第一篇：論交通事故責(zé)任認(rèn)定行為的行政可訴性

論交通事故責(zé)任認(rèn)定行為的行政可訴性

作者： 申國(guó)毅 發(fā)布時(shí)間： 2011-02-24 14:11:04

根據(jù)道路交通安全法第七十三條的規(guī)定,公安機(jī)關(guān)交通管理部門制作的交通事故認(rèn)定書,作為處理交通事故案件的證據(jù)使用。因此,交通事故責(zé)任認(rèn)定行為不屬于具體行政行為,不能向人民法院提起行政訴訟。如果當(dāng)事人對(duì)交通事故認(rèn)定書牽連的民事賠償不服的, 可以向人民法院提起民事訴訟。”

一、目前交通事故認(rèn)定行為的不可訴性。

1、法理基礎(chǔ)：

《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十三條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，及時(shí)制作交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故的證據(jù)。交通事故認(rèn)定書應(yīng)當(dāng)載明交通事故的基本事實(shí)、成因和當(dāng)事人的責(zé)任，并送達(dá)當(dāng)事人?！痹摋l將交通事故認(rèn)定書的性質(zhì)定性為證據(jù)，做為證據(jù)，就需要經(jīng)過(guò)質(zhì)證，是否能被法院采信也具有或然性，所以不必然對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，而行政法理論通說(shuō)認(rèn)為：具體行政行為的特征之一就是該行為必然對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，事故認(rèn)定結(jié)論不具有該特征，也就不屬于具體行政行為。因此，對(duì)交通事故認(rèn)定提起的行政訴訟，人民法院不予受理。

2、歷史情況：

在道路交通安全法生效之前，交警部門出具的交通事故認(rèn)定書叫作《道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書》，對(duì)此認(rèn)定書不服的，可以向其上級(jí)部門申請(qǐng)重新認(rèn)定。但是對(duì)于交通事故認(rèn)定提起的行政訴訟，最高人民法院決定暫不受理此類案件。（最高法和公安部1992年12月1日發(fā)布《最高人民法院、公安部關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》第四條規(guī)定：當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定和傷殘?jiān)u定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。）

在最高人民法院對(duì)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》作出司法解釋后，根據(jù)解釋的內(nèi)容，全國(guó)不少地方開始受理對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定書的行政訴訟。但是，一些公安機(jī)關(guān)對(duì)人民法院受理此類案件有不同看法，對(duì)此類行政訴訟不答辯，不應(yīng)訴，不出庭，在人民法院作出撤銷判決后，也不再重新進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定。

道路交通安全法生效后，《道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書》改稱為《交通事故認(rèn)定書》，按照道路交通安全法以及全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)法工辦復(fù)字[2005]1號(hào)文的規(guī)定，《事故認(rèn)定書》作為證據(jù)使用，是沒有任何救濟(jì)措施的。在某些地方，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部搞了一個(gè)申訴程序，以防止缺乏有效監(jiān)督的事故認(rèn)定可能會(huì)產(chǎn)生的嚴(yán)重錯(cuò)誤。由此可見，制作交通事故認(rèn)定書是交通警察的行政職權(quán)，道路交通安全法實(shí)施以前，可以申請(qǐng)行政復(fù)議，也可提起行政訴訟，道路交通安全法實(shí)施以后，交通事故責(zé)任認(rèn)定書至少現(xiàn)在還沒有比較完善的包括訴訟在內(nèi)的任何救濟(jì)手段。

二、因交通事故認(rèn)定行為不可訴性而引發(fā)的問題。

由于交通事故具有數(shù)量較多，專業(yè)性較強(qiáng)、主體多元、舉證不易、法律沖突較大等特點(diǎn)，使因交通事故所引發(fā)的民事案件呈逐年上升趨勢(shì)，而如何確定和分配交通事故中的舉證責(zé)任又是正確處理交通事故案件的重要條件。但是由于交通事故涉及公共安全，國(guó)家必須行使必要的公權(quán)力介入事故的認(rèn)定和處理，以避免不必要的私力救濟(jì)和暴力沖突。因此，交通事故中的舉證責(zé)任因公安交通管理部門對(duì)交通事故的認(rèn)定變得復(fù)雜起來(lái)。1同時(shí)，也因交通事故認(rèn)定行為缺乏必要的救濟(jì)手段使人民法院在審理交通事故引發(fā)的民事案件中不可避免地存在下列的一些問題:

1、認(rèn)定交通事故需要掌握專門的交通知識(shí)，對(duì)交通事故現(xiàn)場(chǎng)的勘察和現(xiàn)場(chǎng)證據(jù)保存以及最大限度的反映事故的原貌更是需要具備處理交通事故的專業(yè)技術(shù)和設(shè)備，而目前只有公安交通管理部門擁有這樣的技術(shù)力量對(duì)交通事故進(jìn)行認(rèn)定。因此，人民法院在審理交通事故認(rèn)定書牽連的民事賠償?shù)陌讣?實(shí)際上也是根據(jù)公安交通管理部門所出具的交通事故認(rèn)定書認(rèn)定的事實(shí)來(lái)審理案件,因?yàn)榻煌ㄊ鹿收J(rèn)定書不具有可訴性,那么一個(gè)違法、錯(cuò)誤的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定，無(wú)疑會(huì)損害一方或者多方行政相對(duì)人的合法權(quán)益，既可能導(dǎo)致該方承擔(dān)不當(dāng)刑事、行政責(zé)任，也可能導(dǎo)致該方民事權(quán)益受到損害。

2、在民事訴訟實(shí)踐中，交通事故認(rèn)定書很難被推翻，由此可能引發(fā)舉證責(zé)任的錯(cuò)位。事故認(rèn)定書是公安機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的，訴訟中的法院沒有到過(guò)事故現(xiàn)場(chǎng)，很難否定事故認(rèn)定書，實(shí)際上等于加重了不服責(zé)任認(rèn)定的一方當(dāng)事人舉證難度。不服責(zé)任認(rèn)定的一方當(dāng)事人必須對(duì)事故的歸責(zé)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，但是由于道路交通事故具有瞬間形成的特殊性，作為交通事故的受害人,往往處于弱勢(shì)的地位,完全要求當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任來(lái)否定交警出具的不符合事實(shí)的交通事故認(rèn)定書是很困難的，會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平。同時(shí)，公安交通管理部門在事故發(fā)生后制作的交通事故認(rèn)定書具有其他任何證據(jù)難以替代的證明力，其效力遠(yuǎn)大于當(dāng)事人自己的陳述和證人證言，當(dāng)事人提供的證據(jù)往往不能得到法院的采信。在此時(shí)，交通事故認(rèn)定書的真實(shí)性和客觀性只能寄希望于交警個(gè)人的勘查能力和道德品質(zhì)，交警依職權(quán)作出的缺乏有效監(jiān)督的事故認(rèn)定書極易滋生腐敗。

三、交通事故認(rèn)定行為行政可訴性的理論依據(jù)。(一)交通事故認(rèn)定行為是不是具體行政行為？

在理論和實(shí)務(wù)界，對(duì)于公安交通管理部門作出的交通事故責(zé)任認(rèn)定行為的法律性質(zhì)有以下不同觀點(diǎn)： 第一、道路交通事故認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)依法作出的一種具體行政，具有可訴性，屬于行政訴訟法司法審查的范圍。

第二、交通事故認(rèn)定是行政責(zé)任認(rèn)定，不是具體行政行為，責(zé)任認(rèn)定書是行政文書。

第三、交通事故認(rèn)定的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)交通事故的性質(zhì)而定：如果是一般輕微的交通事故，則是行政責(zé)任認(rèn)定；如果是交通肇事犯罪案件，則具有刑事責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)。

第四、交通事故責(zé)任的“責(zé)任”是因果關(guān)系和因果關(guān)系中原因力的大小，不是法律責(zé)任，而是確定法律責(zé)任的前提和依據(jù)，本身并不等同于法律責(zé)任中的行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任。交通事故認(rèn)定是一種行政證明行為，不具有行政可訴性。

第五、交通事故認(rèn)定是鑒定結(jié)論，不是具體行政行為。

對(duì)于交通事故認(rèn)定的法律性質(zhì)筆者同意第一種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為交通事故認(rèn)定行為是公安機(jī)關(guān)依法行使的職權(quán)內(nèi)容，是公安機(jī)關(guān)針對(duì)特定的交通事故單方作出的對(duì)特定平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的行為。交通事故認(rèn)定是一種典型的具體行政行為。

最高人民法院在有關(guān)行政訴訟的司法解釋中,對(duì)具體行政行為作了下如下界定：“‘具體行政行為’是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！庇纱丝芍獦?gòu)成具體行政行為的要件主要是以下幾點(diǎn)：

1、具體行政行為的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人，即具有行政職權(quán)的組織或個(gè)人。

2、具體行政行為的客體是特定的公民、法人或者其他組織，即具體行政行為所針對(duì)的對(duì)象是明確具體的。

3、具體行政行為的內(nèi)容是就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為，也就是說(shuō)具體行政行為的內(nèi)容對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。

參照《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十三條的規(guī)定，交通事故認(rèn)定的主體為公安機(jī)關(guān)管理部門，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)；交通事故認(rèn)定的客體為交通事故的當(dāng)事人，可以是特定的公民、法人或者其他組織，其對(duì)象具體明確；交通事故認(rèn)定的內(nèi)容為對(duì)交通事故的基本事實(shí)、成因和當(dāng)事人的責(zé)任作出的結(jié)論，且屬于單方行為。可見，交通事故認(rèn)定的主體與客體均符合具體行政行為的要件，其內(nèi)容雖然沒有為交通事故的當(dāng)事人直接設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，但它卻是交通事故當(dāng)事人承擔(dān)何種程度刑事、民事、行政責(zé)任的最重要的依據(jù)，對(duì)當(dāng)事人的人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其它合法權(quán)益等實(shí)體權(quán)利和義務(wù)都可能產(chǎn)生重大影響。因此，它不是一般意義上的證據(jù)，而是具有行政法效力的具體行政行為。

《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十三條將交通事故認(rèn)定書的性質(zhì)定性為處理交通事故的證據(jù)，從而把交通事故認(rèn)定排除在具體行政行為之外，并否認(rèn)其具有行政可訴性缺乏充分的理論依據(jù)。但是，“具體行政行為”與“證據(jù)”并不是矛盾概念，許多具體行政行為在民事訴訟、刑事訴訟或是在訴另一行政行為的行政訴訟中都可以表現(xiàn)為“證據(jù)”，并不能由此得出做為證據(jù)使用的都不是具體行政行為的結(jié)論。因此，即便交通事故認(rèn)定書在處理交通事故中是作為證據(jù)使用，也不能否定交通事故認(rèn)定行為在實(shí)質(zhì)上應(yīng)歸屬于具體行政行為。事實(shí)上，公安交通管理部門作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)出具的《交通事故認(rèn)定書》，屬于有行政管理權(quán)的機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的行為作出的行政結(jié)論，完全符合具體行政行為的特征，應(yīng)當(dāng)具有可訴性，以其系處理交通事故的證據(jù)為由否認(rèn)屬具體行政行為，缺乏法理依據(jù)與科學(xué)性。

