第一篇：擔(dān)保法重點(diǎn)難點(diǎn)詳解(保證部分)

擔(dān)保法重點(diǎn)難點(diǎn)詳解（保證部分）

一、保證合同的概念分析

保證合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，由保證人來(lái)承擔(dān)保證債務(wù)的協(xié)議。

1、保證合同是單務(wù)合同（或稱片務(wù)合同）、無(wú)償合同，由于保證合同的當(dāng)事人是保證人和債權(quán)人，保證人單方承擔(dān)保證債務(wù)，而債權(quán)人無(wú)需支付對(duì)價(jià)便可請(qǐng)求獲得債權(quán)實(shí)現(xiàn)的利益，因而具有單務(wù)性，無(wú)償性，有的著作把保證合同錯(cuò)誤的認(rèn)為可以是有償合同，原因在于把保證的基礎(chǔ)關(guān)系與保證合同相提并論（參見總論部分第4目），前者可以是一個(gè)有償?shù)姆尚袨椋ㄈ缥校A(chǔ)關(guān)系與保證關(guān)系不屬于相同的因果鏈條。

2、保證合同為諾成合同，因保證人與債權(quán)人協(xié)商一致而成立，不以交付標(biāo)的物為要件。

3、保證合同為要式合同。《擔(dān)保法》13條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同》?！彼?，以口頭訂立的保證合同，除非保證人已實(shí)際履行，保證合同不得成立。但主合同中雖然沒有保證條款，只要保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同也可以成立。（解釋22條第2款）

二、保證合同的法律性質(zhì)

1、保證合同具有附從性

保證合同是依附于主債權(quán)合同而存在的，隨主合同消滅而消滅，其附從性具體表現(xiàn)在：

首先，在成立上保證以主合同的成立為前提。

其次，受目的所限，保證債務(wù)的強(qiáng)度和范圍不得強(qiáng)于或大于主合同債務(wù)，如有超過(guò)應(yīng)縮減至主合同債務(wù)的程度。如，約定保證債務(wù)的利息高于主合同債務(wù)的利息的，應(yīng)縮減至主合同債務(wù)的利息；約定主合同債務(wù)人僅就其重大過(guò)失負(fù)責(zé)的，保證人也就只就其重大過(guò)失負(fù)責(zé)；約定免除債務(wù)人部分債務(wù)的，保證人的債務(wù)也相應(yīng)降低；約定主債務(wù)為附條件的，只成立附條件的保證。

再次，移轉(zhuǎn)上的附從性，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。（擔(dān)保法解釋28條）

最后，變更消滅之附從性。（1）所謂變更，非指主債務(wù)范圍之變更，而是主債務(wù)性質(zhì)之變更。前者即如主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容變更，保證債務(wù)原則上不隨之變更，除非是如減輕主債務(wù)人的責(zé)任，否則需經(jīng)保證人書面同意方繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任（擔(dān)保法解釋30條第1款）；后者指主債務(wù)體態(tài)之變更，如主債務(wù)變?yōu)閾p害賠償債務(wù)時(shí)，保證債務(wù)也變?yōu)閾p害賠償債務(wù)之保證，例如花月梧向戲院保證名角西門吹吹于某日前往獻(xiàn)藝，而后西門毀約，花月技窮而無(wú)代西門履行之能力，故此時(shí)主債務(wù)轉(zhuǎn)化為損害賠償之金錢債務(wù)，花月之保證債務(wù)亦隨之變更。對(duì)此擔(dān)保法解釋13條予以了肯定。（2）主債務(wù)消滅時(shí)，保證債務(wù)也隨之消滅（主合同解除除外，參見總論部分第7目）。

2、保證合同具有相對(duì)獨(dú)立性

保證債務(wù)雖附從于主債務(wù)，但并非主債務(wù)之一部分，而是一個(gè)獨(dú)立的債務(wù)，因此在附從范圍內(nèi)其強(qiáng)度和范圍可以不同于主債務(wù)。例如，可以就無(wú)條件之主債務(wù)成立附條件之保證；關(guān)于保證合同發(fā)生的抗辯權(quán)（先訴抗辯權(quán)），保證人可以單獨(dú)行使；保證人死亡，繼承人原則上需繼承該保證債務(wù)等。

另需要指出，在國(guó)家貿(mào)易中運(yùn)用的“不可撤消保函”、“見索即付的保函”等，則純粹為獨(dú)立于主債務(wù)的保證合同，不因主合同無(wú)效、被撤消受到影響，稱

為“獨(dú)立保證”。但在我國(guó)司法實(shí)踐，是嚴(yán)格區(qū)分國(guó)內(nèi)和國(guó)家兩種情況的，對(duì)于國(guó)內(nèi)企業(yè)、銀行之間約定的獨(dú)立保證，均采取否定態(tài)度。

3、保證合同具有補(bǔ)充性

保證債務(wù)之履行，需有兩個(gè)前提要件：

1、主債務(wù)之不履行，一般保證中尚需強(qiáng)制執(zhí)行主債務(wù)人財(cái)產(chǎn)而無(wú)效果；

2、債權(quán)人提出請(qǐng)求。因此，保證類似于附停止條件之債務(wù)（并非相當(dāng)于），這是由其擔(dān)保功能決定的。

三、保證能力

保證能力是一種特殊的權(quán)利能力，保證人除需具有民事主體資格這種一般的權(quán)利能力外，尚需特殊的條件方可為保證行為，并非任何民事主體都可以充當(dāng)保證人。值得注意的是，有的著作把保證能力理解為一種行為能力，這是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)槿绻藶樾袨槟芰Φ脑?，則無(wú)保證能力的民事主體（如國(guó)家機(jī)關(guān)）完全可以通過(guò)代理制度來(lái)進(jìn)行自己的保證行為?，F(xiàn)依據(jù)擔(dān)保法及相關(guān)規(guī)定，分析如下：

1、國(guó)家機(jī)關(guān)為公務(wù)而設(shè)立，因此原則上無(wú)保證能力，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。（擔(dān)保法第8條）值得注意的是，由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制殘留下來(lái)的某些國(guó)家機(jī)關(guān)既是管理部門，又是經(jīng)營(yíng)者，有一定的營(yíng)業(yè)收入，如號(hào)稱計(jì)劃經(jīng)濟(jì)最后堡壘的鐵道部門、郵政部門，是否可以擔(dān)任保證人呢？從字面理解當(dāng)然不行，但從實(shí)務(wù)角度看此類機(jī)關(guān)充當(dāng)保證人的情況不少，不宜一律認(rèn)定無(wú)效，至少應(yīng)允許其以國(guó)家撥款以外的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保證行為（應(yīng)對(duì)法條作目的性擴(kuò)充解釋）。

2、學(xué)校學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人（擔(dān)保法第9條）。公益乃不特定之多數(shù)人的利益，法律為防止減損公益財(cái)產(chǎn)故限制其權(quán)利能力。但對(duì)于一些已經(jīng)獨(dú)立核算、從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，可以作為保證人（擔(dān)保法解釋16條）。

3、公司是否可以作為保證人，理解上有分歧，一些國(guó)家和地區(qū)的法律均對(duì)公司的保證能力進(jìn)行限制，如臺(tái)灣公司法規(guī)定除專門經(jīng)營(yíng)保證業(yè)務(wù)的公司外，不

得為任何保證人。有人認(rèn)為，我國(guó)公司法60條規(guī)定的董事經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個(gè)人提供擔(dān)保，因此公司也不具備保證能力。但實(shí)際上，我國(guó)立法并沒有禁止公司的保證能力，而只是禁止董事或經(jīng)理繞過(guò)董事會(huì)任意處分公司財(cái)產(chǎn)。因此，公司可以作為保證人。

4、公司的分支機(jī)構(gòu)與職能部門。擔(dān)保法第10條明文規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得對(duì)外保證，分支機(jī)構(gòu)只有在法人書面授權(quán)的情況下才能進(jìn)行保證，這是因?yàn)樗鼈兙痪哂歇?dú)立的民事主體資格。而擔(dān)保法解釋17條進(jìn)一步規(guī)定，法人有授權(quán)但授權(quán)不明的，視為無(wú)限授權(quán)，保證有效，由分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任，不足部分由法人承擔(dān)。解釋18條又規(guī)定，職能部門在任何情況下以自己名義簽定的保證合同統(tǒng)歸無(wú)效。

5、保證人的代償能力。《擔(dān)保法》第7條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為代償能力是對(duì)保證人行為能力的限制，無(wú)代償能力者為保證人的，該保證無(wú)效。先不說(shuō)這種理解到底有沒有弄清“可以”與“應(yīng)當(dāng)”的區(qū)別，就好比“女人可以進(jìn)女廁所”就推論出“進(jìn)女廁所的必然是女人”一樣荒謬；單從法理上分析這種觀點(diǎn)也是站不住腳的：其一，清償能力不屬于民事行為能力的范疇，任何一個(gè)文明國(guó)家都不會(huì)因?yàn)楦F人沒有錢而限制其行為能力，其二，清償能力本身具有不確定性，而作為法定資格的“能力”必須是穩(wěn)定的，就好比我們不能把一時(shí)性喪失神智的人視為無(wú)行為能力人。對(duì)此，解釋14條明確規(guī)定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

四、保證合同的范圍和種類

1、保證合同的范圍

保證合同的范圍依當(dāng)事人的約定，沒有約定則按《擔(dān)保法》21條處理，即包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

2、被保證的主債權(quán)種類

（1）主債權(quán)的種類既可以是種類之債也可以是特定之債，可以是專屬性的債務(wù)也可以是非專屬性的債務(wù)，如果被保證的債務(wù)是非金錢債務(wù)，可以由保證人代替履行，如果不能代替履行，則由保證人承擔(dān)賠償責(zé)任。（解釋第13條）

（2）自然債務(wù)也可以作為保證的對(duì)象，解釋35條規(guī)定，保證人對(duì)保證人對(duì)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)提供保證的，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。也就是說(shuō)，無(wú)論保證人是否得知該債務(wù)為自然之債，只要承諾保證，就必須承擔(dān)保證責(zé)任（這也體現(xiàn)了保證合同的獨(dú)立性）。不過(guò)，如果是在保證成立后主債務(wù)因時(shí)效完成而變?yōu)樽匀粋鶆?wù)的，保證人也可以主張債務(wù)人對(duì)債權(quán)人不予履行的抗辯，需要注意的是，保證人一旦就此類債務(wù)自愿承擔(dān)了保證責(zé)任，就不得再反悔。（解釋35條）

（3）對(duì)于未來(lái)的債權(quán)，也可以進(jìn)行擔(dān)保，《擔(dān)保法》14條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同。這就是所謂的“最高額保證”。一般來(lái)說(shuō)，最高額保證只擔(dān)保一定期限內(nèi)所發(fā)生的債務(wù)（解釋23條），如果當(dāng)事人疏忽而沒有約定該期限，就會(huì)出現(xiàn)不定期的最高額保證，為了避免保證人承擔(dān)無(wú)休止的債務(wù)保證責(zé)任，法律必須擬制一個(gè)確定的決算期限，如果當(dāng)事人有約定，應(yīng)當(dāng)以約定期限的終點(diǎn)為決算期，如果沒有約定，則以保證人的通知到達(dá)債權(quán)人之日為決算期（擔(dān)保法27條）。但應(yīng)當(dāng)注意，保證人所擔(dān)保債務(wù)的具體數(shù)額并非指確定期間發(fā)生的全部債權(quán)總額，而是指決算期時(shí)的債權(quán)余額。（解釋23條）

五、保證的方式

1、一般保證

所謂一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證（擔(dān)保法17條第1款）。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，又稱為檢索抗辯權(quán)，即保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并

就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任（17條第2款）。

2、連帶保證

所謂連帶保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定由保證人和債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。連帶保證與一般保證最大的區(qū)別是保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，這表明，保證人在一般保證中的地位比較優(yōu)越，承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)較低，而連帶保證的保證人則風(fēng)險(xiǎn)較大，只要債務(wù)人不履行債務(wù)，保證人就得滿足債權(quán)人提出的履行請(qǐng)求。如此重大事項(xiàng)，關(guān)乎保證人切身利益，因此保證方式應(yīng)在保證合同中明確約定。但就擔(dān)保的功能而言，系為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人之債權(quán)計(jì)，故法律略有袒護(hù)債權(quán)人之傾向，“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。”（擔(dān)保法第19條）

3、共同保證

一般保證與連帶保證為擔(dān)保法明文區(qū)分之擔(dān)保方式，但理論上還可區(qū)分單獨(dú)保證與共同保證。所謂共同保證，是指數(shù)個(gè)保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。其中，“共同”僅指數(shù)量上的復(fù)數(shù)，各個(gè)保證合同是同時(shí)成立、彼此間有無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，均在所不問(wèn)。例如，債務(wù)人A先后找B、C為其債務(wù)為保證，B、C之間即使未曾謀面甚至不知相互之存在，就A之債務(wù)仍得成立共同保證。

關(guān)于共同保證的效力，《擔(dān)保法》12條規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任，沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)?！睋?dān)保法解釋19條第1款進(jìn)一步規(guī)定：“兩個(gè)以上保證人對(duì)同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。”這說(shuō)明了我國(guó)采取了這樣的處理原則：（1）首先看保證人與債權(quán)人之間有沒有對(duì)保證份額進(jìn)行明確約定；（2）沒有約定的認(rèn)定為連帶共同保證，各個(gè)保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)；（3）共同保證人不得以內(nèi)部約定對(duì)抗債權(quán)人（解釋19條第2款）。

但需要指出的是，不能將所謂的“連帶（共同）保證”的擔(dān)保方式與“連帶責(zé)任保證”的擔(dān)保方式混淆。前者僅僅為“保證人的連帶”即為保證人之間的連帶責(zé)任，而后者指保證人與債務(wù)人之間的連帶責(zé)任。從體系解釋的角度，一般保證與連帶保證的擔(dān)保方式規(guī)定在了《擔(dān)保法》第二章第二節(jié)（擔(dān)保合同與擔(dān)保方式）中，而共同保證則規(guī)定在了第二章第一節(jié)（保證人）中，共同保證嚴(yán)格來(lái)講并非保證的法定方式，因此共同保證人是否需要與主債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，還要具體考察該保證方式是屬于一般保證還是連帶保證。

