第一篇：勞動合同法第八十三條

相關(guān)法規(guī)：

釋義標(biāo)題：

中華人民共和國勞動合同法 中華人民共和國勞動合同法釋義 第七章 法律責(zé)任

法條內(nèi)容：

第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的。由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

釋義內(nèi)容：

【釋義】 本條是關(guān)于用人單位違反勞動合同法規(guī)定與勞動者約定試用期的法律責(zé)任的規(guī)定。

一、用人單位違反勞動合同法規(guī)定與勞動者約定試用期的勞動合同法第十九條規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！薄巴挥萌藛挝慌c同一勞動者只能約定一次試用期?！薄耙酝瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期?！薄霸囉闷诎趧趧雍贤谙迌?nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！备鶕?jù)上述規(guī)定，用人單位在與勞動者約定試用期的時候，應(yīng)當(dāng)遵守勞動合同法有關(guān)試用期的最長時限、約定次數(shù)及其他有關(guān)規(guī)定，否則該試用期的約定就是違法的。

用人單位違反勞動合同法規(guī)定與勞動者約定試用期的情形包括：

(一)約定的試用期超過法律規(guī)定的最高時限的勞動合同法第十九條對不同期限、不同種類的勞動合同，規(guī)定了長短不同的試用期，如果用人單位與勞動者約定的試用期超過了法律規(guī)定的最長時限就是違法的。舉一個例子，某企業(yè)與勞動者簽訂了為期一年的勞動合同，并同時約定試用期為三個月，這樣一個關(guān)于試用期的約定，根據(jù)勞動合同法第十九條的規(guī)定就是違法的，因為它違反了“勞動合同期限一年

以上不滿三年的，試用期不得超過二個月”的規(guī)定。這里要指出的是，法律只對試用期的最長時限有要求，用人單位與勞動者約定的試用期只要等于或者短于法律規(guī)定的最高時限，都是合法有效的。

(二)同一用人單位與同一勞動者約定了超過一次的試用期的勞動合同法第十九條第二款明確規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期?！奔俣骋粍趧诱吲c用人單位已經(jīng)約定過了一次試用期，如果該勞動者在同一用人單位內(nèi)調(diào)換了新的工作崗位，在此情況下，如果用人單位因此而又與他約定了一次試用期，則這一次的約定就是違法的，因為違反了同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的法律規(guī)定。

(三)以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，約定了試用期的勞動合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期?！卑凑者@一規(guī)定，如果某一企業(yè)只與勞動者簽訂了二個月的勞動合同，卻同時約定試用期為三十天，則這一試用期的約定就違反了法律的強制性規(guī)定，是違法的。

(四)勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的勞動合同法第十九條第四款規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”如果用人單位與勞動僅約定了試用期，而沒有約定勞動合同的期限，則這一試用期的約定是違法的。法律作這樣的規(guī)定，是為了防止一些用人單位濫用試用期，利用勞動者在試用期的工資相對較低，同時解雇處于試用期的勞動者也相對容易的特點，侵害勞動者的合法權(quán)益。

二、用人單位違反勞動合同法規(guī)定與勞動者約定試用期的法律責(zé)任

根據(jù)本條的規(guī)定，用人單位違反勞動合同法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。根據(jù)這一規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定，與勞動者所約定的試用期，如果還沒有實際履行的，由勞動行政部門責(zé)令用人單位予以改正，使之符合本法的規(guī)定；如果無效的試用期約定已經(jīng)實際履行，則由用人單位以勞動者月工資

為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。如法定試用期為一個月，用人單位違法與勞動者約定了六個月的試用期。當(dāng)這個試用期已經(jīng)履行了，支付賠償金的期間就是從試用期的第二個月至第六個月的時間。

賠償金是承擔(dān)違約責(zé)任的一個重要方式，其是指合同當(dāng)事人一方違反合同約定，而給對方造成損失的，應(yīng)給予一定數(shù)量貨幣進行賠償。給付賠償金的前提必須是一方違反合同約定，給另一方造成了實際損失。假定勞動者與用人單位簽訂的勞動合同期限為三年，按照勞動合同法的規(guī)定，試用期不得超過六個月；但該用人單位與勞動者簽訂了一年的試用期，并約定試用期滿后的月工資為每個月1500元。在此情況下，用人單位約定的試用期是違法的，因為超過了六個月的最高時限，如果勞動者已經(jīng)實際履行了八個月的試用期，則用人單位應(yīng)當(dāng)向該勞動者支付賠償金，支付賠償金的期間為已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，即8個月減去法定的最高時限6個月的期間，是二個月。在此例子中，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付1500×2=3000元賠償金。