（二）交通責(zé)任事故認(rèn)定書與鑒定結(jié)論的區(qū)別

公安部在《關(guān)于對(duì)地方政府法制機(jī)構(gòu)可否受理對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定的復(fù)議申請(qǐng)的批復(fù)》中指出：“交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)在查明交通事故事實(shí)后，根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑒定結(jié)論?！痹撆鷱?fù)的規(guī)定實(shí)際上是將交通責(zé)任事故認(rèn)定書定性為一種技術(shù)性的結(jié)論，與其它鑒定結(jié)論一樣，都應(yīng)歸為證據(jù)，法官在審理案件中可以決定是否予以采納。不可否認(rèn)，交通事故認(rèn)定從表面上看具備了鑒定行為的一些特征，例如，需要綜合運(yùn)用動(dòng)力學(xué)、法醫(yī)學(xué)、邏輯學(xué)、工程學(xué)方面的專業(yè)知識(shí)，進(jìn)行科學(xué)的分析和判斷，在實(shí)際操作中具有很強(qiáng)的技術(shù)性的特點(diǎn)。但是作為具體行政行為的交通事故認(rèn)定與其它鑒定行為存在本質(zhì)上的區(qū)別。

區(qū)別一：從兩者的程序上看，交通事故認(rèn)定是公安交通管理部門按照《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》的規(guī)定依職權(quán)主動(dòng)作出的行為，而鑒定行為是依當(dāng)事人的申請(qǐng)或委托作出的行為。

區(qū)別二：交通事故認(rèn)定必須由具有行政職能的行政機(jī)關(guān)作出，而鑒定行為既可以由司法機(jī)關(guān)作出也可以由作為科研機(jī)構(gòu)的事業(yè)單位或其他社會(huì)組織作出，兩個(gè)行為的主體完全不同。

區(qū)別三：鑒定解決的是事實(shí)問題，而不是法律問題，也就是說(shuō)，鑒定的對(duì)象必須是一定的事實(shí)，并且是專門性的事實(shí)。而交通事故認(rèn)定是對(duì)當(dāng)事人在交通事故中的責(zé)任作出的認(rèn)定，它的最根本的內(nèi)容就是對(duì)于交通事故的各方進(jìn)行責(zé)任上的劃分，像同等責(zé)任、主次責(zé)任等等，因此作為交通事故認(rèn)定對(duì)象的交通事故責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種法律責(zé)任，其本身并不能成為鑒定的對(duì)象；而在鑒定行為中只是對(duì)某個(gè)事實(shí)的成因、過(guò)程、結(jié)果作出的科學(xué)判斷，對(duì)當(dāng)事人的法律責(zé)任不作也不能作確定性的陳述。區(qū)別四：在公安交通管理部門作出交通事故認(rèn)定以后，因?yàn)闆]有任何救濟(jì)途徑，當(dāng)事人的責(zé)任劃分在實(shí)際上就已經(jīng)被確定了，而且是無(wú)法改變的了；而其它鑒定行為則可以要求重新鑒定，對(duì)不科學(xué)、不客觀的鑒定予以更正。

由此可見，交通事故認(rèn)定不可與其它鑒定行為相混淆，它們是完全不同的兩個(gè)概念，所以也不能將交通事故認(rèn)定與其它鑒定結(jié)論混淆，簡(jiǎn)單作為一般證據(jù)使用。

四、交通事故責(zé)任認(rèn)定行為可訴性分析

按照現(xiàn)行法律與相關(guān)規(guī)定對(duì)《交通事故認(rèn)定書》不納入行政訴訟的受案范圍,不能提起行政訴訟，但這一法律規(guī)定是否具有充分的法理基礎(chǔ)值得懷疑。在民事訴訟當(dāng)中，主要是在由于交通事故而導(dǎo)致的賠償案件中，交通事故責(zé)任認(rèn)定確實(shí)是以“證據(jù)”的身份而出現(xiàn)的，是否被法院所采納，似乎完全由法院來(lái)決定，但這同樣不是一件簡(jiǎn)單的事情。原因也不復(fù)雜，既然法院認(rèn)為公安交通管理部門的認(rèn)定與事實(shí)不符，那么就應(yīng)該自己對(duì)責(zé)任作出劃分，只有這樣才可以作出相應(yīng)的判決，但是依照《道路交通安全法》的規(guī)定交通事故責(zé)任認(rèn)定是專屬于公安交通管理部門的行政職權(quán)，并不屬于人民法院的職權(quán)范圍。人民法院如果自行認(rèn)定交通事故責(zé)任，并對(duì)責(zé)任作出劃分，實(shí)際上就等于以審判權(quán)去取代行政權(quán)，這顯然又違反了行政訴訟法的基本原則。3 我國(guó)在制定行政訴訟法時(shí)出于多方面的考慮，對(duì)行政訴訟的受案范圍作了較為嚴(yán)格的限制。行政訴訟法采用了了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對(duì)法院受理行政案件的范圍作出原則的統(tǒng)一的規(guī)定；二是列舉式，即對(duì)法院應(yīng)該受理和不能受理的案件從行政行為的角度加以列舉。行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標(biāo)準(zhǔn)有兩項(xiàng)：一是具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)，二是人身財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。4因此，交通事故認(rèn)定能否納入行政訴訟的受案范圍，必須具備兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是必須構(gòu)成具體行政行為，二是必須對(duì)相對(duì)人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生影響。按照筆者在前文所作的分析，交通事故責(zé)任認(rèn)定完全具備了具體行政行為的基本特征，因此完全符合行政訴訟法所界定的行政訴訟范圍的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。然而，交通事故責(zé)任認(rèn)定是不是對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成了影響？否定的觀點(diǎn)認(rèn)為交通事故認(rèn)定書的性質(zhì)為證據(jù)，做為證據(jù)，就需要經(jīng)過(guò)質(zhì)證，是否能被法院采信也具有或然性，所以不必然對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。但實(shí)際上，道路交通事故責(zé)任認(rèn)定對(duì)于相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)所產(chǎn)生的實(shí)際影響則是不言而喻的，其中最主要的表現(xiàn)是對(duì)交通事故責(zé)任的劃分，這樣的一種責(zé)任劃分可以成為交通事故當(dāng)事人承擔(dān)何種程度刑事、民事、行政責(zé)任的最重要的依據(jù)，決定著案件當(dāng)事人的切身利益。因此，筆者認(rèn)為交通事故責(zé)任認(rèn)定同時(shí)符合行政訴訟范圍的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，它對(duì)相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際的影響。所以說(shuō)，交通事故責(zé)任認(rèn)定納入行政訴訟的受案范圍在理論上是成立的。否定交通事故責(zé)任認(rèn)定具有行政可訴性的觀點(diǎn)認(rèn)為，交通事故責(zé)任認(rèn)定的行政可訴性會(huì)導(dǎo)致訴訟程序的沖突和訴訟資源的浪費(fèi)。對(duì)公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定，如果事先可以采用行政訴訟的方式救濟(jì)，而在民事、刑事訴訟中人民法院又作為證據(jù)進(jìn)行審查，勢(shì)必對(duì)同一行為在人民法院產(chǎn)生雙重救濟(jì)，而不同的救濟(jì)方法可能造成結(jié)果不同，出現(xiàn)自相矛盾的情況。同時(shí)，必將增加審判成本和當(dāng)事人的訴累。5這種觀點(diǎn)本身是不能成立的，行政訴訟審查與證據(jù)的審查并不是矛盾的概念。在行政訴訟中，人民法院對(duì)具體行政行為的審查是對(duì)其合法性的審查，即需解決的是該具體行政行為是否合法、是否可以成立的問題；而在民事、刑事訴訟中人民法院對(duì)證據(jù)的審查是對(duì)證據(jù)在個(gè)案中是否能夠證明案件事實(shí)的審查，即需解決的是一個(gè)證據(jù)在個(gè)案是否可以被采信，是否可以作為定案的依據(jù)的問題。因此，一個(gè)具體行政行為既可以在行政訴訟中對(duì)其合法性進(jìn)行審查，也可以在其他案件中作為證據(jù)被審查，并不存在所謂的“雙重救濟(jì)”的問題。比如，一個(gè)經(jīng)過(guò)行政訴訟并被判決為違法的具體行政行為在另一個(gè)案件的證據(jù)審查中當(dāng)然不能被法院所采信，而一個(gè)經(jīng)過(guò)行政訴訟并被判決為合法的具體行政行為在另一個(gè)案件的證據(jù)審查可能會(huì)為人民法院所采信，也可能不被人民法院所采信，關(guān)鍵在于該具體行政行為是否能夠證明案件的事實(shí)，是否具備證據(jù)的證明力。同樣的道理，作為具體行政行為的交通事故責(zé)任認(rèn)定在行政訴訟審查中如果被判定違法并被撤銷，那么其他案件的證據(jù)審查中，該交通事故責(zé)任認(rèn)定當(dāng)然不能作為其他案件的可以采信的證據(jù)，如果該認(rèn)定在行政訴訟中被人民法院判定為合法，并予以維持，并且在其他案件的證據(jù)審查中被確認(rèn)對(duì)案件事實(shí)具有證明力，那么該交通事故責(zé)任認(rèn)定可以在其他案件中作為被采信的證據(jù)。

至于認(rèn)為將交通事故認(rèn)定納入行政訴訟會(huì)增加審判成本并造成當(dāng)事人訴累的看法更可以說(shuō)是荒誕。道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是當(dāng)事人承擔(dān)行政、民事、刑事責(zé)任，或者主張相應(yīng)權(quán)利的重要甚至關(guān)鍵依據(jù)，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有著至關(guān)重要的影響，我們的立法怎么能因?yàn)楹ε略黾訉徟谐杀径鴮⒔煌ㄊ鹿守?zé)任認(rèn)定排除在行政訴訟的范圍之外并置人民群眾的的利益而不顧？這樣的觀點(diǎn)從根本上是與司法為民的原則相悖的。

