第一篇：碩士論文談對(duì)完善公司中小股東權(quán)益保護(hù)法律制度之思考

談對(duì)完善公司中小股東權(quán)益保護(hù)法律制度之思考

來(lái)源: 碩士論文網(wǎng)

摘要：目前我國(guó)上市公司大股東利用其對(duì)公司的控股地位，侵害中小股東權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生，已引起社會(huì)各界的廣為關(guān)注。其原因是多方面的，如公司治理結(jié)構(gòu)不健全、股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、企業(yè)公司制改造不完善、法規(guī)不完善等。

必須采取相應(yīng)的措施，迅速促使公司建立保護(hù)中小股東權(quán)益的機(jī)制，以保護(hù)中小股東的權(quán)益。中小股東的合法權(quán)益是證券市場(chǎng)能否健康發(fā)展的重要保障。關(guān)鍵詞：中小股東權(quán)益；公司法；訴訟法

我國(guó)中小股東權(quán)益受侵害的現(xiàn)狀，中小股東權(quán)益保護(hù)的理論基礎(chǔ)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立過(guò)程就是公司制度從確立到不斷發(fā)展、完善和成熟的過(guò)程。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，改革的不斷深入，各種新問(wèn)題也層出不窮。特別是侵害中小股東權(quán)益的問(wèn)題變得越來(lái)越嚴(yán)重，我國(guó)中小股東權(quán)益的受侵害，已經(jīng)是由來(lái)已久。一方面，大股東利用“資本多數(shù)決”的尚方寶劍通過(guò)股東大會(huì)將其意志上升為公司意志，基于自己的權(quán)益利用其對(duì)公司的控制權(quán)作出損害中小股東權(quán)益的決議；另一方面，董事、監(jiān)事、經(jīng)理等管理層管理不善、誠(chéng)信不足，甚至聯(lián)手大股東和中介機(jī)構(gòu)侵害中小股東權(quán)益，如近年來(lái)內(nèi)幕交易、虛假信息披露、關(guān)聯(lián)交易等頻繁發(fā)生就是其具體的表現(xiàn)。例如“紅光實(shí)業(yè)”等惡性侵害中小股東權(quán)益的事件就是其中的典型案例。建筑于投資回報(bào)與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)相協(xié)調(diào)基礎(chǔ)上的資本多數(shù)決原則本來(lái)可以有力地保障公司經(jīng)營(yíng)決策的高效運(yùn)行。但是，凡事過(guò)猶不及。大股東憑借手中的表決權(quán)優(yōu)勢(shì)對(duì)該原則毫無(wú)休止的濫用，進(jìn)而操縱公司運(yùn)營(yíng)，忽視中小股東的權(quán)益，不僅嚴(yán)重影響了這個(gè)群體的投資熱情，而且也與法律的公平、平等、正義原則相違背，權(quán)利受到排擠的小股東或是忍氣吞聲，或是在奔走無(wú)門(mén)的情況下采取因公司極端措施私力救濟(jì)，甚至釀成刑事案件；一些案件訴至法院，法院在審理中因法的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)而左右為難，裁判結(jié)果各不相同。因此完善公司中小股東權(quán)益保護(hù)制度具有社會(huì)現(xiàn)實(shí)性和緊迫性，同時(shí)，也有利于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。

股東平等原則我國(guó)公司法學(xué)者劉俊海博士將股東平等原則定義為公司在基于股東資格而發(fā)生的法律關(guān)系中，不得在股東之間實(shí)行不合理的不平等待遇，并應(yīng)按股東所持有的股份的性質(zhì)和數(shù)額實(shí)行平等待遇的原則。從上述定義可以看出，劉俊海博士認(rèn)為股份平等原則僅是股東平等原則的部分內(nèi)容，除此之外，股東間保持實(shí)質(zhì)性公正待遇的內(nèi)容也應(yīng)成為股東平等原則所包含的應(yīng)有之意。

古希臘思想家亞里士多德把平等看作分配的平等和矯正的平等。分配的平等是指在對(duì)社會(huì)財(cái)富、榮譽(yù)、官職、地位、權(quán)力加以分配的場(chǎng)合采用平等的原則。這一原則又包括兩個(gè)具體的適用原則：對(duì)不同的人給予不同的對(duì)待，給相同的人給予相同的對(duì)待。矯正的平等是指在發(fā)生權(quán)利義務(wù)自愿交換的場(chǎng)合和發(fā)生侵害的場(chǎng)合采用的原則，此時(shí)不考慮人的身份、地位的不同，僅考慮交換雙方的得失的平等，損害者與被損害者的損害與賠償?shù)钠降取Ｈ欢诠蓶|具體行使權(quán)利時(shí)，權(quán)利的分配與權(quán)利受侵害往往是很難區(qū)分的，這時(shí)無(wú)論是按照分配的平等還是按照矯正的平等來(lái)確定股東實(shí)際行使權(quán)利的方式都是不恰當(dāng)?shù)?。而馬克思關(guān)于平等問(wèn)題的論述顯得較為深刻，他把平等分為形式的平等與事實(shí)的平等，并認(rèn)為共產(chǎn)主義社會(huì)以前的任何社會(huì)的平等都只是形式上的平等，只有到共產(chǎn)主義社會(huì)才能實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的平等。馬克思關(guān)于平等劃分的思想在我們今天還是 有實(shí)際意義，至少在理解股東平等原則時(shí)，我們可以將同股同權(quán)、同股同利看作形式上的平等，這種平等由于其形式的合理性，從而給大家提供了一個(gè)共同的參照標(biāo)準(zhǔn)，有利于刺激投資者投資的熱情。但是當(dāng)這種形式上的平等超出了必要的限度，并且可能使這種形式平等本身遭受破壞時(shí)，人們便可以撕破形式平等的外衣，直接去追求事實(shí)上的平等。

資本多數(shù)決原則的天然缺陷從理論上講，資本多數(shù)決原則本來(lái)是無(wú)可爭(zhēng)議的法律制度和表決機(jī)制，是公司法最可選擇的公平手段。但是，事實(shí)并非如此，它的不公平和不合理顯而易見(jiàn)。“多數(shù)決”就意味著多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的強(qiáng)制和壓迫。其結(jié)果是多數(shù)權(quán)利人得到了全部的權(quán)利，少數(shù)權(quán)利人沒(méi)有一點(diǎn)權(quán)利。表決的結(jié)果也是多數(shù)人的意志得到全部肯定，少數(shù)人的意志遭到全部否定。資本多數(shù)決原則的天然缺陷主要源于以下兩個(gè)原因：

首先，資本多數(shù)決為控制股東提供了一種“制度上的利益”，即資本多數(shù)決原則下的表決權(quán)本身所蘊(yùn)涵的一種因介人公司利益和其他股東利益而產(chǎn)生的追加利益?？刂乒蓶|往往可以通過(guò)其多數(shù)股份左右公司的意思而追求比小股東優(yōu)越的利益，并為實(shí)現(xiàn)其優(yōu)越性利益的最大化而施加影響力；同時(shí)還有可能將造成的不利后果轉(zhuǎn)嫁到中小股東身上。中小股東沒(méi)有決策的權(quán)利，卻要承受決策的后果，造成“有權(quán)者無(wú)責(zé)、有責(zé)者無(wú)權(quán)”的局面。持有多數(shù)股份的控制股東主要通過(guò)在股東大會(huì)上對(duì)公司重要決議事項(xiàng)行使其強(qiáng)大的表決力，或者通過(guò)影響董事、經(jīng)理等經(jīng)營(yíng)管理者操縱公司事務(wù)的方式，直接或間接行使其實(shí)質(zhì)性支配權(quán)。其次，我們不得不注意到，資本多數(shù)決作為一種公司基本制度，為控制股東濫用控制權(quán)追逐私利、損害公司和少數(shù)股東的利益蒙上了合法的外衣。這是因?yàn)椋谫Y本多數(shù)決原則的公司權(quán)力架構(gòu)中隱含著一種控制股東濫用控制權(quán)、獲取超額利潤(rùn)的“道德危險(xiǎn)”，即在缺乏有力的權(quán)利制衡機(jī)制時(shí)，控制股東必然具有尋求追加利益以外好處的沖動(dòng)，并且會(huì)不擇手段。通常情況下，控制股東濫用控制權(quán)謀取私利的行為是無(wú)法通過(guò)其自律來(lái)避免的?？刂乒蓶|完成了出資義務(wù)后，就合法地具備了股東資格，可享受有限責(zé)任的庇護(hù)，而資本多數(shù)決原則又使其通過(guò)合法、合情、合理地行使表決權(quán)將自己的意思轉(zhuǎn)換為公司的意思，小股東不得不服從于此。這表明，控制股東不僅能一般性地獲取“制度上的利益”，而且由于資本多數(shù)決原則的掩蓋，這種“制度上的利益”還會(huì)被數(shù)倍地放大。所以，資本多數(shù)決雖是一項(xiàng)議事規(guī)則，但它同時(shí)也為大股東或控股股東濫用多數(shù)股權(quán)并損害公司或小股東利益“創(chuàng)造”了條件，成為控制股東犧牲小股東利益而謀求自身利益的工具。

我國(guó)中小股東權(quán)益保護(hù)制度的完善．

《公司法》上的立法完善表決權(quán)是股東權(quán)利的重要組成部分，發(fā)言權(quán)的缺乏和弱勢(shì)也是中小股東權(quán)益受侵害的一大表現(xiàn)。

所以要想從實(shí)體法層面構(gòu)建對(duì)中小股東的保護(hù)制度，首先必須從投票表決制上做到有所突破。同時(shí)，這也是事前預(yù)防大股東隨意侵害小股東權(quán)益的重要措施。

第一，建立資本多數(shù)決原則的合理限制制度。

首先是累積投票表決制。累積投票表決制起源于英國(guó)，并在上個(gè)世紀(jì)中后期的美國(guó)得到極大的發(fā)展。它是指每一個(gè)有表決權(quán)的股份享有與擬選出的董事或者監(jiān)事的人數(shù)相同的表決權(quán)。股東可以在各個(gè)候選人之間自由分配其表決權(quán)，既可以分散投于多人，也可以集中投于一人，最后再根據(jù)各個(gè)候選人得票多少的順序決定董事和監(jiān)事的人選。我國(guó)新修訂的《公司法》規(guī)定股份公司股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。實(shí)施該制度有利于保證中小股東能將其代言人選進(jìn)董事會(huì)。累積投票制仍然實(shí)行“同股同權(quán)”、“一股一權(quán)”，但是，在表決票數(shù)的計(jì)算和具體投向上與直接投票制存在根本差異，累積投票制允許股東可以將其在選舉每位董事、監(jiān)事的表決票數(shù)累加，即股東在選舉董事時(shí)的總票數(shù)為其持有股份決定的表決票數(shù)乘以需選舉的董事的人數(shù)，股東可以選擇將總票數(shù)集中投在一個(gè)董事候選人名下，也可以選擇分散投人數(shù)人名下。如此便提高了中小股東投票的實(shí)際表決權(quán)。很顯然，累積投票制使那些僅持有少量股份的中小股東贏得董事、監(jiān)事席位，從而在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)中擁有“代言人”的希望成為了可能。

其次是限制表決權(quán)制度，即當(dāng)某 股東持有的股份數(shù)額超過(guò)法律規(guī)定或公司章程規(guī)定的限額以上時(shí)，超過(guò)限額部分的股份便不再享有表決權(quán)的制度。該制度能限制大股東利用資本多數(shù)決原則控制股東大會(huì)，以適度平衡大股東與中小股東表決權(quán)的懸殊。

第二，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。

首先，強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的地位和職能。中國(guó)《公司法》確定了股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)，看似雙層制，實(shí)與雙層制不同。原因在于，監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)均為平行的公司機(jī)關(guān)，同時(shí)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)；監(jiān)事會(huì)既不握有重大決策權(quán)，也無(wú)董 事任免權(quán)。當(dāng)然，監(jiān)事會(huì)還是被賦予了法定的監(jiān)督之責(zé)。賦予公司雙層結(jié)構(gòu)或單層結(jié)構(gòu)選擇權(quán)。在“雙層制”下，把監(jiān)事會(huì)重新確定為董事會(huì)的上位機(jī)關(guān)，監(jiān)事會(huì)有權(quán)任免董事會(huì)的成員，以強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能。在“單層制”下，應(yīng)當(dāng)導(dǎo)人英美法系的獨(dú)立董事制度。參照德國(guó)公司法的規(guī)定，設(shè)立監(jiān)事會(huì)上位機(jī)關(guān)——董事會(huì))治理結(jié)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)里設(shè)立獨(dú)立監(jiān)事，承擔(dān)英美法系中獨(dú)立董事大部分職責(zé)，獨(dú)立董事、監(jiān)事的選任參照日本、臺(tái)灣的監(jiān)察人制度。重構(gòu)監(jiān)事會(huì)，賦予監(jiān)事會(huì)更多的權(quán)利。新修訂的公司法對(duì)監(jiān)事會(huì)的作用仍然沒(méi)有改變軟弱無(wú)力的地位。