六、保證合同的無(wú)效

保證合同效力原則上應(yīng)適用《合同法》的一般規(guī)定，這里只介紹擔(dān)保法規(guī)定的情況。按照民事法律行為的一般原理，法律行為的無(wú)效可分為絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效，本文也遵循這一原則，分開予以討論：

1、絕對(duì)無(wú)效，即保證自始、絕對(duì)的不發(fā)生效力：

（1）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或企業(yè)法人的職能部門提供保證的提供保證的，保證合同無(wú)效。（解釋17、18條）

（2）國(guó)家機(jī)關(guān)未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)而與債權(quán)人簽定保證合同的，保證無(wú)效。

（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體與債權(quán)人訂立保證合同的，保證無(wú)效；但從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的除外。（解釋16條）

（4）董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國(guó)公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。（解釋第4條）

（5）以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。（解釋第5條）

（6）以下情形下對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效：

（一）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的；

（二）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；

（三）為外商投資企業(yè)注冊(cè)資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對(duì)外債務(wù)提供擔(dān)保的；

（四）無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無(wú)外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的；

（五）主合同變更或者債權(quán)人將對(duì)外擔(dān)保合同項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。（解釋第6條）

（7）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證合同無(wú)效（擔(dān)保法30條第一項(xiàng)）。注意，這條規(guī)定與合同法關(guān)于合同無(wú)效的一般規(guī)則有所不同，按照合同法的規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人惡意串通損害他人利益的合同無(wú)效，但保證合同當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人，債務(wù)人只是主合同的當(dāng)事人，因此對(duì)于保證人來(lái)說(shuō)，債務(wù)人與債權(quán)人串通騙保僅僅構(gòu)成了欺詐，按照合同法應(yīng)該是可撤銷的合同，但擔(dān)保法顯然是考慮到保證合同單務(wù)性、無(wú)償性的特點(diǎn)，試圖矯正保證人與債權(quán)人之間的利益傾斜，但卻未考慮到保證合同基礎(chǔ)關(guān)系可能的有償性，以及沒有充分尊重當(dāng)事人的意思自治，難謂完全合理。不過(guò)依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，擔(dān)保法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

（8）主合同債權(quán)人一方采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，保證無(wú)效（擔(dān)保法30條第二項(xiàng)）。原理同上。

（9）主合同債務(wù)人一方采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，保證無(wú)效。（解釋第40條）注意，適用本條的前提是“債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的”，如果債權(quán)人并不知道該事實(shí)，債務(wù)人的欺詐只能作為保證人簽定合同的動(dòng)機(jī)，不影響保證的效力。（參見總論部分第4目）

2、相對(duì)無(wú)效，即承認(rèn)保證的續(xù)存效力，但將撤銷權(quán)賦予一方當(dāng)事人。擔(dān)保法及其解釋對(duì)可撤銷的保證合同只規(guī)定了一種情形，即解釋41條規(guī)定的：債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷。這意味著債權(quán)人在這種情況下既可以撤銷主合同，也可以撤銷保證

合同，這充分體現(xiàn)了解釋對(duì)于意思自治采取了的靈活處理方式。因合同撤銷給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

七、保證抗辯權(quán)

保證合同單務(wù)性、無(wú)償性的特點(diǎn)，決定了保證人對(duì)于債權(quán)人只能享有消極的防御權(quán)利——抗辯權(quán)，此權(quán)利于保證人意義甚巨，故有必要給予重視。

1、保證人可以主張債務(wù)人享有的抗辯權(quán)（擔(dān)保法20條第1款）?？罐q權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人行使債權(quán)時(shí)，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對(duì)抗債權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利（20條第2款）。抗辯權(quán)包括延期性抗辯和滅卻性抗辯，前者例如，主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人之同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等，后者如主合同不成立或無(wú)效、主債務(wù)時(shí)效屆滿等。

2、保證人可主張債務(wù)人享有的類似抗辯的權(quán)利。這主要包括合同撤銷權(quán)、抵銷權(quán)等。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這些權(quán)利并非抗辯權(quán)范疇，而屬于形成權(quán)性質(zhì)，但此類形成權(quán)在客觀上有阻卻債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的效力，因此也屬于廣義上的抗辯權(quán)。故對(duì)于擔(dān)保法20條規(guī)定的抗辯權(quán)應(yīng)作廣義理解。但應(yīng)注意，保證人不得直接行使債務(wù)人的撤銷權(quán)、抵銷權(quán)，僅得發(fā)生拒絕清償?shù)男ЯΑ?/p>

3、保證人享有一般債務(wù)人應(yīng)有的抗辯權(quán)。此權(quán)利為合同應(yīng)有之效力，如保證期限未至之抗辯、保證合同不成立或無(wú)效之抗辯、保證合同訴訟時(shí)效屆滿之抗辯等。

4、保證人專屬的抗辯權(quán)。

（1）先訴抗辯權(quán)（檢索抗辯權(quán)），僅為一般保證人所享有，是指一般保證人在債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)效果前，得拒絕其履行請(qǐng)求。這里所謂的執(zhí)行無(wú)效果，指對(duì)債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價(jià)證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動(dòng)產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)（參見解釋131條、總論部分第6目）。先訴抗辯權(quán)屬于延期性抗辯權(quán)，不能永久否定債權(quán)人之保證請(qǐng)求權(quán)。這里需要辨明的一個(gè)問(wèn)題是：如果債權(quán)人同

時(shí)起訴一般保證人和債務(wù)人，法院是否可以判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任？顯然，法院不應(yīng)剝奪一般保證人的先訴抗辯權(quán)，對(duì)此解釋做了靈活處理：一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以（而非應(yīng)當(dāng)）將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任（解釋125條）。另外，依《擔(dān)保法》17條第3款規(guī)定，有下列情形之一的，保證人喪失先訴抗辯權(quán)：債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。（2）催告抗辯權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人請(qǐng)求保證人履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人須先向債務(wù)人請(qǐng)求履行，否則保證人得拒絕履行保證債務(wù)。對(duì)此，擔(dān)保法沒有明文規(guī)定，不過(guò)最高院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》第6條有所體現(xiàn)，依此規(guī)定，催告抗辯權(quán)僅適用于代為履行的保證責(zé)任，在這種情況下，債權(quán)人請(qǐng)求保證人代為履行時(shí)，應(yīng)先請(qǐng)求（書面或口頭）主債務(wù)人履行。

八、保證求償權(quán)與保證代位權(quán)

1、保證求嘗權(quán)

《擔(dān)保法》31條明確規(guī)定，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。而在共同保證的場(chǎng)合，承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人享有雙重求嘗權(quán)，其既可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。問(wèn)題在于，擔(dān)保法并沒有對(duì)求嘗權(quán)的性質(zhì)、行使要件和追償范圍做更具體的規(guī)定，因此給予進(jìn)一步的分析。

求嘗權(quán)行使要件包括：（1）保證人已經(jīng)向債權(quán)人作出清償；（2）保證人的清償使主債務(wù)得以消滅，如果保證人的履行有瑕疵，主債務(wù)不消滅或不完全消滅，則保證人不能或只能部分追償；（3）須保證人的清償沒有過(guò)錯(cuò)，如果保證人清償時(shí)沒有盡到應(yīng)有的注意義務(wù)使主債務(wù)人的利益受到不應(yīng)有的損失，則保證人在其過(guò)錯(cuò)范圍內(nèi)喪失求嘗權(quán)。例如，盤旋鳥向法專借款5000w法專幣，法典人生為鳥之連帶保證人，期至，盤旋鳥未還款，法典人生遂主動(dòng)向法專承擔(dān)清償責(zé)任，但并未及時(shí)通知盤旋鳥，幾日后，盤旋鳥懷著愧疚之心向法專帳戶匯償所欠借款

及利息，此時(shí)，由于法典之清償過(guò)錯(cuò)致使盤旋鳥善意地重復(fù)清償，法典之求嘗權(quán)喪失，只能向法專要求返還不當(dāng)?shù)美?/p>

求嘗權(quán)的效力范圍，應(yīng)視基礎(chǔ)關(guān)系之性質(zhì)而定。（1）如果保證人基于贈(zèng)與的意思而為保證，不發(fā)生求嘗權(quán)問(wèn)題；（2）如果因接受委托而保證者，視其有無(wú)具體約定，若約定為有償委托，可請(qǐng)求報(bào)酬，若為無(wú)償委托，保證人求償?shù)姆秶鷳?yīng)包括：本金、利息、清償所支出的必要費(fèi)用等。（3）如果保證人并沒有接受委托而自愿保證，賠償范圍可以按照無(wú)因管理規(guī)則處理，即因管理而支出的必要費(fèi)用，但以債務(wù)人的受益范圍為限。對(duì)此，解釋43條予以了肯定：保證人自行履行保證責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。

求嘗權(quán)在特殊情況下可以預(yù)先行使，依《擔(dān)保法》32條，保證人事前行使求嘗權(quán)的法定事由是“民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的”，在連帶共同保證的場(chǎng)合，各保證人應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)主體申報(bào)債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。（解釋46條）

2、保證代位權(quán)有求償權(quán)之保證人，可以取代債權(quán)人的地位，行使其債權(quán)，稱之為保證代位權(quán)。其成立條件是：保證人承擔(dān)了保證責(zé)任和保證人依法獲得求嘗權(quán)。代位權(quán)的效力以求嘗權(quán)的范圍為限，且債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人的抗辯同樣可以對(duì)抗保證人。

九、保證期間與保證債務(wù)的訴訟時(shí)效

1、保證期間及其性質(zhì)當(dāng)事人可以約定保證期間；沒有約定的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月；在最高額保證場(chǎng)合，如果沒有約定未來(lái)債務(wù)的清償期限，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個(gè)月（解釋37條）；如果保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，推定為沒有約定（解釋32條第1款）；保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年（第2款）；

對(duì)于保證期間的起算時(shí)間，一般規(guī)定為主債務(wù)履行期限屆滿之日，但如果主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算（解釋33條）。

債權(quán)人超過(guò)保證期間不請(qǐng)求保證人履行債務(wù)的，保證人可以免責(zé)。

保證期間不屬于訴訟時(shí)效，因?yàn)楸ＷC期間可以約定（訴訟時(shí)效為法定期間），而且不得中止、中斷、延長(zhǎng)（解釋31條）。保證期間也不屬于除斥期間，因?yàn)槌馔瑯訛榉ǘㄆ陂g，不得由當(dāng)事人約定，且除斥期間的客體是形成權(quán)，而保證期間消滅的債權(quán)。所以，保證期間是一種獨(dú)立的權(quán)利續(xù)存期間，有學(xué)者稱之為“失權(quán)期間”。

2、保證債務(wù)的訴訟時(shí)效

如前所言，保證期間是一個(gè)“失權(quán)期間”，但只要債權(quán)人在保證期間內(nèi)及時(shí)對(duì)擔(dān)保權(quán)進(jìn)行保全，則擔(dān)保權(quán)便可免于喪失之命運(yùn)，但這并不意味著擔(dān)保權(quán)一定可以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)楸ＷC合同之擔(dān)保權(quán)為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，自應(yīng)適用于消滅時(shí)效之規(guī)定，債權(quán)人如欲行使保證請(qǐng)求權(quán)，需要在訴訟時(shí)效內(nèi)向保證人請(qǐng)求履行。保證期間與訴訟時(shí)效的關(guān)系是：如果債權(quán)人在保證期間及時(shí)保全了保證請(qǐng)求權(quán)，保證期間便功成身退，讓位于訴訟時(shí)效，訴訟時(shí)效由此起算。

按照擔(dān)保法解釋對(duì)此做了詳細(xì)的規(guī)定，分兩種情形：（1）一般保證，債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效（解釋34條第1款）。這里，債權(quán)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁就是保全保證請(qǐng)求權(quán)的行為，同時(shí)，為確保一般保證人的先訴抗辯權(quán)，訴訟時(shí)效自判決或仲裁裁決生效之日起計(jì)算。不過(guò)這個(gè)規(guī)定有一點(diǎn)小小瑕疵，就是判決生效還有一個(gè)執(zhí)行的過(guò)程，如果執(zhí)行有效果，保證人還應(yīng)享有先訴抗辯權(quán)，訴訟時(shí)效似乎不應(yīng)立刻起算。（2）連帶保證，債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效（第2款）。在這里，債權(quán)人請(qǐng)求保證人履行債務(wù)就是保全行為，訴訟時(shí)效同時(shí)起算。

3、主債務(wù)訴訟時(shí)效與保證債務(wù)訴訟時(shí)效的關(guān)系

按照主從關(guān)系原理，如果主債務(wù)的訴訟時(shí)效發(fā)生障礙，從債務(wù)的時(shí)效也應(yīng)與之同一命運(yùn)，否則主債務(wù)時(shí)效未完成，從債務(wù)時(shí)效便已屆滿，從債務(wù)之功能便難以實(shí)現(xiàn)。按照解釋的規(guī)定，應(yīng)區(qū)分不同情形：（1）在一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止或中斷的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效也隨之中止或中斷；（2）在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)訴訟時(shí)效也同樣中止，但主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的，保證債務(wù)訴訟時(shí)效卻例外不中斷，這可能是出于降低連帶責(zé)任保證人清償風(fēng)險(xiǎn)的考慮，從而促使債權(quán)人積極行使保證請(qǐng)求權(quán)。之所以保證債務(wù)時(shí)效不隨主債務(wù)時(shí)效中止而中止，是因?yàn)闀r(shí)效障礙非出于債權(quán)人的原因。

需要指出的是，反過(guò)來(lái)保證債務(wù)的訴訟時(shí)效障礙對(duì)主債務(wù)的訴訟時(shí)效行進(jìn)并無(wú)影響。

十、保證責(zé)任的減免

所謂保證責(zé)任的減免是指在保證合同在有效存在的情況下，因某種法定事由的出現(xiàn)而全部或部分免除保證人的責(zé)任?！皽p免”與“無(wú)責(zé)任”不同，后者指保證合同不成立或不生效而保證人自始沒有責(zé)任。責(zé)任“減免”與“責(zé)任消滅”也有不同，責(zé)任消滅是指保證債務(wù)為因主債務(wù)之消滅而失去了存在的意義，依附從性也隨之消滅的情形。按照相關(guān)規(guī)定，保證責(zé)任的減免主要有以下情形：