綜上，筆者認(rèn)為交警部門所出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定雖然其本身沒有為交通事故的當(dāng)事人直接設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，但它卻是交通事故當(dāng)事人承擔(dān)何種程度刑事、民事、行政責(zé)任的最重要的依據(jù)，在實(shí)踐中決定著案件當(dāng)事人的切身利益。認(rèn)定書只做認(rèn)定,卻剝奪當(dāng)事人重新認(rèn)定申請(qǐng)權(quán),不允許復(fù)議或起訴,既侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益,也不利于行政機(jī)關(guān)依法行政,保證其行為公開、公平、公正。交通事故責(zé)任認(rèn)定不是一般意義上的證據(jù)，而是具有行政法效力的可訴的具體行政行為。因此，應(yīng)賦予交通事故當(dāng)事人訴權(quán)。

五、建議 交通事故責(zé)任認(rèn)定行為作為一個(gè)具體的行政行為，對(duì)該行政行為不服的當(dāng)事人有權(quán)向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。

建議：將《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十三條增加一款，“對(duì)交通事故認(rèn)定書不服，可在收到交通事故認(rèn)定書六十日內(nèi)向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，或者向人民法院提起行政訴訟。”

參考文獻(xiàn)： 1、2、賀小榮著：《論交通事故損害賠償案件中舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)原則》，原載《人民司法》2005年第11期，第56頁(yè)、第57頁(yè)。

3、東北一只虎著：《交通事故責(zé)任認(rèn)定可訴性之我見》，原載2005年12月2日中國(guó)法院網(wǎng)法治論壇。

4、馬懷德著：《修改行政訴訟法需重點(diǎn)解決的幾個(gè)問題》，原載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2005年第6期。

5、賀小榮著：《論交通事故損害賠償案件中舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)原則》，原載《人民司法》2005年第11期，第57頁(yè)。

來(lái)源： 中國(guó)法院網(wǎng)

第二篇：火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定書的行政可訴性

火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定書的行政可訴性

【論文提要】

一、從具體行政行為的概念及特征來(lái)看，公安機(jī)關(guān)對(duì)火災(zāi)事故的責(zé)任認(rèn)定行為屬具體行政行為

二、從火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定與技術(shù)鑒定的比較來(lái)看，認(rèn)定行為亦屬行政行為，且系具體行政行為。

三、公安機(jī)關(guān)對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任進(jìn)行重新認(rèn)定的行為，其實(shí)質(zhì)就是行政復(fù)議，而且屬于非終局裁決的行政復(fù)議。

四、從行政訴訟法的立法精神看，應(yīng)當(dāng)允許不服火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定的當(dāng)事人向人民法院提出行政訴訟。

【正文】

火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定是公安消防機(jī)構(gòu)在查明火災(zāi)事故事實(shí)后，根據(jù)當(dāng)事人的行為與火災(zāi)事故之間的因果關(guān)系，以及其行為在火災(zāi)事故中所起的作用而作出的結(jié)論。由于根據(jù)1998年4月29日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)消防法》未明確規(guī)定當(dāng)事人對(duì)公安機(jī)關(guān)就火災(zāi)事故所作的責(zé)任認(rèn)定不服時(shí)，能否向人民法院提起行政訴訟，因而火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定是否具有可訴性，成為理論界和司法實(shí)踐中爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。2000年3月20日，公安部以公復(fù)字[2000]3號(hào)文對(duì)福建省公安廳《關(guān)于對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服是否屬行政訴訟受案范圍的請(qǐng)示》(閩公廳[2000]2號(hào))作出批復(fù)，認(rèn)為火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定本身并不確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不是一種獨(dú)立的具體行政行為，不屬于《行政訴訟法》第十一條規(guī)定的受案范圍。在此，筆者姑且不論公安部能否對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服是否屬行政訴訟的受案范圍作出解釋，僅就火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)及其可訴性作一初淺的探討。

筆者認(rèn)為，公安消防機(jī)構(gòu)對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任所作的認(rèn)定屬具體行政行為，具有行政訴訟的可訴性，理由如下：

一、從具體行政行為的概念及特征來(lái)看，公安機(jī)關(guān)對(duì)火災(zāi)事故的責(zé)任認(rèn)定行為屬具體行政行為

具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織或個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。這一概念表明具體行政行為具有五個(gè)特征：第一，具體行政行為必須是行政主體作出的。這里的行政主體既包括行政機(jī)關(guān)，也包括法律法規(guī)授權(quán)的組織，還包括行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人；第二，行為是行政主體行使行政職權(quán)的行為。也就是說(shuō)，行為與行政職權(quán)相聯(lián)系，其必須發(fā)生在行政主體在行政管理活動(dòng)中行使職權(quán)時(shí)；第三，行為對(duì)象的特定性。行為是針對(duì)特定的人或特定的具體事項(xiàng)作出的只能適用一次性的行為，它與抽象行政行為不同，抽象行政行為是對(duì)未來(lái)而的具有普遍約束力的行為，它的對(duì)象不具有特定性，且是可以反復(fù)多次適用的行為；第四，行為是行政主體單方?jīng)Q定的。即行為的作出不取決于當(dāng)事人的意志，而是依據(jù)行政主體的單方意思表示；第五，行為產(chǎn)生法律后果。具體行政行為一經(jīng)作出，即直接影響到相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)和法律地位。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系既有行政法上的權(quán)利義務(wù)，也有民法上的權(quán)利義務(wù)，甚至還有可能產(chǎn)生刑法上的權(quán)利義務(wù)。換句話說(shuō)，就是公安機(jī)關(guān)就火災(zāi)事故作出責(zé)任認(rèn)定后，它就確定了當(dāng)事人的法律地位，當(dāng)事人處于被行政管理之下的相對(duì)一方，在民法上表現(xiàn)為民事權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者或享有者，在刑法上表現(xiàn)為刑事責(zé)任的承擔(dān)者。而公安消防機(jī)構(gòu)是處理火災(zāi)事故的主管機(jī)關(guān)，《消防法》第三十九條規(guī)定，火災(zāi)撲滅后，公安消防機(jī)構(gòu)有權(quán)根據(jù)需要封閉火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)、負(fù)責(zé)調(diào)查、認(rèn)定火災(zāi)原因，核定火災(zāi)損失，查明火災(zāi)事故責(zé)任。這一規(guī)定表明，調(diào)查火災(zāi)原因、認(rèn)定火災(zāi)事故責(zé)任既是公安消防機(jī)構(gòu)的職責(zé)，又是公安消防機(jī)構(gòu)的職權(quán)，其他任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都無(wú)此項(xiàng)權(quán)力。認(rèn)定火災(zāi)事故責(zé)任只能發(fā)生在公安機(jī)關(guān)處理火災(zāi)事故過(guò)程中，其對(duì)象又具有特定性，只能對(duì)某一具體火災(zāi)事故進(jìn)行。從責(zé)任認(rèn)定行為的作出看，它是公安消防機(jī)構(gòu)在火災(zāi)事故發(fā)生后，對(duì)事故現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘察、鑒定、依據(jù)公安部《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》單方作出的法律性結(jié)論，并非純專業(yè)技術(shù)性問題。這種結(jié)論一經(jīng)作出，即具有約束力、確定力和執(zhí)行力，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，如《消防法》第四十七條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人因過(guò)失引起火災(zāi)，尚未構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p失的，處警告、罰款或者十日以下拘留等行政處罰；對(duì)他人人身、公私財(cái)產(chǎn)造成損害的，還應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任；若發(fā)生重大火災(zāi)事故，造成他人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)造成重大損失、構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》的有關(guān)規(guī)定，追究刑事責(zé)任。上述分析及法律的規(guī)定表明，公安消防機(jī)構(gòu)對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定后，火災(zāi)事故的當(dāng)事人即處于公安消防機(jī)構(gòu)的行政管理之下，并要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，因而火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定行為屬于具體行政行為。

二、從火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定與技術(shù)鑒定的比較來(lái)看，認(rèn)定行為亦屬行政行為，且系具體行政行為。

有人認(rèn)為，火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定屬于技術(shù)鑒定，不具有行政行為的屬性。筆者對(duì)此不敢茍同，公安消防機(jī)構(gòu)對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任所作的認(rèn)定與技術(shù)鑒定是有著本質(zhì)區(qū)別的。我們知道，技術(shù)鑒定是鑒定人運(yùn)用專門知識(shí)或技能，對(duì)某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別和判斷而得出的事實(shí)性結(jié)論。鑒定具有不可訴性的特征，即當(dāng)事人不服鑒定結(jié)論不得向其上級(jí)行政管理部門或上一級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)申請(qǐng)撤銷或變更，也不能據(jù)此單獨(dú)向人民法院提起行政訴訟，而火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)運(yùn)用公安行政管理權(quán)對(duì)火災(zāi)事故現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)、鑒定、分析和判斷后，對(duì)火災(zāi)事故所作的責(zé)任認(rèn)定。

通過(guò)分析，比較責(zé)任認(rèn)定與鑒定的概念，可以看出二者的區(qū)別在于：

1、從主體上看，火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定只能由公安機(jī)關(guān)依職權(quán)作出，責(zé)任認(rèn)定是法律賦予公安機(jī)關(guān)的一項(xiàng)專有職權(quán)，而鑒定可以由具備專門知識(shí)、技能和資質(zhì)的鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)等多元主體作出，且鑒定機(jī)構(gòu)一般屬于非行政機(jī)關(guān)。

2、從產(chǎn)生的原因來(lái)看，鑒定人的鑒定行為一般是基于指派、聘請(qǐng)或依當(dāng)事人申請(qǐng)而產(chǎn)生，屬消極的法律行為；而責(zé)任認(rèn)定是公安消防機(jī)構(gòu)必須履行的法定職責(zé)，只要有火災(zāi)事故發(fā)生，公安消防機(jī)構(gòu)就必須對(duì)火災(zāi)事故現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行處理，必須調(diào)查火災(zāi)原因，對(duì)當(dāng)事人的火災(zāi)事故責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，屬積極的法律行為。

3、鑒定必須遵循嚴(yán)格的操作規(guī)程和要求，依照一定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和條件對(duì)待鑒定的專門性問題作出符合其客觀規(guī)律的科學(xué)結(jié)論，是羈束行為；而責(zé)任認(rèn)定沒有既定的規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)可以遵循，它是公安消防機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的行為與火災(zāi)事故之間的因果關(guān)系，以及其行為在火災(zāi)事故中所起的作用，酌情認(rèn)定當(dāng)事人的事故責(zé)任，屬自由裁量行為。

4、鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)可以依照規(guī)定向申請(qǐng)鑒定人收取一定數(shù)額的鑒定費(fèi)用，屬有償服務(wù)；而公安消防機(jī)構(gòu)進(jìn)行火災(zāi)原因調(diào)查或火災(zāi)事故的責(zé)任認(rèn)定時(shí)，不得向當(dāng)事人收取任何費(fèi)用，這是因?yàn)樨?zé)任認(rèn)定是公安消防機(jī)構(gòu)的行政管理職責(zé)，它非依申請(qǐng)鑒定人的申請(qǐng)產(chǎn)生，而是依職權(quán)主動(dòng)作出。