為使監(jiān)事會(huì)的監(jiān)察收到實(shí)效，必須確保監(jiān)事應(yīng)有的獨(dú)立性。

其次，完善股東大會(huì)運(yùn)作規(guī)則。一是確保中小股東的股東大會(huì)自行召集權(quán)。我國(guó)公司法第104條規(guī)定：持有公司股份10％ 以上的股東可以請(qǐng)求召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)。這條規(guī)定雖然形式上確立了股東的臨時(shí)股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)，但在實(shí)踐中對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)仍舊乏力。原因有二，一是10％的比例顯得過(guò)高。對(duì)于中小股東而言，要湊足10％的股份談何容易。二是就算已經(jīng)啟動(dòng)提議程序，按照公司法的規(guī)定，仍然需要董事會(huì)召集并由董事長(zhǎng)主持召開(kāi)股東大會(huì)，若董事會(huì)不召集，董事長(zhǎng)也不主持，股東大會(huì)依舊無(wú)法如愿召開(kāi)，這個(gè)制度就會(huì)形同虛設(shè)。

但是，放眼日本的公司法，卻對(duì)該問(wèn)題有著很好的解決思路。如日本公司法第173條規(guī)定，繼續(xù)一年以上，持有已發(fā)行股份總數(shù)3％ 以上的股東，可以書(shū)面記名提議事項(xiàng)及理由，請(qǐng)求董事會(huì)召集臨時(shí)股東會(huì)；前項(xiàng)請(qǐng)求提出后15日內(nèi)，董事會(huì)不為召集之通知的，股東報(bào)經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，可自行召集。它的高明之處在于既規(guī)定了3％這個(gè)對(duì)于中小股東而言可以實(shí)際操作的比例，又設(shè)想了在董事會(huì)怠于召集股東大會(huì)時(shí)股東有自行召集的權(quán)利。這樣就充分保障了在股東大會(huì)的召集這個(gè)環(huán)節(jié)上，中小股東的合法權(quán)利。有鑒于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該效仿El本公司的這一立法，構(gòu)建起真正能夠?qū)ξ覈?guó)中小股東權(quán)益的保護(hù)起到實(shí)質(zhì)性作用的股東大會(huì)召集權(quán)制度。公司章程要規(guī)定，在特殊情況下，中小股東有權(quán)自行召集股東大會(huì)。

二是建立類(lèi)別股東大會(huì)制度，所謂類(lèi)別股東表決制，是指一項(xiàng)涉及不同類(lèi)別股東權(quán)益的議案，需本類(lèi)別股東及其他類(lèi)別股東分別審議，并獲各自的絕對(duì)多數(shù)同意才能通過(guò)的一種表決制度。關(guān)于類(lèi)別股東，是有多種區(qū)分方式的。筆者在本文中所討論的主要是流通股(中小股東)和非流通股(大股東)這兩種類(lèi)別。它的機(jī)理在于能夠保證各個(gè)類(lèi)別的股東以充分的話語(yǔ)權(quán)，來(lái)表達(dá)自己的意志和聲音，通過(guò)這種方式來(lái)達(dá)到大股東和中小股東之間的權(quán)益平衡，尤其是在事關(guān)公司和中小流通股股東切身權(quán)益的重大問(wèn)題上。否則，大股東憑借自己手中利用的資源和股市股權(quán)分置的缺陷，可能就會(huì)為一己之利而肆意的踐踏中小流通股股東的權(quán)益。其采用的機(jī)制是“一次股東大會(huì)，一次表決，兩次統(tǒng)計(jì)”。

當(dāng)然，雖然類(lèi)別股東表決制是保護(hù)流通股股東權(quán)益的現(xiàn)實(shí)有效的手段，但是仍存在著表決范圍的事項(xiàng)可能界定不清，“二次投票”可能會(huì)損失公司表決機(jī)制的效率等問(wèn)題。這就需要我們?cè)诮缍?lèi)別表決的范圍、建立相應(yīng)的配套措施上下功夫，以促進(jìn)該制度真正有效地發(fā)揮作用。

訴訟法上的完善第一，少數(shù)股東對(duì)股東大會(huì)決議的無(wú)效或撤銷(xiāo)請(qǐng)求權(quán)。

大陸法系很多國(guó)家對(duì)此都有相關(guān)規(guī)定，其中以日本法為典型。日本公司法對(duì)于取消之訴的發(fā)生場(chǎng)合有詳細(xì)的規(guī)定：其一，違反召集的程序，或決議的方法，或章程，或顯著不公正時(shí)；其二，決議的內(nèi)容違反了章程的規(guī)定時(shí)；其三，對(duì)決議有特別利害關(guān)系的股東，因行使表決權(quán)，作出不當(dāng)?shù)臎Q議時(shí)。當(dāng)然，為了預(yù)防股東提起該項(xiàng)訴訟的隨意性，需要對(duì)其設(shè)置一定的條件。如對(duì)提起訴訟的股東的股權(quán)設(shè)定一個(gè)合適的 比例，并要求其提供一定的擔(dān)保等。我國(guó)公司法可以在吸收各國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上構(gòu)建一個(gè)科學(xué)的股東大會(huì)決議無(wú)效或撤銷(xiāo)的請(qǐng)求權(quán)制度。

第二，強(qiáng)制公司解散請(qǐng)求權(quán)。

在公司的大股東和董事的不公平行為造成公司少數(shù)股東的權(quán)益受損的情形下，基于少數(shù)股東的請(qǐng)求，法庭可以解散公司，以做到對(duì)少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然，這畢竟是最嚴(yán)厲的措施，所以必須要有嚴(yán)格的限制條件。如瑞士債務(wù)法規(guī)定：法院可以應(yīng)代表公司資本20％的股東的請(qǐng)求對(duì)公司進(jìn)行清算，但這種清算

需要有“重大理由”。為此，這些少數(shù)股東必須舉證說(shuō)明確實(shí)存在著多數(shù)股東濫用權(quán)利以及多數(shù)股東對(duì)他們的壓制，否則，就不能對(duì)公司進(jìn)行清算 j。此外，日本商法典、英國(guó)公司法、美國(guó)模范公司法對(duì)此種制度均作了規(guī)定。

當(dāng)然，這畢竟是最嚴(yán)厲的保護(hù)措施，一方面要有嚴(yán)格的限制條件，另一方面，也是中小股東迫于無(wú)奈的最后選擇。因此，各國(guó)法院實(shí)際上更傾向于采用替代公司解散的其他救濟(jì)措施。如英國(guó)早在年的公司法當(dāng)中，就規(guī)定：少數(shù)股東可以請(qǐng)求法院進(jìn)行干預(yù)，如果可以證明他們?cè)馐芄緣浩鹊脑?。這種壓迫必須是連續(xù)的，且這種壓迫足以導(dǎo)致公司破產(chǎn)。

第三，構(gòu)建新的訴訟制度。

股東的直接訴訟制度：當(dāng)股東作為公司成員所享有的個(gè)人性權(quán)利或者集團(tuán)性權(quán)利受到侵害時(shí)，股東可以以自己的名義對(duì)作出損害行為的董事或其他高級(jí)管理人員向法院提出起訴。它主要包括這么幾個(gè)方面：(I)為取得股利而提起的訴訟；(2)因查閱公司帳簿和記錄而提起的訴訟；(3)因強(qiáng)制進(jìn)行證券轉(zhuǎn)移登記而提起的訴訟。

股東派生訴訟制度：當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到大股東或董事的侵害，而公司拒絕起訴或怠于起訴時(shí)，股東為了公司的權(quán)益而以自己的名義對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任，謂之以股東派生訴訟制度。

大陸法系則稱(chēng)之為代表訴訟。股東派生訴訟的法律特征在于：首先，它只能在大股東或者董事實(shí)施了某些不適行為發(fā)生時(shí)提起，這里的所謂“不適行為”，是指對(duì)公司的權(quán)益造成損害的行為；其次，派生訴訟的提起主體是公司的股東，并且“應(yīng)當(dāng)是在董事實(shí)施不適行為時(shí)就是公司的股東即所謂的同時(shí)所有權(quán)資格”，同時(shí)，“提起訴訟的股東須為‘純潔的手’，如已為批準(zhǔn)或贊成不適行為之投票者，則不得提起訴訟”。最后，當(dāng)事人具有復(fù)雜性。公司本來(lái)應(yīng)該是實(shí)質(zhì)的原告，但由于其怠于起訴，結(jié)果具有起訴資格的股東為了公司的權(quán)益而提起訴訟，成為名義上的原告。而實(shí)質(zhì)的原告—— 公司卻成為了名義上的被告。需要指出的是，這種做法僅僅是為了程序上的方便，裁判的結(jié)果若是原告勝訴，真正的受益人仍是公司。當(dāng)然，股東提起訴訟的原生動(dòng)力來(lái)自于對(duì)自己權(quán)益的關(guān)注，因?yàn)楣緳?quán)益得以維護(hù)的同時(shí)，訴訟的提起人——股東的權(quán)益實(shí)際上也間接得到了保護(hù)。

可能存在的問(wèn)題是，股東會(huì)不會(huì)因之而有濫訴的傾向?為了避免這種情形的發(fā)生，就有必要對(duì)股東派生訴訟的提起條件予以一定的規(guī)制。第一，股東應(yīng)該先向董事會(huì)和股東大會(huì)提出請(qǐng)求，在股東大會(huì)和股東大會(huì)都表示拒絕的情況下股東才可以向法院提起股東派生訴訟。第二，為了遏制某些不必要的、企圖僥幸取勝的訴訟發(fā)生，同時(shí)也為了保證股東在敗訴時(shí)對(duì)公司和被告予以必要的損失之賠償，提起訴訟的股東必須提供必要的費(fèi)用擔(dān)保。因此，我們?cè)跇?gòu)建我國(guó)的股東派生訴訟制度時(shí)，既要考慮其構(gòu)建的必要性和積極意義，同時(shí)也要看到其可能會(huì)出現(xiàn)的問(wèn)題，以預(yù)防其不利影響，從而真正成為保護(hù)中小股東權(quán)益、完善公司治理結(jié)構(gòu)的科學(xué)制度。

第二篇：我國(guó)《公司法》對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)

我國(guó)《公司法》對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，股東的權(quán)益，特別是中小股東的權(quán)益，受到非法侵害的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，股東的權(quán)益亟需加強(qiáng)。因此我國(guó)現(xiàn)行《公司法》主要是通過(guò)兩個(gè)方面為中小股東的合法權(quán)益提供法律保護(hù)，一方面是直接對(duì)中小股東相關(guān)權(quán)益的保護(hù)規(guī)定，另一方面是對(duì)大股東權(quán)益進(jìn)行限制的規(guī)定。

一、對(duì)中小股東相關(guān)權(quán)益的保護(hù)規(guī)定如下：

（一）通過(guò)股東會(huì)或股東大會(huì)行使公司權(quán)力的權(quán)利

1、通過(guò)對(duì)股東會(huì)首次會(huì)議的召集和主持權(quán)特殊情況的規(guī)定，彌補(bǔ)召集和主持可能會(huì)出現(xiàn)的紕漏

根據(jù)《公司法》第四十一條：董事會(huì)或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會(huì)會(huì)議職責(zé)的，由監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。第一百零二條：董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集和主持；監(jiān)事會(huì)不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。前者是指有限責(zé)任公司，后者是指股份有限公司。當(dāng)某些董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)被大股東控制后，在法定期限內(nèi)拒絕或者怠于召開(kāi)的,股東可自行召集和主持,從而保護(hù)中小股東的權(quán)益。

2、賦予股東臨時(shí)會(huì)議的提議召開(kāi)權(quán)，讓中小股東的聲音更能得到關(guān)注

根據(jù)《公司法》第四十條：代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事提議召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議。第一百零一條：股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)每年召開(kāi)一次年會(huì)。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)：

（三）單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東請(qǐng)求時(shí)。無(wú)論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，兩者都希望通過(guò)這一政策能鼓勵(lì)中小股東積極地行使其權(quán)利，在必要時(shí)聯(lián)合起來(lái)請(qǐng)求召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議，表達(dá)自身的意愿，維護(hù)自身的利益。

3、表決權(quán)代理的確立，有利于中小股東主動(dòng)行使權(quán)利

《公司法》第一百零七條規(guī)定：股東可以委托代理人出席股東大會(huì)會(huì)議，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書(shū)，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。表決權(quán)代理在一定程度上有利于中小股東主動(dòng)行使權(quán)利,為中小股東提供了集合力量對(duì)抗控股股東的途徑。