1、保證期間屆滿，如果債權(quán)人沒有進(jìn)行一定的保全行為，即一般保證下對(duì)債務(wù)人提起訴訟或仲裁，連帶責(zé)任保證下沒有請(qǐng)求保證人履行債務(wù)，保證人可以免除責(zé)任。（擔(dān)保法25、26條）

2、保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。（解釋28條后半段）

3、保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。（解釋29條）

4、債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商變更主合同內(nèi)容的（注意如果是體態(tài)之變更保證合同自動(dòng)隨之變化，參見本部分第二目），極有可能損害保證人利益，擔(dān)保法規(guī)定保證人可不再承擔(dān)保證責(zé)任。但擔(dān)保法解釋則區(qū)分不同情況做了靈活處理：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任（30條第1款）。對(duì)主合同履行期限作變動(dòng)的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間（第2款）。更為靈活的規(guī)定是：變動(dòng)主合同內(nèi)容的協(xié)議，如果并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任（第3款）。

5、在同一債權(quán)既有保證又有物保的情況下，如果物保是第三人提供的，債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的（因不可抗力的除外），視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任（解釋38條第3款）。當(dāng)然，如果物保是債務(wù)人自身提供的，由于保證人必須優(yōu)先實(shí)現(xiàn)物保，因此不存在保證人責(zé)任減免的問(wèn)題。（參見總論部分第9目）

6、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，原則上保證人應(yīng)當(dāng)免責(zé)（解釋39條第1款）。因?yàn)樵谶@種情況下，以貸還貸雖無(wú)法律明文禁止，但如果債務(wù)人與債權(quán)人以新貸改變了舊貸的用途，而保證人又對(duì)此并不知情，很可能增大保證人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。但這里有兩個(gè)限制條件：一是“保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的”該事實(shí)的，仍然需要承擔(dān)責(zé)任；二是舊貸和新貸的保證人均為同一人的，保證人不能免責(zé)（第2款）。

7、一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求人民法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任（解釋24條）。顯然，這是先訴抗辯權(quán)的效力延伸。

第二篇：高等數(shù)學(xué)部分的重點(diǎn)難點(diǎn)

高等數(shù)學(xué)部分的重點(diǎn)難點(diǎn)

轉(zhuǎn)眼間，暑假已過(guò)將近一半，對(duì)于廣大備戰(zhàn)2013考研的考生來(lái)說(shuō)，無(wú)疑得暑假者得天下。在考研的各門科目中，數(shù)學(xué)考試綜合性強(qiáng)、知識(shí)覆蓋面廣、難度大，提醒廣大考生一定要及早復(fù)習(xí)。高等數(shù)學(xué)是考研數(shù)學(xué)內(nèi)容最多的一部分，在數(shù)一和數(shù)三中，高數(shù)部分占總分的56%，在數(shù)二中，高數(shù)部分占78%，所以高等數(shù)學(xué)對(duì)總體成績(jī)的高低也就顯得尤為重要了。下面就如何復(fù)習(xí)考研數(shù)學(xué)中的高等數(shù)學(xué)部分給廣大考生以下建議：

第一：要明確考試重點(diǎn)，充分把握重點(diǎn)。比如高數(shù)第一章的不定式的極限，我們要充分把握求不定式極限的各種方法，比如利用極限的四則運(yùn)算、洛必達(dá)法則等等，另外兩個(gè)重要極限也是重點(diǎn)內(nèi)容；對(duì)函數(shù)的連續(xù)性的探討也是考試的重點(diǎn)，這要求我們充分理解函數(shù)連續(xù)的定義和掌握判定連續(xù)性的方法。

第二：關(guān)于導(dǎo)數(shù)和微分。其實(shí)考試的重點(diǎn)并不是給一個(gè)函數(shù)求其導(dǎo)數(shù)，而是導(dǎo)數(shù)的定義，也就是抽象函數(shù)的可導(dǎo)性。還要熟練掌握各類多元函數(shù)求偏導(dǎo)的方法以及極值與最值的求解與應(yīng)用問(wèn)題。

第三：關(guān)于積分部分，定積分、分段函數(shù)的積分、帶絕對(duì)值的函數(shù)的積分等各種積分的求法都是重要的題型。而且求積分的過(guò)程中，特別要留意積分的對(duì)稱性，利用分段積分去掉絕對(duì)值把積分求出來(lái)。二重積分的計(jì)算，當(dāng)然數(shù)學(xué)一里面還包括了三重積分，這里面每年都要考一個(gè)題目。另外曲線和曲面積分，這也是必考的重點(diǎn)內(nèi)容。

第四：微分方程，無(wú)窮級(jí)數(shù)，無(wú)窮級(jí)數(shù)的求和等這兩部分內(nèi)容相對(duì)比較孤立，也是難點(diǎn)，需要記憶的公式、定理比較多。微分方程中需要熟練掌握變量可分離的方程、齊次微分方程和一階線性微分方程的求解方法，以及二階常系數(shù)線性微分方程的求解，對(duì)于這些方程要能夠判斷方程類型，利用對(duì)應(yīng)的求解方法、求解公式，能很快的求解。對(duì)于無(wú)窮級(jí)數(shù)，要會(huì)判斷級(jí)數(shù)的斂散性，重點(diǎn)掌握冪級(jí)數(shù)的收斂半徑與收斂域的求解，以及求數(shù)項(xiàng)級(jí)數(shù)與冪級(jí)數(shù)的和函數(shù)等。

充分把握住這些重點(diǎn)，根據(jù)自己的情況有針對(duì)性的復(fù)習(xí)會(huì)達(dá)到很不錯(cuò)的效果。相信經(jīng)過(guò)有計(jì)劃有目標(biāo)的復(fù)習(xí)，每個(gè)考生都可以使自己的綜合解題能力有一個(gè)質(zhì)的提高，從而在最后的考試中考出好的成績(jī)。

（摘自恩波考研）

第三篇：擔(dān)保法試題

擔(dān)保法試題

一、、判斷題

1、擔(dān)保法規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。（）。

2、擔(dān)保法規(guī)定，訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。（）

3、在一般保證中，保證期間債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人不免除保證責(zé)任。（）

4、一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起3個(gè)月。（）

5、抵押貸款，系指按《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押方式以借款或第三人的動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利作為質(zhì)押物發(fā)放的貸款。（）

6、質(zhì)押貸款，系指按《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押方式以借款人或第三人的財(cái)產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。（）

7、具有代為清償能力的法人，其他組織或者公民可以作保證人。（）

8、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體均可作保證人。（）

9、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，軍事機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以作保證人。（）

10、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，職能部門不得為保證人。（）

11、當(dāng)事人以《擔(dān)保法》第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。（）

12、下列權(quán)利可以質(zhì)押：匯票、支票、本票、債券、存款單。()

13、定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定,但不得超過(guò)主合同標(biāo)的百分之三十。（）

14、擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。()

15、根據(jù)貸款通則，對(duì)實(shí)行整體股份制改造的借款人，應(yīng)當(dāng)明確其所欠貸款債務(wù)由改造后公司全部承擔(dān)；對(duì)實(shí)行部分股份制改造的借款人，應(yīng)當(dāng)要求改造后的股份公司按占用借款人的資本金或資產(chǎn)的比例承擔(dān)原借款人的貸款債務(wù)。（）

16、保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。()

17、保證擔(dān)保的范圍僅包括主債權(quán)及利息。（）

18、以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)可以單獨(dú)抵押。()

19、判決或調(diào)解生效后，申請(qǐng)執(zhí)行的期限為一年，而且申請(qǐng)執(zhí)行的時(shí)效適用中止、中斷的規(guī)定。（）20、根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)在訴訟時(shí)效期限屆滿后的兩年內(nèi)行使抵押物權(quán)。（）

二、單項(xiàng)選擇題

1、甲向乙借款，并約定將自己的奧迪車出質(zhì)給乙，乙因自己不會(huì)開車，要求甲將該車開回。后甲向丙借款，又將該車出質(zhì)給丙。丙對(duì)該車進(jìn)行了占有。因甲無(wú)力還款而引起糾紛。乙丙均欲行使對(duì)該車的質(zhì)權(quán)。下列表述正確的是()。

A．甲與丙之間的質(zhì)押合同無(wú)效

B．甲與乙之間的質(zhì)押合同生效

C．乙可對(duì)依法對(duì)抗丙的質(zhì)權(quán)

D．乙對(duì)抗丙的質(zhì)權(quán)人民法院不予支持

2、甲向乙借款20萬(wàn)元做生意，由丙提供價(jià)值15萬(wàn)元的房屋抵押，并訂立了抵押合同。甲因辦理登記手續(xù)費(fèi)過(guò)高，經(jīng)乙同意未辦理登記手續(xù)。甲又以自己的一輛價(jià)值6萬(wàn)元的“夏利”車質(zhì)押給乙，雙方訂立了質(zhì)押合同。乙認(rèn)為將車放在自家附近不安全，決定仍放在甲處。一年后，甲因虧損無(wú)力還債，乙訴至法院要求行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。本案中抵押和質(zhì)押的效力為：（）。

A．抵押、質(zhì)押均有效 B．抵押、質(zhì)押均無(wú)效

/ 7 C．抵押有效、質(zhì)押無(wú)效 D．質(zhì)押有效、抵押無(wú)效

3、甲將房屋一間作抵押向乙借款20000元，抵押期間，知情人丙向某甲表示愿以30000元購(gòu)買甲的房屋，甲也想將抵押的房屋出賣，對(duì)此，下列哪一表述是正確的？（）A.甲有權(quán)將該房屋出賣，但須事先告知抵押權(quán)人乙 B.甲可以將該房屋出賣，不必征得抵押權(quán)人乙的同意 C.甲可以將該房屋賣給丙，但應(yīng)征得抵押權(quán)人乙的同意 D.甲無(wú)權(quán)將該房屋出賣，因?yàn)榉课萆弦言O(shè)置了抵押權(quán)

4、同一抵押財(cái)產(chǎn)上設(shè)定兩個(gè)以上的抵押權(quán)的，下列關(guān)于拍賣、變賣抵押物所有的價(jià)款的清序，不正確是（）。

A．抵押合同自簽訂之日起生效的，按合同生效時(shí)間的先后順序受償 B．抵押合同登記生效且登記順序相同的，按債權(quán)比例清償 C．抵押合同登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償

D．抵押合同自簽訂之日起生效且有的登記，有的未登記的，已登記的優(yōu)先于未登記的受償

5、依法應(yīng)辦理抵押登記的，抵押權(quán)的生效時(shí)間為（）。

A 抵押交付之日

B 登記之日

C 簽訂之日

D當(dāng)事人協(xié)商之日

6、下列有關(guān)質(zhì)押權(quán)的表述中，錯(cuò)誤的是（）。

A.除質(zhì)押合同另有約定外，質(zhì)押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用

B.質(zhì)押擔(dān)保中，質(zhì)押物的所有人可以是債務(wù)人或者第三人 C.在質(zhì)押法律關(guān)系中，質(zhì)押物須移交債權(quán)人占有 D.質(zhì)押物可以是動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利

7、擔(dān)?；顒?dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的原則是：（）A、平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用 B、平等、公平、合法、誠(chéng)實(shí)守法 C、自愿、公平、合法、誠(chéng)實(shí)信用 D、公平、合法、平等、誠(chéng)實(shí)守法

8、以無(wú)地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，辦理抵押物登記的部門是

。（）A、土地管理部門

B、縣級(jí)以上政府規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門 C、林木主管部門 D、工商行政管理部門

9、以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，辦理抵押物登記的部門是

。（）

A、土地管理部門

B、縣級(jí)以上政府規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門 C、林木主管部門 D、工商行政管理部門

10、設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊(cè)資本最低限額為（）元人民幣。A、一千萬(wàn) B、三千萬(wàn) C、五千萬(wàn) D、一億元

11、下列財(cái)產(chǎn)中，不得抵押的是()。

A．土地所有權(quán)

B．抵押人所有的房屋

/ 7

C．抵押人所有的機(jī)器

D．在建工程

12、下列關(guān)于抵押合同的形式，正確的是()。A．抵押合同可以口頭訂立 B．抵押合同必須書面訂立

C．抵押合同口頭、書面訂立均可

D．抵押合同可以采用書面合同以外的其他方式訂立

13、按照擔(dān)保法的規(guī)定，下列合同中，可以附最高額抵押合同的是（）。A．運(yùn)輸合同

B．借款合同

C．委托合同

D．合伙合同

14、依照我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)中，可以抵押的是()。A．某大學(xué)的小汽車

B．自留山

C．某大學(xué)的教學(xué)樓

D．宅基地使用權(quán)

15、根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，質(zhì)權(quán)分為（）。

A．動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)

B．不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)

C．動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)

D．不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)

16、下列關(guān)于權(quán)利質(zhì)權(quán)的表述，不正確的是()。

A．匯票可以質(zhì)押

B．提單可以質(zhì)押

C．依法可以轉(zhuǎn)讓的股票可以質(zhì)押

D．公路渡口的收益權(quán)不可以質(zhì)押

17、甲與乙簽訂借款合同，并與乙就自己的汽車出質(zhì)給乙簽訂了字據(jù)，后甲未將該車按交付給乙，并將該車賣與了丙。后為此引起糾紛。下列選項(xiàng)正確的是()。A．丙不能取得該車的所有權(quán)，因?yàn)樵撥囈奄|(zhì)押給了乙 B．丙能取得該車的所有權(quán)，但乙可依質(zhì)權(quán)向丙進(jìn)行追償 C．丙能取得該車的所有權(quán)，乙不能向丙要求返還該車 D．甲與乙之間的質(zhì)權(quán)合同生效

18、甲因向乙借款將自己的汽車抵押與乙，并辦理了抵押登記，后甲因向丙借款，又將自己的汽車出質(zhì)給丙?，F(xiàn)甲無(wú)力還款，對(duì)該車，乙欲行使抵押權(quán)，丙欲行使質(zhì)權(quán)，并引起糾紛。下列選項(xiàng)正確的是()。A．乙的抵押權(quán)優(yōu)于丙的質(zhì)權(quán)受償 B．丙的質(zhì)權(quán)優(yōu)于乙的抵押權(quán)受償