5、在火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定過(guò)程中，公安消防機(jī)構(gòu)可以就某個(gè)技術(shù)性問題另行委托其他技術(shù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，然后依照有關(guān)事實(shí)和技術(shù)鑒定結(jié)論來(lái)劃分、確認(rèn)各當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而技術(shù)鑒定則不允許鑒定機(jī)構(gòu)再委托其他技術(shù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。所以，公安機(jī)關(guān)對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定的行為不具有鑒定的屬性，而屬于行政行為，且系具體行政行為。

三、公安機(jī)關(guān)對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任進(jìn)行重新認(rèn)定的行為，其實(shí)質(zhì)就是行政復(fù)議，而且屬于非終局裁決的行政復(fù)議。

公安部《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》第三十一條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服的，可以向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)重新認(rèn)定。既然責(zé)任認(rèn)定是具體行為行為，那么上一級(jí)公安機(jī)關(guān)對(duì)事故責(zé)任進(jìn)行重新認(rèn)定的行為，又屬于什么行為呢？筆者認(rèn)為，上一級(jí)公安機(jī)關(guān)對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任進(jìn)行重新認(rèn)定的行為就是行政復(fù)議。

我們知道，行政復(fù)議是指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，按照法定的程序和條件向作出該具體行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，受理申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)對(duì)該具體行政行為進(jìn)行復(fù)查，并作出復(fù)議決定的活動(dòng)。行政復(fù)議有五個(gè)特征：第一，行政復(fù)議只能由作為行政管理相對(duì)人的公民、法人或其他組織提起；第二，行政復(fù)議權(quán)只能由作出具體行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)行使；第三，行政復(fù)議是法律賦予公民、法人和其他組織的一種程序性權(quán)利；第四，行政復(fù)議對(duì)象只能是行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為；第五，上一級(jí)行政機(jī)關(guān)復(fù)議后，應(yīng)當(dāng)作出維持、限期履行、撤銷或者變更的決定。據(jù)此，我們不難推斷上一級(jí)公安機(jī)關(guān)對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任進(jìn)行重新認(rèn)定的行為其實(shí)就是行政復(fù)議。依照《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第五條規(guī)定，公民、法人或其他組織對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外。

從我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)看，僅有五種情形屬于當(dāng)事人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)復(fù)議或復(fù)審后，該行政機(jī)關(guān)所作出的決定是終局性的，這五種情形是：

1、對(duì)國(guó)務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服，向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決的，由國(guó)務(wù)院作出最終裁決（見行政復(fù)議法第十四條的規(guī)定）；

2、受公安機(jī)關(guān)拘留處罰的公民對(duì)處罰不服，向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴的，由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)作出最后裁決（見公民出境入境管理法第十五條規(guī)定）；

3、受公安機(jī)關(guān)罰款或拘留處罰的外國(guó)人對(duì)處罰不服，向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴的，由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)作出最后裁決（見外國(guó)人入境出境管理法第二十九條規(guī)定）；

4、對(duì)初步審定予以公告的商標(biāo)提出異議后對(duì)商標(biāo)局的裁定不服，或?qū)ι虡?biāo)局撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定不服，而申請(qǐng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)復(fù)審的，均由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出終局裁定（見商標(biāo)法第二十二條、二十七條、二十九條、三十五條規(guī)定）；

5、專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的復(fù)審請(qǐng)求所作出的決定為終局決定（見專利法第四十三條規(guī)定）。

因而，公安機(jī)關(guān)對(duì)交通事故責(zé)任進(jìn)行重新認(rèn)定的行為不屬于行政機(jī)關(guān)作最終裁決的范圍，當(dāng)事人對(duì)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)的重新認(rèn)定仍不服的，可以依照行政復(fù)議法第五條的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟。

四、從行政訴訟法的立法精神看，應(yīng)當(dāng)允許不服火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定的當(dāng)事人向人民法院提出行政訴訟。

設(shè)立行政訴訟制度的目的是為了實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督、制約，防止行政權(quán)的專橫和濫用，督促行政機(jī)關(guān)依法行政，維護(hù)行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益。公安機(jī)關(guān)是國(guó)家管理公共安全的重要行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，其對(duì)消防安全工作進(jìn)行管理，并對(duì)火災(zāi)事故進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定是其行使公安行政管理權(quán)作出的具體行政行為，該具體行政行為是否合法，直接影響到當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)力和人身權(quán)力。當(dāng)火災(zāi)事故責(zé)任人對(duì)責(zé)任認(rèn)定是否合法持有異議或認(rèn)為該具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)，有權(quán)依照行政訴訟法的規(guī)定，提起行政訴訟，請(qǐng)求人民法院予以法律保護(hù)，符合行政訴訟法的立法精神。如果不允許當(dāng)事人對(duì)公安機(jī)關(guān)的責(zé)任認(rèn)定提起行政訴訟，那就會(huì)使這類行為排除在司法監(jiān)督之外，得不到應(yīng)有的監(jiān)督，與“有權(quán)力就有監(jiān)督”的法治原則相悖。因而，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對(duì)公安機(jī)關(guān)作出的火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定提起行政訴訟，由人民法院對(duì)責(zé)任認(rèn)定行為進(jìn)行司法審查，對(duì)證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確、符合法定程序的責(zé)任認(rèn)定，判決予以維持；對(duì)主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序或?yàn)E用職權(quán)的，判決撤銷或部分撤銷，并判決公安機(jī)關(guān)重新作出責(zé)任認(rèn)定。

綜上所述，公安消防機(jī)關(guān)對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任所作的認(rèn)定具有可訴性，當(dāng)事人對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理，并依法對(duì)其進(jìn)行司法審查。

【本文主要參考文獻(xiàn)】

1、《行政法學(xué)》，羅豪才主編，北京大學(xué)出版社；

2、《行政法學(xué)》，姜明安主編，法律出版社；

3、《對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)及其可訴性的研究》一文，姚仁安著；

4、《行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系》一文

第三篇：公安偵查行為行政可訴性研究

公安偵查行為行政可訴性研究

[ 馬懷德 ]——(2000-9-1)/ 已閱19548次

公安偵查行為行政可訴性研究

近年來(lái)，由于公安機(jī)關(guān)實(shí)施偵查行為，對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害引發(fā)的爭(zhēng)議呈逐年上升趨勢(shì)。如何受理對(duì)公安機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)行為提起的訴訟，是人民法院在實(shí)踐中遇到的最困難的問題之一，也是擺在我們面前的重要課題。本文將就此問題進(jìn)行探討。

一、公安偵查行為的涵義和分類

公安偵查行為是指公安機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法或行政法律法規(guī)的規(guī)定，在辦理案件的過(guò)程中，進(jìn)行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強(qiáng)制性措施。在我國(guó)刑事法學(xué)界和實(shí)際工作部門，有人主張“公安偵查行為”包含“對(duì)刑事案件的偵查”和“對(duì)行政案件的偵察”兩種情況，前者依據(jù)的是刑事訴訟法，屬于司法行為；而后者依據(jù)的則是行政法規(guī)，是一種行政行為[1]。本文采納這種觀點(diǎn)。

我國(guó)公安機(jī)關(guān)是政府的職能部門，具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有司法職能，即依法承擔(dān)絕大多數(shù)刑事案件的偵查工作。所以公安機(jī)關(guān)在調(diào)處刑事案件中所采取的扣押、查封、凍結(jié)、沒收財(cái)產(chǎn)、限制人身自由等強(qiáng)制措施，均不具有行政訴訟的可訴性。因刑事偵查行為或程序違法而使有關(guān)人員的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵害，應(yīng)按《國(guó)家賠償法》的有關(guān)規(guī)定，通過(guò)司法賠償途徑解決，而不應(yīng)納入行政訴訟范圍。同時(shí)，刑事強(qiáng)制措施是刑事訴訟法明文規(guī)定、且由刑事案件引發(fā)出來(lái)的一種限制人身自由的強(qiáng)制措施，目的是保證刑事偵查、審判工作順利進(jìn)行，與行政法上限制人身自由的強(qiáng)制措施不屬于同性質(zhì)的行為。將刑事偵查行為排除在行政訴訟之外，可以避免行政訴訟對(duì)刑事偵查行為的干擾，也符合監(jiān)督、維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的行政訴訟宗旨。行政訴訟法沒有規(guī)定對(duì)刑事強(qiáng)制措施諸如監(jiān)視居住、取保候?qū)徔梢蕴崞鹦姓V訟，說(shuō)明這類措施不屬于行政訴訟調(diào)整范圍。

公安偵察行為是一種行政行為，在偵察中采取的強(qiáng)制措施是具體行政行為。公安行政行為是指公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》等行政法律、法規(guī)或規(guī)章，針對(duì)特定公民、法人或其他組織權(quán)利、義務(wù)所作的特定的單方行為。行政訴訟法第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！钡?條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！庇纱丝梢?，公安偵察行為的行政可訴性是不言而喻的。

二、對(duì)公安偵查行為性質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的反思

從學(xué)理上區(qū)分行政行為和刑事偵查行為，并不是一件很困難的事情。但是，在實(shí)際工作中，對(duì)這件事情的處理仍然存在的一些問題，主要是界定二者的標(biāo)準(zhǔn)，似乎進(jìn)入了兩個(gè)誤區(qū)。一

個(gè)是所謂的“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”：即看公安機(jī)關(guān)在采取各種措施之后，最后的結(jié)果是否又有新的司法行為出現(xiàn)。如果有新的司法行為出現(xiàn)，就是刑事偵查行為，反之就是行政行為。以此來(lái)判斷其全部行為的性質(zhì)是屬于行政行為還是司法行為。另一個(gè)是所謂的“形式標(biāo)準(zhǔn)”：即看公安機(jī)關(guān)行為在形式上是否具備刑事偵查行為完備手續(xù)，如果符合刑事訴訟法的規(guī)定，就是司法行為，反之才是行政行為。我們不妨稱他們?yōu)椤敖Y(jié)果說(shuō)”和“形式說(shuō)”。