臨時(shí)提案權(quán)臨時(shí)提案制度的設(shè)立，大大提升了中小股東話語(yǔ)權(quán)

（二）獲取公司信息的權(quán)利

1、賦予股東知情權(quán)，使中小股東更加了解公司的運(yùn)作

根據(jù)《公司法》第三十四條第一款：股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。股東的知情權(quán)是行使其他權(quán)利的前提條件，因此讓中小股東了解公司運(yùn)作必須賦予其知情權(quán)。令第一百六十六條規(guī)定：有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)依照公司章程規(guī)定的期限將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告送交各股東。股份有限公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)在召開(kāi)股東大會(huì)年會(huì)的二十日前置備于本公司，供股東查閱；公開(kāi)發(fā)行股票的股份有限公司必須公告其財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。賦予股東知情權(quán)，使中小股東對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)有充分了解，使其能真正參與公司運(yùn)營(yíng)，免受大股東濫用權(quán)利來(lái)保護(hù)自身合法權(quán)益。

2、賦予股東查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的請(qǐng)求權(quán)，讓中小股東及時(shí)知道公司經(jīng)營(yíng)狀況

《公司法》第三十四條第二款規(guī)定：股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。股份有限公司,尤其是上市公司中小股東眾多,而且能力有限,信息缺乏,因此,賦予中小股東查閱權(quán),擴(kuò)大其信息渠道,引導(dǎo)理智選擇,做出正確的投資決策。同時(shí)也利于公司

規(guī)范自身的行為。

3、確立建議、質(zhì)詢(xún)權(quán)，更好地保障中小股東的知情權(quán)

根據(jù)《公司法》第九十八條：股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建議或者質(zhì)詢(xún)。令第一百五十一條規(guī)定：股東會(huì)或者股東大會(huì)要求董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員列席會(huì)議的，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢(xún)。這兩條規(guī)定明確規(guī)定了股東享有質(zhì)詢(xún)權(quán)，對(duì)中小股東的切身利益，中小股東可切身行使質(zhì)詢(xún)與建議權(quán)，從而保障中小股東知情權(quán)與加強(qiáng)對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的監(jiān)督。

（三）財(cái)產(chǎn)權(quán)利

1、賦予股東股權(quán)回購(gòu)的請(qǐng)求權(quán)，為中小股東退出公司提供了新的途徑

根據(jù)《公司法》第七十五條：有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：

（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；

（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；

（三）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。令第一百四十三條規(guī)定：股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的。異議股東股份回購(gòu)的請(qǐng)求權(quán)制度能夠較好地協(xié)調(diào)各方面的利益, 一方面，賦予反對(duì)決議的少數(shù)股東以股份收買(mǎi)請(qǐng)求權(quán), 使不愿意接受公司重大變化的股東能夠在獲得合理的補(bǔ)償后退出公司, 從而保護(hù)了中小股東的利益。另一方面，當(dāng)股東大會(huì)被少數(shù)控股股東所操縱而中小股東認(rèn)為影響自身的利益而又無(wú)法表達(dá)自己的意志時(shí)，中小股東可以要求公司以合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)，從而退出在公司的投資，保全自己的利益。

（四）救濟(jì)權(quán)

1、對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)決議無(wú)效或撤銷(xiāo)的請(qǐng)求權(quán)

根據(jù)《公司法》第二十二條：股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)。這不僅是對(duì)程序公正的肯定，更是賦予股東監(jiān)督相關(guān)會(huì)議的召開(kāi)，對(duì)于違反法律法規(guī)或公司章程且可能影響公司發(fā)展興衰的決議，中小股東無(wú)力在股東大會(huì)上通過(guò)表決權(quán)予以糾正時(shí)，可以通過(guò)訴訟途徑來(lái)保護(hù)公司的發(fā)展和自己的利益維護(hù)自身權(quán)益的權(quán)利。

2、確立了股東代表訴訟權(quán)，有力限制了大股東濫用股東權(quán)利的情形

《公司法》第一百五十條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。在公司被大股東操縱的情況下，這一規(guī)定利于防止大股東或控股股東任意侵犯公司和其他股東利益的情形，及時(shí)維護(hù)公司利益與中小股東的利益。

3、確立公司解散的請(qǐng)求權(quán)，增強(qiáng)了中小股東的決策權(quán)

根據(jù)《公司法》第一百八十三條：公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受

到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。一方面，該規(guī)定打破了股東之間因意見(jiàn)不統(tǒng)一而造成的“僵局”，有效避免了長(zhǎng)期維持僵局而造成公司經(jīng)濟(jì)上的重大損失，從而保護(hù)沒(méi)有掌握公司控制權(quán)的中小股東的正當(dāng)權(quán)益。另一方面，中小股東可以為保自身利益，向人民法院請(qǐng)求解散公司，從而增強(qiáng)中小股東的決策權(quán)。

（五）其他權(quán)利

1、臨時(shí)提案權(quán)的確立，賦予中小股東在股東大會(huì)上發(fā)表自己意見(jiàn)的權(quán)利

根據(jù)《公司法》第一百零三條：?jiǎn)为?dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)十日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會(huì)職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)。這一規(guī)定有利于中小股東單個(gè)或通過(guò)聯(lián)合，將有關(guān)公司或自身利益的一些屬于股東大會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，通過(guò)向股東大會(huì)提出議案的方式，將自己的意思向股東大會(huì)表達(dá)，以期在股東大會(huì)上通過(guò)，保障了中小股東權(quán)益。

二、對(duì)大股東相關(guān)權(quán)益的限制如下：

（一）股東可自由約定表決權(quán)、分取紅利等

根據(jù)《公司法》第四十三條：股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。第三十五條：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。簡(jiǎn)言之，中小股東若有足夠的談判能力，則可以在公司章程中約定其表決權(quán)的行使及紅利的分取不按其出資比例，通過(guò)這一談判以達(dá)到現(xiàn)在大股東的目的。

（二）表決權(quán)的限制制度

根據(jù)《公司法》第十六條：公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。這一規(guī)定是為了防止大股東任意動(dòng)用公司資本，去傷害中小股東的利益。同時(shí)為了避免有的公司規(guī)避該條規(guī)定，在將上述表決事項(xiàng)在章程中規(guī)定由董事會(huì)表決，而董事會(huì)中多數(shù)董事都是控股股東所挑出來(lái)的來(lái)達(dá)到自己的間接目的，《公司法》第一百二十五條規(guī)定：上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過(guò)半數(shù)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過(guò)半數(shù)通過(guò)。

（三）特別決議的特別規(guī)定

根據(jù)《公司法》第四十四條：股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。第一百零四條：股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。對(duì)于特別決議的規(guī)定，必須達(dá)到三分之二以上才能通過(guò)，這樣就能很好地保護(hù)中小股東的話事權(quán)。

（四）累積投票權(quán)的建立

根據(jù)《公司法》第一百零六條：股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。本法所稱(chēng)累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。累積投票權(quán)的建立在與保障中小股東能選出自己信任的董事或監(jiān)事，從而在一定程度上平衡大小股東的利益。

第三篇：上市公司收購(gòu)過(guò)程對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)

上市公司收購(gòu)中對(duì)中小股東的權(quán)益保護(hù)的思考 摘 要：上市公司的收購(gòu)行為常使目標(biāo)公司的中小股東的權(quán)益受到侵害，這一現(xiàn)象既有中小股東自身的客觀原因，也有來(lái)自收購(gòu)方和目標(biāo)公司大股東的排擠和侵害。本文從法律救濟(jì),公司治理和跨國(guó)證券融資保護(hù)方面對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)做一簡(jiǎn)單分析。關(guān)鍵詞：中小股東 ,公司,保護(hù)

Abstract ：The acquisition behavior of listed company often causes the serious invasion to small and medium investors interests who are from target company.the phenomenon not only arises from the objective reasons of small and medium shareholders but also from the invasion of the buyer company and the majority shareholders of the target company.this article mainly talks about the means of protection for the small and medium investors from the legislative protection ,corporate governance and international negotiable securities financing protection.Key words：small and medium investors，company，protection

一、上市公司收購(gòu)制度概述及中小股東的現(xiàn)狀

收購(gòu)的含義有很多，沈四寶教授在他的《西方公司法原理》一書(shū)上把它定義為：由收購(gòu)公司發(fā)出要約，購(gòu)買(mǎi)某個(gè)目標(biāo)公司的部分或全部股票，以便控制該公司的法律行為。[1]很明顯收購(gòu)方是想通過(guò)對(duì)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)來(lái)獲取比收購(gòu)成本更高的利潤(rùn)。上市公司的收購(gòu)涉及多方利益主體，主要包括收購(gòu)公司方，目標(biāo)公司控制股東和目標(biāo)公司中小股東利益。而在這些利益的主體中，目標(biāo)公司的中小股東常處于不利的地位。這些年，我國(guó)上市公司的中小股東一直受到“虛假陳述”、“內(nèi)幕交易”、“操縱市場(chǎng)”三座大山的壓迫。加之目前我國(guó)股東大會(huì)制度和監(jiān)事會(huì)制度不完善，董事會(huì)缺乏獨(dú)立性。所以中小股東的聲音常常被忽略以及他們的利益也常常被侵害。

二、上市公司收購(gòu)中中小股東的權(quán)益受到侵害的原因

（一）中小股東自身的客觀情況 中小股東擁有的股份相對(duì)較少，無(wú)法決定公司董事會(huì)的部分和全部人選，也無(wú)法決定公司的經(jīng)營(yíng)管理或者對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生重大影響的股東，在公司決策和管理方面處于弱勢(shì)的地位。

中小股東比較分散，不易集中，于目標(biāo)公司的控制股東的相比，在信息的分析上因缺乏財(cái)力處于難以分析對(duì)方情況的位置。

除此之外，我們不能忽視中小股東獲取的股份大多是來(lái)自于二級(jí)市場(chǎng)，他們期望一夜暴富，盲目投機(jī)，嚴(yán)重缺乏對(duì)所購(gòu)買(mǎi)股票的長(zhǎng)遠(yuǎn)認(rèn)識(shí)。他們往往本身對(duì)上市公司的控制能力和欲望比較小,普遍存在“搭便車(chē)”的隨大眾心理,也不想?yún)⑴c上市公司的經(jīng)營(yíng)管理,而且人數(shù)眾多,比較分散,很多時(shí)候難以形成統(tǒng)一的意見(jiàn)和行動(dòng)。①這樣他們不僅無(wú)法保護(hù)自己，還可能因投機(jī)盲目而成為收購(gòu)的犧牲品。

（二）目標(biāo)公司中小股東與經(jīng)營(yíng)者存在利益沖突

一般情況下，中小股東的利益和經(jīng)營(yíng)者的利益是一致的。當(dāng)兩者利益一致時(shí)，一些反收購(gòu)措施可以使目標(biāo)公司的股東免受收購(gòu)者的掠奪并獲得更高的溢價(jià)，有利于改變目標(biāo)公司股東，特別是目標(biāo)公司的中小股東的弱者地位。相反，當(dāng)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者面臨著失去工作和喪失榮譽(yù)的危險(xiǎn)，處于一種嚴(yán)重的利益沖突中時(shí)，例如在敵意收購(gòu)過(guò)程中，他們?yōu)榱吮Ｗ∽约旱睦?，有可能利用董事，大股東的地位，濫用控制權(quán)，拒絕收購(gòu)或采取不利于股東的措施以阻礙收購(gòu)，這事實(shí)上便會(huì)侵害中小股東的利益。

三、上市公司收購(gòu)中對(duì)中小股東的權(quán)益保護(hù)的必要性

（一）實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)在要求 正義是法的重要價(jià)值之一，中小股東權(quán)益的過(guò)程中，必須遵循實(shí)質(zhì)正義理念的指導(dǎo)。實(shí)質(zhì)正義在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)范圍內(nèi)的實(shí)質(zhì)性、社會(huì)性的正義和公平,是一種追求最大多數(shù)社會(huì)成員之福祉的正義觀,強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整。實(shí)質(zhì)正義體現(xiàn)為法律調(diào)整手段的豐富性和多樣化。實(shí)質(zhì)正義的法律調(diào)整手段之多樣化,表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法為了糾正社會(huì)不公而采取的種種積極措施或手段。它可能要采取對(duì)于特定主體而言在形式上、表現(xiàn)上不公正但求達(dá)到結(jié)果和實(shí)質(zhì)公正的措施。在上市公司中，由于中小股東與大股東、內(nèi)部控制人相比，處于明顯的弱勢(shì)地位，因而必須給其特殊的保護(hù)，才能維護(hù)社會(huì)的實(shí)質(zhì)的公平正義。