這里應(yīng)當(dāng)指出的是：第一，對于違法約定的試用期，只要勞動者已經(jīng)實際履行，用人單位要按照已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金，對于勞動者尚未履行的期間，則用人單位不需要支付賠償金。第二，支付賠償金不能代替正常的勞動報酬。如果勞動者實際履行的試用期超過了法定的最高時限，則用人單位除了向勞動者支付賠償金外，還要向勞動者支付勞動合同約定的試用期滿后的月工資，實際上等同于在勞動者已經(jīng)實際履行的超過法定最高時限的期間內(nèi)，用人單位需要向勞動者支付雙倍的月工資，以懲罰用人單位違法約定試用期的行為。第三，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金的期間為超過法定試用期的期間。在上面的例子中，如果勞動者實際只履行了5個月的試用期，此時因為實際履行的期限沒有超過6個月的法定最高時限，則用人單位不需要向勞動者支付賠償金，但要改正違法行為，將試用期的約定限定在法定的最高時限內(nèi)。

第二篇：勞動合同法第八十九條

相關(guān)法規(guī)：

釋義標(biāo)題：

中華人民共和國勞動合同法 中華人民共和國勞動合同法釋義 第七章 法律責(zé)任

法條內(nèi)容：

第八十九條 用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正：給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

釋義內(nèi)容：

【釋義】 本條是關(guān)于用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的法律責(zé)任的規(guī)定。

勞動合同制度是我國重要的法律制度，勞動合同的訂立明確了用人單位與勞動者之間的法律關(guān)系。用人單位與勞動者在勞動合同存續(xù)期間根據(jù)法律的規(guī)定或者勞動合同的約定享受權(quán)利、履行義務(wù)。但完整的勞動合同權(quán)利、義務(wù)并不僅僅存在于勞動合同的存續(xù)期間，還包括先勞動合同義務(wù)和后勞動合同義務(wù)。先合同義務(wù)、后合同義務(wù)是合同法上的一個概念。先合同義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護等義務(wù)。合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人依誠實信用原則應(yīng)負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了善后事務(wù)，稱為后合同義務(wù)。我國合同法第九十二條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！边@一規(guī)定明確確定了合同的后合同義務(wù)。雖然勞動合同在性質(zhì)上與合同法意義上平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同有著顯著的區(qū)別，是用人單位與勞動者在遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上就雙方的權(quán)利和義務(wù)達(dá)成的一種協(xié)議，但基于誠實信用的原則同樣也存在著后勞動合同義務(wù)。后勞動合同義務(wù)是勞動合同解除、終止后勞動者與用人單位根據(jù)法律規(guī)定或者原勞動合同的約定負(fù)有的作為或不作為義務(wù)。本法第五十條第一款規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)?！边@一規(guī)定明確了在勞動合同解除或者終止后，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)為出具解除或者終止勞動合同證明的后勞動合同義務(wù)。

勞動合同的后合同義務(wù)與原勞動合同有較強的關(guān)聯(lián)性，后勞動合同義務(wù)實際上是勞動合同權(quán)利義務(wù)的延伸，是以原勞動合同的存在為前提的。在勞動合同解除或終止時，用人單位應(yīng)當(dāng)履行后勞動合同義務(wù)。由于在后合同義務(wù)的履行上不存在合同法上的抗辯權(quán)問題，即一方不得以另一方不履行后合同義務(wù)為由，拒絕履行自己的后合同義務(wù)。這樣就可能使履行了后合同義務(wù)的一方的權(quán)益受損害。違反后合同義務(wù)，與違反一般合同義務(wù)相同，產(chǎn)生債務(wù)不履行責(zé)任。實踐中人們常常重視勞動合同義務(wù)的履行，但在勞動合同解除、終止后，卻忽視了后勞動合同義務(wù)的履行，侵害了勞動者享受失業(yè)保險待遇的權(quán)利、再就業(yè)的權(quán)利等合法權(quán)益。為平衡雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有效遏制用人單位不履行后勞動合同義務(wù)的違法行為，保護勞動者的合法權(quán)益，本條款明確規(guī)定了用人單位違反后勞動合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。對于用人單位不履行后勞動合同義務(wù)的法律責(zé)任，本法根據(jù)對勞動者是否造成損害予以了區(qū)別規(guī)定。首先，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，未對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)由勞動行政部門責(zé)令改正。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，責(zé)令改正并不是行政處罰的一種。責(zé)令改正的目的是糾正已發(fā)生違法行為，平衡雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使之恢復(fù)到合法的狀態(tài)。對用人單位未依照本法規(guī)定向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的違法行為，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)要求用人單位在一定期限內(nèi)向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明。其次，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的違法行為對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)有關(guān)國家規(guī)定，下崗失業(yè)人員再就業(yè)或者自主創(chuàng)業(yè)時，可享受一定的稅收、財政等優(yōu)惠政策，而下崗失業(yè)人員要享受這些優(yōu)惠政策首先就需要通過出具解除或者終止勞動合同的書面證明，證實自己符合享受優(yōu)惠政策的條件。如，我國《失業(yè)保險條例》第十六條的規(guī)定：“城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)及時為失業(yè)人員出具終止或解除勞動關(guān)系的證明，告知其按照規(guī)定享受失業(yè)保險待遇的權(quán)利，并將失業(yè)人員的名單自終止或解除勞動關(guān)系之日起7日內(nèi)報社會保險經(jīng)辦機構(gòu)備案?！币虼耍缬萌藛挝徊话匆?guī)定出具解除或者終止勞動合同的書面證明可能會給勞動者享受失業(yè)保險待遇，享受自主創(chuàng)業(yè)、再就業(yè)的優(yōu)惠政策等造成阻礙，損害勞動者的合法權(quán)益。因此，本條規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者因此造成的損害，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。需要注意的是，用人單位對勞動者損害的賠償是指用人單位應(yīng)當(dāng)對其違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明而給勞動者造成的實際損害承擔(dān)賠償責(zé)任，這里的賠償是對勞動者實際損害的賠償，既包括對勞動者直接損害的賠償，也包括對其間接損害的賠償。

