；庚系肇事人（或者答直接侵權(quán)行為人）。

7.丙公司與乙之間的財(cái)產(chǎn)訴訟應(yīng)該由破產(chǎn)案件受理的人民法院管轄。法院受理丙公司破產(chǎn)申請(qǐng)后，乙應(yīng)當(dāng)申報(bào)債權(quán)，如果對(duì)于債權(quán)有爭(zhēng)議,可以向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院

五、參考答案：

1.大雅公司以先前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)出資，凈資產(chǎn)盡管沒有在我國(guó)公司法中規(guī)定為出資形式，但公司實(shí)踐中運(yùn)用較多，并且案情中顯示，一方面這些凈資產(chǎn)本來歸大雅公司，且經(jīng)過了會(huì)計(jì)師事務(wù)所的評(píng)估作價(jià)，在出資程序方面與實(shí)物等非貨幣形式的出資相似，另一方面這些凈資產(chǎn)已經(jīng)由美林公司實(shí)際占有和使用，即完成了交付。公司法司法解釋三第9條也有“非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，未依法評(píng)估作價(jià)”的規(guī)定。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為大雅公司履行了自己的出資義務(wù)。莊某按章程應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金300萬出資，僅出資100萬；石某按章程應(yīng)當(dāng)出資200萬，僅出資50萬，所以兩位自然人股東沒有完全履行自己的出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行出資義務(wù)及違約責(zé)任。

2.投資與借貸是不同的法律關(guān)系。趙某自己主張是借貸關(guān)系中的債權(quán)人，但依據(jù)公司法解釋三第23條的規(guī)定，趙某雖然沒有被登記為股東，但是他在2010年時(shí)出于自己的真實(shí)意思表示，愿意出資成為股東，其他股東及股東代表均同意，并且趙某實(shí)際交付了50萬元出資，參與了分紅及公司的經(jīng)營(yíng)，這些行為均非債權(quán)人可為，所以趙某具備實(shí)際出資人的地位，在公司內(nèi)部也享有實(shí)際出資人的權(quán)利。此外從民商法的誠(chéng)信原則考慮也應(yīng)認(rèn)可趙某作為實(shí)際出資人或?qū)嶋H股東而非債權(quán)人。

3.盡管莊某沒有全面履行自己的出資義務(wù)，但其股權(quán)也是可以轉(zhuǎn)讓的。受讓人是其妻弟，按生活經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)推定杜某是知情的。我國(guó)公司法司法解釋三第18條已經(jīng)認(rèn)可了瑕疵出資股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性；這種轉(zhuǎn)讓的法律后果就是如果受讓人知道，轉(zhuǎn)讓人和受讓人對(duì)公司以及債權(quán)人要承擔(dān)連帶責(zé)任，受讓人再向轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行追償。

4.公司具有獨(dú)立人格，公司財(cái)產(chǎn)是其人格的基礎(chǔ)。出資后的資產(chǎn)屬于公司而非股東所有，故大雅公司無權(quán)將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，該行為損害了公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，侵害了美林公司、美林公司股東（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙這些債權(quán)人的利益。

5.甲公司和乙公司是普通債權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫绞軆敗４笱殴臼敲懒止镜拇蠊蓶|，我國(guó)公司法并未禁止公司與其股東之間的交易，只是規(guī)定關(guān)聯(lián)交易不得損害公司和債權(quán)人的利益，因此借款本身是可以的，只要是真實(shí)的借款，也是有效的。所以大雅公司的債權(quán)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫角鍍敗?/p>

在受償順序方面，答案一：作為股東（母公司）損害了美林公司的獨(dú)立人格，也損害了債權(quán)人的利益，其債權(quán)應(yīng)當(dāng)在順序上劣后于正常交易中的債權(quán)人甲和乙，這是深石原則的運(yùn)用。答案二：根據(jù)民法公平原則，讓大雅公司的債權(quán)在順序方面劣后于甲、乙公司。答案三：按債權(quán)的平等性，他們的債權(quán)平等受償。

6.趙某和杜某、石某的請(qǐng)求不成立。趙某是實(shí)際出資人或?qū)嶋H股東，杜某和石某是股東?；诠举Y本維持原則，股東不得要求退股，故其不得要求返還出資。

但是大雅公司作為大股東轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為損害了公司的利益，也就損害了股東的利益，因此他們可以向大雅公司提出賠償請(qǐng)求。同時(shí)，白某作為公司的高級(jí)管理人員其行為也損害了股東利益，他們也可以起訴白某請(qǐng)求其承擔(dān)賠償責(zé)任。