C．乙的抵押權(quán)與丙的質(zhì)權(quán)按比例同時(shí)受償

D．乙的抵押權(quán)與丙的質(zhì)權(quán)誰(shuí)先受償應(yīng)由他們抓鬮決定

19、甲向乙借款并將自己的房子抵押給乙，并辦理了抵押登記。抵押后甲又將該房屋出租給丙，因甲無(wú)力還款，乙欲行使抵押權(quán)。下列表述正確的是()。A．甲與丙之間的租賃合同不具有效力，因?yàn)樵摲恳训盅航o乙

B．甲與丙之間的租賃合同具有效力，抵押權(quán)行使后租賃合同對(duì)新的受讓人具有效力 C．甲與丙之間的租賃合同具有效力，但抵押權(quán)行使后租賃合同對(duì)新的受讓人不具有效力 D．甲與丙之間的租賃合同效力未定

20、甲向乙借款并將自己的房屋抵押給乙，雙方在合同中約定，乙的債權(quán)在期滿后未受清償時(shí)，該房屋的所有權(quán)為乙所有。下列表述正確的是()。A．抵押合同無(wú)效

B．抵押合同內(nèi)容全部有效 C．抵押合同為可撤銷的合同

D．抵押合同有效，但房屋所有權(quán)為乙所有的條款無(wú)效

三、多項(xiàng)選擇題

1、根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，可以質(zhì)押的有（）：

/ 7 A．商標(biāo)專用權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán) B．專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán) C．著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán) D．股東的共益權(quán)和自益權(quán)

2、關(guān)于留置的規(guī)定，下列說(shuō)法正確的有（）。

A.法律規(guī)定可以留置的合同有保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同 B.留置物可以的是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn) C.債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，未與債務(wù)人約定履行債務(wù)的期限的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)確定1個(gè)月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行

D.債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價(jià)，也可以依法拍賣、變賣留置物。3、2002 年，某國(guó)有商業(yè)銀行A支行與B公司簽訂一個(gè)合同，雙方約定，B公司以一幢價(jià)值2000 萬(wàn)的樓房為其從A 支行借款提供抵押擔(dān)保，自2002 年1 月2 日至2004 年1 月1 日期間，發(fā)生的借款都以該樓房抵押。簽訂合同后，雙方辦理了抵押登記。此后，約定期間內(nèi)，B 公司3 次向A 支行借款1500 萬(wàn)。2005 年，A 支行與某資產(chǎn)管理公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將上述借款合同債權(quán)與擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)讓給C 公司，并向B 公司發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知和擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知。下列說(shuō)法中正確的是：

（）A．A 支行與B 公司簽訂了最高額抵押合同

B．支行轉(zhuǎn)讓債權(quán)及抵押權(quán)的行為有效 C．支行轉(zhuǎn)讓債權(quán)及抵押權(quán)的行為無(wú)效

D．B 有權(quán)拒絕在擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知上簽字

4、若擔(dān)保合同中出現(xiàn)以下條款，該條款可能有效的是：（）

A．甲公司向乙銀行貸款購(gòu)買一設(shè)備，雙方在抵押合同約定，甲公司以其未來(lái)1 年內(nèi)利用該設(shè)備生產(chǎn)出來(lái)的全部產(chǎn)品作為借款的擔(dān)保

B．甲向乙借款100 萬(wàn)元，甲以其價(jià)值50 萬(wàn)元的房屋為該借款設(shè)定擔(dān)保，乙表示同意

C．甲和乙的抵押合同中約定：抵押人甲必須對(duì)抵押物進(jìn)行保險(xiǎn)，否則抵押權(quán)人乙即可 實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)

D．甲以其房屋作為抵押向乙借款，雙方約定：甲到期不還款，該房屋即歸乙所有

5、下列哪些權(quán)利可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的：（）A．匯票、本票、支票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單 B．依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票、基金份額

C．商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)

D．依法可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)

6、甲向乙借款，將自己所有的奧迪車出質(zhì)于乙，乙又擅自將該車轉(zhuǎn)質(zhì)于丙，丙因違章駕駛該車造成該車滅失，為此引起糾紛。下列表述正確的有：（）A．乙無(wú)權(quán)將該車轉(zhuǎn)質(zhì)

B．乙有權(quán)將該車轉(zhuǎn)質(zhì)

C．對(duì)該車的損失應(yīng)由乙承擔(dān)

D．對(duì)該車的損失應(yīng)由乙丙負(fù)連帶責(zé)任

7、債的擔(dān)保形式有（）

A、保證 B、定金 C、抵押 D、留置 E、質(zhì)押

8、向法院起訴必須符合下列哪些條件（）。

A、原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織； B、有明確的被告；

/ 7 C、有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；

D、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。9、1998年3月10日，甲公司向銀行貸款600萬(wàn)元，應(yīng)于同年9月10日向銀行還款，乙公司以公司財(cái)產(chǎn)為該貸款提供了抵押并辦理了登記。貸款到期后，甲公司只償還了300萬(wàn)元。銀行考慮到甲公司經(jīng)營(yíng)不善，一直沒有向甲公司催要欠款。2002年1月20日，銀行要求甲公司還款，甲以超過(guò)訴訟時(shí)效為由，拒絕還款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。按《物權(quán)法》規(guī)定，則下列說(shuō)法不正確的是：（）

A．銀行對(duì)甲公司的訴訟時(shí)效已過(guò)，所以，無(wú)權(quán)要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任 B．銀行對(duì)甲公司的訴訟時(shí)效已過(guò)，但仍有權(quán)行使擔(dān)保物權(quán)

C．銀行在2002年1月20日提出還款請(qǐng)求，故在此之后的2年內(nèi)可以向乙公司主張行使抵押權(quán)

D．銀行在2000年9月10日之后的2年內(nèi)可以向乙公司主張行使抵押權(quán)

10、甲企業(yè)持有乙企業(yè)為支付貨款給其開具的面額為200萬(wàn)元的本票，付款期限到2005年5月18日。2005年4月12日，甲企業(yè)向丙銀行借款，將該本票質(zhì)押給丙銀行，并在本票上進(jìn)行了背書，標(biāo)明質(zhì)押字樣。甲企業(yè)在以前的業(yè)務(wù)往來(lái)中，還欠乙企業(yè)貨款50萬(wàn)元，甲企業(yè)與乙企業(yè)協(xié)商于2005年5月16日之前支付。2005年4月28日，甲、乙兩企業(yè)合并，成立一家新企業(yè)丁公司。則下列選項(xiàng)正確的是：（）A．甲、乙企業(yè)互負(fù)的債務(wù)因混同而消滅

B．2005年4月28日，甲企業(yè)可以與乙企業(yè)抵銷50萬(wàn)元的債務(wù)

C．甲、乙企業(yè)因合并成為一個(gè)主體，發(fā)生混同，甲欠乙的50萬(wàn)元貨款債務(wù)消滅 D．甲企業(yè)對(duì)乙企業(yè)的200萬(wàn)元債權(quán)并不因混同而消滅

11、周某向余某借款20萬(wàn)元，借款協(xié)議中言明以周某家傳宋版《金剛經(jīng)》一部用作抵押。隨后，周某又暗將此書以10萬(wàn)元賣給傅某。關(guān)于此事的法律分析，正確的有：（）A．周某與傅某的買賣因違法而無(wú)效

B．周某與傅某的買賣因未征得余某同意而無(wú)效 C．余某與周某的抵押條款有效

D．余某有權(quán)就周某賣書所得10萬(wàn)元價(jià)款優(yōu)先受償

12、對(duì)人民法院在民事執(zhí)行過(guò)程中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)認(rèn)識(shí)正確的是：（）A．被執(zhí)行人未公開的發(fā)明不得查封

B．被執(zhí)行人及其扶養(yǎng)的家屬生活所必需的房屋不得查封 C．被凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)不得重復(fù)凍結(jié)

D．扣押的財(cái)產(chǎn)流拍或變賣不成的，申請(qǐng)執(zhí)行人和其他執(zhí)行債權(quán)人又不同意接受抵債的，人民法院應(yīng)解除扣押

13、質(zhì)押擔(dān)保的范圍（）

A、主債權(quán)及利息

B、違約金

C、損害賠償金

D、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用

14、下列不可以作為保證人的有（）

A、具有代為清償能力的公民

B、國(guó)家機(jī)關(guān)

C醫(yī)院 D、企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)

15、下列可以作為抵押物的財(cái)產(chǎn)（）。

A、土地所有權(quán)

B、抵押人所有的房屋和其他地上定著物 C、抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具

D、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山的土地使用權(quán)。

16、辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件（）

A、抵押擔(dān)保的范圍 B、主合同

C、抵押合同

D、抵押物的所有權(quán)或使用權(quán) 5 / 7 證書

17、金融違法行為處罰辦法規(guī)定：金融機(jī)構(gòu)辦理貸款業(yè)務(wù)，不得有下列行為：()A、向關(guān)系人發(fā)放信用貸款

B、向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的 C、違反規(guī)定提高或者降抵利率以及采用其它不正當(dāng)手段發(fā)放貸款的 D、違反規(guī)定的其他貸款。

18、根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，抵押合同以登記生效的，下列哪種清償順序不正確的是？（）

A、按照抵押物登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。B、按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。C、按照起訴時(shí)間先后清償。

D、按債權(quán)比例清償。

19、根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，下列哪種說(shuō)法正確？（）A、債務(wù)履行期限屆滿債務(wù)人履行債務(wù)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)物。

B、債務(wù)履行期限屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)?，可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價(jià)，也可以依法拍賣、變賣質(zhì)物。

C、質(zhì)物拍賣后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部份歸出質(zhì)人所有。

D、質(zhì)物拍賣后，其價(jià)款不足債權(quán)數(shù)額的部份，由出質(zhì)人作損失處理。20、非法集資有那些特點(diǎn)：（）

A、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資

B、承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式

C、向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌集資金 D、以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)

四、簡(jiǎn)答題

1.根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，那些財(cái)產(chǎn)可以抵押？

2、根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容？

3、根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款應(yīng)如何清償？

4、在保證合同中，什么情況下保證人不承擔(dān)民事責(zé)任？

/ 7

5、什么是一般保證？

6、什么是連帶責(zé)任保證？

7、設(shè)定抵押權(quán)對(duì)應(yīng)注意的主要事項(xiàng)是什么？

8、擔(dān)保貸款的種類：

/ 7

第四篇：擔(dān)保法名詞解釋

擔(dān)保法名詞解釋

什么是擔(dān)保

擔(dān)保，指以確保債權(quán)清償為目的的行為。特指《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保，即在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān)保。擔(dān)保方式分為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金等形式。

1.什么是質(zhì)權(quán)

質(zhì)權(quán)，亦稱質(zhì)押，是指為了擔(dān)保債權(quán)的履行，債務(wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)就其占有的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

2.什么是抵押

抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照擔(dān)保法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

3.什么是抵押人，抵押權(quán)人，抵押物

債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。

4.哪些財(cái)產(chǎn)可以抵押

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

（三）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

（四）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的 土地使用權(quán)；

（六）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

5.什么是抵押權(quán)

抵押權(quán)是指對(duì)于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而供擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。

6.什么是質(zhì)押，有哪些種類 質(zhì)押包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押。動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)物。權(quán)利質(zhì)押是指將

（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單；

（二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；

（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；

（四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利出質(zhì)給債權(quán)人。

7.什么是動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)

不動(dòng)產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物。

8.留置權(quán)適用哪些范圍

擔(dān)保法規(guī)定：因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。

留置權(quán)必須以法律的規(guī)定而產(chǎn)生，非依當(dāng)事人的合意。我國(guó)擔(dān)保法明確規(guī)定的只有保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同的債權(quán)人享有留置權(quán)。但法律另有規(guī)定的除外。如海商法中規(guī)定的船舶留置權(quán)。以上三種合同的共同特征是客體都是完成一定的工作或履行一定的勞務(wù)，并且合同當(dāng)事人一方依據(jù)合同占有對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，而財(cái)產(chǎn)被占有一方當(dāng)事人的義務(wù)為交付一定的款項(xiàng)。而當(dāng)財(cái)產(chǎn)被占有一方當(dāng)事人不能履行交付一定款項(xiàng)的義務(wù)時(shí)，占有財(cái)產(chǎn)一方當(dāng)事人有權(quán)留置對(duì)方的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)法律規(guī)定，雖然不允許當(dāng)事人任意設(shè)定留置物，卻允許當(dāng)事人以約定排除留置權(quán)。9.留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有哪些

按照法律規(guī)定留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有兩種：一是債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商通過(guò)折價(jià)使債權(quán)受償。規(guī)定債權(quán)人、債務(wù)人協(xié)議折價(jià)，主要是為了防止留置權(quán)人自行變價(jià)從中漁利現(xiàn)象的發(fā)生；二是申請(qǐng)依法拍賣、變賣，從價(jià)款中受償。債權(quán)人通過(guò)折價(jià)、拍賣和變賣方式所得價(jià)款要大體相當(dāng)于債權(quán)的數(shù)額，多出的部分歸債務(wù)人所有，不足的部分，由債務(wù)人補(bǔ)足。

10.定金的概念及分類

定金是擔(dān)保的一種表現(xiàn)形式，定金為金錢擔(dān)保。擔(dān)保法規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。定金可以適用于買賣合同，也可適作于其他有償?shù)暮贤６ń鹂梢苑譃椋?/p>

（1）成約定金：作為合同成立要件的定金；（2）證約定金；

（3）違約定金：給定金的一方當(dāng)事人如不履行合同債務(wù)時(shí)，收受定金的另一方當(dāng)事人可以沒收 的定金；

（4）解約定金；

（5）立約定金：擔(dān)保正式訂立合同的定金。

11.定金與預(yù)付款的區(qū)別

定金與預(yù)付款均為合同一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人履行合同之前向另一方當(dāng)事人給付的一定金額，但兩者有很大的區(qū)別。主要為以下幾點(diǎn)：

（1）定金合同是一種要物的從合同，而預(yù)付款的約定則為主合同內(nèi)容中的一部分，且為諾成式的協(xié)議；

（2）定金的主要功能在于擔(dān)保合同的履行，定金的給付并不是履行債務(wù)的行為；而欲付款的主要功能在于為一方當(dāng)事人合同債務(wù)之履行提前提供資金上的幫助，預(yù)付款的給付本身構(gòu)成了履行債務(wù)的行為；