在勞動合同法中規(guī)定用人單位不履行后合同義務(wù)的法律責(zé)任，不僅可以糾正用人單位的違法行為，賠償勞動者因此受到的損害，而且將有助于督促用人單位自覺履行后勞動合同義務(wù)，減少勞動爭議的發(fā)生，保障勞動者的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

第三篇：勞動合同法第八十五條

相關(guān)法規(guī)：

釋義標(biāo)題：

中華人民共和國勞動合同法 中華人民共和國勞動合同法釋義 第七章 法律責(zé)任

法條內(nèi)容：

第八十五條 用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：

(一)未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；

(二)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；

(三)安排加班不支付加班費的；

(四)解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

釋義內(nèi)容：

【釋義】 本條是關(guān)于用人單位未依照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬，或者低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的，或者安排加班不支付加班費，以及解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)姆韶?zé)任的規(guī)定。

一、未依照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的依照勞動合同的約定或者依照勞動合同法規(guī)定支付勞動者勞動報酬是用人單位的法定義務(wù)，如果沒有依法或者依據(jù)合同的約定履行這一法定義務(wù)，就要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位未依照勞動合同的約定或者未依照勞動合同法規(guī)定支付勞動者勞動報酬的情形包括以下四種：

1．用人單位未依照勞動合同的約定或者依照勞動合同法的規(guī)定按時支付勞動報酬的。如果用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在每月的2日支付勞動者上個月的工資報酬，但用人單位沒有履行這一約定，拖延不予支付的，則屬于本條規(guī)定的違法行為。另外，對于非全日制勞動用工形式，勞動合同法第七十二條第二款規(guī)定：“非全日制用工勞

動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日?！比绻萌藛挝贿`反了這一規(guī)定，超過十五日給勞動者結(jié)算工資報酬，則也屬于本條規(guī)定的違法行為。

2．用人單位未依照勞動合同的約定或者依照勞動合同法的規(guī)定足額支付勞動報酬的。勞動合同法明確規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定和勞動合同約定及時足額發(fā)放勞動報酬。如果用人單位與勞動者在勞動合同中約定工資為每月1000元，但用人單位卻只支付給勞動者950元，則屬于未足額發(fā)放工資，是違法的。

3．用人單位支付在試用期間的勞動者工資低于勞動合同法規(guī)定的。勞動合同法第二十條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！庇萌藛挝贿`反這一規(guī)定支付工資的，也屬于本條規(guī)定的違法行為。

4．用人單位沒有依法提高勞動者在服務(wù)期間的勞動報酬的。勞動合同法第二十二條第三款規(guī)定：“用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期間的勞動報酬?！庇萌藛挝贿`反這一規(guī)定，沒有按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期間的勞動報酬的，則屬于違反本條規(guī)定的違法行為。

二、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的我國勞動法第四十八條明確規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務(wù)院備案?！薄坝萌藛挝恢Ц秳趧诱叩墓べY不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)?！睂嵭凶畹凸べY保障制度，對于適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟要求，推動勞動力市場建設(shè)和工資分配法制化，充分保障勞動者合法權(quán)益具有重要意義。目前全國各省。自治區(qū)、直轄市都制定了本地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，如北京市規(guī)定職工每月的最低工資標(biāo)準(zhǔn)為640元，這一標(biāo)準(zhǔn)無論是對已經(jīng)簽訂了正式勞動合同的勞動者，還是處于試用期的勞動者都適用。如果用人單位與勞動者約定的月工資低于這一標(biāo)準(zhǔn)，則是違法的。即使雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同，仍然因為違反了法律的強制性規(guī)定而無效。此外，對于非全日制用工的報酬，勞動合同法明確規(guī)定，非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。如果用人單位向勞動者支付的小時工資低于所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)，則也屬于低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的違法行為。