（二）維護(hù)社會(huì)整體利益的客觀需要 社會(huì)整體利益是一個(gè)抽象的概念。在宏觀層面上，社會(huì)整體利益是指證券市場(chǎng)的健康、持續(xù)、快速發(fā)展。就整體上而言，只有整個(gè)證券市場(chǎng)繁榮、發(fā)展，證券行業(yè)所有利益相關(guān)者的利益需求才有保證。這其中自然包括中小股東的權(quán)益在內(nèi)。在微觀層面上，上市公司也是一系列利益主體利益的集合體，保護(hù)好每一個(gè)利益主體利益時(shí)完善社會(huì)整體利益的前提。因此關(guān)注中小股東這個(gè)弱勢(shì)群體是維護(hù)社會(huì)整體利益的客觀需要。

四、上市公司收購(gòu)中對(duì)中小股東的權(quán)益保護(hù)的完善

（一）法律保護(hù)

首先中外學(xué)者從實(shí)證分析的角度強(qiáng)調(diào)了法律（公司法和證券法）對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的重要性。國(guó)外學(xué)者采用了在美國(guó)交叉上市（Cross-listing）的外國(guó)公司做樣本。外國(guó)公司通過(guò)在美國(guó)交叉上市而使自己受到法律約束，提高了投資者法律保護(hù)的程度，減少了內(nèi)部人獲得的控制權(quán)私權(quán)利，使公司的潛在融資成為可能，最終增加了公司的公眾價(jià)值。這就是Coffee(1999)所提出的“約束假說(shuō)”(Bonding Hypoththesis),Nenova(2004)則從橫向和縱向角度分析了一國(guó)法律制度的改革對(duì)控制權(quán)私利的影響。我國(guó)學(xué)者唐宗明和將位（2002），葉康濤（2003）分別采用不同的方法來(lái)度量控制權(quán)私利。研究表明，我國(guó)上市公司同樣存在控制權(quán)私利，而且該私利高于發(fā)達(dá)國(guó)家水平。②總之，法律保護(hù)通過(guò)限制內(nèi)部人剝削中小股東的能力和手段，確實(shí)能有效的降低控制權(quán)私利水平的作用。以《公司法》和《證券法》的實(shí)施為標(biāo)志，我國(guó)中小股東法律保護(hù)的發(fā)展經(jīng)歷了初始階段（1994年7月以前），發(fā)展階段（1994年7月---1999年7月），和逐步成熟階段（1999年7月以后）。直至2005年《公司法》和《證券法》的再次修訂標(biāo)志我國(guó)中小股東的權(quán)益獲得了更大程度的保護(hù)。

我們可以看到現(xiàn)行公司法主要從以下四個(gè)方面對(duì)上市公司收購(gòu)中的目標(biāo)公司中小股東權(quán)益做了保護(hù): 1．股東知情權(quán)和質(zhì)詢(xún)權(quán)的制度完善有利于中小股東彌補(bǔ)其與控制股東的信息差異

《公司法》規(guī)定股東不僅有權(quán)查閱，而且有權(quán)復(fù)制公司章程，股東會(huì)會(huì)議記錄，董事會(huì)會(huì)議記錄，監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)記報(bào)告，對(duì)公司會(huì)議賬簿也有權(quán)查閱。股東有權(quán)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)提出建議和質(zhì)詢(xún)。此外，《公司法》增加了股東大會(huì)可以要求董事，監(jiān)事和高級(jí)管理人員列席會(huì)議，并且該有關(guān)人員必須接受股東的咨詢(xún)條款，對(duì)于公司信息的披露也做了更加具體的規(guī)定，而且擴(kuò)大了信息披露的范圍和時(shí)間，使得股東能更快的，更詳細(xì)的了解公司的經(jīng)營(yíng)狀況，財(cái)政狀況，促進(jìn)了公司信息的透明化，從而有效的實(shí)現(xiàn)在上市公司被收購(gòu)時(shí)的中小股東的監(jiān)督權(quán)和對(duì)損害公司利益及股東利益的求償權(quán)。

2．股東大會(huì)的自行召集權(quán)和股東提案權(quán)有利于中小股東自主的保護(hù)自己以及公司的權(quán)益 股東大會(huì)自行召集權(quán)和股東提案權(quán)股東大會(huì)是公司的權(quán)利機(jī)構(gòu)，決定公司的一切重大問(wèn)題。在公司存在控股股東的情況下，控股股東極易操縱董事，他們間接決定是否召集股東大會(huì)。在涉及控股股東與公司、中小股東利益沖突的時(shí)候，控股股東濫用其控制權(quán)，很有可能使公司和中小股東的利益受損。為此，《公司法》規(guī)定“董事會(huì)或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會(huì)會(huì)議職責(zé)的，由監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持?！惫煞萦邢薰尽斑B續(xù)90日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持”。這一規(guī)定是一項(xiàng)新的突破，表明了公司共益權(quán)的需要，也是對(duì)董事會(huì)（長(zhǎng)）不作為的限制和約束。在程序上保障了股東會(huì)會(huì)議的正常召開(kāi)，從而保障了公司重大問(wèn)題能夠及時(shí)決策，有效避免公司利益因董事會(huì)的不作為而受到損害，強(qiáng)化了對(duì)中小股東的常規(guī)性保護(hù)。股東提案權(quán)是指股東向股東大會(huì)提出議題或議案的權(quán)利?！豆痉ā返?03條規(guī)定了公司股東有向股東大會(huì)提案的權(quán)利。根據(jù)該規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)10日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會(huì)職權(quán)的范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)。中小股東提案權(quán)對(duì)于克服資本多數(shù)決原則、彌補(bǔ)小股東弱勢(shì)地位、促進(jìn)公司民主、保護(hù)股東權(quán)益有重大意義。

3．股東表決權(quán)制度的優(yōu)化有利于中小股東挽救自己與控制股東在資本差異上不利地位 保障中小股東利益的表決權(quán)制度傳統(tǒng)的公司制度中，公司股東的表決權(quán)一般實(shí)行“資本多數(shù)決”的投票機(jī)制，“股東大會(huì)往往成為僅反映大股東利益和要求的工具，資本多數(shù)決原則也就成為了大股東謀取私利、損害公司或中小股東權(quán)益的工具”，“這就使中小股東的股票實(shí)際上成了無(wú)表決權(quán)的股票”。公平原則要求“對(duì)于既關(guān)乎公司業(yè)務(wù)又涉及股東權(quán)益的事項(xiàng)的決議，則多數(shù)股股東在行使表決權(quán)時(shí)，既不能分割公司的利益，也不能分割少數(shù)股東的利益?！睘榇?，《公司法》在表決權(quán)制度上從兩個(gè)方面作出了新規(guī)定：一是股份有限公司股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。這一制度可以幫助中小股東將其代言人選入董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)，擴(kuò)大中小股東在公司中的話語(yǔ)權(quán)，加強(qiáng)中小股東參與公司經(jīng)營(yíng)管理和監(jiān)督的權(quán)利。二是表決權(quán)回避制度。該制度又稱(chēng)表決權(quán)排除制度，指某一股東與股東大會(huì)決議事項(xiàng)有利害關(guān)系時(shí)，該股東或其代理人不得就該事項(xiàng)行使表決權(quán)?！豆痉ā吩诘?6條、第104條第1款中的規(guī)定，是這一制度的法定化體現(xiàn)，為保護(hù)中小股東提供了保障。

4．股東股份撤銷(xiāo)請(qǐng)求權(quán)的確認(rèn)有利于中小股東的在最后關(guān)頭保護(hù)自己的利益

股東享有的請(qǐng)求撤銷(xiāo)制度為了有效保障公司決策的合法性和中小股東的合法權(quán)益，《公司法》規(guī)定公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。并規(guī)定：“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)?！惫痉ㄙx予股東這一權(quán)利，將股東在公司內(nèi)部有限的行權(quán)外化，即可以通過(guò)享有的撤銷(xiāo)權(quán)而擴(kuò)大自己的權(quán)利效用，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利的延伸。在這一制度的約束下，公司權(quán)力機(jī)構(gòu)行權(quán)時(shí)不但要考慮到內(nèi)容的合法性，而且必須注重程序上的合法性，體現(xiàn)依法辦事的準(zhǔn)則。否則，股東有權(quán)通過(guò)法律途徑請(qǐng)求撤銷(xiāo)。對(duì)于防止公司運(yùn)營(yíng)中出現(xiàn)的一些獨(dú)斷現(xiàn)象，特別是強(qiáng)行通過(guò)決議形式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的行為具有重要的意義。當(dāng)然，為了防止股東濫用這一權(quán)利，公司法規(guī)定，人民法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)的擔(dān)保。請(qǐng)求撤銷(xiāo)權(quán)與擔(dān)保義務(wù)同時(shí)存在，可以有效保障股東對(duì)公司權(quán)力機(jī)構(gòu)行權(quán)行為實(shí)施監(jiān)督的合法有效性。其次，《證券法》通過(guò)規(guī)定了上市公司大股東的誠(chéng)信義務(wù)（fiduciary duty）對(duì)目標(biāo)公司的中小股東權(quán)益做了保護(hù), 大股東對(duì)中小股東的誠(chéng)信義務(wù)是指大股東在行使股權(quán)時(shí),應(yīng)當(dāng)以誠(chéng)信原則為行為準(zhǔn)則,不得濫用控制權(quán)以損害中小股東的合法權(quán)益來(lái)獲取自身的私利。董事與股東的關(guān)系可以用誠(chéng)信關(guān)系（fiduciary duty）來(lái)表示,即董事在行使職權(quán)時(shí)，必須對(duì)公司盡忠效力，謹(jǐn)慎行事這一點(diǎn)幾乎是西方國(guó)家法律共同接受的法律原則?！盵4](P121)“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！币虼宋覈?guó)《證券法》規(guī)定了上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人、上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù),防止上市公司控股股東或者實(shí)際控制人通過(guò)各種手段掏空上市公司,弄虛作假,損害上市公司和中小投資者合法權(quán)益事件的發(fā)生。如《證券法》第20條第l款規(guī)定:“發(fā)行人向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)報(bào)送的證券發(fā)行申請(qǐng)文件,必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整?！薄蹲C券法》將誠(chéng)信義務(wù)的涵義延伸了,不僅是董事,監(jiān)事,連大股東也負(fù)有誠(chéng)信義務(wù),大股東不僅對(duì)公司而且對(duì)中小股東也有誠(chéng)信義務(wù),而且公司對(duì)股東,對(duì)投資者也有誠(chéng)信義務(wù)。誠(chéng)信義務(wù)具體體現(xiàn)為大股東和董事的忠實(shí)義務(wù)。[5]

（二）從完善上市公司治理結(jié)構(gòu)角度維護(hù)中小股東的權(quán)益

公司治理問(wèn)題的產(chǎn)生主要來(lái)自公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的結(jié)果。公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離,公司經(jīng)營(yíng)者掌握著越來(lái)越大的經(jīng)營(yíng)權(quán)利。在兩權(quán)分離的情況下,公司經(jīng)營(yíng)管理人員做出并執(zhí)行經(jīng)營(yíng)決策后,股東則要承擔(dān)公司經(jīng)營(yíng)管理人員經(jīng)營(yíng)決策的后果。而股東與經(jīng)營(yíng)人員具有不同的獲利目標(biāo),董事經(jīng)理等高管人員往往不會(huì)像關(guān)心自己利益那樣盡心盡力經(jīng)營(yíng)?！叭藗兤鸪踔匾暪局卫硎且?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營(yíng)者重大的經(jīng)營(yíng)失誤以及他們的違法行為和違反道德行為使企業(yè)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)了危機(jī)。隨著公司治理機(jī)制正?；?人們又認(rèn)識(shí)到公司治理是提高企業(yè)效率和競(jìng)爭(zhēng)力的手段?！蓖瑯釉谑召?gòu)過(guò)程中，公司治理也是從公司內(nèi)部體制上保護(hù)公司股東權(quán)益,特別是中小股東權(quán)益的最有效、最根本的措施?！皩?shí)踐表明,大股東是通過(guò)積極的公司治理來(lái)提高所持有的股份的價(jià)值的,強(qiáng)迫控制股東獲得與小股東相同的出售股份的溢價(jià),最終減少的是所有股東的財(cái)富?！盵5](P242)“盡管中國(guó)現(xiàn)實(shí)狀況會(huì)影響到控制權(quán)市場(chǎng)的約束力,但上市公司收購(gòu)相對(duì)于其他購(gòu)并方式而言,的確隱藏著控制權(quán)市場(chǎng)公司外部治理功能。”不斷完善上市公司的治理結(jié)構(gòu),主要是通過(guò)減持部分國(guó)有股,提升社會(huì)資本的持股比例,形成相互制衡的法人治理結(jié)構(gòu),來(lái)強(qiáng)化對(duì)國(guó)有大股東的制約。這是解決上市公司收購(gòu)中的目標(biāo)公司中小股東權(quán)益保護(hù)的最根本的辦法。③