司法實(shí)踐已經(jīng)反復(fù)證明，僅靠這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，是不能完成正確區(qū)分公安機(jī)關(guān)司法行為和行政行為的使命的。這是由這兩種行為外表極其相似，而實(shí)質(zhì)迥異的特點(diǎn)決定的。兩種行為的主體都是公安機(jī)關(guān)，行為的對(duì)象都是公民、法人或其他組織，行為的內(nèi)容在開始階段，又往往都表現(xiàn)為強(qiáng)制措施，強(qiáng)制措施外在的極端相似性，使得這種區(qū)分愈加困難。上述的“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”和“形式標(biāo)準(zhǔn)”，其實(shí)質(zhì)都是內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，顯然也不能得出有效的結(jié)論，更談不上從根本上解決實(shí)際問題了。按照“結(jié)果說(shuō)”，公安機(jī)關(guān)在采取了強(qiáng)制措施后，如果由于種種原因不能進(jìn)入下一步程序，或者故意拖延不作結(jié)論的話，那么就永遠(yuǎn)無(wú)法判斷行為性質(zhì)，被采取強(qiáng)制措施的對(duì)象就無(wú)法提起訴訟，自己的權(quán)利也無(wú)法得到有效救濟(jì)。

這種局面反過(guò)來(lái)又助長(zhǎng)了公安機(jī)關(guān)故意拖延案件辦理速度的風(fēng)氣，導(dǎo)致案件久拖不決，基實(shí)質(zhì)是逃避法律的制裁。按照“形式說(shuō)”，公安機(jī)關(guān)就會(huì)，“先辦案，后補(bǔ)手續(xù)”，或者干脆給多數(shù)案件都披上司法行為的外衣。這種現(xiàn)象在公安機(jī)關(guān)干預(yù)經(jīng)濟(jì)案件時(shí)表現(xiàn)得尤為明顯。

從邏輯的角度分析，如果兩種行為的主體、行為對(duì)象和以內(nèi)容都相同，那么，以其中任何一項(xiàng)作為標(biāo)準(zhǔn)，都不可能正確地區(qū)分這兩種行為。這是否意味著找不到合適的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)兩種行為進(jìn)行區(qū)分呢？不是的。只要他們的性質(zhì)不同，他們之間就一定存在某種差別，只是這種標(biāo)準(zhǔn)不是那么容易確定。換句話說(shuō)，這種標(biāo)準(zhǔn)不太直觀，是一種由多種因素整合在一起的復(fù)合性標(biāo)準(zhǔn)，而不是單一標(biāo)準(zhǔn)，非專業(yè)人員、非通過(guò)特殊程序很難有效運(yùn)用該標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)兩種行為進(jìn)行區(qū)分，所以，讓當(dāng)事人自己辨別公安機(jī)關(guān)行為的性質(zhì)，是十分困難的，也是不切實(shí)際的，不利于保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)。

那么，究竟應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分公安機(jī)關(guān)的司法職能和行政職能呢？我們必須另辟蹊徑。即：通過(guò)形式審查，只要當(dāng)事人提起的訴訟符合行政訴訟的形式要件，人民法院行政庭應(yīng)該全部受理當(dāng)事人對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查行為提起的行政訴訟。

三、從保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)角度出發(fā)，人民法院應(yīng)加強(qiáng)對(duì)公安偵查行為的司法審查監(jiān)督

訴權(quán)是指當(dāng)事人向人民法院起訴，請(qǐng)求人民法院以國(guó)家審判權(quán)保護(hù)其合法權(quán)益的權(quán)利?；鶎?shí)質(zhì)是起訴權(quán)[2]。對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，是公民＼法人或其他組織認(rèn)為行政主體的行為侵犯其合法權(quán)益，向人民法院提起的訴訟，只要符合法定條件，必須依法受理，保證他們的起訴權(quán)得以充分有效地行使。所以，對(duì)訴權(quán)的保護(hù)與人民法院對(duì)比起訴的審查和立案的受理行為有直接關(guān)系。

一方面，訴權(quán)是憲法和法律賦予公民、法人或其他組織的一項(xiàng)重要權(quán)利。對(duì)訴權(quán)的保護(hù)是法律規(guī)定的人民法院的職責(zé)。我國(guó)憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉權(quán)利?！蔽覈?guó)行政訴訟法也作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，對(duì)起訴權(quán)的保護(hù)，人民法院負(fù)有最直接的、不可替代的職責(zé)和義務(wù)。最大限度地為公民、法人或者其他組織訴權(quán)的行使提供充分的保護(hù)，是人民法院的神圣職責(zé)。另一方面，起訴權(quán)是全部訴權(quán)中至關(guān)重要的一項(xiàng)，是行使其他訴權(quán)的前提和基礎(chǔ)。保護(hù)起訴權(quán)是通過(guò)司法程序保護(hù)公民其他訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的前提。

人民法院受理行政案件的起訴條件有四項(xiàng)：1.原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組給；2.有明確的被告；3.有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；4.屬于人民法院的受案范圍和受訴法院管轄。值得注意的是第一項(xiàng)條件中的“認(rèn)為”二字，它只是原告?zhèn)€人的一種“自以為是”的主觀判斷。如果公民合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)，顯然應(yīng)該允許其通過(guò)法律的手段進(jìn)行保護(hù)。具體到公安偵查行為，公民可能分辨不清它究竟是行政行為還是司法行為，以及是否具有行政可訴性。這時(shí)，作為公民權(quán)利保護(hù)神的人民法院，是不應(yīng)該保持沉默、不予受理的。至于被告是否合格、是否是行政案件，需待法院審理后才能確定。

實(shí)際上，在法院對(duì)公安機(jī)關(guān)的職權(quán)進(jìn)行審查之前，根本無(wú)法確認(rèn)被起訴行為是否屬于司法行為。只有法院經(jīng)過(guò)認(rèn)真審查核實(shí)，才能夠區(qū)分被訴行為是行政行為還是司法行為。因此，剝奪相對(duì)人對(duì)公安機(jī)關(guān)職權(quán)行為的訴權(quán)，拒絕受理對(duì)公安機(jī)關(guān)司法行為提起的訴訟是不可取的?！皩?duì)限制公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的公安機(jī)關(guān)所有職權(quán)行為，相對(duì)人都有權(quán)提起訴訟。經(jīng)審查如被告提供的證據(jù)足以證明該行為屬于依照刑事訴訟法采取的司法行為，那么法院可以采取駁回原告起訴的方式結(jié)案[3]?！?/p>

有人認(rèn)為，刑事強(qiáng)制措施是刑事訴訟法明文規(guī)定、且由刑事案件引發(fā)出來(lái)的一種限制人身自由的強(qiáng)制措施，不同于行政法上的強(qiáng)制措施，當(dāng)事人向法院提起行政訴訟，沒有法律依據(jù)，因而主張不予受理。同時(shí)，法院受理對(duì)所有公安機(jī)關(guān)職權(quán)行為引起的爭(zhēng)議還會(huì)不適當(dāng)?shù)馗蓴_刑事偵查工作、影響刑事訴訟程序。其實(shí)這種擔(dān)心是不必要的。在一些西方國(guó)家，刑事案件的偵查通常有很高的透明度，但往往正是迫于輿論的壓力，偵查機(jī)關(guān)提高了辦事效率和案件偵破的客觀性和準(zhǔn)確性。法院受理此類案件并不意味著必須公開審理此類案件，更不意味隨意中止或撤銷合法必要的刑事強(qiáng)制措施。法院受案的意義只在于區(qū)分被訴行為的性質(zhì)，保證把每一項(xiàng)侵犯公民、法人合法權(quán)益的公安具體行政行為納入行政訴訟范圍。因此，如果被訴行為確系刑事司法行為，法院通過(guò)行政訴訟程序不僅不會(huì)妨礙公安機(jī)關(guān)行使職權(quán)，而且還能夠維護(hù)公安機(jī)關(guān)的刑事司法職權(quán)，打消犯罪嫌疑人規(guī)避法律的企圖。如果是公安機(jī)關(guān)借刑事強(qiáng)制措施之名對(duì)公民、法人人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利加以剝奪限制，而實(shí)際上屬于越權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的行政行為時(shí)，法院可依照行政訴訟法作出判決。因此，在公民對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查行為有異議時(shí)，人民法院應(yīng)從保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)的角度出發(fā)，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)國(guó)家行政執(zhí)行法機(jī)關(guān)行為的監(jiān)督和制約，維護(hù)公民合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，就本文涉及到的問題，應(yīng)采取如下步驟，進(jìn)行審查確定。

（一）審查偵查行為的法律依據(jù)，確定其是否具有行政可訴性

法院受理此類案件后，要想正確區(qū)分公安機(jī)關(guān)的某一行為究竟屬于司法職能還是行政職能，應(yīng)當(dāng)從其所依據(jù)的實(shí)體法和程序法兩方面同時(shí)予以審查。如果法院僅程序上區(qū)分公安機(jī)關(guān)的兩類行為，那么就難以發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)（在程序上）借刑事強(qiáng)制措施之名而實(shí)際上（在實(shí)體上）越權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的行政行為。在這種情況下，（行政）治安管理是目的，刑事偵查則被作為為行政目的服務(wù)的“有效”手段，亦即本應(yīng)作為刑事訴訟獨(dú)立階段的刑事偵查被“異化”，公安機(jī)關(guān)完全可以利用合法的程序規(guī)避實(shí)體問題。因此，單一的程序?qū)彶槭菬o(wú)法準(zhǔn)確區(qū)分公安機(jī)關(guān)司法職能和行政職能的。同樣，單一的實(shí)體審查也不可行。對(duì)法院而言，實(shí)體審查會(huì)較大地增加其工作量，而且要求法院行政庭同時(shí)還要熟悉刑事、經(jīng)濟(jì)、民事等審判工作。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)往往是假借偵查犯罪之名越權(quán)插手經(jīng)濟(jì)、民事糾紛的，那么法院就要在是審理行政案件時(shí)一方面查明公民不構(gòu)成犯罪，另一方面又要認(rèn)定公安機(jī)關(guān)越權(quán)行使司法裁判的事實(shí)。所

以，脫離程序性審查的單一的實(shí)體審查也是不可行的。

一方面，法院應(yīng)當(dāng)審查被告公安機(jī)關(guān)的被訴行為是依照什么程序?qū)嵤┑?。如果想要證明自己的行為屬于司法職能，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)證明其行為是依照刑事訴訟法及有關(guān)刑事案件偵查的法律進(jìn)行的。如：向法院說(shuō)明立案的理由，立案履行的程序，適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)依法采取的刑事偵查手段、措施等，即公安機(jī)關(guān)偵查刑事案件，必須要履行的合法程序。公安機(jī)關(guān)如果能夠向法院提供合法履行以上程序的證明，并說(shuō)明該程序與行政行為的程序有何區(qū)別等，就可以初步認(rèn)定公安機(jī)關(guān)行使的是司法職能而非行政職能。