三、安排加班不支付加班費的我國勞動法第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：(一)安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬?！比绻萌藛挝话才艅趧诱呒影啵瑓s不依據(jù)勞動法的上述規(guī)定支付加班工資的，屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

四、解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)膭趧雍贤ǖ谒氖鶙l規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)牧N情形，包括勞動者因用人單位侵犯勞動者合法權(quán)益而解除勞動合同的，勞動者因身體或者能力原因以及客觀情況發(fā)生重大變化等導(dǎo)致勞動合同解除的，用人單位因依法破產(chǎn)重整而與勞動者解除勞動合同的，用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，在用人單位維持或者提高勞動，責(zé)令用人單位加付賠償金的前提，是用人單位沒有按照勞動行政部門規(guī)定的履行期限履行其向勞動者支付相關(guān)費用的法定義務(wù)，如果用人單位發(fā)生本條規(guī)定的違法行為，在勞動行政部門發(fā)出限期支付勞動報酬、加班費，或者解除以及終止勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)荣M用的責(zé)令后，該用人單位即在勞動行政部門規(guī)定的期限內(nèi)履行了其支付義務(wù)的，則不必再按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。

第四篇：《勞動合同法》第八十五條在實踐中的適用

《勞動合同法》第八十五條在實踐中的適用

[ 張濤 ]——(2011-1-4)/ 已閱140次

《勞動合同法》第八十五條在實踐中的適用

張濤

用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。

——《中華人民共和國勞動合同法》

中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：...（五）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議...——《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》

勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理

——《勞動爭議司法解釋

（三）》

前 言

經(jīng)過在全國范圍內(nèi)廣泛征求意見，全國人大于2007年6月29日批準(zhǔn)了《中華人民共和國勞動合同法》，并于2008年1月1日正式實施

在這部以完善勞動合同制度為立法宗旨的法律中，有些條款是存在爭議的，典型的就是第八十二條的“二倍工資”起算時間和第八十五條的“賠償金”以及第八十七條的“賠償金制度”與第四十七條的“經(jīng)濟補償金制度”。

有關(guān)第八十二條的“二倍工資”起算時間的問題，筆者已經(jīng)在《漫談事實勞動關(guān)系與勞動合同的淵源》和《如何正確理解<勞動合同法實施條例>第六條第二款》兩文作了專門和專題闡述，故本文將參照《中華人民共和國勞動合同法釋義》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法釋義》（全國人大常委會法工委編寫）和《最高人民法院勞動爭議司法解釋(三)的理解與適用》(最高法民一庭編寫)以及其它相關(guān)資料談一下對于勞動合同法第八十五條的理解，至于第八十七條的“賠償金制度”與第四十七條的“經(jīng)濟補償金制度”將另文闡述。

一、《勞動合同法》第八十五條在勞動監(jiān)察程序中的適用

根據(jù)《勞動合同法》第八十五條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：

（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；

（二）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；

（三）安排加班不支付加班費的；

（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

關(guān)于第八十五條如何理解的問題，《中華人民共和國勞動合同法釋義》指出：關(guān)于“逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金”的規(guī)定，從性質(zhì)上說屬于一種類似加處罰款的執(zhí)行罰措施，對于用人單位逾期不向勞動者支付應(yīng)當(dāng)支付的費用的，通過加收一定數(shù)額賠償金的手段，促使用人單位履行支付義務(wù)，以保護勞動者的合法權(quán)益。責(zé)令用人單位加付賠償金的前提，是用人單位沒有按照勞動行政部門規(guī)定的履行期限履行其向勞動者支付相關(guān)費用的法定義務(wù)。

從《勞動合同法》第八十五條的字面意思就可以清楚地看出，該條款主要解決的是用人單位未及時足額支付勞動者勞動報酬、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資、不支付加班費以及解除、終止勞動合同未支付經(jīng)濟補償?shù)膯栴}，這就涉及到勞動報酬（工資、加班費、假日報酬和有酬缺勤報酬）和離職金（經(jīng)濟補償金）的問題。

大多數(shù)勞動者在用人單位對其實行《勞動合同法》第八十五條列舉的任意一種侵權(quán)行為時，首先想到的是到勞動行政部門投訴。

以工資報酬[不含加班費]為例：勞動行政部門在受理后，應(yīng)依法對勞動者投訴的事項進行調(diào)查了解。在了解過程中，有些沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的用人單位認(rèn)為勞動行政部門沒有辦法對勞動者與其約定的工資的工資違反最低工資制度，在向勞動行政部門陳述的過程中隨意編排克扣勞動者工資的理由（比如：曠工、請事假等）。