對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的思考從前文分析可見(jiàn)，公司權(quán)力表面上屬于全體股東，實(shí)際上公司權(quán)力卻被大股東通過(guò)董事會(huì)牢牢控制，并據(jù)此來(lái)?yè)p害中小股東權(quán)益。我國(guó)的公司，從形式上看治理結(jié)構(gòu)是相當(dāng)完善的，有權(quán)力機(jī)關(guān)股東大會(huì)、執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會(huì)、監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)事會(huì)。可是從實(shí)質(zhì)和操作層面上看，所有的機(jī)關(guān)大都操控在大股東手中，很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用，顯得形同虛設(shè)。健全公司的治理結(jié)構(gòu)要從增強(qiáng)上述公司治理機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性入手。例如在未來(lái)的《公司法》中明確規(guī)定股東大會(huì)的法定最低人數(shù)，這樣，大股東就不可能在少數(shù)股東出席股東大會(huì)時(shí)乘機(jī)通過(guò)有損小股東利益的決議。其次，在董事、監(jiān)事選舉中強(qiáng)制適用累積投票制。我國(guó)《公司法》第一百零六條規(guī)定，股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制?？梢?jiàn)，這一規(guī)定并不具備強(qiáng)制力，很容易成為一紙空文。最后，在公司治理過(guò)程中引入利益相關(guān)者。由出資者來(lái)參與公司治理是天經(jīng)地義的事情，但是公司治理的結(jié)果所影響的絕不僅是出資者，公司的員工、所在地政府甚至是供應(yīng)商的利益都和公司息息相關(guān)。他們也應(yīng)該參與到公司治理中來(lái)，這一方面擴(kuò)大了公司治理的基礎(chǔ)，另一方面也可以使大小股東的權(quán)力更加均衡。構(gòu)建民主平等的公司治理文化。在公司治理中，容易出現(xiàn)大股東包攬一切的家長(zhǎng)制作風(fēng)，損害了中小股東的合法權(quán)利。要改變這種現(xiàn)狀，必須在企業(yè)中建立民主平等的公司治理文化。當(dāng)前的公司治理結(jié)構(gòu)，只能達(dá)到形式的民主和平等，保證不了實(shí)質(zhì)的民主和平等。現(xiàn)行《公司法》所遵循的資本多數(shù)決等原則，極易造成大股東通吃的現(xiàn)象。為此，在公司治理中應(yīng)該作出一些向中小股東利益傾斜的規(guī)定，來(lái)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的民主和平等，并培養(yǎng)在公司治理中尊重、重視中小股東權(quán)益的文化氛圍。例如，《公司法》中完全可以強(qiáng)制規(guī)定在董事選舉時(shí)適用累積投票制等。④

（三）跨國(guó)證券融資保護(hù)

大型的收購(gòu)案例多發(fā)生在跨國(guó)公司之間，收購(gòu)是盈利與風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)合體，例如在使用過(guò)橋貸款（Bridge Loan）時(shí)，它的的成功與否同時(shí)關(guān)系著收購(gòu)方和目標(biāo)公司的切身利益。因此是否把收購(gòu)提上日程以及選擇何種方式收購(gòu)都將考驗(yàn)有權(quán)做出決定的股東的誠(chéng)信態(tài)度。在日常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，尤其在我國(guó)常見(jiàn)的國(guó)有資產(chǎn)出資人缺位等情況下，上市公司容易為大股東或高管等內(nèi)部人員控制，他們利用對(duì)公司日常經(jīng)營(yíng)的決策權(quán)，以經(jīng)營(yíng)管理上市公司之名，行追求個(gè)人利益之實(shí)，如同蛀蟲(chóng)一樣，從內(nèi)部蛀空公司。在跨國(guó)證券融資領(lǐng)域，這樣的情形格外容易發(fā)生，中小股東除了具有受前文論述的原因影響外還因?yàn)榭臻g距離無(wú)法對(duì)公司實(shí)施有效的控制，使得高管權(quán)力更加膨脹，在此情形下，如若公司內(nèi)部再缺乏有效的制約機(jī)制，那么公司本身及其股東的權(quán)益就岌岌可危了。對(duì)股東權(quán)益的維護(hù)的文題，由于股東國(guó)籍國(guó)和上市公司所在國(guó)處于資本輸出國(guó)與輸入國(guó)不同的經(jīng)濟(jì)立場(chǎng)，他們之間的分歧是不可避免的。一般情況下，擔(dān)任上市公司保護(hù)者角色的是其本國(guó)政府，可能為了自身的經(jīng)濟(jì)利益而枉顧外國(guó)投資者的權(quán)益。[6]總體來(lái)說(shuō)，在如此多不利因素的影響下，進(jìn)行跨國(guó)證券投資的廣大投資者不僅面臨巨大的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也要應(yīng)對(duì)巨大的非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，基于發(fā)展全球金融業(yè)的目標(biāo)，各國(guó)政府都應(yīng)該加強(qiáng)合作，完善本國(guó)的金融法制環(huán)境。同理，在建立國(guó)際金融中心背景下，中國(guó)應(yīng)當(dāng)在跨國(guó)證券融資中就中小股東權(quán)益保護(hù)方面，從以下幾方面來(lái)完善：

1．建立各國(guó)資本市場(chǎng)間通暢的信息披露流通機(jī)制信息披露是證券市場(chǎng)上的有關(guān)當(dāng)事人在證券發(fā)行、上市和交易等一系列環(huán)節(jié)中，依照法律法規(guī)、證券主管機(jī)關(guān)的管理規(guī)則和證券交易場(chǎng)所的有關(guān)規(guī)定，以一定方式向社會(huì)公眾公布或向證券主管部門(mén)、自律機(jī)構(gòu)提交申報(bào)與證券有關(guān)的信息而形成的一套行為規(guī)范和活動(dòng)準(zhǔn)則的總稱(chēng)。[7]豐富而全面的市場(chǎng)信息是引導(dǎo)投資者作出合理決策，發(fā)揮證券市場(chǎng)固有功能的必要基礎(chǔ)。在跨國(guó)證券融資領(lǐng)域，由于各個(gè)市場(chǎng)間的連通性，一個(gè)市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)被傳輸至了另一個(gè)市場(chǎng)，通過(guò)信息披露，及時(shí)并最大程度的預(yù)見(jiàn)和控制風(fēng)險(xiǎn)就顯得尤為的重要。從股東這一微觀層面來(lái)說(shuō)，及時(shí)充分地獲取信息可以幫助股東進(jìn)行投資選擇，實(shí)現(xiàn)收益最大化的目標(biāo)；而當(dāng)上市公司發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，股東也可以了解到，從而及時(shí)做出合理的應(yīng)對(duì)措施，避免發(fā)生不必要的損失。從資本市場(chǎng)這一宏觀層面來(lái)看，充分而及時(shí)的信息有助于形成健康的市場(chǎng)環(huán)境，促使其產(chǎn)生合理的價(jià)格，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的有效配置等功能的發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，通暢的信息披露機(jī)制的建立是衡量一個(gè)資本市場(chǎng)發(fā)展程度的重要標(biāo)志，為了實(shí)現(xiàn)建成國(guó)際金融中心的夙愿，我國(guó)應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法與國(guó)外相關(guān)部門(mén)合作，建立覆蓋全球的證券市場(chǎng)信息傳導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)信息的國(guó)際接軌。⑤

2．邀請(qǐng)國(guó)外資深金融顧問(wèn)公司協(xié)助建立合理的股東權(quán)益保護(hù)模式。例如：許多媒體用大篇幅的版面報(bào)道了蘇黎世擁有悠久歷史的金融顧問(wèn)公司來(lái)華建立子公司，協(xié)助上海建立航運(yùn)金融體系的消息，這對(duì)于上海金融業(yè)其他領(lǐng)域的發(fā)展開(kāi)了一個(gè)很好的先河。基于國(guó)外資本市場(chǎng)早于中國(guó)發(fā)展許多年這一事實(shí)，國(guó)外已經(jīng)發(fā)展起了許多專(zhuān)門(mén)提供金融顧問(wèn)服務(wù)的公司。通常來(lái)說(shuō)，這些公司一般只為微觀的市場(chǎng)主體提供金融服務(wù)，但在充分吸收借鑒國(guó)外先進(jìn)制度的意識(shí)形態(tài)下，我們也可以邀請(qǐng)這類(lèi)公司組團(tuán)來(lái)華為市場(chǎng)制度的構(gòu)建提供顧問(wèn)服務(wù)，這種方式最為經(jīng)濟(jì)快捷的發(fā)揮了我國(guó)金融市場(chǎng)的后發(fā)優(yōu)勢(shì)。例如，在股東權(quán)益保護(hù)等投資者保護(hù)方面，我國(guó)國(guó)內(nèi)缺乏系統(tǒng)的立法，通過(guò)競(jìng)標(biāo)的方式邀請(qǐng)各大金融中心頂級(jí)的顧問(wèn)公司來(lái)華指導(dǎo)，與政府建立合作關(guān)系，就可以利用國(guó)外豐富的金融建設(shè)經(jīng)驗(yàn)為我國(guó)找到一條便捷的發(fā)展之路，此后再由立法者們?cè)趯?shí)踐的基礎(chǔ)上結(jié)合中國(guó)的發(fā)展目標(biāo)，設(shè)計(jì)出具有中國(guó)特色的股東權(quán)益保護(hù)法規(guī)，這不失為一種很好的“洋為中用”的方式。⑥

3．通過(guò)雙邊及多邊條約，發(fā)展股東權(quán)益的外交保護(hù)。從微觀層面上看，跨國(guó)證券融資只是私人之間的交易，但從宏觀上講，也可以理解為國(guó)與國(guó)之間利益的博弈。依據(jù)傳統(tǒng)的國(guó)際法理論，在外國(guó)公民的利益受到侵害時(shí)，所在國(guó)政府未能給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)，就會(huì)發(fā)生政府責(zé)任，受侵害人的本國(guó)政府可以通過(guò)外交保護(hù)的途徑對(duì)其實(shí)施救濟(jì)。將這一理論延伸至跨國(guó)證券融資領(lǐng)域的股東權(quán)益保護(hù)問(wèn)題上。在資本市場(chǎng)發(fā)展前景最為廣闊的廣大發(fā)展中國(guó)家，投資者保護(hù)不足是一個(gè)普遍存在的問(wèn)題，而在發(fā)達(dá)資本市場(chǎng)國(guó)家，出于保護(hù)主義而衍生出的無(wú)視外國(guó)投資者利益的現(xiàn)象也屢有發(fā)生。在政府成為終端侵權(quán)人的情形下，不能再只寄希望于國(guó)內(nèi)救濟(jì)，此時(shí)，通過(guò)外交途徑從外部對(duì)施害政府施壓，能或多或少制約其行為。在國(guó)際法上，各國(guó)政府都是平等、獨(dú)立的主體，在實(shí)現(xiàn)雙贏的目標(biāo)下，簽訂關(guān)于投資者保護(hù)的雙邊或多邊條約可以增加我國(guó)在這一領(lǐng)域的話語(yǔ)權(quán)，最大限度的維護(hù)本國(guó)利益。海牙國(guó)際司法會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于由中間人混合托管的證券若干權(quán)利的法律適用公約》和美國(guó)SEC與瑞士有關(guān)部門(mén)簽署的《在內(nèi)幕交易領(lǐng)域確立相互可接受的途徑改善國(guó)際法律執(zhí)行的諒解備忘錄》就是其中的代表。⑦

4.建立股東權(quán)益風(fēng)險(xiǎn)基金或保險(xiǎn)等救濟(jì)措施。風(fēng)險(xiǎn)基金的設(shè)計(jì)理念是由行業(yè)協(xié)會(huì)或多家上市公司聯(lián)合發(fā)起，它需聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)的資產(chǎn)管理公司進(jìn)行日常管理，在有相關(guān)股東的權(quán)益發(fā)生非常態(tài)損害且無(wú)法得到賠償時(shí)，由基金予以補(bǔ)償?shù)囊环N救濟(jì)模式。而股東權(quán)益保險(xiǎn)則是由商業(yè)保險(xiǎn)公司設(shè)計(jì)類(lèi)似的險(xiǎn)種，由上市公司和股東等主體繳納保費(fèi)，在中小股東權(quán)益因?yàn)榉钦Ｔ蚨軗p時(shí)，保險(xiǎn)公司理賠，并向相關(guān)的責(zé)任主體追償。這兩種制度的優(yōu)越性在于集合了相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)主體的資金，為其提供相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)保障，而且擴(kuò)大了監(jiān)管主體的范圍，既為廣大股東提供了堅(jiān)實(shí)的后盾，也對(duì)風(fēng)險(xiǎn)制造者起到了一定程度的制約作用。以立法的形式將這些救濟(jì)制度加以確定，可以增強(qiáng)投資者的信心，這在金融市場(chǎng)上是至關(guān)重要的因素。⑧ 總之，通過(guò)跨國(guó)證券融資保護(hù)不僅會(huì)完善中小股東的權(quán)益保護(hù)，還將促進(jìn)我國(guó)國(guó)際金融中心的建立。結(jié)語(yǔ)