在實(shí)踐中，公安行政行為與刑事偵查行為的處理程序和制裁方法明顯不同。公安行政行為的實(shí)施依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和有關(guān)具體行政法律法規(guī)規(guī)定的程序進(jìn)行處理，如制定書面處罰決定書、舉行聽證程序等，對(duì)行政管理相對(duì)人采取的制裁方法僅限于訓(xùn)誡、責(zé)令其悔過(guò)、罰款、查封、扣押、凍結(jié)、劃拔直至限制人身自由（行政拘留、收容審查、勞動(dòng)教養(yǎng)）。刑事偵查行為必須嚴(yán)格按照《刑事訴訟法》規(guī)定的形式和程序要件，依刑法對(duì)刑事犯罪嫌疑人、現(xiàn)行犯以及與犯罪有關(guān)的其他人等作出，這里的形式要件對(duì)公安機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中作出的非刑事偵查中所特有的行為尤為重要，特別是在限制人身自由、扣押財(cái)產(chǎn)方面，有時(shí)是界定行政行為與偵查行為的重要環(huán)節(jié)。行政行為作出上述強(qiáng)制措施時(shí)，是以行政主體原已作出某種行政處理決定、行政處罰決定和相對(duì)方?jīng)]有履行此種決定為前提。刑事偵查行為采取上述強(qiáng)制措施時(shí)，只要認(rèn)為被調(diào)查人或被查封、扣押財(cái)產(chǎn)、物品涉及偵查案件，即可作出。但最先出示給當(dāng)事人的是刑事案件的有關(guān)手續(xù)，如拘留證、贓款贓物扣押清單等，其最后結(jié)果是將犯罪嫌疑人不起訴、提起公訴送審判機(jī)關(guān)定罪量刑，追究刑事責(zé)任或無(wú)罪釋放。刑事沒收要上交國(guó)庫(kù)或返還被害人；確定無(wú)罪的，將財(cái)物返不原主。否則依《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，當(dāng)事人有要求賠償權(quán)。

另一方面，法院還應(yīng)當(dāng)審查被告公安機(jī)關(guān)所依據(jù)的實(shí)體法律。公安行政行為的依據(jù)是國(guó)家的行政管理法律、法規(guī)，如：《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》、《中華人民共和國(guó)城市戶口管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國(guó)城市交通管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)條例》、《中華人民共和國(guó)過(guò)防出入境管理?xiàng)l例》等等。而刑事偵察行為實(shí)施的依據(jù)是《中華人民共和國(guó)刑法》、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》以及國(guó)家有關(guān)刑事方面的法規(guī)和司法解釋。公安行政行為目的是為了迫使負(fù)有法定義務(wù)的個(gè)人、組織履行義務(wù)，或者出于維護(hù)社會(huì)秩序或保護(hù)公民人身健康、安全需要。重在維護(hù)社會(huì)秩序、保障公共安全，保護(hù)人民的合法權(quán)益，減少和消除各種不安全因素，預(yù)防和及時(shí)發(fā)現(xiàn)犯罪。刑事偵查行為所采取的限制人身自由以及以此為前提強(qiáng)制扣留的財(cái)、物、是為了迅速及時(shí)、準(zhǔn)確地查明案件事實(shí)真相，證明犯罪嫌疑人罪輕罪重、有罪、無(wú)罪，應(yīng)否追究刑事責(zé)任，為檢察機(jī)關(guān)提起公訴作好準(zhǔn)備，是審判機(jī)關(guān)準(zhǔn)確有效地適用法律的重要環(huán)節(jié)。準(zhǔn)確界定公安行政行為與刑事偵查行為，對(duì)于保證行政審判工作的順利進(jìn)行和準(zhǔn)確、及時(shí)的行使刑事偵查權(quán)，打擊犯罪，無(wú)疑具有十分重要的意義。

（二）審查偵查行為的事實(shí)依據(jù)，確定其是否具有行政可訴性

這里提到的事實(shí)包括公安機(jī)關(guān)行為本身的事實(shí)（即采取的行為是屬于行政行為還是刑事行為）和實(shí)施這種行為的事依據(jù)。

就行為本身的事實(shí)而言，行政法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系的構(gòu)成要素不同。在主體上，行使公安行政權(quán)與刑事偵查權(quán)的雖同為公安機(jī)關(guān)，但在行使行政職能時(shí)，主要是運(yùn)用行政手段維護(hù)社會(huì)秩序，保障公民的合法利益，預(yù)防和處理治安災(zāi)害事故，保障社會(huì)生活的正常進(jìn)行，充當(dāng)行政管理人的角色，是行政法律關(guān)系的當(dāng)事人，是行政法主體。而在行使刑事偵查權(quán)時(shí)，是運(yùn)用國(guó)家賦予的刑事偵查權(quán)，對(duì)各種刑事犯罪嫌疑人的犯罪活動(dòng)進(jìn)行調(diào)查，揭露犯罪，證

實(shí)犯罪，查獲罪犯，依法追究其刑事責(zé)任，以保障國(guó)家和人民的安全。在客體上，公安行政法律關(guān)系的客體主要包括兩種，即物和行為。物，指一定的物質(zhì)財(cái)富，如財(cái)產(chǎn)、物品等，是由于公安機(jī)關(guān)行政行為引起的行政管理相對(duì)人財(cái)產(chǎn)、物品的扣押、沒收等后果。行為，指法律關(guān)系主體有意識(shí)的活動(dòng)，如交通肇事，打架斗毆，等等，包括作為和不作為。而刑事法律關(guān)系客體所指的是受到刑法保護(hù)的各種社會(huì)關(guān)系，如社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、金融秩序等。在內(nèi)容上，公安行政法律關(guān)系的內(nèi)容就是公安機(jī)關(guān)作為行政法主體的權(quán)利（職權(quán)）和義務(wù)（職責(zé)），包括治安秩序管理，戶口管理，消防管理，交通管理，特種行業(yè)管理，危險(xiǎn)物品管理，以及邊防、出入境管理等等。公安機(jī)關(guān)的刑事偵查權(quán)僅限于在辦理刑事案件中的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕四項(xiàng)工作，行使這些職權(quán)就是行使偵查權(quán)。

公安機(jī)關(guān)如果認(rèn)定某一案件屬刑事案件，首先要依據(jù)一定事實(shí)進(jìn)行立案，然后可能對(duì)犯罪人采取一定強(qiáng)制措施。法院對(duì)該事實(shí)的審查又應(yīng)包括兩方面，其一是立案的事實(shí)條件，其二是據(jù)以采取強(qiáng)制措施事實(shí)條件。

第一，關(guān)于立案條件。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，立案是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查、起訴和審判活動(dòng)的法律依據(jù)。但是，立案必須建立在一定的事實(shí)基礎(chǔ)上，其立案條件有二：一是犯罪事實(shí)的存在。即有一定事實(shí)、材料證明發(fā)生了刑法所禁止的某種危害社會(huì)的行為，且該行為已構(gòu)成犯罪。如果某行為雖然有違法性且對(duì)社會(huì)造成危害，但是沒有達(dá)到構(gòu)成犯罪的程序，就只能視為一般違法行為。不能納入刑事訴訟程序。二是需要追究刑事責(zé)任。就是說(shuō)行為人的行為不僅構(gòu)成犯罪，而且必須依法給予刑罰制裁。由于立案以追究刑事責(zé)任為直接目的，法律規(guī)定不追究刑事責(zé)任的，不應(yīng)立案追究。即使已經(jīng)立案，也應(yīng)撤銷案件。

第二，關(guān)于采取強(qiáng)制措施的條件。根據(jù)我國(guó)賠償法第3條、第4條、第15條、第16條的有關(guān)規(guī)定：對(duì)沒有犯罪事實(shí)或沒有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留、逮捕或采取其它強(qiáng)制措施，給公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。這里的核心問題是，公安機(jī)關(guān)據(jù)以確定犯罪嫌疑人并對(duì)其采取強(qiáng)制措施的事實(shí)依據(jù)，如何加以認(rèn)定。這就需要法院的審查。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)材料證明原告已涉嫌犯罪，這些證據(jù)材料必須有證明力，初步證實(shí)某人與犯罪實(shí)存在客觀的而不是臆造的聯(lián)系，才能確定其犯罪嫌疑人。然后提供相應(yīng)的實(shí)體法律說(shuō)明涉嫌犯罪的性質(zhì)、特點(diǎn)及其對(duì)涉嫌犯罪人應(yīng)采取強(qiáng)制的必要性。法院的任務(wù)，就是根據(jù)公安機(jī)關(guān)提供的證據(jù)材料--有關(guān)的實(shí)體法律條文，判斷是否能據(jù)此推定某公民已涉嫌犯罪，或?qū)ζ溥M(jìn)一步采取強(qiáng)制措施。如果法院在審查中發(fā)現(xiàn)該公民行為只涉及民事糾紛或經(jīng)濟(jì)糾紛，不具備犯罪嫌疑時(shí)，可以認(rèn)定被告公安機(jī)關(guān)的被訴行為屬越權(quán)行政行為，而非司法行為。刑事訴訟法中也規(guī)定，采取強(qiáng)制措施要考慮4項(xiàng)因素，其中之一是考慮偵查機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)的了解情況和對(duì)證據(jù)的掌握情況，必須是在掌握了犯罪嫌疑人、被告人的一定證據(jù)后，經(jīng)審查符合適用某一強(qiáng)制措施的條件時(shí)，才予確定。[4]

四、結(jié)論和建議

通過(guò)以上討論，可以得出以下結(jié)論。第一，法院有權(quán)全部受理原告對(duì)公安機(jī)關(guān)包括違法司法行為在內(nèi)的所有行使職權(quán)行為提起的訴訟，這是防止公安機(jī)關(guān)借刑事強(qiáng)制措施之名規(guī)避法律、越權(quán)、濫用職權(quán)的必要途徑。

第二，區(qū)分公安機(jī)關(guān)的司法和行政職能，應(yīng)從程序和實(shí)體兩方面同時(shí)入手，要求公安機(jī)關(guān)提供證據(jù)證明其行為在程序、實(shí)體上均符合刑事偵查行為的特點(diǎn)，而非行政行為。經(jīng)審查，法

院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)行為確系司法行為時(shí)，應(yīng)駁回原告起訴；如公安機(jī)關(guān)行為屬于刑事偵查措施之名而為的越權(quán)行政行為時(shí)，法院有權(quán)撤銷違法決定，責(zé)令公安機(jī)關(guān)解除對(duì)原告人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制。

針對(duì)我國(guó)公安機(jī)關(guān)兼具行政和司法雙重職能的特點(diǎn)，應(yīng)該盡快從改革入手，對(duì)現(xiàn)行公安體制進(jìn)行改革，以適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下動(dòng)態(tài)社會(huì)管理的需要。為此，提出如下建議。第一，搞好立法和協(xié)調(diào)，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)公安機(jī)關(guān)各類執(zhí)法行為的司法審查監(jiān)督，保障公民的合法權(quán)益不受非法侵害。第二，借鑒一些大陸法系國(guó)家的做法，理順公安機(jī)關(guān)行政職能與司法職能的關(guān)系。將這兩項(xiàng)職能進(jìn)行分離