有的勞動行政部門認(rèn)為，一旦用人單位對《勞動合同法》第八十五條進行否認(rèn)，雙方就對勞動報酬和離職金（經(jīng)濟補償金）發(fā)生爭議，雙方就應(yīng)當(dāng)通過勞動仲裁程序和司法訴訟解決，其實則不然。

有關(guān)勞動報酬問題。原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第十八條規(guī)定，各級勞動行政部門有權(quán)監(jiān)察用人單位工資支付的情況；并且進一步規(guī)定，用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益行為的，由勞動行政部門責(zé)令其支付勞動者工資和經(jīng)濟補償，并可責(zé)令其支付賠償金：

（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；

（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資的；

（三）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。經(jīng)濟補償和賠償金的標(biāo)準(zhǔn)，按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

對于“克扣”和“無故拖欠”的問題，勞動部《對<工資支付暫行規(guī)定>有關(guān)問題的補充規(guī)定》分別作出了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：《規(guī)定》第十八條所稱“克扣”系指用人單位無正當(dāng)理由扣減勞動者應(yīng)得工資（即在勞動者已提供正常勞動的前提下用人單位按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)支付給勞動者的全部勞動報酬）。不包括以下減發(fā)工資的情況[用人單位的免責(zé)事由和勞動監(jiān)察程序舉證義務(wù)]：（1）國家的法律、法規(guī)中有明確規(guī)定的；（2）依法簽訂的勞動合同中有明確規(guī)定的；（3）用人單位依法制定并經(jīng)職代會批準(zhǔn)的廠規(guī)、廠紀(jì)中有明確規(guī)定的；（4）企業(yè)工資總額與經(jīng)濟效益相聯(lián)系，經(jīng)濟效益下浮時，工資必須下浮的（但支付給勞動者工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)）；（5）因勞動者請事假等相應(yīng)減發(fā)工資等。

《規(guī)定》第十八條所稱“無故拖欠”系指用人單位無正當(dāng)理由超過規(guī)定付薪時間未支付勞動者工資。不包括：（1）用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等原因、無法按時支付工資；（2）用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)受到影響，在征得本單位工會同意后，可暫時延期支付勞動者工資，延期時間的最長限制可由各省、自治區(qū)、直轄市勞動行政部門根據(jù)各地情況確定。其他情況下拖欠工資均屬無故拖欠。

根據(jù)上述兩個定義，用人單位在勞動監(jiān)察程序中陳述的勞動者過錯或者用人單位免責(zé)的情形應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任；若用人單位不能對其陳述進行舉證，則勞動行政部門有權(quán)拒絕采納用人單位的陳述。

同理，有關(guān)離職金（經(jīng)濟補償金）和二倍于經(jīng)濟補償金的賠償金的認(rèn)定事實同樣可以將舉證責(zé)任分配給相對強大的用人單位。

實踐中，在用人單位卑鄙無恥第隨意提出理由卻沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，而勞動行政部門為了明哲保身（防止被用人單位推上行政法庭）把本應(yīng)通過勞動監(jiān)察程序處理的勞動糾紛依照所謂的《勞動保障監(jiān)察條例》第二十一條第二款以“行政告知”的形式要求勞動者依照勞動爭議處理或者訴訟的程序辦理的情形屢見不鮮。

而根據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》第二十一條第一款，應(yīng)當(dāng)（只能）依照國家有關(guān)勞動爭議處理的規(guī)定處理的是用人單位因違反勞動保障規(guī)定而對勞動者造成損害應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的賠償責(zé)任。

需要強調(diào)的是，“賠償金”責(zé)任與“賠償”責(zé)任不同。前者是法定的，不具有任意性，不單純是補償性的，而是具有懲罰性?！秳趧臃ā返诰攀粭l和勞動部發(fā)布的《違反＜中華人民共和國勞動法）行政處罰辦法》（勞部發(fā)［1994］532號）第六條規(guī)定，用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益行為之一的，勞動保障行政部門應(yīng)責(zé)令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可責(zé)令按相當(dāng)于支付勞動者工資報酬、經(jīng)濟補償總和的一至五倍支付勞動者賠償金：

（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；

（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

（三）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；

（四）解除勞動合同后，未依照法律、法規(guī)規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?。根?jù)前述規(guī)定，對用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的行為、拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的行為、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的行為、解除勞動合同后未依法給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)男袨椋瑒趧颖Ｕ媳O(jiān)察應(yīng)當(dāng)依法予以查處，并應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位支付法定數(shù)額的賠償金，這些都是勞動保障監(jiān)察的職責(zé)，與《勞動保障監(jiān)察條例》第二十一條第一款規(guī)定的勞動者要求用人單位就勞動保障違法行為予以賠償雙方發(fā)生爭議的不同，并非只能通過勞動爭議處理的方式解決。