（3）當(dāng)合同陷入履行不能或遲延履行時(shí)，定金發(fā)揮著制裁約方、補(bǔ)償守約方的雙重功能，即當(dāng)定金約付方違約時(shí)無(wú)權(quán)要求返還定金，當(dāng)定金收受方違約時(shí)應(yīng)雙倍返還定金；而在支付預(yù)付款的場(chǎng)合下，無(wú)論及付方違約還是收受方違約，收受方均應(yīng)將預(yù)付款原數(shù)退回；（4）定金可廣泛的是用于各類合同，而預(yù)付款的適用則存在不少法律的限制。

12.什么是保證，哪些單位不能擔(dān)任保證人 保證是指保證人和債權(quán)人的約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)是，由保證人按照約定行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，下列單位或組織不能擔(dān)任保證人：

1、國(guó)家機(jī)關(guān)；

2、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體；

3、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。但如果有法人授權(quán)的，其分支機(jī)構(gòu)可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。

13.一般保證與連帶保證有什么區(qū)別

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。而連帶保證只要債務(wù)人不履行債務(wù)，保證人就有承擔(dān)履行的義務(wù)。因此連帶保證人的風(fēng)險(xiǎn)要大于一般保證。是否承擔(dān)連帶保證責(zé)任，必須在保證合同中明確寫明，如果不明確的話，則保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

14.證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限是多少？

保證的期限應(yīng)在保證合同中約定。如果沒有約定保證期限的話，則按下列規(guī)定處理：

1、屬于一般保證的，保證期限為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月。

2、屬于連帶保證的，債權(quán)人有權(quán)在主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

超過(guò)約定的和上述1、2種規(guī)定的期限的，保證人的保證責(zé)任免除。

15.定金的擔(dān)保作用是什么？

定金是債的一方當(dāng)事人于債成立后履行前，為保證債的履行，而在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢的債的一種擔(dān)保方式。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金，接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同的20％。16.什么是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押？ 擔(dān)保法所稱動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指?jìng)鶆?wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。債務(wù)人或第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)物。動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押關(guān)系以質(zhì)權(quán)人的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)為其內(nèi)容，以出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)認(rèn)為其主題，以質(zhì)物為其客體。

動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)有以下特征：

（1）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)；

（2）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的客體僅以動(dòng)產(chǎn)為限；

（3）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)人必須占有質(zhì)物；

四、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的內(nèi)容在于留置質(zhì)物，并在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)以質(zhì)物的價(jià)值優(yōu)先受償。17.什么是反擔(dān)保？

所謂反擔(dān)保是指保證人為被保證人向權(quán)益人提供保證擔(dān)保時(shí)，由被保證人或被保證人之外的第三人向保證人提供的確保在保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，對(duì)債務(wù)人的追償權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的一種擔(dān)保制度。包括：現(xiàn)金反保證、銀行保函反擔(dān)保、抵押反擔(dān)保、質(zhì)押反擔(dān)保 18.業(yè)主工程款支付擔(dān)保 業(yè)主工程款支付擔(dān)保，是指為保證業(yè)主履行工程合同約定的工程款支付義務(wù)，由擔(dān)保人為業(yè)主向承包商提供的，保證業(yè)主支付工程款的擔(dān)保。19.投標(biāo)擔(dān)保

投標(biāo)擔(dān)保是指由擔(dān)保人為投標(biāo)人向招標(biāo)人提供的，保證投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的規(guī)定參加招標(biāo)活動(dòng)的擔(dān)保。

20.承包商履約擔(dān)保 承包商履約擔(dān)保，是指由保證人為承包商向業(yè)主提供的，保證承包商履行工程建設(shè)合同約定義務(wù)的擔(dān)保。

21.承包商付款擔(dān)保

承包商付款擔(dān)保，是指擔(dān)保人為承包商向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人提供的，保證承包商履行工程建設(shè)合同的約定向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人支付各項(xiàng)費(fèi)用和價(jià)款，以及工資等款項(xiàng)的擔(dān)保。

第五篇：擔(dān)保法試題

一、填 空 題

1、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》下列擔(dān)保的方式：（保證）、（抵押）、（質(zhì)押）、（留臵）和（定金）。

2、《擔(dān)保法》所稱抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)本法第三十四條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以（拍賣）、（變賣）該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款（優(yōu)先受償）。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為（抵押人），債權(quán)人為（抵押權(quán)人），提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為（抵押物）。

3、根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》的規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人就某項(xiàng)商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附（最高額抵押）合同。

4、我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押權(quán)包括（動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)）和（權(quán)利質(zhì)權(quán)）。

5、根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的（所有權(quán)）移轉(zhuǎn)為（債權(quán)人）所有，約定了的，該約定（無(wú)效）。

6、法律規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為(兩年)，法律另有規(guī)定的除外。

7、依我國(guó)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有：（折價(jià)）、（拍賣）、（變賣）。

8、根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，抵押擔(dān)保的范圍包括(主債權(quán))及（利息）、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。

9、抵押人以財(cái)產(chǎn)抵押 的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自（登記之日）起生效。

10、《擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，（保證人）、（債務(wù)人）、（債權(quán)人）有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

11、《擔(dān)保法》規(guī)定，具有代為清償能力的（法人）、（公民）可以作保證人。

12、《擔(dān)保法》規(guī)定，同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同（約定的保證份額）承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)（連帶責(zé)任）。

13、《物權(quán)法》規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系(不受)該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系(不得)對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。

14、《物權(quán)法》規(guī)定，抵押期間，抵押人經(jīng)（抵押權(quán)人同意）轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人（提前清償債務(wù)）或者（提存）。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，（不得轉(zhuǎn)讓）抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

15、《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押合同應(yīng)當(dāng)包括抵押物的（名稱）、（數(shù)量）、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者（使用權(quán)權(quán)屬）。

16、《擔(dān)保法》規(guī)定，拍賣劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)（出讓金）的款額后，抵押權(quán)人才有受償權(quán)。

17、《物權(quán)法》規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物（不屬于）抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人（無(wú)權(quán)）優(yōu)先受償。

18、票據(jù)的種類有（匯票）、（本票）、（支票）。

19、擔(dān)保合同是主合同的（從合同），主合同無(wú)效的，擔(dān)保合同（無(wú)效）。

20、《物權(quán)法》規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在（主債權(quán)訴訟時(shí)效期間）行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院（不予）保護(hù)。

二、判斷題

1、擔(dān)保法規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。（√）。

2、擔(dān)保法規(guī)定，訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。（√）

3、在一般保證中，保證期間債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人不免除保證責(zé)任。（×）

4、一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起3個(gè)月。（×）

5、抵押貸款，系指按《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押方式以借款或第三人的動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利作為質(zhì)押物發(fā)放的貸款。（×）

6、質(zhì)押貸款，系指按《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押方式以借款人或第三人的財(cái)產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。（×）

7、具有代為清償能力的法人，其他組織或者公民可以作保證人。（√）

8、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)

單位，社會(huì)團(tuán)體均可作保證人。（×）

9、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，軍事機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以作保證人。（×）

10、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，職能部門不得為保證人。（√）

11、當(dāng)事人以《擔(dān)保法》第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。（×）

12、下列權(quán)利可以質(zhì)押：匯票、支票、本票、債券、存款單。(√)

13、定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定,但不得超過(guò)主合同標(biāo)的百分之三十。（×）

14、擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。(√)

15、根據(jù)貸款通則，對(duì)實(shí)行整體股份制改造的借款人，應(yīng)當(dāng)明確其所欠貸款債務(wù)由改造后公司全部承擔(dān)；對(duì)實(shí)行部分股份制改造的借款人，應(yīng)當(dāng)要求改造后的股份公司按占用借款人的資本金或資產(chǎn)的比例承擔(dān)原借款人的貸款債務(wù)。（√）

16、保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。(√)

17、保證擔(dān)保的范圍僅包括主債權(quán)及利息。（×）

18、以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)可以單獨(dú)抵押。(√)

19、判決或調(diào)解生效后，申請(qǐng)執(zhí)行的期限為一年，而且申請(qǐng)執(zhí)行的時(shí)效適用中止、中斷的規(guī)定。（×）

20、根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)在訴訟時(shí)效期限屆滿后的兩年內(nèi)行使抵押物權(quán)。（×）

三、單項(xiàng)選擇題

1、甲向乙借款，并約定將自己的奧迪車出質(zhì)給乙，乙因自己不會(huì)開車，要求甲將該車開回。后甲向丙借款，又將該車出質(zhì)給丙。丙對(duì)該車進(jìn)行了占

有。因甲無(wú)力還款而引起糾紛。乙丙均欲行使對(duì)該車的質(zhì)權(quán)。下列表述正確的是(D)。

A．甲與丙之間的質(zhì)押合同無(wú)效 B．甲與乙之間的質(zhì)押合同生效

C．乙可對(duì)依法對(duì)抗丙的質(zhì)權(quán) D．乙對(duì)抗丙的質(zhì)權(quán)人民法院不予支持

2、甲向乙借款20萬(wàn)元做生意，由丙提供價(jià)值15萬(wàn)元的房屋抵押，并訂立了抵押合同。甲因辦理登記手續(xù)費(fèi)過(guò)高，經(jīng)乙同意未辦理登記手續(xù)。甲又以自己的一輛價(jià)值6萬(wàn)元的“夏利”車質(zhì)押給乙，雙方訂立了質(zhì)押合同。乙認(rèn)為將車放在自家附近不安全，決定仍放在甲處。一年后，甲因虧損無(wú)力還債，乙訴至法院要求行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。本案中抵押和質(zhì)押的效力為：（B）。

A．抵押、質(zhì)押均有效 B．抵押、質(zhì)押均無(wú)效 C．抵押有效、質(zhì)押無(wú)效 D．質(zhì)押有效、抵押無(wú)效

3、甲將房屋一間作抵押向乙借款20000元，抵押期間，知情人丙向某甲表示愿以30000元購(gòu)買甲的房屋，甲也想將抵押的房屋出賣，對(duì)此，下列哪一表述是正確的？（C）A.甲有權(quán)將該房屋出賣，但須事先告知抵押權(quán)人乙 B.甲可以將該房屋出賣，不必征得抵押權(quán)人乙的同意

C.甲可以將該房屋賣給丙，但應(yīng)征得抵押權(quán)人乙的同意

D.甲無(wú)權(quán)將該房屋出賣，因?yàn)榉课萆弦言O(shè)臵了抵押

權(quán)

4、同一抵押財(cái)產(chǎn)上設(shè)定兩個(gè)以上的抵押權(quán)的，下列關(guān)于拍賣、變賣抵押物所有的價(jià)款的清序，不正確是（A）。A．抵押合同自簽訂之日起生效的，按合同生效時(shí)間的先后順序受償 B．抵押合同登記生效且登記順序相同的，按債權(quán)比

例清償

C．抵押合同登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償

D．抵押合同自簽訂之日起生效且有的登記，有的未登記的，已登記的優(yōu)先于未登記的受償

5、依法應(yīng)辦理抵押登記的，抵押權(quán)的生效時(shí)間為（B）。

A 抵押交付之日

B 登記之日

C 簽訂之日

D當(dāng)事人協(xié)商之日

6、下列有關(guān)質(zhì)押權(quán)的表述中，錯(cuò)誤的是（D）。A.除質(zhì)押合同另有約定外，質(zhì)押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用 B.質(zhì)押擔(dān)保中，質(zhì)押物的所有人可以是債務(wù)人或者第三人

C.在質(zhì)押法律關(guān)系中，質(zhì)押物須移交債權(quán)人占有 D.質(zhì)押物可以是動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利

7、擔(dān)保活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的原則是：（A）A、平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用

B、平等、公平、合法、誠(chéng)實(shí)守法

C、自愿、公平、合法、誠(chéng)實(shí)信用

D、公平、合法、平等、誠(chéng)實(shí)守法

8、以無(wú)地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，辦理抵押物登記的部門是

。（A）A、土地管理部門 B、縣級(jí)以上政府規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門 C、林木主管部門 D、工商行政管理部門

9、以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，辦理抵押物登記的部門是

。（B）

A、土地管理部門 B、縣級(jí)以上政府規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門 C、林木主管部門 D、工商行政管理部門

10、設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊(cè)資本最低限額為

元人民幣。（C）A、一千萬(wàn) B、三千萬(wàn) C、五千萬(wàn) D、一億元

11、下列財(cái)產(chǎn)中，不得抵押的是(A)。

A．土地所

有權(quán) B．抵押人所有的房屋

C．抵押人所有的機(jī)器 D．在建工程

12、下列關(guān)于抵押合同的形式，正確的是(B)。

A．抵押合同可以口頭訂立 B．抵押合同必須書面訂立 C．抵押合同口頭、書面訂立均可

D．抵押合同可以采用書面合同以外的其他方式訂立

13、按照擔(dān)保法的規(guī)定，下列合同中，可以附最高額抵押合同的是(B)。

A．運(yùn)輸合同 B．借款合同 C．委托合同 D．合伙合同

14、依照我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)中，可以抵押的是(A)。A．某大學(xué)的小汽車 B．自留山 C．某大學(xué)的教學(xué)樓 D．宅基地使用權(quán)

15、根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，質(zhì)權(quán)分為(C)。A．動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán) B．不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)

C．動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán) D．不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)

16、下列關(guān)于權(quán)利質(zhì)權(quán)的表述，不正確的是(D)。

A．匯票可以質(zhì)押 B．提單可以質(zhì)押

C．依法可以轉(zhuǎn)讓的股票可以質(zhì)押 D．公路渡口的收益權(quán)不可以質(zhì)押

17、甲與乙簽訂借款合同，并與乙就自己的汽車出質(zhì)給乙簽訂了字據(jù)，后甲未將該車按交付給乙，并將該車賣與了丙。后為此引起糾紛。下列選項(xiàng)正確的是(C)。A．丙不能取得該車的所有

權(quán)，因?yàn)樵撥囈奄|(zhì)押給了乙

B．丙能取得該車的所有權(quán)，但乙可依質(zhì)權(quán)向丙進(jìn)行追償

C．丙能取得該車的所有權(quán)，乙不能向丙要求返還該車

D．甲與乙之間的質(zhì)權(quán)合同生效

18、甲因向乙借款將自己的汽車抵押與乙，并辦理了抵押登記，后甲因向丙借款，又將自己的汽車出質(zhì)給丙?，F(xiàn)甲無(wú)力還款，對(duì)該車，乙欲行使抵押權(quán)，丙欲行使質(zhì)權(quán)，并引起糾紛。下列選項(xiàng)正確的是(A)。