。就是將刑事司法警察從公安機(jī)關(guān)中剝離出來(lái)，與治安警察進(jìn)行分立。根據(jù)其職能特點(diǎn)，與刑事檢察職能結(jié)合，按照檢警一體化的原則，受檢察機(jī)關(guān)節(jié)制?！皺z警一體指為有利于檢察官行使控訴職能，檢察官有權(quán)指揮刑事警察進(jìn)行對(duì)案件的偵查，刑事警察機(jī)關(guān)在理論上只被看作是檢察機(jī)關(guān)的輔助機(jī)關(guān)，無(wú)權(quán)對(duì)案件作出實(shí)體性處理。這種檢警一體化的偵查體制賦予檢察官主導(dǎo)偵查的權(quán)力，為其履行控訴職能打下了良好基礎(chǔ)[5]?！痹谶@種體制下，刑事司法警察的偵查活動(dòng)不再受公安機(jī)關(guān)治安管理職能的主導(dǎo)，懲治犯罪不再是治安管理職能的主要手段。這樣不但從客觀上減少了公安行政職能對(duì)司法職能的干預(yù)和牽制，而且加強(qiáng)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事偵查活動(dòng)的監(jiān)督和領(lǐng)導(dǎo)。同時(shí)，公安機(jī)關(guān)也不能再以刑事偵查為借口對(duì)行政案件、民事案件和經(jīng)濟(jì)案件進(jìn)行干預(yù)，從而把公安機(jī)關(guān)因職能交叉或權(quán)力濫用造成的侵犯公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象降低到最小限度。

參考文獻(xiàn)

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第四篇：論行政證明行為的不可訴性

論行政證明行為的不可訴性

摘要：行政證明是行使證明權(quán)而非行政權(quán)的行為，行為結(jié)果不會(huì)直接影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政證明，在訴訟法上的意義僅僅是為法院審理案件提供證據(jù)。故此類行為不具有可訴性，不應(yīng)當(dāng)成為法院司法審查的對(duì)象。

關(guān)鍵詞：行政證明行政權(quán) 證明權(quán)不可訴

一、行政證明的概念及性質(zhì)

在日常語(yǔ)言中,證明有以下兩種含義:第一,用可靠的材料來(lái)表明或 斷定人或事物的真實(shí)性。第二，指一切導(dǎo)致內(nèi)心確認(rèn)或者否定某種狀態(tài)的事實(shí)或者情況。1前者表達(dá)的是動(dòng)詞屬性上的含義，后者表達(dá)的則是證明的名詞性含義。行政證明正是從動(dòng)詞意義上來(lái)使用“證明”一詞。所謂行政證明，即是指享有國(guó)家行政權(quán)的行政主體，對(duì)法律上的事實(shí)、性質(zhì)、權(quán)利、資格或關(guān)系進(jìn)行甄別和認(rèn)定，并將甄別和認(rèn)定的結(jié)論以某種形式（如認(rèn)定書等）予以表現(xiàn)的行為。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了穩(wěn)定社會(huì)秩序，行政證明行為充當(dāng)著越來(lái)越重要的角色。但目前，我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)其進(jìn)行專門論證的較少。關(guān)于行政證明的性質(zhì)也眾說(shuō)紛紜，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)將行政證明行為界定為一種準(zhǔn)行政行為。所謂準(zhǔn)行政行為，是指行政主體針對(duì)相對(duì)人運(yùn)用行政權(quán)所作的，僅以觀念表示為內(nèi)容的行為。2此種觀念表示，并非重新創(chuàng)設(shè)公法上之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而系僅就存在的或形成之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，予以觀念上之認(rèn)識(shí)或澄清而已。雖有加強(qiáng)法律效果之作用，要與創(chuàng)制權(quán)利義務(wù)關(guān)系之行為本身有別。3故有的學(xué)者將行政證明行為表述為：國(guó)家行政機(jī)關(guān)單方面

作出的，自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果，但對(duì)行政行為有直接影響，并間接地產(chǎn)生法律效果的行為。4

第二種觀點(diǎn)將行政證明行為作為一種具體的行政確認(rèn)行為。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)范和行政活動(dòng)的實(shí)際情況，行政確認(rèn)主要有如下1【英】戴維?M?沃克：《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第1608頁(yè)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社，2005年1月第2版，第183頁(yè) 3 胡建淼主編：《行政行為基本范疇研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第258頁(yè)黎國(guó)智：《行政法詞典》，山東大學(xué)出版社1989年版，第82頁(yè)。

五種具體形式：確定、認(rèn)定（認(rèn)證）、證明、登記、鑒證等。5

第三中國(guó)觀點(diǎn)認(rèn)為行政證明行為是行政處理的一種形式。行政處理，是指行政主體應(yīng)相對(duì)人申請(qǐng)或依職權(quán)處理有關(guān)特定相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。并且認(rèn)為，行政處理的形式很多，主要有征收、發(fā)放、登記、許可、鑒定、命令、證明……。6

還有學(xué)者認(rèn)為行政證明從屬于行政措施7，也有人認(rèn)為是一種行政許可。8

以上幾種觀點(diǎn)，有一共同之處，即都將行政證明行為界定為一種具體的行政行為，從屬于其他一些行政行為。歸根結(jié)底，行政證明行為是一種行政行為。

筆者認(rèn)為，行政證明行為并不是行使行政權(quán)的結(jié)果，不同于通常意義上的行政行為。

二、行政證明的主要類型

三、行政證明的不可訴性

四、行政證明糾紛的救濟(jì)途徑 5

6姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社，2005年1月第2版，第283-284葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)皮純協(xié)主編：《中國(guó)行政法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第112-114頁(yè)楊中文、胡東主編：《行政法學(xué)》，黑龍江人民出版社1994年版，第191頁(yè)

第五篇：淺談行政事實(shí)行為的可訴性

淺談行政事實(shí)行為的可訴性

一、行政訴訟受案范圍，從法律行為擴(kuò)大到了事實(shí)行為。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱若干解釋），針對(duì)本院制定的《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)共和國(guó)行政訴訟法若干問題的意見（試行）》存在的問題，刪除了對(duì)具體行政行為的定義，修改成行政行為，即：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行使職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”進(jìn)一步擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍?！度舾山忉尅纷?000年3月10日施行，清除了理論和事務(wù)中的障礙，使行政訴訟法規(guī)定的受案范圍得于落實(shí)，對(duì)于確保當(dāng)事人訴權(quán)具有十分重要的意義。

我們必須把握好可訴行政行為具有的三個(gè)要素：第一，可訴性具體行政行為必須是擁有行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人所實(shí)施的行為。第二，可訴行政行為必須是與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為。第三，行政行為必須是對(duì)公民、法人、其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。《若干解釋》的規(guī)定使行政訴訟受案范圍從法律行為擴(kuò)大到了事實(shí)行為。法律行為和事實(shí)行為是行政法上的一對(duì)重要概念。所謂法律行為是指行政主體以實(shí)現(xiàn)某種特定的法律效果為目的而實(shí)施的行為。如行政處罰、行政許可證等等。而事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)或其工作人員在行使行政職權(quán)過(guò)程中實(shí)施的不以發(fā)生特定的法律上的拘束力的行為，比如打人、損壞物品等行為①。綜上所述事實(shí)行為是可訴的。

二、在審判實(shí)踐活動(dòng)應(yīng)把握的幾個(gè)問題。

1、事實(shí)行為的概念?，F(xiàn)行有兩種，一是最高人民法院行政審判庭《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干總是的解釋》釋義中對(duì)事實(shí)行為的界定，即事實(shí)行為指的是行政機(jī)關(guān)工作人員自覺或不自覺地作出的雖不創(chuàng)設(shè)新的行政法律關(guān)系但與執(zhí)行職務(wù)有密切關(guān)系的行為②。二是司法部法學(xué)教材編輯部編輯的《行政法學(xué)》中對(duì)事實(shí)行為的界定，事實(shí)行為是指行政主體及其工作人員作出的對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，與行政職權(quán)有關(guān)但又不具

備行政行為的法律約束力的行為③。在把握事實(shí)行為概念的同時(shí)，還要理解行政職權(quán)的含義，即是指行政主體依法所享有的對(duì)某個(gè)領(lǐng)域或者某方面行政事務(wù)按照一定方式進(jìn)行組織與管理的行政權(quán)力。

2、事實(shí)行為基于行使行政職權(quán)的非法律行為，它必須具備如下構(gòu)成要件③：

⑴事實(shí)行為是行政主體實(shí)施的行為。不具有行政主體資格的，是不能實(shí)施事實(shí)行為的。⑵事實(shí)行為是行政主體基于行政職權(quán)實(shí)施的行為，行政主體實(shí)施的與行政職權(quán)無(wú)關(guān)的行為不是事實(shí)行為。

⑶事實(shí)行為一般不能在行政主體與相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法律關(guān)系，但是可以形成一定的事實(shí)狀態(tài)或者改變既成的事實(shí)狀態(tài)。

⑷事實(shí)行為是行政主體基于行政職權(quán)實(shí)施的行為給相對(duì)人的人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響和造成事實(shí)上的損害的。

3、《若干解釋》基于訴訟經(jīng)濟(jì)原則，直接把事實(shí)行為納入行政訴訟范圍。比如警察打了人，到底打人的行為是否存在，是不是合法，可以直接提起行政訴訟，而不需要先到行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求確認(rèn)，再到法院來(lái)提起行政賠償請(qǐng)求。

4、事實(shí)行為的判決形式和依據(jù)。最高人民法院行政審判庭在釋義《若干解釋》第五十七條時(shí)，是這樣敘述的：“本條是關(guān)于確認(rèn)具體行政行為合法或違法的規(guī)定，確認(rèn)判決是這次修改所增加的判決形式，旨在彌補(bǔ)行政訴訟法明文規(guī)定的判決形式不足，以滿足行政審判實(shí)踐的需要”。在這里，確認(rèn)合法有效判決就不再贅述了。著重講一下確認(rèn)違法的判決?！度舾山忉尅返谖迨邨l第二段第二項(xiàng)，最高人民法院行政審判庭是這樣釋義的：被訴具體行政行為違法，但不具有可撤削內(nèi)容的，這主要指事實(shí)行為，事實(shí)行為指的是行政機(jī)關(guān)工作人員自覺或不自覺地作出的雖不創(chuàng)設(shè)新的行政法律關(guān)系但與執(zhí)行職務(wù)有密切關(guān)系的行為，事實(shí)行