也就是說，從勞動者的角度講只有《勞動法》第九十五條、第九十七條、第九十八條規(guī)定的“損害賠償責(zé)任”是與只能通過勞動爭議處理的方式解決的事項，而對于勞動報酬和離職金（經(jīng)濟補償金）事項則屬于既可監(jiān)察又可仲裁的事項，對于勞動者提出行政投訴的，勞動行政部門不應(yīng)將其推卸給勞動仲裁部門。值得提出的是，《勞動法》第一百零三條對于勞動行政部門不作為或者作為不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任僅僅是內(nèi)部監(jiān)督處理（對于公務(wù)員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞

弊的，若構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，給予行政處分）；而《勞動合同法》第九十五條增加了“給勞動者或者用人單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，據(jù)此，可以考慮將勞動者未獲得的“加倍賠償”通過“行政賠償”的方式解決，從而進一步對勞動行政不作為進行制裁。這里的賠償責(zé)任，是指行政賠償責(zé)任，即行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權(quán)益造成損害時由國家承擔(dān)的一種賠償責(zé)任，由行政主體、行政違法行為、損害后果和因果關(guān)系四個要件構(gòu)成。行政主體是指執(zhí)行行政職務(wù)的行政機關(guān)及其工作人員。職務(wù)違法行為是指違法執(zhí)行職務(wù)的行為，既包括職務(wù)行為本身的行為，也包括與職務(wù)有關(guān)連而不可分的行為。損害后果是指行政主體實施的行政違法行為對相對人合法權(quán)益造成的損害，根據(jù)我國國家賠償法的規(guī)定，對相對人合法權(quán)益造成 的損害僅指物質(zhì)損害與直接損害。因果關(guān)系是指行政違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。

二、《勞動合同法》第八十五條在勞動仲裁與訴訟程序中的適用

（一）仲裁程序中的“加付賠償金”是否應(yīng)受理

有些勞動者覺得向勞動行政部門投訴無望的情況下，轉(zhuǎn)向通過勞動爭議仲裁程序維護自身合法權(quán)益；還有些勞動者對于既可監(jiān)察又可仲裁的事項直接向勞動爭議仲裁部門提請仲裁。

在提請仲裁過程中，部分勞動者在仲裁請求中要求用人單位比照《勞動合同法》第八十五條承擔(dān)“加付賠償金”的民事責(zé)任。

實踐中，大部分勞動仲裁部門對于該項請求是否受理的問題的意見是不予受理，理由多數(shù)為“‘加付賠償金’是勞動行政部門的行政措施”。這個理由能不能站住腳呢？

根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議，是適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的勞動爭議。

筆者有幸翻閱了《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法釋義》，了解到全國人大常委會法工委對該條款中的“賠償金”作了如下詮釋：

賠償金是指根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付的賠償金和勞動者應(yīng)當(dāng)向用人單位支付的賠償金。用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付的賠償金，包括：用人單位違反勞動合同法規(guī)定與勞動者約定試用期的，如違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金;用人單位未依照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬，或者低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的，或者安排加班不支付加班費，以及解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模趧趧有姓块T責(zé)令限期支付后，逾期仍不支付的，用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金;用人單位違反勞動合同法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法規(guī)定的解除終止勞動合同的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付賠償金;用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資，或者用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，等等。根據(jù)該意見，《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的“加付賠償金”是勞動爭議的受案范圍；勞動仲裁部門以“‘加付賠償金’是勞動行政部門的行政措施”為由拒絕受理（或者以該理由不予支持）是不正確的。

另外，有些勞動者認(rèn)為用人單位單單支付本金不足以彌補其損失，故而專門為了為了“加付賠償金”而提起民事訴訟，為了減輕全國各級基層法院的審判壓力，希望最高人民法院與人力資源和社會保障部協(xié)商，盡快依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的立法本意，明確地將《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的“加付賠償金”納入勞動爭議仲裁程序的受理范圍。

（二）訴訟受理

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。

根據(jù)該規(guī)定，除該法第四十七條規(guī)定的一裁終局的情形，勞動者均可在勞動爭議仲裁裁決送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起民事訴訟，《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的“加付賠償金”也不例外。

另外，經(jīng)過廣泛的征求意見和討論，最高人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》中明確規(guī)定“勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理。”

最高法之決定將《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的“加付賠償金”納入人民法院民事案件受理范圍，主要是基于四點考慮：