上市公司收購(gòu)中的目標(biāo)公司中小股東權(quán)益的保護(hù)問(wèn)題越來(lái)越成為我們的一個(gè)重要課題。由于諸多因素,在我國(guó)上市公司收購(gòu)中,目標(biāo)公司中小股東的權(quán)益經(jīng)常受到收購(gòu)者、目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)管理層和大股東等的侵害。因此,有必要對(duì)處于弱勢(shì)地位的中小股東進(jìn)行保護(hù)與救濟(jì),這同時(shí)也是現(xiàn)立法的精神和趨勢(shì)。雖然我國(guó)在《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)證券法》等法律和規(guī)章中對(duì)小股東保護(hù)已邁出了重要的一步,但對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)依然任重而道遠(yuǎn),還需要更多的關(guān)注和深層次的思考。注釋

①上市公司的中小股東權(quán)益保護(hù)研究.段迎君.載于金融教學(xué)與研究.2009年第6期.第61頁(yè).②我國(guó)中小投資者法律保護(hù)與控制權(quán)私利關(guān)系實(shí)證檢驗(yàn).陳煒﹑孔翔﹑許年行.載于中國(guó)工業(yè)經(jīng)濟(jì).2008年第一期.第25頁(yè).③中小股東權(quán)益保護(hù)新解.張旭.載于法治.2010年.第299期.第89頁(yè).④論公司中小股東利益的法律保護(hù)制度及其完善.郝英慧，姜小鵬.載于改革與戰(zhàn)略2009年第3期.第175頁(yè)第176頁(yè).⑤⑥⑦⑧建設(shè)國(guó)際金融中心背景下的股東權(quán)益保護(hù)——以跨國(guó)證券融資為視角 宋姍姍.載于金卡工程·經(jīng)濟(jì)與法.2010年08期.第260頁(yè).參考文獻(xiàn) [1] 沈四寶．《西方公司法原理》[M]．北京：法律出版社，2002：158．

[2]丁開(kāi)元.關(guān)于公司治理幾個(gè)基本問(wèn)題的思考--目的、作用和評(píng)價(jià)[A].《復(fù)旦民商法學(xué)評(píng)論》編委會(huì).復(fù)旦民商法學(xué)評(píng)論:總第二期[C].北京:法律出版社, 2003． [3]沈四寶王軍編著．《國(guó)際商法》[Z]．北京: 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2009:121．

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第四篇：對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易下中小股東權(quán)益保護(hù)的探討

根據(jù)2006年財(cái)政部新頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)--關(guān)聯(lián)方披露》，關(guān)聯(lián)方交易指關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源、勞務(wù)或義務(wù)的行為，而不論是否收取價(jià)款。同時(shí)，準(zhǔn)則中還給出了關(guān)聯(lián)方的定義及范圍，關(guān)聯(lián)方交易的十一種類(lèi)型。與舊準(zhǔn)則相比，其披露的范圍有所擴(kuò)大，在關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)方關(guān)系的確認(rèn)上更加完善，而且更能適應(yīng)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。由于關(guān)聯(lián)方交易而形成的關(guān)聯(lián)方關(guān)系是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中普遍存在的現(xiàn)象，關(guān)聯(lián)方交易作為一個(gè)中性的經(jīng)濟(jì)范疇，是企業(yè)間經(jīng)常發(fā)生的經(jīng)濟(jì)行為，并呈現(xiàn)出了逐步增長(zhǎng)的趨勢(shì)。關(guān)聯(lián)方交易有其積極的一面，但更有消極的一面，從我國(guó)證券市場(chǎng)現(xiàn)狀看，關(guān)聯(lián)交易不僅是許多上市公司成功“保牌”、“保配”的有效措施，更逐步成為了一些控股股東掏空上市公司和侵害中小投資者權(quán)益的重要工具。

一、上市公司關(guān)聯(lián)交易動(dòng)機(jī)

(一)企業(yè)改制上市 企業(yè)要上市，必須具備一定的條件，許多大型國(guó)有企業(yè)為了達(dá)到上市的目的，通常采取資產(chǎn)重組、非經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)剝離、資產(chǎn)置換、資產(chǎn)租賃等一系列的關(guān)聯(lián)交易“造”出一個(gè)達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的上市公司。而上市公司原有的親緣關(guān)系，使得上市公司從成立之日起就由于人事交叉、股權(quán)控制或影響而形成復(fù)雜的關(guān)聯(lián)方關(guān)系，并自然而然的帶來(lái)商品購(gòu)銷(xiāo)、資金借貸和資產(chǎn)租賃等關(guān)聯(lián)交易。

(二)獲得配股資格 企業(yè)上市后，在證券市場(chǎng)募集資金的主要方式就是配股，而為了保護(hù)廣大投資者的利益，同時(shí)為了使有限的資金流向績(jī)優(yōu)的上市公司，國(guó)家對(duì)于上市公司的配股條件做出了比較嚴(yán)格的規(guī)定。在正常經(jīng)營(yíng)無(wú)法達(dá)到配股條件的情況下，上市子公司往往利用企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易來(lái)粉飾企業(yè)的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，努力達(dá)到凈資產(chǎn)收益率10％的配股條件，以便充分發(fā)揮上市子公司的“殼”資源價(jià)值。

(三)防止股票退市或被ST處理 按我國(guó)證券市場(chǎng)管理制度，上市公司在兩種情況下被認(rèn)為是財(cái)務(wù)狀況異常(ST，specialtreatment)，其一是最近兩個(gè)會(huì)計(jì)的審計(jì)結(jié)果顯示其凈利潤(rùn)均為負(fù)值；其二是最近一個(gè)會(huì)計(jì)的審計(jì)結(jié)果顯示其權(quán)益低于注冊(cè)資本(每股凈資產(chǎn)低于股票面值)。如果上市公司在三年內(nèi)不能扭虧，就要退市(2002年5月1日以前是被PT，之后取消F，r制度)。所以，許多sT公司利用企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易，在兩年虧損之后，第三年神奇般地扭虧為盈。另外，處在ST邊緣的上市子公司也同樣利用企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易，使自己免于被ST處理。

(四)隱藏上市公司利潤(rùn) 許多上市公司本期經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)較好，但為了防止以后經(jīng)營(yíng)、業(yè)績(jī)下滑給上市公司帶來(lái)的不利影響，如配股等，就通過(guò)關(guān)聯(lián)交易將本期利潤(rùn)轉(zhuǎn)移到母公司或大股東，即將本利潤(rùn)隱藏起來(lái)，待以后上市公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)不佳時(shí)再?gòu)哪腹巨D(zhuǎn)回來(lái)。[1][2][3]下一頁(yè)

二、上市公司關(guān)聯(lián)交易侵害中小股東利益表現(xiàn)形式[!--empirenews.page--](一)控股大股東與上市公司進(jìn)行不公平的資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài) 在全球兼并風(fēng)潮中，不公允的資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)大量存在，這種不公允的關(guān)聯(lián)交易已屢屢成為大股東掠奪中小股東利益的一種隱蔽手段，即使在證券法律較為健全的西方國(guó)家，這種情況也經(jīng)常發(fā)生。其中主要有兩種情況：上市公司向控股大股東輸出資產(chǎn)和控股大股東向上市公司注入資產(chǎn)。據(jù)資料統(tǒng)計(jì)，在關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行的資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)中，上市公司向控股大股東輸出資產(chǎn)的比例達(dá)到78％，而控股大股東向上市公司注入的資產(chǎn)只有22％，并且輸出的資產(chǎn)大多是低價(jià)的上市公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，很少真正把上市公司的劣質(zhì)資產(chǎn)處理掉，而注人的卻是高價(jià)出售的劣質(zhì)資產(chǎn)。通過(guò)這樣的資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)，大股東讓上市公司“管理”了這批資產(chǎn)，而最后受到損害的一定是公司的小股東。

(二)上市公司為控股大股東提供擔(dān)保 這種擔(dān)保不是以相互間存在互惠條件為前提，而是由處于控股地位的多數(shù)股東利用其表決權(quán)優(yōu)勢(shì)而取得的，它不僅使公司徒增經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，也使中小股東的權(quán)益增加受損的可能性；據(jù)深交所統(tǒng)計(jì)，在深市上市公司中，2006年為大股東擔(dān)保的有155家，占總數(shù)的30．1％，上市公司為大股東或其下屬公司提供擔(dān)保總金額近300億元，占相關(guān)上市公司凈資產(chǎn)的10％以上。可以想象，一旦出現(xiàn)借款因到期無(wú)法償還的問(wèn)題，擔(dān)保人和債務(wù)人都要承擔(dān)連帶責(zé)任，于是受害的便是中小股東了。

(三)大股東挪用上市公司配股得來(lái)的資金或無(wú)償拖欠公司貨款 上市公司配股得來(lái)的資金，應(yīng)按配股說(shuō)明書(shū)予以使用，但有的卻被其控股公司挪作他用。在上市公司與其母公司的關(guān)聯(lián)交易中，也存在母公司拖欠上市公司貨款而不付逾期違約金的情況，該貨款在公司的賬簿中長(zhǎng)期體現(xiàn)為應(yīng)收款項(xiàng)。這些不公平的關(guān)聯(lián)交易，必然損害股東的利益。

(四)多數(shù)股東利用不公平買(mǎi)賣(mài)掠奪公司利潤(rùn) 由于許多公司與對(duì)其控股的多數(shù)股東存在行業(yè)上的依存關(guān)系，多數(shù)股東可能利用其表決權(quán)的優(yōu)勢(shì)，向其控股的公司高價(jià)出售原材料或低價(jià)購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)成品，甚至搶占公司投資前景較好的項(xiàng)目，從而掠奪公司利潤(rùn)。這種不公平的關(guān)聯(lián)交易給多數(shù)股東帶來(lái)了額外利潤(rùn)，但是卻極大地?fù)p害了少數(shù)股東的利益。

(五)以上市或配股為由長(zhǎng)期占用上司公司資金 當(dāng)上市公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)下滑，不符合上市或配股條件時(shí)，母公司通過(guò)關(guān)聯(lián)交易向上市公司輸入利潤(rùn)，實(shí)現(xiàn)“保牌”、“配股”成功。這樣一方面會(huì)使廣大中小投資者被上市公司“優(yōu)良的業(yè)績(jī)”所欺騙，而做出錯(cuò)誤的投資決策；另一方面，母公司拿出自己的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)輸入上市公司，其目的是為了將上市公司作為其直接融資的工具，當(dāng)上市公司得以包裝上市或配股融資后獲取資金時(shí)，就會(huì)被母公司視為“提款機(jī)”，再通過(guò)關(guān)聯(lián)交易將從中小股東那里募集的資金套回集團(tuán)公司使用，這一過(guò)程受損害最大的是中小投資者。

(六)通過(guò)隱蔽的關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化危害中小股東利益關(guān)聯(lián) 交易逐步“非關(guān)聯(lián)”化，是我國(guó)上市公司關(guān)聯(lián)交易發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)的一個(gè)重要趨勢(shì)。由于我國(guó)公司治理方面的缺陷，一些上市公司與大股東之間存在通過(guò)關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移經(jīng)濟(jì)利益的行為。為了規(guī)避監(jiān)管，這些公司常常通過(guò)以下幾種不違規(guī)的形式來(lái)掩飾其違規(guī)的實(shí)質(zhì)：通過(guò)形式上消失但仍具有一定實(shí)質(zhì)意義的關(guān)聯(lián)關(guān)系；通過(guò)過(guò)橋公司來(lái)完成，一筆交易變成二筆非關(guān)聯(lián)交易；通過(guò)層層控股和參股的形式，逃避有關(guān)關(guān)聯(lián)交易規(guī)范的約束。而這樣的交易只是為了控股股東的利益為前提的，中小股東的利益“秘密”的受到了侵害。[!--empirenews.page--]上一頁(yè)[1][2][3]下一頁(yè)