A．乙的抵押權(quán)優(yōu)于丙的質(zhì)權(quán)受償

B．丙的質(zhì)權(quán)優(yōu)于乙的抵押權(quán)受償

C．乙的抵押權(quán)與丙的質(zhì)權(quán)按比例同時(shí)受償 D．乙的抵押權(quán)與丙的質(zhì)權(quán)誰(shuí)先受償應(yīng)由他們抓鬮決定

19、甲向乙借款并將自己的房子抵押給乙，并辦理了抵押登記。抵押后甲又將該房屋出租給丙，因甲無(wú)力還款，乙欲行使抵押權(quán)。下列表述正確的是(C)。

A．甲與丙之間的租賃合同不具有效力，因?yàn)樵摲恳训盅航o乙

B．甲與丙之間的租賃合同具有效力，抵押權(quán)行使后租賃合同對(duì)新的受讓人具有效力

C．甲與丙之間的租賃合同具有效力，但抵押權(quán)行使后租賃合同對(duì)新的受讓人不具有效力

D．甲與丙之間的租賃合同效力未定

20、甲向乙借款并將自己的房屋抵押給乙，雙方在合同中約定，乙的債權(quán)在期滿后未受清償時(shí)，該房屋的所有權(quán)為乙所有。下列表述正確的是(D)。

A．抵押合同無(wú)效 B．抵押合同內(nèi)容全部有效 C．抵押合同為可撤銷的合同

D．抵押合同有效，但房屋所有權(quán)為乙所有的條款無(wú)效

四、多項(xiàng)選擇題

1、根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，可以質(zhì)押的有（ABC）： A．商標(biāo)專用權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán) B．專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán) C．著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán) D．股東的共益權(quán)和自益權(quán)

2、關(guān)于留臵的規(guī)定，下列說(shuō)法正確的有（AD）。A.法律規(guī)定可以留臵的合同有保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同

B.留臵物可以的是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn) C.債權(quán)人留臵財(cái)產(chǎn)后，未與債務(wù)人約定履行債務(wù)的期限的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)確定1個(gè)月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行 D.債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留臵物折價(jià)，也可以依法拍賣、變賣留臵物。3、2002 年，某國(guó)有商業(yè)銀行A支行與B公司簽訂一個(gè)合同，雙方約定，B公司以一幢價(jià)值2000 萬(wàn)的樓房為其從A 支行借款提供抵押擔(dān)保，自2002 年1 月2 日至2004 年1 月1 日期間，發(fā)生的借款都以該樓房抵押。簽訂合同后，雙方辦理了抵押登記。此后，約定期間內(nèi)，B 公司3 次向A 支行借款1500 萬(wàn)。2005 年，A 支行與某資產(chǎn)管理公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將上述借款合同債權(quán)與擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)讓給C 公司，并向B 公司發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知和擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知。下列說(shuō)法中正確的是：

（AB）A．A 支行與B 公司簽訂了最高額抵押合同

B．支行轉(zhuǎn)讓債權(quán)及抵押權(quán)的行為有效

C．支行轉(zhuǎn)讓債權(quán)及抵押權(quán)的行為無(wú)效

D．B 有權(quán)拒絕在擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知上簽字

4、若擔(dān)保合同中出現(xiàn)以下條款，該條款可能有效的是：（ABC）

A．甲公司向乙銀行貸款購(gòu)買一設(shè)備，雙方在抵押合同約定，甲公司以其未來(lái)1 年內(nèi)利用該設(shè)備生產(chǎn)出來(lái)的全部產(chǎn)品作為借款的擔(dān)保

B．甲向乙借款100 萬(wàn)元，甲以其價(jià)值50 萬(wàn)元的房屋為該借款設(shè)定擔(dān)保，乙表示同意

C．甲和乙的抵押合同中約定：抵押人甲必須對(duì)抵押物進(jìn)行保險(xiǎn)，否則抵押權(quán)人乙即可 實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)

D．甲以其房屋作為抵押向乙借款，雙方約定：甲到期不還款，該房屋即歸乙所有

5、下列哪些權(quán)利可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的：（ABD）A．匯票、本票、支票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單 B．依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票、基金份額 C．商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)

D．依法可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)

6、甲向乙借款，將自己所有的奧迪車出質(zhì)于乙，乙又擅自將該車轉(zhuǎn)質(zhì)于丙，丙因違章駕駛該車造成該車滅失，為此引起糾紛。下列表述正確的有：（AC）A．乙無(wú)權(quán)將該車轉(zhuǎn)質(zhì)

B．乙有權(quán)將該車轉(zhuǎn)質(zhì)

C．對(duì)該車的損失應(yīng)由乙承擔(dān)

D．對(duì)該車的損失應(yīng)由乙丙負(fù)連帶責(zé)任

7、債的擔(dān)保形式有（ABCDE）

A、保證

B、定金 C、抵押

D、留臵 E、質(zhì)押

8、向法院起訴必須符合下列哪些條件（ABCD）。A、原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

B、有明確的被告； C、有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；

D、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。9、1998年3月10日，甲公司向銀行貸款600萬(wàn)元，應(yīng)于同年9月10日向銀行還款，乙公司以公司財(cái)產(chǎn)為該貸款提供了抵押并辦理了登記。貸款到期后，甲公司只償還了300萬(wàn)元。銀行考慮到甲公司經(jīng)營(yíng)不善，一直沒有向甲公司催要欠款。2002年1月20日，銀行要求甲公司還款，甲以超過(guò)訴訟時(shí)效為由，拒絕還款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。按《物權(quán)法》規(guī)定，則下列說(shuō)法不正確的是：（BCD）A．銀行對(duì)甲公司的訴訟時(shí)效已過(guò)，所以，無(wú)權(quán)要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任 B．銀行對(duì)甲公司的訴訟時(shí)效已過(guò)，但仍有權(quán)行使擔(dān)保物權(quán)

C．銀行在2002年1月20日提出還款請(qǐng)求，故在此之后的2年內(nèi)可以向乙公司主張行使抵押權(quán) D．銀行在2000年9月10日之后的2年內(nèi)可以向乙公司主張行使抵押權(quán)

10、甲企業(yè)持有乙企業(yè)為支付貨款給其開具的面額為200萬(wàn)元的本票，付款期限到2005年5月18日。2005年4月12日，甲企業(yè)向丙銀行借款，將該本票質(zhì)押給丙銀行，并在本票上進(jìn)行了背書，標(biāo)明質(zhì)押字樣。甲企業(yè)在以前的業(yè)務(wù)往來(lái)中，還欠乙企業(yè)貨款50萬(wàn)元，甲企業(yè)與乙企業(yè)協(xié)商于2005年5月16日之前支付。2005年4月28日，甲、乙兩企業(yè)合并，成立一家新企業(yè)丁公司。則下列選項(xiàng)正確的是：（CD）

A．甲、乙企業(yè)互負(fù)的債務(wù)因混同而消滅

B．2005年4月28日，甲企業(yè)可以與乙企業(yè)抵銷50萬(wàn)元的債務(wù)

C．甲、乙企業(yè)因合并成為一個(gè)主體，發(fā)生混同，甲欠乙的50萬(wàn)元貨款債務(wù)消滅

D．甲企業(yè)對(duì)乙企業(yè)的200萬(wàn)元債權(quán)并不因混同而消滅

11、周某向余某借款20萬(wàn)元，借款協(xié)議中言明以周某家傳宋版《金剛經(jīng)》一部用作抵押。隨后，周某又暗將此書以10萬(wàn)元賣給傅某。關(guān)于此事的法律分析，正確的有：（BCD）A．周某與傅某的買賣因違法而無(wú)效

B．周某與傅某的買賣因未征得余某同意而無(wú)效 C．余某與周某的抵押條款有效

D．余某有權(quán)就周某賣書所得10萬(wàn)元價(jià)款優(yōu)先受償

12、對(duì)人民法院在民事執(zhí)行過(guò)程中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)認(rèn)識(shí)正確的是：（AD）

A．被執(zhí)行人未公開的發(fā)明不得查封

B．被執(zhí)行人及其扶養(yǎng)的家屬生活所必需的房屋不得查封

C．被凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)不得重復(fù)凍結(jié)

D．扣押的財(cái)產(chǎn)流拍或變賣不成的，申請(qǐng)執(zhí)行人和其他執(zhí)行債權(quán)人又不同意接受抵債的，人民法院應(yīng)解除扣押

13、質(zhì)押擔(dān)保的范圍（ABCD）

A、主債權(quán)及利息

B、違約金

C、損害賠償金 D、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用

14、下列不可以作為保證人的有（BCD）A、具有代為清償能力的公民

B、國(guó)家機(jī)關(guān)

C醫(yī)

院 D、企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)

15、下列可以作為抵押物的財(cái)產(chǎn)（BCD）。A、土地所有權(quán) B、抵押人所有的房屋和其他地上定著物

C、抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具

D、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山的土地使用權(quán)。

16、辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件（BCD）

A、抵押擔(dān)保的范圍

B、主合同

C、抵押合同

D、抵押物的所有權(quán)或使用權(quán)證書

17、金融違法行為處罰辦法規(guī)定：金融機(jī)構(gòu)辦理貸款業(yè)務(wù)，不得有下列行為：(ABCD)A、向關(guān)系人發(fā)放信用貸款

B、向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的C、違反規(guī)定提高或者降抵利率以及采用其它不正當(dāng)手段發(fā)放貸款的 D、違反規(guī)定的其他貸款。

18、根據(jù)《中華人民

共和國(guó)擔(dān)保法》規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，抵押合同以登記生效的，下列哪種清償順序不正確的是？（BCD）A、按照抵押物登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。B、按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。C、按照起訴時(shí)間先后清償。

D、按債權(quán)比例清償。

19、根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，下列哪種說(shuō)法正確？（ABC）

A、債務(wù)履行期限屆滿債務(wù)人履行債務(wù)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)物。

B、債務(wù)履行期限屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)?，可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價(jià)，也可以依法拍賣、變賣質(zhì)物。C、質(zhì)物拍賣后，其價(jià)款超

過(guò)債權(quán)數(shù)額的部份歸出質(zhì)

人所有。

D、質(zhì)物拍賣后，其價(jià)款不足債權(quán)數(shù)額的部份，由出質(zhì)人作損失處理。

20、非法集資有那些特點(diǎn)：（ABCD）A、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資

B、承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式

C、向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌集資金 D、以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)

五、簡(jiǎn)答題

1.根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，那些財(cái)產(chǎn)可以抵押？ 參考答案：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

（三）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用3

權(quán)、房屋和其他地上定著物；

（四）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；

（六）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

2、根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容？ 參考答案：

（一）被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；

（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；

（四）抵押擔(dān)保的范圍；

（五）當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。

3、抵押與質(zhì)押的主要區(qū)別有哪些？ 參考答案：

4、抵押權(quán)和留臵權(quán)有何區(qū)別？ 參考答案：

5、質(zhì)押權(quán)和留臵權(quán)有何異同？ 參考答案：

6、根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款應(yīng)如何清償？ 參考答案：

（1）抵押合同登記生效的，按抵押權(quán)登記的先后順序清償

（2）抵押合同登記生效且登記順序相同的，按債權(quán)比例清償

（3）抵押合同自簽訂之日起生效且有的登記，有的未登記的，已登記的優(yōu)先于未 登記的受償（4）抵押合同自簽訂之日起生效的，按債權(quán)比例清償

7.農(nóng)村信用社依法收貸的法律措施有哪些？ 參考答案：農(nóng)村信用社依法收貸的法律措施有：（1）

催告；（2）扣收；（3）變更債務(wù)人；（4）簽訂還款協(xié)議；（5）執(zhí)行擔(dān)保合同；（6）申請(qǐng)“支付令”；（7）提起訴訟；（8）申請(qǐng)借款人破產(chǎn)。

8、在保證合同中，什么情況下保證人不承擔(dān)民事責(zé)任？

參考答案：⑴主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

⑵主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。

9、什么是保證？ 參考答案：《擔(dān)保法》所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

10、什么是一般保證？

參考答案：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

11、什么是連帶責(zé)任保證？

參考答案：當(dāng)事人在保證合同中約定，保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

12、什么是抵押？ 參考答案：是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)《擔(dān)保法》第三十四條所例財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照《擔(dān)保法》規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

13、什么是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押？

參考答案：是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照《擔(dān)保法》規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

14、設(shè)定抵押權(quán)對(duì)應(yīng)注意的主要事項(xiàng)是什么？ 參考答案：

（1）注意稅收優(yōu)先權(quán)。

（2）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)。

（3）抵押物是否已經(jīng)

租賃。

15.原告起訴后，經(jīng)合法傳喚不出庭的法律后果？

參考答案：原告起訴后，經(jīng)合法傳喚不出庭的法律后果，法院將按自動(dòng)撤訴處理。

16.被告經(jīng)合法傳喚不出庭的法律后果？ 參考答案：被告經(jīng)合法傳喚不出庭的法律后果，法院將按缺席判決。

17.生效的判決或調(diào)解到期不申請(qǐng)執(zhí)行的法律后果？

參考答案：將被視為自動(dòng)放棄申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)，超過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行期限，法院將不再受理債權(quán)人的執(zhí)行申請(qǐng)。申請(qǐng)超過(guò)期限，發(fā)動(dòng)不起執(zhí)行程序，其已獲權(quán)利就會(huì)成為自然權(quán)利，就只能依賴義務(wù)人的自覺履行來(lái)得以實(shí)現(xiàn)

18、擔(dān)保貸款的種類：

參考答案：(1)保證貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的保證方式，以第三人承諾在借款人不能償還貸款時(shí)，按約定承擔(dān)一般保證責(zé)任或者連帶保證責(zé)任為前提而發(fā)放的貸款。

(2)抵押貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押方式，以借款人或者第三人的財(cái)產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。

(3)質(zhì)押貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押方式，以借款人或第三人的動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利作為質(zhì)物發(fā)放的貸款。

19、《擔(dān)保法》中的抵押、質(zhì)押、留臵的區(qū)別是什么？

參考答案：抵押是不轉(zhuǎn)移抵押物的占有的，而且抵押適用于動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利。

質(zhì)押是轉(zhuǎn)移物的占有的，并且只是適用于動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利

留臵是一方可以在對(duì)方支付對(duì)價(jià)之前保留該物的占有如果對(duì)方不支付對(duì)價(jià)那么一方可以不交付留臵物。留臵僅僅用于動(dòng)產(chǎn)。多見于加工承攬。

20、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第五十八條規(guī)定: “抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金,應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)?！?請(qǐng)問(wèn)：

如果擔(dān)保物沒有上保險(xiǎn)，而該物在設(shè)立抵押權(quán)之后即受到不可抗力而滅失了，此時(shí)，抵押權(quán)人該如何實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利？（即，此時(shí)沒有賠償金代償。）

參考答案：首先物權(quán)法第一百七十四條規(guī)定，擔(dān)保期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等。

第二，如果這種情況下，雙方當(dāng)事人對(duì)于擔(dān)保物的滅失都沒有責(zé)任且沒有相應(yīng)的價(jià)值補(bǔ)償，那么設(shè)立在上面的擔(dān)保物權(quán)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消滅，雙方可以再次協(xié)商設(shè)立新的擔(dān)保物權(quán)。

六、案例分析

甲、乙簽訂一份借款合同，甲為借款人，乙為出借人，借款數(shù)額為500萬(wàn)元，借款期限為兩年。丙、丁為該借款合同進(jìn)行保證擔(dān)保，擔(dān)保條款約定，如甲不能如期還款，丙、丁承擔(dān)保證責(zé)任。戊對(duì)甲、乙的借款合同進(jìn)行了抵押擔(dān)保，擔(dān)保物為一批布匹(價(jià)值300萬(wàn)元)，未約定擔(dān)保范圍。

根據(jù)上述案情，回答下列問(wèn)題：

(1)設(shè)甲、乙均為生產(chǎn)性企業(yè)，則丙、丁與乙之間的保證合同效力如何?為什么?