1、司法為民、案結(jié)了事（在勞動行政主管部門不能支持其請求的情況下，避免通過行政復(fù)議和行政訴訟救濟，降低勞動者的維權(quán)成本，符合司法為民的社會主義法治理念）；

2、司法公平性和最終性的要求（作為糾紛的最終解決途徑，應(yīng)為當(dāng)事人留有最終訴諸司法的機會）；

3、遵循前法的必要（比照《消費者權(quán)益保護法》第四十九條和《食品安全法》第九十六條的懲罰性規(guī)定，有利于立法、司法的統(tǒng)一性）；

4、推動和諧規(guī)范用工環(huán)境的需要（較為合理地設(shè)計違法、違約成本可以有效地促進合同雙方更好地遵循法律規(guī)定和合同約定，規(guī)范自身行為，實現(xiàn)用工環(huán)境的和諧、有序）。

（三）如何裁判

最高法民一庭杜萬華庭長在就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問中指出，對于《勞動合同法》第85條正確的理解應(yīng)當(dāng)是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)倪`法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責(zé)令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經(jīng)過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。

但是隨后最高法民一庭就在《最高人民法院勞動爭議司法解釋(三)的理解與適用》中否認(rèn)了該觀點：應(yīng)當(dāng)明確，按照《勞動合同法》第八十五條的字面意思，加付賠償金的適用有一個統(tǒng)一的前提，即用人單位在勞動行政部門責(zé)令限期支付相應(yīng)的報酬、經(jīng)濟補償?shù)惹闆r下而逾期未支付的。但是，為保障勞動者權(quán)益，方便勞動者維權(quán)，本次司法解釋將其納入勞動爭議案件的審理范圍，也就是意味著，只要用人單位存在第八十五條規(guī)定的幾種情形事，勞動者均可在訴訟中主張用人單位加付賠償金。

筆者在最高法的觀點之外，根據(jù)自身的實踐，對于“‘勞動行政部門責(zé)令’的前置程序”的擴大性理解提出如下意見：

對于堅持“‘勞動行政部門責(zé)令’的前置程序”的仲裁機構(gòu)和法院，對于“勞動者提出行政投訴后，勞動行政機關(guān)怠于‘責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償’”的情形，可以視為“‘勞動行政部門責(zé)令’的前置程序”已經(jīng)完成，在仲裁程序和訴訟程序中應(yīng)直接支持勞動者的“加付賠償金”的請求，既可以避免財政部門“掏腰包”的國家賠償未用人單位的過錯埋單，也可以降低勞動者的維權(quán)成本。

有關(guān)在《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的幅度內(nèi)如何選取的問題，最高法提出：在確定具體標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)著重考慮如下幾個因素：

1、用人單位的違法行為的嚴(yán)重性及其過錯程度（按照故意、重大過失、一般過失和輕微過失區(qū)分，并酌情考慮其過錯程度）；

2、勞動者因用人跟單位的違法性所受損害的大小（因工資收入水平高的勞動者的抗風(fēng)險能力較強，而工資比較水平低的勞動者受損害的程度相對更大，故不建議單純以用人單位所欠的工資或離職金的數(shù)額來確認(rèn)）；

3、用人單位因違法行為的獲利情況（考慮群體性糾紛或勞動者長期大量加班而未支付加班費的情況，用人單位卻有較為明顯的勞動力成本下降，并適當(dāng)提高賠償金比例）；

4、用人單位接受其他處罰的情況（在勞動行政部門未作出行政處罰并有效地執(zhí)行的情況下，應(yīng)加重比例）。

第五篇：勞動合同法

勞動合同法

作為我國第一部對勞動合同進行規(guī)范的法律草案———勞動合同法草案提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議，這一消息引起社會各界的關(guān)注。昨日，結(jié)合本報正在關(guān)注的民工討薪等情況，記者采訪了勞動和法律界人士，他們一致認(rèn)為，對于目前的勞動市場現(xiàn)狀而言，正在審議的勞動合同法草案是一場“及時雨”，將有效地保證勞動者的權(quán)益。

■勞動部門：更利于保護勞動者的權(quán)益

省勞動和社會保障廳勞動監(jiān)察處處長劉建平說，在非公有制經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，出臺勞動合同法非常有必要。由于這方面的法律不夠健全，不少用人單位正是鉆法律的空子，利用不簽訂合同、任意延長或濫用適用期等方式侵害勞動者的權(quán)益，而用人單位為此付出的成本卻很低。

“草案中的很多內(nèi)容是目前勞動部的規(guī)章、制度，相比之下，勞動合同法草案以法律的形式出現(xiàn)，這就提高了一個層次。如草案中提到的已存在勞動關(guān)系、但沒有簽訂書面勞動合同，視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限的勞動合同?！眲⒔ㄆ秸f，草案將事實上的勞動關(guān)系以法律的形式作出規(guī)定，更為明確，將更有利于保護勞動者的權(quán)益不受侵害。