六、參考答案：

1.本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任的，王某、明星汽運(yùn)公司、鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司為共同被告。理由：根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第50條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓機(jī)動(dòng)車未辦理手續(xù)的，由保險(xiǎn)公司在強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)范圍內(nèi)予以賠償，不足部分由受讓人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；明星汽運(yùn)公司為王某從事中巴車運(yùn)營(yíng)的被掛靠單位，根據(jù)民訴司法解釋第54條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔(dān)責(zé)任的，王某、鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司為共同被告。

2.王某與明星汽運(yùn)公司存在掛靠關(guān)系的事實(shí)由王某承擔(dān)證明責(zé)任；明星汽運(yùn)公司依約代王某向鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司交納了該車的強(qiáng)制保險(xiǎn)費(fèi)用的事實(shí)由王某承擔(dān)證明責(zé)任；交通事故發(fā)生時(shí)李某橫穿馬路沒走人行通道的事實(shí)，由王某承擔(dān)證明責(zé)任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請(qǐng)他人護(hù)理狀況等事實(shí)，由李某承擔(dān)證明責(zé)任。理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實(shí)支持自己的權(quán)利主張，由誰來承擔(dān)自己所主張的事實(shí)的證明責(zé)任。本案上述事實(shí)，不存在特殊情況的情形，因此由相對(duì)應(yīng)的事實(shí)主張者承擔(dān)證明責(zé)任。

3.交警大隊(duì)出具的事故認(rèn)定書，不當(dāng)然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊(duì)出具的事故認(rèn)定書只是證據(jù)的一種，其所證明的事實(shí)與案件其他證據(jù)所證明的事實(shí)是否一致，以及法院是否確信該事故認(rèn)定書所確認(rèn)的事實(shí)，法院有權(quán)根據(jù)案件的綜合情況予以判斷，即該事故認(rèn)定書的證明力由法院判斷后確定。

4.李某可以向F省N市中級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹?。因?yàn)椋鶕?jù)民訴司法解釋，再審案件原則上向原審法院的上級(jí)法院提出。本案不存在向原審法院申請(qǐng)?jiān)賹彽姆ǘㄊ掠?。再審的理由為：?duì)審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集；有新的證據(jù)，足以推翻原判決。

5.再審法院應(yīng)當(dāng)按照第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。因?yàn)槭芾聿⒉枚▽?duì)案件進(jìn)行再審的，是原審法院的上級(jí)法院，應(yīng)當(dāng)適用第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。

再審法院對(duì)李某增加的要求被告支付精神損失費(fèi)的再審請(qǐng)求不予受理；且該請(qǐng)求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。因?yàn)?，根?jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請(qǐng)求，訴訟終結(jié)后，又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請(qǐng)求賠償精神損害賠償?shù)?，人民法院不予受理?/p>

6.（1）可以適用風(fēng)險(xiǎn)代理，但風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)按規(guī)定不得高于30%；（2）甲律所張律師擔(dān)任李某申訴代理人，違反《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》50條第（七）項(xiàng)規(guī)定；（3）李某增加訴訟請(qǐng)求不符合有關(guān)規(guī)定（理由如前），律師應(yīng)指出未能指出，有違“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的執(zhí)業(yè)原則及勤勉盡責(zé)的要求。

七、參考答案：

（一）1.行政許可法第50條規(guī)定，被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應(yīng)在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)被許可人的申請(qǐng)，在該許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定；逾期未作出決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)。

2.本案中，因《嚴(yán)禁在自然保護(hù)區(qū)采砂的規(guī)定》并非被訴行政行為（責(zé)令停止違法行為通知）作出的依據(jù)，孫某的請(qǐng)求不成立。根據(jù)行政訴訟法第53條和司法解釋的規(guī)定，原告在行政訴訟中一并請(qǐng)求審查規(guī)范性文件需要符合下列要求：一是該規(guī)范性文件為國(guó)務(wù)院部門和地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件，但不含規(guī)章；二是該規(guī)范性文件是被訴行政行為作出的依據(jù)；三是應(yīng)在第一審開庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。

3.法院不作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)政府或上一級(jí)行政機(jī)關(guān)。

4.本案中，責(zé)令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質(zhì)，歸于行政強(qiáng)制措施更為恰當(dāng)。行政處罰和行政強(qiáng)制措施不同主要體現(xiàn)在下列方面：一是目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質(zhì)特征；行政強(qiáng)制措施主要目的在于制止性和預(yù)防性，即在行政管理中制定違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等。二是階段性不同。行政處罰是對(duì)違法行為查處作出的處理決定，常發(fā)生在行政程序終了之時(shí)；行政強(qiáng)制措施是對(duì)人身自由、財(cái)物等實(shí)施的暫時(shí)性限制、控制措施，常發(fā)生在行政程序前端；三是表現(xiàn)形式不同。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照、行政拘留等；行政強(qiáng)制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結(jié)等。

（二）略 提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請(qǐng)執(zhí)行。