三、上市公司關(guān)聯(lián)交易下保護(hù)中小股東利益的措施

(一)進(jìn)一步完善與關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的法律法規(guī)建設(shè) 健全有效的法律制度是制止不公允關(guān)聯(lián)交易泛濫、維護(hù)關(guān)聯(lián)交易公平的根本保障。我國(guó)現(xiàn)有的法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的不完善是導(dǎo)致上市公司頻頻發(fā)生不公允關(guān)聯(lián)交易的重要原因。因此，我國(guó)應(yīng)該吸收借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的合理化措施，完善我國(guó)法律法規(guī)，制定一系列旨在保護(hù)中小股東利益的法律制度。如將關(guān)聯(lián)公司納入公司法體系，通過(guò)關(guān)聯(lián)企業(yè)專(zhuān)章立法來(lái)規(guī)制關(guān)聯(lián)交易；在關(guān)聯(lián)企業(yè)專(zhuān)章立法中規(guī)定股東大會(huì)批準(zhǔn)制度、股東表決權(quán)排除制度、股東派生訴訟制度等，從事前預(yù)防和事后補(bǔ)救兩方面來(lái)對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易予以法律規(guī)制，建立完善的關(guān)聯(lián)交易法律體系，從制度上避免不公允關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生。

(二)進(jìn)一步完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)上市公司獨(dú)立性 由于我國(guó)大部分上市公司是由國(guó)有企業(yè)重組而來(lái)，國(guó)有股對(duì)上市公司的控制權(quán)占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，也即所謂的“一股獨(dú)大”。因此，我國(guó)上市公司應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)調(diào)股權(quán)的適度集中，充分發(fā)揮股東對(duì)管理層的監(jiān)督為目標(biāo)來(lái)優(yōu)化公司股權(quán)結(jié)構(gòu)。理想的股權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)該是股權(quán)相對(duì)集中，前幾名大股東持股比例相當(dāng)?shù)母窬帧榱诉_(dá)到以上目標(biāo)，最根本的措施就是進(jìn)行國(guó)有股減持，并在減持的過(guò)程中引入機(jī)構(gòu)投資者和戰(zhàn)略投資者，形成幾個(gè)大股東持股比例相當(dāng)?shù)母窬?。此外，還應(yīng)進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度，充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用?？梢钥紤]在《公司法》中對(duì)獨(dú)立董事的任職資格、聘任、任期、工作時(shí)間等做出合理的規(guī)定；引入市場(chǎng)禁人機(jī)制，對(duì)于那些不能誠(chéng)實(shí)履行獨(dú)立董事職責(zé)的，規(guī)定在幾年內(nèi)不得擔(dān)任獨(dú)立董事或永久取消其擔(dān)任獨(dú)立董事的資格；通過(guò)改革獨(dú)立董事的提名方式和津貼決定方式，來(lái)提高獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”。

(三)加強(qiáng)對(duì)新上市公司的審核管理 加強(qiáng)對(duì)新上市公司的審核管理是從源頭上控制不公平關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的重要措施。對(duì)于新改制擬發(fā)行的上市公司，首先由該企業(yè)的主管部門(mén)監(jiān)督公司上市時(shí)的規(guī)范改制工作，將真正體制優(yōu)良的公司推向資本市場(chǎng)；其次，應(yīng)由中國(guó)證監(jiān)會(huì)審核公司發(fā)起文件中所載資料的真實(shí)性，監(jiān)督發(fā)起人建立起嚴(yán)格的信息披露制度。優(yōu)良的上市公司是保護(hù)中小股東利益的基礎(chǔ)。

(四)約束控股股東行為 在《公司法》中，董事被認(rèn)為是公司的受托人，因此董事對(duì)公司負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)。對(duì)于股東個(gè)人對(duì)公司并不負(fù)有特別的忠實(shí)義務(wù)，其在投票表決時(shí)，一般會(huì)只考慮自身利益。大股東與公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易時(shí)，由于可能會(huì)損害中小股東的利益，該股東就必須對(duì)公司及其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)?？毓晒蓶|的這種誠(chéng)信義務(wù)要求控股股東在行使其控制權(quán)時(shí)，應(yīng)信守誠(chéng)實(shí)信用原則，不得濫用其控制權(quán)。如果其對(duì)公司施行某種可能對(duì)公司或小股東利益構(gòu)成威脅的行為，就要受到誠(chéng)信義務(wù)的約束。違反該原則，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)控股股東要求誠(chéng)信義務(wù)是對(duì)控股股東權(quán)利施加某種限制，保證中小股東利益不受侵害的重要手段。在強(qiáng)調(diào)控股股東誠(chéng)信義務(wù)的基礎(chǔ)上，詳細(xì)的規(guī)范控股股東的行為則能更加有效的保護(hù)中小股東的利益。[!--empirenews.page--](五)依據(jù)實(shí)際，進(jìn)一步完善關(guān)聯(lián)交易界定 財(cái)政部在2006年頒布的新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則中盡管已經(jīng)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的范疇有所變更，同時(shí)提出對(duì)關(guān)聯(lián)交易的確認(rèn)應(yīng)遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，但是就目前我國(guó)關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)狀來(lái)看，關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化這一交易形式的出現(xiàn)是對(duì)這一確認(rèn)原則的考驗(yàn)。因此，如何靈活的應(yīng)用這一原則還需提出更進(jìn)一步的實(shí)施細(xì)則，全面界定關(guān)聯(lián)交易是監(jiān)管關(guān)聯(lián)交易的基本，同時(shí)也是對(duì)中小股東利益的維護(hù)。

(六)加大對(duì)違法違規(guī)關(guān)聯(lián)事件懲罰力度 對(duì)于上市公司采用關(guān)聯(lián)方交易來(lái)粉飾公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，或者提高大規(guī)模的擔(dān)保等，如果上市公司在年報(bào)中沒(méi)有進(jìn)行披露，或者說(shuō)披露不充分的，除了對(duì)公司要進(jìn)行嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)制裁和行政處罰外，對(duì)管理當(dāng)局也應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)厲地經(jīng)濟(jì)、行政、甚至刑事處罰。同時(shí)，對(duì)相應(yīng)報(bào)表進(jìn)行審計(jì)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師及所屬的事務(wù)所，也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。通過(guò)經(jīng)濟(jì)、行政、甚至刑事方面的約束，關(guān)聯(lián)方交易將會(huì)趨于公允化，可以合理保護(hù)中小股東的利益。

第五篇：談公司清算制度之立法完善

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談公司清算制度之立法完善

王欣新、孫曉敏

關(guān)鍵詞: 清算中公司的法律地位/清算人/特別清算制度/清算法律責(zé)任

內(nèi)容提要: 公司清算制度是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的重要保證，也是完善市場(chǎng)退出機(jī)制的需要，目前我國(guó)公司清算制度規(guī)定的比較雜亂，存在現(xiàn)行立法不夠統(tǒng)一、特別清算制度缺失、可操作性差等問(wèn)題。本文從制度層面和實(shí)踐層面深入分析了這些問(wèn)題存在的原因，結(jié)合我國(guó)實(shí)踐，從五個(gè)方面提出了立法建議：一是提出要明確清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增設(shè)特別清算制度;五是構(gòu)建完善的清算責(zé)任機(jī)制。并詳細(xì)論證了建議的合理性和可行性。

在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立過(guò)程中，妥善解決公司清算問(wèn)題，不僅是當(dāng)前《公司法》修訂中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而且也是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、完善市場(chǎng)退出機(jī)制的需要。公司清算分為破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算，由于破產(chǎn)清算專(zhuān)由破產(chǎn)法調(diào)整，所以通常談到公司清算時(shí)均是指非破產(chǎn)清算。

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目前我國(guó)的公司清算制度除《公司法》中有規(guī)定外，在《民法通則》、最高人民法院的司法解釋及有關(guān)部門(mén)的行政規(guī)章中也有相關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)的清算則適用《外商投資企業(yè)清算辦法》。此外，一些地方政府還制定了地方性的企業(yè)清算法規(guī)，如《深圳特區(qū)清算條例》、《北京市外商投資清算條例》等?，F(xiàn)行立法中存在立法不夠統(tǒng)一，重要制度如特別清算程序缺失，法律規(guī)范間不協(xié)調(diào)，可操作性差等問(wèn)題，亟待修改完善。

一、明確清算中公司的法律地位

目前《公司法》對(duì)清算中公司的法律地位未作明確規(guī)定，而且在司法解釋與行政規(guī)章之間還存在不協(xié)調(diào)之處。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(1992年7月14日)第51條規(guī)定：“企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷(xiāo)，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人，沒(méi)有清算組織的，以做出撤銷(xiāo)決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人”，未承認(rèn)清算中公司具有與原公司相同的法人性質(zhì)和法律地位。國(guó)家工商行政管理總局《關(guān)于企業(yè)法人被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后法人資格問(wèn)題的答復(fù)》(2002年5月8日)規(guī)定，“根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第3條和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第2條和第25條的規(guī)定，企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人營(yíng)業(yè)憑證，申請(qǐng)人經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，取得法人資格。因此，企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被登記機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)，企業(yè)法人資格隨之消亡”。

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司法實(shí)踐中對(duì)此問(wèn)題的處理曾十分混亂。如公司因被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照不進(jìn)行清算，債權(quán)人或利害關(guān)系人起訴至法院時(shí)，有的法院裁定不予受理或駁回起訴，理由是公司被吊銷(xiāo)執(zhí)照后法人資格已消滅，不能成為訴訟主體，訴訟已無(wú)被告。有的法院則要求以股東為被告，理由是公司人格消滅后應(yīng)由其投資人直接承擔(dān)責(zé)任。公司股東和債權(quán)人的正當(dāng)利益均受到影響，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序也無(wú)法保障。

由于公司清算時(shí)作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體仍然存在，其財(cái)產(chǎn)、組織機(jī)構(gòu)尚未終止消滅，故目前學(xué)者普遍持清算中公司與原公司同一人格說(shuō)，即清算中公司的法人人格并不隨公司解散而消滅，在清算目的范圍內(nèi)仍為同一法人，須待清算終結(jié)，其人格始?xì)w消滅。其他國(guó)家也有此類(lèi)規(guī)定，如《日本商法典》第116條規(guī)定，“公司雖于解散后，在清算的范圍內(nèi)，仍視為存續(xù)?！薄兜聡?guó)股份法》第264條規(guī)定，“對(duì)于公司，在清算結(jié)束前，繼續(xù)適用關(guān)于未被解散的公司的規(guī)定”。美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第86條也規(guī)定，清算中“公司除進(jìn)行必要的結(jié)束工作外，應(yīng)終止經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，但公司的法人資格應(yīng)繼續(xù)存在”。

為解決司法實(shí)踐中適用法律混亂狀況，最高人民法院曾在2002年在發(fā)給遼寧省及甘肅省高級(jí)人民法院的復(fù)函中指出“企業(yè)法人被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷(xiāo)登記后，企業(yè)法人才歸于消滅”。人民法院不應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人“被吊銷(xiāo)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴”。

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此后又于2002年向社會(huì)發(fā)出《關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》的征求意見(jiàn)稿，其第2條指出：“企業(yè)法人解散后，其債權(quán)債務(wù)未清理完畢的，其性質(zhì)屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業(yè)解散而消滅”。其第3條指出：“清算法人享有清算范圍內(nèi)的民事權(quán)利，可以從事以清算為目的的民事行為，并以清算法人的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任”。后因《公司法》進(jìn)入修訂程序，此項(xiàng)司法解釋未再制定頒布，但在案件審理中則往往參照其精神執(zhí)行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修訂中首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，清算中的公司其法人資格仍然存續(xù)，并以清算中公司的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。

二、完善清算組織即清算人制度

依國(guó)際慣例，清算人與公司解散前的董事地位相當(dāng)，清算人上任后即“接管董事會(huì)的全部權(quán)力，對(duì)外代表清算公司表示意思，對(duì)內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)，與公司解散前的董事會(huì)地位基本相同。董事、經(jīng)理的職權(quán)隨清算組織的成立而解除”。[1]但我國(guó)《公司法》對(duì)清算組織的法律地位及其與公司原組織機(jī)構(gòu)的關(guān)系規(guī)定不夠明確，這就導(dǎo)致清算中的公司可能同時(shí)并存清算組與董事會(huì)兩個(gè)權(quán)力機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中出現(xiàn)職責(zé)不清、相互爭(zhēng)權(quán)或推諉的現(xiàn)象。

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各國(guó)公司法均規(guī)定有清算人的選任方式和范圍。如《德國(guó)股份法》規(guī)定，董事會(huì)成員作為清算人處理清算事務(wù)，章程或股東大會(huì)決議可以選任其他的人作為清算人。日本商法典也作有相同規(guī)定。我國(guó)《公司法》第191條規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定其人選。股東作為清算義務(wù)人，負(fù)有組織清算組織對(duì)公司進(jìn)行清算義務(wù)，但要求股東直接組成清算組負(fù)責(zé)清算工作則有所不妥，清算組織應(yīng)由具有經(jīng)營(yíng)管理能力、熟悉公司事務(wù)的董事出任。立法應(yīng)將清算義務(wù)人與清算人區(qū)分開(kāi)，并做出合理規(guī)定。