(2)設(shè)甲、乙均為商業(yè)銀行，該借款合同效力如何?

(3)設(shè)甲、乙之間的合同有效，甲與乙決定推遲還款期限1年，并將推遲

還款協(xié)議內(nèi)容通知了丙、丁和戊，丙、丁、戊是否承擔(dān)保證責(zé)任?

(4)設(shè)乙決定放棄戊的抵押擔(dān)保，且簽訂了協(xié)議，但未取得丙、丁的同意。丙、丁應(yīng)否承擔(dān)保證責(zé)任?

(5)設(shè)甲到期不能還款，乙申請(qǐng)法院對(duì)戊的布匹進(jìn)行拍賣，拍賣價(jià)款為550萬(wàn)元，扣除費(fèi)用后，得款520萬(wàn)元，足以償還乙的本金、利息和費(fèi)用。乙從戊處清償了自己的全部債權(quán)后戊享有什么權(quán)利?

(6)設(shè)戊的布匹因不可抗力滅失；丙被宣告失蹤，其財(cái)產(chǎn)已由庚代管。現(xiàn)甲不能償還到期債務(wù)，丁償還了乙的全部債權(quán)，丁的追償權(quán)可向誰(shuí)行使?

［答案］

(1)該保證合同無(wú)效。因?yàn)榧?、乙之間的合同系違法拆借資金行為，無(wú)效。主合同無(wú)效，作為從合同的保證合同亦為無(wú)效。

(2)有效。此系金融同業(yè)拆借行為，合法有效。

(3)丙、丁可不再承擔(dān)保證責(zé)任，戊仍應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

(4)丙、丁在乙放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

(5)戊享有對(duì)甲全部債權(quán)的追償權(quán)；也可以向丙、丁主張一半債權(quán)的追償權(quán)。

(6)可向甲、庚行使。

(1)在甲、乙均為生產(chǎn)性企業(yè)時(shí)，二者之間的借款行為系違法的資金拆借行為，應(yīng)為無(wú)效。依《擔(dān)保法》第5條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。擔(dān) 保合同另有約定的，按照約定。

擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)各相應(yīng)的民事責(zé)任。”

可見，甲、乙之間的借款合同無(wú)效，丙、丁與乙之間的保證合同作為從合同亦為無(wú)效，如甲不能如期還款，丙、丁、戊如有過(guò)錯(cuò)的，仍應(yīng)對(duì)乙承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

(2)依《商業(yè)銀行法》第3條第(八)項(xiàng)之規(guī)定，商業(yè)銀行之間可從事同業(yè)拆借。故甲、乙同為商業(yè)銀行時(shí)，二者之間的合同可視為同業(yè)拆借行為。

(3)本題所涉法條有二：

《擔(dān)保法》第24條：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！睋?jù)此可知丙、丁不再承擔(dān)保證責(zé)任。

《擔(dān)保法》第52條規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅?！笨梢姷盅簱?dān)保并不因主合同的變更而終止。

(4)《擔(dān)保法》第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有

保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”可見，本案中丙、丁仍應(yīng)對(duì)布匹抵押價(jià)值以外的債務(wù)負(fù)保證責(zé)任。

(5)所涉法條如下：

《擔(dān)保法》第46條：“抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定?！豹?/p>

第57條：“為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！?《擔(dān)保法解釋》第38條第1款：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可 以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍 沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他 擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額?！豹?/p>

本題中的抵押擔(dān)保合同對(duì)抵押的范圍未予約定，依第46條之規(guī)定，擔(dān)保范圍應(yīng)包括主債權(quán)及利息和費(fèi)用。抵押物拍賣后得款520萬(wàn)元，足以償還本金、利息和費(fèi)用，故乙可直接從戊處得到清償。又依《擔(dān)保法解釋》第38條第1款，第三人提供的抵押擔(dān)保與保證共存時(shí)，雙方可分別約定擔(dān)保范圍；如果未約定各自的擔(dān)保范圍，抵押權(quán)率先被執(zhí)行的，抵押人可向債務(wù)人追償是應(yīng)有之義，關(guān)鍵在于其還可以向保證人追償，其追償?shù)姆秶鷳?yīng)是什么呢?我們認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)視為抵押擔(dān)保責(zé)任與保證擔(dān)保責(zé)任相互均等。具體到本題，抵押人戊的抵押責(zé)任為總債務(wù)的一半，丙、丁二人的保證責(zé)任為總債務(wù)的另一半。當(dāng)然，這是以抵押物變現(xiàn)的價(jià)值高于總債務(wù)額的一半為前提的。如變現(xiàn)價(jià)值低于總債務(wù)額的一半，則余下部分全由保證人承擔(dān)?！稉?dān)保法解釋》第38條第2款：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保合同被 確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按 合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任?！豹?/p>

(6)應(yīng)適用法條有三：

《擔(dān)保法》第12條：“同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證 份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一 個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的 保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。” 《民通意見》第32條：“失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務(wù)和其他費(fèi)用，債權(quán)人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)將代管人列為被告。失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟?！北⒍∽鳛楸ＷC人與戊作為抵押人，彼此并未約定擔(dān)保范圍，在戊的抵押物因不可抗力滅失 后，丙、丁作為保證人依法應(yīng)承擔(dān)全部的擔(dān)保責(zé)任。而本題中丙、丁之間未約定保證方式，依《擔(dān)保法》第12條之規(guī)定，應(yīng)為連帶保證。作為連帶保證人之一的丁償還了乙的全部債權(quán)。依《擔(dān)保法》第12條及第31條規(guī)定應(yīng)有權(quán)向甲及丙行使追償權(quán)。所不同的是，向甲行使的是全部債權(quán)的追償 權(quán)，向丙行使的是相應(yīng)份額的追償權(quán)。

由于丙已失蹤，庚為其財(cái)產(chǎn)代管人，依《民通意見》第32條規(guī)定，丁可轉(zhuǎn)而向庚行使追償權(quán)。依《擔(dān)保法》第58條之規(guī)定，抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。故戊的抵押之債已經(jīng)消滅，丁無(wú)權(quán)向戊行使追償權(quán)。

2、A公司向Y銀行申請(qǐng)一筆100萬(wàn)元的貸款，A公司以自己所有的價(jià)值50萬(wàn)元的汽車一輛設(shè)定了抵押，同時(shí)由B公司提供了保證，保證合同中B公司承擔(dān)一般保證責(zé)任。A公司未能按時(shí)歸還貸款。根據(jù)Y銀行掌握的情況，B公司資金雄厚，于是Y銀行要求B公司歸還這100萬(wàn)元貸款，但遭B公司拒絕。問(wèn)：(1)B公司的拒絕是否有法律依據(jù)?(2)B公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少金額的保證責(zé)任? 答：(1)B公司的拒絕有法律依據(jù)。由于保證合同中約定B公司承擔(dān)一般保證責(zé)任，因此，根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，一般保證責(zé)任的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，可以對(duì)債權(quán)人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)由于該筆貸款A(yù)公司以其價(jià)值50萬(wàn)元的汽車設(shè)定了抵押，因此存在同一債權(quán)既有物的擔(dān)保，又有人的保證的情況。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，B公司只對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。因此，B公司應(yīng)承擔(dān)50萬(wàn)元的保證責(zé)任。

3、某印染廠決定進(jìn)口一套先進(jìn)的生產(chǎn)設(shè)備。該廠現(xiàn)有資金5萬(wàn)元，需要向他方借款。于是，1998年8月，印染廠以本廠一輛價(jià)值20萬(wàn)元的轎車作抵押，向該市工商銀行貸款10萬(wàn)元，貸款期限為一年，如果到期不能清償貸款，由銀行以拍賣汽車所得價(jià)款受償。合同簽訂后，雙

方到車管所辦理了抵押物登記手續(xù)。由于進(jìn)口設(shè)備尚需五萬(wàn)元，1998年10月，印染廠又向自己的關(guān)系戶某機(jī)械廠借款8萬(wàn)元，借款期限為半年，并以已設(shè)立抵押的那輛汽車再次抵押，雙方也到車管所辦理了抵押物登記手續(xù)。1998年11月，印染廠用來(lái)和抵押的那輛轎車因火災(zāi)被燒毀，獲保險(xiǎn)公司賠償20萬(wàn)元。1999年4月，機(jī)械廠要求印染廠歸還8萬(wàn)元借款，否則將申請(qǐng)拍賣被抵押的汽車。工商銀行聽說(shuō)后，認(rèn)為印染廠未經(jīng)其同意，將同一抵押物再次抵押，侵犯了其抵押權(quán)。而印染廠答復(fù)說(shuō)車已被燒毀，抵押權(quán)沒了標(biāo)的物，自然也就沒了抵押權(quán)。試分析：

（1）印染廠用作抵押的汽車再次抵押是否有效？（2）汽車被毀，抵押權(quán)人如何實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)？

答：（1）印染廠用已作抵押汽車再次抵押有效?！稉?dān)保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出抵押物的價(jià)值；財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！北景钢校∪緩S以價(jià)值20萬(wàn)元的轎車先與工商銀行簽訂了抵押貸款合同，然后又以該轎車同機(jī)械廠簽訂了抵押借款合同，這屬于重復(fù)抵押。第一次抵押，抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值的余額是10萬(wàn)元，第二次抵押所擔(dān)保的債權(quán)是8萬(wàn)元、并未超出其余額部分，因此，印染廠用已作抵押的汽車再次抵押有效。

（2）《擔(dān)保法》第54條規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，如果抵押合同以登記生效的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照抵押物登記的先后順序清償?！稉?dān)保法》第58條規(guī)定：“抵押權(quán)因抵押物滅失而滅失。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)?！庇缮鲜鲆?guī)定可知，印染廠用作抵押的汽車因滅失所得的賠償金

20萬(wàn)元應(yīng)作為抵押財(cái)產(chǎn)由工商銀行和機(jī)械廠先后受償10萬(wàn)元、8萬(wàn)元。

4、張某欲開辦一個(gè)酒店，但資金不足，于1999年以自己房屋4間作抵押向農(nóng)業(yè)銀行貸款8萬(wàn)元，并辦理了登記手續(xù)，之后張某把房屋中向西的兩間租給了李某，在經(jīng)營(yíng)酒店的過(guò)程中，張某又向工商銀行貸款4萬(wàn)元并以上面的四間房屋作抵押，簽訂了抵押合同，辦理了登記手續(xù)，又用同一辦法在建設(shè)銀行貸款2萬(wàn)元，也辦理了登記手續(xù)。2000年5月歸還了農(nóng)業(yè)銀行4萬(wàn)元、工商銀行2萬(wàn)元、建設(shè)銀行1萬(wàn)元，張某將4間房屋中靠東的2間賣給了孫某，孫某知道房屋上設(shè)有抵押權(quán)，但又在靠東面的側(cè)墻新建了一個(gè)大廚房。2000年10月，張某的酒店倒閉，此時(shí)仍欠農(nóng)業(yè)銀行4萬(wàn)元，工商銀行2萬(wàn)元，建設(shè)銀行1萬(wàn)元，在2000年7月，農(nóng)業(yè)銀行將2萬(wàn)元貸款的抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓給了工商銀行，現(xiàn)貸款已到期，張某無(wú)力償還。問(wèn)：（1）張某與承租人李某的租賃房屋合同在4間房屋都抵押后是否繼續(xù)有效？（2）工商銀行將抵押權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的行為是否有效，說(shuō)明理由。

（3）工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、建設(shè)銀行如何實(shí)現(xiàn)自己的抵押權(quán)？

（4）設(shè)工商銀行的債權(quán)先到期，農(nóng)業(yè)銀行的債權(quán)未到期，應(yīng)如何處理？（5）設(shè)李某的租賃合同尚未到期，抵押權(quán)人能否中止租賃合同？

（6）前述抵押權(quán)人可否就4間房屋和1間廚房一并

行使抵押權(quán)？ 答：（1）繼續(xù)有效，參見《擔(dān)保法》第48條之規(guī)定。（2）將抵押權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓無(wú)效。根據(jù)《擔(dān)保法》第50條之規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。抵