為有合法與違法之分，如果被訴的事實(shí)行為違法，適用確認(rèn)事實(shí)行為違法的判決是合法、合情、合理的。

根據(jù)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，違法行使職權(quán)的行為給公民、法人或者其他組織造成損失的，受害人有獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。這里，違法行使職權(quán)的行為就包括了行政行為和事實(shí)行為?！秶?guó)家賠償法》第三條就規(guī)定了違法行使職權(quán)的事實(shí)行為，因此，違法行使職權(quán)的事實(shí)行為給相對(duì)人造成損害的，相對(duì) 人有請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。國(guó)家應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律予以賠償。

三、牢固樹立新的行政立案審判觀念，切實(shí)保護(hù)公民、法人或者其他組織的訴權(quán)和合法權(quán)益。

《若干解釋》頒布和實(shí)施已經(jīng)五年之久了，可是，有的法院審判人員和負(fù)責(zé)立案工作的人員，將公民法人或者其他組織就事實(shí)行為向法院起訴的，拒之門外。負(fù)責(zé)立案的法官明確告訴當(dāng)事人這樣的案件不屬于行政案件的受理范圍不受理，或用裁定方式不予受理。負(fù)責(zé)審判的法官經(jīng)開庭審理后，將行政機(jī)關(guān)作出的違法的事實(shí)行為歸結(jié)為：“不妥”“欠妥”“有瑕疵”等，或不屬于“具體行政行為”與人民法院受案范圍，以裁定的方式“駁回起訴”。這樣的狀況，雖為少數(shù)，但極度大的剝奪了公民、法人或者其他組織的訴權(quán)和損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，需要我們無(wú)論是從事立案的或是從事審判工作的法官，要盡快熟知《若干解釋》擴(kuò)大的行政案件受理范圍以及增補(bǔ)的新的判決形式之規(guī)定，以新的立案、審判觀念，切實(shí)保護(hù)好公民、法人或者其他組織的訴權(quán)和當(dāng)事人的合法權(quán)益。

淺議行政事實(shí)行為與具體行政行為之比較及立法探討

行政事實(shí)行為與具體行政行為，都是我國(guó)行政法學(xué)上的重要概念，國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)十分廣泛，受到多層次多角度法律規(guī)范的約束，違反任何層次的規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)視為違法行政，國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的管理活動(dòng)中，除了各類具體行政行為之外，還存在大量的行政事實(shí)行為。對(duì)于行政事實(shí)行為，我國(guó)法律沒有明確、詳細(xì)的立法規(guī)定，針對(duì)當(dāng)今的依法行政的法治理念的確立，行政事實(shí)行為侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益后，如何得到救濟(jì)，僅僅有《國(guó)家賠償法》的少之又少的法律規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，為了引起更多的關(guān)注，盡早出臺(tái)法律規(guī)范明確行政機(jī)關(guān)行使行政事實(shí)行為權(quán)力的依據(jù)。故筆者粗淺行文，供諸位交流。

一、與具體行政行為的概念區(qū)分認(rèn)識(shí)，在了解行政事實(shí)行為的概念之前，有必要先關(guān)注一下具體行政行為，這樣有利于對(duì)行政事實(shí)行為的了解。行政訴訟法以國(guó)家立法形式明確提出具體行政行為后，最高人民法院在1991年和1999年對(duì)此做作出過(guò)兩次司法解釋。1999年的司法解釋較199l司法解釋改變了表達(dá)方式，同人民法院受理行政案件的范圍結(jié)合起來(lái)，明確了廣義上的具體行政行為，這與行政法上具體行政行為制度的含義和作用并不完全相同。筆者僅就狹義的具體行政行為與行政事實(shí)行為作以概念上的區(qū)分。具體行政行為，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法就特定事項(xiàng)對(duì)特定的公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)做出的單方行政職權(quán)法律行為，首要的是具體行政行為是法律行為，從這一點(diǎn)與行政事實(shí)行為產(chǎn)生了明顯區(qū)分，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織作出的行政意思表示。

這種意思表示的目的是要發(fā)生一定的法律后果，使行政法上的權(quán)利義務(wù)得以建立、變更或者消滅。而行政事實(shí)行為是不以建立、變更或者消滅當(dāng)事人法律上權(quán)利義務(wù)為目的行政活動(dòng)。這種行為既可以是一種意思表示，也可以是一種實(shí)際操作。舉例，如交通管理部門在公共交通道路上設(shè)置安全指示標(biāo)志、氣象局發(fā)布的天氣預(yù)報(bào)、公安民警違法使用警戒具、行政管理過(guò)程中的暴力毆打等行政活動(dòng)。這與民法上的法律行為與事實(shí)行為具有相類似的概念區(qū)分。

二、與具體行政行為的立法角度認(rèn)識(shí)

具體行政行為無(wú)論從實(shí)體法還是從程序法都有其明確的法律規(guī)定，如實(shí)體法：《行政處罰法》、《治安管理處罰法》、《行政許可法》等，程序法：《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等，而行政事實(shí)行為僅在《國(guó)家賠償法》中有少部分的法律規(guī)定，如《國(guó)家賠償法》第三條第二、三、四、五項(xiàng)，第四條第四項(xiàng)所規(guī)定的行政事實(shí)行為的侵權(quán)賠償范圍，以及《最高人民法院法關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定第三條規(guī)定的賠償程序與具體行政行為的賠償程序也大有不同，在司法操作上不如具體行政行為的賠償程序那樣靈活，同時(shí)《行政訴訟法解釋》中第九項(xiàng)的公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為不予司法救濟(jì)。筆者認(rèn)為，從這一法律規(guī)定來(lái)看，《行政訴訟法解釋》已明文做出了排除行政事實(shí)行為司法救濟(jì)的規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)除了《國(guó)家賠償法》對(duì)行政事實(shí)行為有少許規(guī)定外，行政事實(shí)行為目前沒有法律規(guī)范的明確依據(jù)。

三、對(duì)行政事實(shí)行為的立法探討

（一）應(yīng)將行政事實(shí)行為納入行政訴訟法調(diào)整范疇

將行政事實(shí)行為納入司法審查，雖然在理論界存有爭(zhēng)議，但筆者認(rèn)為：行政訴訟法的立法宗旨是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受侵犯。雖然行政事實(shí)行為不以設(shè)立、變更或消滅行政管理相對(duì)人在行政法上的權(quán)利、義務(wù)為目的，但兩者在行政活動(dòng)過(guò)程的內(nèi)在實(shí)質(zhì)是一樣的，都是行政主體在行使行政職權(quán)中針對(duì)特定對(duì)象所實(shí)施的行政行為，而且他們所實(shí)施的行為都可能會(huì)給行政相對(duì)人造成人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)侵害，這都是違背依法行政的內(nèi)在要求的。所以只有將行政事實(shí)行為納入行政訴訟法調(diào)整范疇才能更好地保護(hù)公民、法人及其

他組織的合法權(quán)益，才能真正促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，防止行政職權(quán)濫用，從而全面實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的方略。

（二）對(duì)行政事實(shí)行為要求賠償?shù)陌讣?，?yīng)當(dāng)規(guī)定可以直接向法院提起訴訟《國(guó)家賠償法》規(guī)定，因受到行政事實(shí)行為侵犯，要求賠償?shù)模?guī)定了先行處理行為，即應(yīng)當(dāng)先向

賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求，盡管是一種解決賠償爭(zhēng)議的途徑，使受害人的合法權(quán)益能夠得到保護(hù)，但在現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)往往出于多種目的拖延解決，致使受害人到處上訪，這也是上訪生源的一個(gè)無(wú)法回避的客觀因素，因此，筆者認(rèn)為國(guó)家賠償法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，對(duì)受到行政事實(shí)行為侵犯要求賠償?shù)?，既可以先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，又可以直接向法院提起行政賠償訴訟。這樣規(guī)定，l、有利于及時(shí)保護(hù)受害人的合法權(quán)益，2、也是構(gòu)建和諧社會(huì)所必要的。

民法之法律行為和事實(shí)行為

要記住的幾句話：

1、法律行為產(chǎn)生意定之債，事實(shí)行為產(chǎn)生法定之債（因?yàn)榉尚袨槭呛戏ǖ囊馑急硎拘袨椋?/p>

2、法律行為引起物權(quán)變動(dòng)，事實(shí)行為也引起物權(quán)變動(dòng)

3、法律行為取得物權(quán)叫傳來(lái)取得，事實(shí)行為取得物權(quán)叫原始取得

傳來(lái)取得可分為：移轉(zhuǎn)傳來(lái)取得、創(chuàng)設(shè)傳來(lái)取得（如設(shè)立抵押權(quán)，對(duì)抵押權(quán)人來(lái)說(shuō)，就是創(chuàng)設(shè)取得）

4、法律行為要求行為能力，事實(shí)行為不要求行為能力（行為能力是和法律行為配套的）

5、法律行為可以附條件，事實(shí)行為不能附條件（條件是控制法律行為的）

6、法律行為可以代理，事實(shí)行為不能代理（如結(jié)婚不能代理）

7、法律行為都是合法行為，事實(shí)行為分為合法行為和不合法行為

8、法律行為是意思表示行為，事實(shí)行為不是意思表示行為（雖然有意思表示，但不以意思表示為要件）

9、法律行為可以撤銷，事實(shí)行為不能撤銷

10、法律行為是三分法：?jiǎn)畏叫袨?、雙方行為與共同行為

事實(shí)行為也是三分法：?jiǎn)畏叫袨?、雙方行為（混合過(guò)錯(cuò)）與共同行為（共同侵權(quán)）法律行為是三分法：

①單方行為：又稱為單獨(dú)行為，是指由一方的意思表示(單獨(dú)為意思表示)就可成立的行為（如代理權(quán)授予、單方允諾、遺囑等）。既可以有相對(duì)人，也可以無(wú)相對(duì)人

②雙方行為：雙方行為即合同行為（亦即契約），是雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立的行為。表示一致，是通過(guò)要約和承諾取得一致。（兩個(gè)意思表示是對(duì)立的統(tǒng)一）

③共同行為：共同行為，也稱為協(xié)同行為，是一種多方的合同行為。其與雙方行為的不同之處在于，雙方行為是由兩個(gè)互相對(duì)立的意思表示合致而成的，而共同行為，是由同一內(nèi)容的多數(shù)意思表示合致而成的（意思表示是平行的）。共同行為采多數(shù)決(多數(shù)決定原則)。雙方行為適用合同法，單方行為和共同行為適用民法通則司法考試

1、事實(shí)行為不以意思表示為其必備要素，而法律行為以意思表示為必備要素；

2、事實(shí)行為依法律規(guī)定產(chǎn)生法律后果，法律行為依據(jù)行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；

3、事實(shí)行為不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，而法律行為要求行為人具有相應(yīng)的行為能力