在清算人不能勝任職務(wù)或有違法問(wèn)題時(shí)，應(yīng)予以解任撤換。《日本商法典》第435條規(guī)定：“股份公司，有重要事由時(shí)，法院可以解任清算人”。其《有限責(zé)任公司法》第74條規(guī)定：“對(duì)于清算人，除法院選任者外，可以隨時(shí)以股東全會(huì)決議將其解任;有重要事由時(shí)，法院可以根據(jù)股東請(qǐng)求，解任清算人”。我國(guó)《公司法》對(duì)清算組成員的解任問(wèn)題完全未作規(guī)定，修訂時(shí)應(yīng)對(duì)此加以補(bǔ)充完善。

我國(guó)還可考慮在一定范圍內(nèi)實(shí)行職業(yè)清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情況下。根據(jù)《公司法》第192條規(guī)定，在非正常清算中，清算組的成員主要由有關(guān)主管機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專(zhuān)業(yè)人員成立清算組。但這種清算組的組成方式可能存在工作效率與質(zhì)量低下、缺失公正地位、地方保護(hù)主義嚴(yán)重等

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問(wèn)題，難以保障債權(quán)人等的合法權(quán)益。因此，實(shí)行清算人員職業(yè)化、清算活動(dòng)市場(chǎng)化，是清算制度發(fā)展的方向。

各國(guó)立法通常規(guī)定清算人的具體人數(shù)由公司或法院視情況確定，并允許由一人擔(dān)任清算人，以求降低清算成本。但我國(guó)《公司法》關(guān)于公司清算由“清算組”負(fù)責(zé)的規(guī)定，實(shí)際上排除了由一人組成清算機(jī)構(gòu)的可能。筆者認(rèn)為，在《公司法》的修訂中應(yīng)將“清算組”統(tǒng)一規(guī)定為“清算人”，并允許由單一自然人作為獨(dú)任清算人，以適應(yīng)實(shí)踐中不同公司繁簡(jiǎn)各異的清算事務(wù)。

三、完善公司清算程序

公司清算作為一種程序性制度，目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)股東、債權(quán)人、公司職工乃至社會(huì)利益的維護(hù)與平衡，是程序正義的體現(xiàn)。我國(guó)《公司法》應(yīng)對(duì)公司清算程序進(jìn)一步加以完善，如規(guī)定在發(fā)生公司僵局時(shí)啟動(dòng)司法解散清算制度;強(qiáng)化法院對(duì)公司清算過(guò)程的監(jiān)督;加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人、中小股東和職工利益的保護(hù)，賦予其啟動(dòng)公司清算的申請(qǐng)權(quán)，并提供相應(yīng)的法律救濟(jì)手段;規(guī)定清算人的調(diào)查、報(bào)告義務(wù)，完善相應(yīng)制度，明確股東和債權(quán)人對(duì)清算人的監(jiān)管權(quán)利，為其提供訴訟等救濟(jì)渠道;建立各方利害關(guān)系人對(duì)清算結(jié)果的確認(rèn)機(jī)制及異議處理程序;完善公司清算中的登記與公示制度，等等。

四、增設(shè)特別清算制度

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特別清算是公司清算制度的重要組成部分，它是在公司實(shí)行普通清算發(fā)生顯著障礙，或公司有負(fù)債超過(guò)資產(chǎn)之嫌時(shí)，由法院依請(qǐng)求或依職權(quán)命令公司而啟動(dòng)的一種清算的制度。它是介于普通清算與破產(chǎn)清算之間的清算制度。[2]普通清算由股東自行進(jìn)行，債權(quán)人一般并不介入，法院只起消極監(jiān)督作用，故其依賴(lài)于股東之誠(chéng)信及公司資產(chǎn)足以清償債務(wù)。若股東故意阻礙清算進(jìn)行，侵害債權(quán)人利益，或公司資產(chǎn)有難以完全清償債務(wù)之嫌，普通清算就難以保護(hù)當(dāng)事人的利益，需通過(guò)特別清算程序解決問(wèn)題。在特別清算程序中，法院直接介入清算過(guò)程，積極進(jìn)行監(jiān)督，債權(quán)人也可通過(guò)債權(quán)人會(huì)議及常設(shè)監(jiān)督人監(jiān)督清算活動(dòng)，可以防止股東損害債權(quán)人利益的行為，制止清算人侵害公司、股東、債權(quán)人或其他利害關(guān)系人的利益。

目前我國(guó)《公司法》第192條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專(zhuān)業(yè)人員組成清算組進(jìn)行清算?！贝送?，《外商投資企業(yè)清算辦法》第3條規(guī)定，“企業(yè)不能自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算或依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)、投資人或債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行特別清算”。這些法律規(guī)定了由行政機(jī)關(guān)而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特別清算的性質(zhì)。

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但上述有關(guān)非正常清算的規(guī)定存在一些問(wèn)題。如因工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照導(dǎo)致公司強(qiáng)制解散時(shí)的清算，《公司法》第192條規(guī)定由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行，其本意是欲避免由公司股東組織清算出現(xiàn)轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)等侵害債權(quán)人利益的現(xiàn)象，但因?qū)Α爸鞴軝C(jī)關(guān)”的規(guī)定不妥，理解不同，卻導(dǎo)致實(shí)踐中無(wú)人負(fù)責(zé)組織清算的現(xiàn)象發(fā)生。

工商行政管理部門(mén)負(fù)責(zé)做出吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰，所以可算是“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”。但如全國(guó)所有被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司均由工商行政管理部門(mén)負(fù)責(zé)組織清算，顯然非其所能，所以，國(guó)家工商行政管理總局曾專(zhuān)門(mén)發(fā)文，規(guī)定工商行政管理部門(mén)不負(fù)責(zé)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照企業(yè)的組織清算。于是，做出吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照決定的工商行政管理部門(mén)不負(fù)責(zé)清算，而公司股東依法又無(wú)權(quán)自行組織清算(且樂(lè)得不進(jìn)行清算以逃避債務(wù))，遂使得公司無(wú)人清算。筆者認(rèn)為，在這種情況下《公司法》應(yīng)規(guī)定啟動(dòng)特別清算程序，在法院的組織、監(jiān)督下進(jìn)行清算。

此外，上述情況至多只能算是特別清算中的一種，未包括其他各種情況。所以，在《公司法》的修訂中應(yīng)該明確規(guī)定特別清算的原因、特別清算的程序以及司法機(jī)關(guān)對(duì)特別清算的組織、監(jiān)督職責(zé)等。依各國(guó)立法之慣例，特別清算不能由被清算企業(yè)的所謂的行政主管機(jī)關(guān)組織，而應(yīng)由法院等司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。因公司負(fù)債可能超過(guò)資產(chǎn)而啟動(dòng)的 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)

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特別清算程序還存在與破產(chǎn)清算程序的銜接問(wèn)題，也須統(tǒng)籌妥善解決。

五、構(gòu)建完善的清算責(zé)任機(jī)制

目前我國(guó)公司解散不清算、清算不合法、逃廢債務(wù)的現(xiàn)象嚴(yán)重，原因之一便是清算責(zé)任制度不完善。《公司法》第198條規(guī)定：“清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)。清算組成員因故意或重大過(guò)失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。但法律對(duì)清算義務(wù)人(某種意義上也包括在非正常清算中負(fù)有組織清算責(zé)任的國(guó)家機(jī)關(guān))和清算人分別應(yīng)承擔(dān)何責(zé)任，如何承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)由誰(shuí)監(jiān)督、如何監(jiān)督，利害關(guān)系人如何追究其責(zé)任，未做出具有可操作性的規(guī)定。在《公司法》的修訂中必須對(duì)此加以完善。任何設(shè)定清算義務(wù)的規(guī)定都應(yīng)制訂相應(yīng)的處罰措施予以保障，方可使清算工作依法、有序進(jìn)行。

清算責(zé)任主體包括清算義務(wù)人和清算組織即清算人。清算義務(wù)人是指在公司解散時(shí)依法負(fù)有組織清算組織對(duì)公司債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算的責(zé)任主體。清算組織是由清算義務(wù)人依法成立的、負(fù)責(zé)進(jìn)行公司債權(quán)債務(wù)清算的組織(包括社會(huì)中介機(jī)構(gòu))或個(gè)人。清算義務(wù)人的義務(wù)是負(fù)責(zé)組建清算組織，保證清算程序能夠及時(shí)啟動(dòng)，并保證其可以順利

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進(jìn)行，如果未成立或逾期成立清算組織，應(yīng)由清算義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。清算組織的義務(wù)是負(fù)責(zé)具體清算工作，保證清算程序的依法、有序進(jìn)行。對(duì)清算工作中發(fā)生的損害債權(quán)人利益等問(wèn)題，應(yīng)由清算組織承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定了公司主動(dòng)解散時(shí)的清算義務(wù)人，但對(duì)公司因被動(dòng)解散如被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)進(jìn)行的非正常清算中的清算義務(wù)人規(guī)定不夠明確。筆者認(rèn)為，如《公司法》在修訂中設(shè)置了特別清算程序，此時(shí)應(yīng)依特別清算程序處理，如未能設(shè)置特別清算程序，可考慮區(qū)分兩種情況處理。其一，在公司股東能夠組織清算的情況下應(yīng)由股東負(fù)責(zé)組織清算，在其不履行組織清算義務(wù)時(shí)，人民法院可以強(qiáng)制其組織清算，并予以監(jiān)督。其二，在公司股東拒不組織清算或明顯不能公正地組織清算時(shí)，經(jīng)其他利害關(guān)系人如債權(quán)人的申請(qǐng)，在公司資產(chǎn)足以支付清算費(fèi)用的情況下，由人民法院組織社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算(公司資產(chǎn)不足以支付清算費(fèi)用時(shí)應(yīng)啟動(dòng)破產(chǎn)程序)。如果公司股東不組織清算且人民法院難以組織社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算(如股東已將解散公司的財(cái)產(chǎn)隱匿、轉(zhuǎn)移，與股東財(cái)產(chǎn)混同)，則可追究對(duì)此負(fù)有責(zé)任的股東對(duì)債權(quán)人的連帶責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的清算義務(wù)人和清算組織的法律責(zé)任主要是行政責(zé)任，然而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景情況下，對(duì)公司及有關(guān)違法人追究行政責(zé)任已不是有效的制裁手段。如某些公司從事違法行為后，人走樓

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空，沒(méi)收非法所得、罰款等行政處罰措施無(wú)法實(shí)現(xiàn)，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照也對(duì)其毫無(wú)意義。所以，筆者認(rèn)為，在《公司法》的修訂中除保留必要的行政責(zé)任規(guī)定外，必須強(qiáng)調(diào)對(duì)民事責(zé)任和刑事責(zé)任的追究。

《公司法》在修訂中應(yīng)規(guī)定，在公司股東拒不履行組織清算義務(wù)，而人民法院也無(wú)法組織社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算時(shí)，由股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，這種民事責(zé)任不應(yīng)僅僅以股東從解散的公司中接受的財(cái)產(chǎn)為限(目前有些人持此種主張)，否則，將是放縱解散公司的股東拒不履行組織清算義務(wù)的違法行為。因?yàn)槠溥`法成本理論上講將與守法成本相同，都是以從解散公司中接受的財(cái)產(chǎn)為限，而因債權(quán)人難以證明股東從解散的公司中接受了多少財(cái)產(chǎn)，法院對(duì)此也難以查明，其違法成本實(shí)際上將大大低于守法成本。這樣的立法規(guī)定是違背法治基本原則的，是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。如果立法這樣規(guī)定，或在司法實(shí)踐中確立這樣的原則，那將是公司立法在清算制度上的失敗。此外，立法還可以規(guī)定在股東未履行完畢清算義務(wù)前，禁止其設(shè)立新的企業(yè)，禁止其在其他企業(yè)擔(dān)任高級(jí)管理人員，以督促其履行清算義務(wù)。

總之筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)通過(guò)修訂《公司法》全面完善公司清算制度，統(tǒng)一適用于全國(guó)。對(duì)外商投資企業(yè)不宜再單獨(dú)規(guī)定清算制度，各地可以制定相關(guān)的地方法規(guī)，但不得與《公司法》相沖突，必須維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一。

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注釋:

[1] 江平主編：《新編公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96頁(yè)。

[2] 張瓔：《我國(guó)公司解散與清算法律制度的不足與完善》，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。