押權(quán)從屬于債權(quán)，只能隨債權(quán)一齊轉(zhuǎn)讓。

（3）根據(jù)《擔(dān)保法》第53、54條之規(guī)定，債權(quán)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償：抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償。因此，工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、建設(shè)銀行可以拍賣、變賣抵押物，將所得價(jià)款按抵押登記的先后順序依次受償。即先清償農(nóng)業(yè)銀行貸款，有余款時(shí)再清償工商銀行，再有余款時(shí)方清償建設(shè)銀行。（4）根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第78條之規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，順序在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價(jià)值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償。工商銀行的抵押權(quán)順序在農(nóng)業(yè)銀行之后，因此只能就抵押物價(jià)值超出農(nóng)業(yè)銀行債權(quán)的部分受償。

（5）可以。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第66條之規(guī)定，抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。張某將房屋抵押之后方租給李某，因此抵押權(quán)人可以終止租賃合同。（6）根據(jù)《擔(dān)保法》第55條之規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物，廚房系對(duì)主房屋設(shè)定抵押權(quán)后新建，故不屬于抵押物，但需要拍賣該抵押的房屋時(shí)，可以依法將廚房一齊拍賣，但對(duì)拍賣廚房所得，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償

5、王某有私房三間，經(jīng)協(xié)商，王某以5萬(wàn)元的價(jià)格將房屋出售丁某，雙方簽訂了買賣合同，丁某交付了價(jià)金。3日后，李某了解到王某要出售私房，遂與王某協(xié)商，愿以7萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買王某的私房，王某同意，雙方簽訂了房屋買賣合同，李某交付了7萬(wàn)元購(gòu)房款，王某和李某到房產(chǎn)局辦理了房屋產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，辦妥過(guò)戶手續(xù)后，王某找到丁某，告知房屋已出售給李某，并退回了丁某交付的購(gòu)房款，丁某不同意，要求王某交付房屋，王某則以房屋已辦理了過(guò)戶手續(xù)為由拒絕交付房屋，丁某訴至法院，要求法院判定王某和李某的房屋買賣合同無(wú)效，要求王某交付房屋給自己。問(wèn)：(1)本案涉及哪些法律關(guān)系?(2)本案中，房屋所有權(quán)應(yīng)由誰(shuí)享有?為什么? 答：(1)本案涉及兩個(gè)法律關(guān)系：王某和丁某的房屋買賣合同關(guān)系，王某和李某的房屋買賣合同關(guān)系。(2)房屋所有權(quán)應(yīng)歸李某。本案訴訟標(biāo)的物系房屋，房屋是不動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)法律規(guī)定，房屋所有權(quán)自辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記手續(xù)之時(shí)起轉(zhuǎn)移，如果僅僅交付房屋，但未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，所有權(quán)不視為轉(zhuǎn)移，房屋登記過(guò)戶手續(xù)具有公示效力，可對(duì)抗第三人。本案中，丁某雖與王某簽訂了書面買賣合同，并交付了購(gòu)房款，但因未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，因此，房屋所有權(quán)并未轉(zhuǎn)歸丁某，丁某與王某之間存在的是債權(quán)關(guān)系。相反，李某與王某辦理了所有權(quán)過(guò)戶手續(xù)，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移歸李某所有，李某與王某之間存在的是物權(quán)關(guān)系，根據(jù)物權(quán)的優(yōu)先效力，丁某不能主張李某與王某間的房屋買賣行為無(wú)效，因此，本案丁某要求法院確認(rèn)王某與李某的買賣合同無(wú)效的主張不能得到支持，但丁某可以要求王某承擔(dān)違約責(zé)任。

6、甲因經(jīng)商向乙借款15萬(wàn)元，甲用自己使用了一年的富康轎車抵押，雙方簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記。一天，甲開車與他人相撞，保險(xiǎn)公司支付保險(xiǎn)金5萬(wàn)元，因車受 損，乙向甲提出了如下的請(qǐng)求：(1)甲提供新的擔(dān)保物；(2)甲要將5萬(wàn)元提存；(3)請(qǐng)求甲提前還款。案件訴訟到法院，乙的哪些請(qǐng)求不能成立? 答：(1)乙的第一項(xiàng)和第三項(xiàng)請(qǐng)求不能成立。根據(jù)《擔(dān)保法》第51條第2款的規(guī)定，抵押人對(duì)抵押物價(jià)值減少無(wú)過(guò)錯(cuò)的，抵押權(quán)人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保，抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。據(jù)此，乙的第一項(xiàng)請(qǐng)求不能成立。(2)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)擔(dān)保法)若干問(wèn)題的解釋》第80條第2款的規(guī)定，抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)未屆清償期的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院對(duì)保險(xiǎn)金、賠償金或補(bǔ)償金等采取保全措施。據(jù)此，乙的第三項(xiàng)請(qǐng)求不能成立。

7、開元公司建設(shè)商住樓，建設(shè)中，因資金短缺，向銀行貸款，雙方簽訂的貸款協(xié)議約定：銀行向開元公司貸款2000萬(wàn)元，開元公司以在建工程作抵押，到期不還，該在建工程歸銀行所有，充抵貸款。雙方辦理了抵押登記手續(xù)。同時(shí)，開元公司又向大發(fā)公司借款500萬(wàn)元，開元公司以同一在建工程作抵押，為減少稅費(fèi)，雙方簽訂了抵押借款合同，未辦理抵押登記手續(xù)。后來(lái)開元公司再向中原公司借款300萬(wàn)元。到期后，開元公司未能償還上述三筆款項(xiàng)，除在建工程外又無(wú)其他財(cái)產(chǎn)，中原公司訴至法院，要求開元公司還款。銀行和大發(fā)公司知道后，也起訴開元公司還款。銀行認(rèn)為，開元公司已約定，如不能償還貸款，在建工程歸銀行所有充抵貸款?，F(xiàn)還貸期已到，開元公司無(wú)力償還，該在建工程應(yīng)歸銀行所有。大發(fā)公司認(rèn)為，開元公司也以在建工程作抵押從大發(fā)公司借款，該抵押有效，大發(fā)公司應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于中原公司

受償。

問(wèn)：本案如何處理? 答：(1)按照擔(dān)保法司法解釋，在建工程可以設(shè)立抵押。(2)開元公司與銀行的抵押進(jìn)行了登記，故該抵押權(quán)有效成立，但由于雙方在抵押合同中約定：“開元公司到期不還貸款，該在建工程歸銀行所有?！贝藶榱髻|(zhì)條款的約定，按照擔(dān)保法，流質(zhì)條款無(wú)效。銀行因設(shè)定抵押享有優(yōu)先受償權(quán)，但不能直接將抵押物據(jù)為已有。(3)開元公司與大發(fā)公司簽訂了抵押合同，但因未進(jìn)行登記，抵押物又是不動(dòng)產(chǎn)，故該抵押權(quán)不成立，大發(fā)公司應(yīng)與中原公司同等受償，不存在先后問(wèn)題。

8、馮某系養(yǎng)雞專業(yè)戶，為改建雞舍和引進(jìn)良種雞需資金20萬(wàn)元。馮某向陳某借款10萬(wàn)元，以自己的一套價(jià)值10萬(wàn)元的音響設(shè)備抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但未辦理登記。馮某又向朱某借款10萬(wàn)元，以該音響設(shè)備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將音響設(shè)備交付朱某占有。馮某得款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進(jìn)合同。合同約定良種雞款共計(jì)2萬(wàn)元，馮某預(yù)付定金4干元，違約金按合同總額的10％計(jì)算，馮某以銷售肉雞的款項(xiàng)償還良種站的貨款，合同沒有明確約定合同的履行地點(diǎn)。后縣良種站將良種雞送交馮某，要求支付運(yùn)費(fèi)，馮某拒絕。因發(fā)生不可抗力事件，馮某預(yù)計(jì)的收入落空，馮某因不能及時(shí)償還借款和支付貨款而與陳某、朱某及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實(shí)后又查明：朱某在占有該設(shè)備期間，不慎將該設(shè)備損壞，送蔣某修理，朱某無(wú)力交付蔣某的修理費(fèi)1萬(wàn)，該設(shè)備現(xiàn)已被蔣某留臵?，F(xiàn)問(wèn)：

(1)馮某與陳某之間的抵押關(guān)系是否有效?為什么?

(2)馮某與朱某之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效?為什么?

(3)朱某與蔣某之間存在什么法律關(guān)系?(4)陳某要求對(duì)該音響設(shè)備行使抵押權(quán)，朱某要求行使質(zhì)押權(quán)，蔣某要求行使留臵權(quán)，應(yīng)由誰(shuí)優(yōu)先行使其權(quán)利?為什么? 答：(1)馮某與陳某之間的抵押關(guān)系有效。根據(jù)《擔(dān)保法》第43條，“當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。”(2)馮某與朱某之間質(zhì)押關(guān)系有效。由于馮某與陳某之間的抵押合同未辦理抵押物登記，抵押合同不得對(duì)抗第三人。根據(jù)《擔(dān)保法》第64條，“出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效?！庇捎隈T某與朱某之間雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將該設(shè)備交與朱某占有，故質(zhì)押關(guān)系有效。(3)朱某與蔣某之間存在承攬合同關(guān)系(修理合同關(guān)系)和留臵權(quán)法律關(guān)系。(4)對(duì)該設(shè)備，應(yīng)由蔣某優(yōu)先行使其權(quán)利。因?yàn)榱襞Z權(quán)是為了恢復(fù)標(biāo)的物本身價(jià)值而發(fā)生的權(quán)利，在各擔(dān)保權(quán)中應(yīng)最優(yōu)先。留臵權(quán)>抵押權(quán)>質(zhì)押權(quán)。

9、甲為加入A合伙企業(yè)需要一筆資金，于2003年3月5日向乙借款5萬(wàn)元，雙方以書面合同約定：借款期限為2年；借款年利率為6％，2年應(yīng)付利息由乙預(yù)先在借款本金中一次扣除；借款期滿時(shí)甲一次償還全部借款。丙為甲的保證人，與乙簽訂保證合同，約定丙承擔(dān)一般保證責(zé)任，保證期間為自借款期滿之日起1年，但未就保證擔(dān)保的范圍作約定。乙依約向甲交付借款。不久，甲加入A合伙企業(yè)。借款期滿后，乙因經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)欠A合伙企業(yè)4萬(wàn)元，因此向A合伙企業(yè)主張，就甲欠乙的借款與乙欠A合伙企業(yè)的債務(wù)在對(duì)等數(shù)額內(nèi)抵銷，但遭A合伙企業(yè)拒絕。隨后，乙請(qǐng)求甲償還借款，并要求丙承擔(dān)

保證責(zé)任。甲以資金不足為由拒絕還款，丙也拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。要求：

根據(jù)上述情況和《合同法》、《擔(dān)保法》、《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，回答下列問(wèn)題：

（1）指出甲、乙簽訂的借款合同中有哪些內(nèi)容不符合法律規(guī)定?說(shuō)明理由。

（2）丙承擔(dān)的保證責(zé)任范圍應(yīng)是什么?

（3）A合伙企業(yè)是否有權(quán)拒絕乙的債務(wù)抵銷請(qǐng)求?說(shuō)明理由。

（4）丙拒絕承擔(dān)保證責(zé)任是否符合法律規(guī)定?說(shuō)明理由。

答案：

（1）甲、乙簽訂的借款合同2年應(yīng)付利息由乙預(yù)先在借款本金中一次扣除不符合法律規(guī)定。依照合同法的規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。

甲、乙簽訂的借款合同中約定不明確。按照合同法的規(guī)定，借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。而甲乙雙方只約定了借款數(shù)額、期限和利率條款。

（2）依照擔(dān)保法的規(guī)定，保證人在約定的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因此丙承擔(dān)的保證責(zé)任范圍應(yīng)是主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

（3）A合伙企業(yè)有權(quán)拒絕乙的債務(wù)抵銷請(qǐng)求。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵銷其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)。因此乙只能向甲主張權(quán)利而不能向合伙企業(yè)主張?jiān)擁?xiàng)債權(quán)。

（4）丙拒絕承擔(dān)保證責(zé)任符合法律規(guī)定。丙作為甲的保證人與乙簽訂保證合同約定丙承擔(dān)的是一般保證責(zé)任。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

10、甲、乙兩公司在某農(nóng)村信用合作社貸款50萬(wàn)，由丙提供擔(dān)保，債務(wù)已屆清償期未還，被提起訴訟，要求返還50萬(wàn)貸款和6萬(wàn)塊錢的利息。該市中院判定丙也負(fù)連帶賠償責(zé)任，后執(zhí)行庭，先后十八次對(duì)丙的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，共計(jì)76．7萬(wàn)元，其中包括一張5000元的收條（房地產(chǎn)評(píng)估的收條），此外，還將丙的14套房產(chǎn)查封了36個(gè)月，而并沒有拍賣、變賣，致使丙因此損失了15萬(wàn)多，后丙向甲乙追償，未果，在該中院起訴，判定甲乙賠償丙76．7萬(wàn)元及利息。甲乙不服，提起上訴，理由為可被追償額不應(yīng)以強(qiáng)制執(zhí)行單據(jù)所顯示數(shù)額，只能以農(nóng)村信用社開局的貸款收回憑證所示數(shù)額為依據(jù)。該案件應(yīng)該怎樣處理，依據(jù)是什么？

根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的第四十三條的規(guī)定：“保證人自行履行保證責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)?！?/p>

本案中丙在履行保證責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額為76.7萬(wàn)元遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于主債權(quán)56萬(wàn)元，因此，根據(jù)擔(dān)保法的司法解釋，保證人丙只能在主債權(quán)的范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人甲、乙行使追償權(quán)。對(duì)于農(nóng)村信用合作社的從執(zhí)行中多獲得的不當(dāng)?shù)美?，丙可以向法院申?qǐng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)。對(duì)于法院在執(zhí)行過(guò)程中的不合理的執(zhí)法行為，丙可以要求依據(jù)國(guó)家賠償法進(jìn)行相應(yīng)的賠償。甲乙并未從丙的超額清償中獲取不當(dāng)利益，而且對(duì)于丙的執(zhí)行損失，甲乙也不存在過(guò)錯(cuò)，因此，不論是司法解釋的規(guī)定，還是法理推導(dǎo)，都不能要求甲乙以強(qiáng)制執(zhí)行單據(jù)所顯示數(shù)額賠償，只能要求甲乙根據(jù)貸款合同實(shí)際應(yīng)承擔(dān)的主債務(wù)和利息進(jìn)行賠 償。

第二十一條 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

第三十一條 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

第四十三條 保證人自行履行保證責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。