一些農(nóng)民工寄希望勞動合同法能解決他們討薪難問題。對此，劉建平解釋說，勞動合同法調(diào)整的是用人單位和勞動者之間的關(guān)系，而農(nóng)民工討薪難的原因很多時候是因為包工頭與農(nóng)民工之間并不是用人單位與勞動者之間的關(guān)系，而是自然人與農(nóng)民工之間發(fā)生的民事關(guān)系，勞動部門沒有權(quán)力介入。劉建平強調(diào)，勞動者爭取與用人單位簽訂勞動合同，用人單位一定是在工商部門注冊或行政部門登記的有用人資格的單位，而不是自然人。

■律師：草案是一場“及時雨”

河北省律師協(xié)會業(yè)務(wù)委員會主任、河北太平洋世紀(jì)律師事務(wù)所律師孫伏龍認(rèn)為，雖說《勞動法》和《合同法》都已出臺，而出臺將人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系結(jié)合起來的勞動合同法同樣十分必要。孫伏龍希望勞動合同法應(yīng)該更多地關(guān)注外來務(wù)工人員、國有企業(yè)轉(zhuǎn)制職工等需要特殊保護的人員的權(quán)益。

孫伏龍說，他對草案中惡意欠薪者支付50%-100%的賠償金十分欣喜?！斑@種賠償金是非常必要，我個人認(rèn)為，賠償金不要設(shè)上限，應(yīng)加大惡意欠薪者侵害勞動者權(quán)益的成本，100%的賠償是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，可以根據(jù)實際情況調(diào)節(jié)限度?！彼J(rèn)為，賠償金不僅適用于欠薪，還應(yīng)該擴大適用范圍，比如侵害勞動者人體健康等方面。

在談到眼下農(nóng)民工討薪難的問題時，孫伏龍認(rèn)為，勞動合同法應(yīng)該將這部分人的權(quán)益考慮進來。

孫伏龍還強調(diào)，勞動合同法草案雖然將事實勞動關(guān)系納入法律，勞動者還是應(yīng)該與用人單位簽訂書面合同來保護自己的權(quán)益。同時，還應(yīng)該注意搜集證據(jù)來保護自己的權(quán)益。

(二)勞動爭議仍大量涌現(xiàn) 勞動合同法已進入立法程序

勞動合同是確定用人單位和勞動者之間勞動關(guān)系的重要憑證，是保障職工合法權(quán)益的主要法律依據(jù)。但是目前，在勞動力市場供大于求的情況下，一些用人單位為了降低成本，規(guī)避他們應(yīng)負(fù)的法律義務(wù)，不與職工簽訂勞動合同，而政府有關(guān)部門的監(jiān)管又不到位，致使這一問題得不到有效的制止，從而導(dǎo)致勞動爭議大量涌現(xiàn)。

據(jù)介紹，全國人大常委會今年的立法計劃，已將勞動合同法作為擬安排審議的25件法律草案之一。目前勞動合同法已進入立法程序，有關(guān)方面正在緊鑼密鼓地進行草案起草的調(diào)研和論證工作。

記者日前采訪了北京大學(xué)法學(xué)院勞動法教授葉靜漪，請她就勞動合同立法涉及的幾個重要問題談?wù)勊目捶?。葉靜漪說，勞動合同制度是建立和規(guī)范勞動關(guān)系的極其重要的基本制度，勞動合同法對法律的適用范圍、勞動合同的期限形式、試用期、補償金、違約金、非全日制用工、勞務(wù)派遣等勞動合同制度如何設(shè)計，應(yīng)作出明確具體的規(guī)定。

葉靜漪認(rèn)為，勞動合同法應(yīng)著重解決以下問題：

問題一：適用范圍

首先是事業(yè)單位適用勞動合同法的問題。即哪些類型的事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)由勞動合同法調(diào)整。由于我國現(xiàn)行體制存在企業(yè)和事業(yè)單位不同的兩種用人機制，現(xiàn)在的事業(yè)單位與其職工一般訂立的是聘用合同，而非勞動合同。除了參照公務(wù)員進行管理的事業(yè)單位外，其他事業(yè)單位都由勞動合同法進行調(diào)整。因此，勞動合同法應(yīng)當(dāng)對聘用合同和勞動合同的關(guān)系作出規(guī)定，可以明確規(guī)定聘用合同是勞動合同的一種形式。葉靜漪認(rèn)為，將實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位納入勞動合同法的調(diào)整范圍，有利于我國勞動關(guān)系的法制化和規(guī)范化建設(shè)，有利于使事業(yè)單位的勞動關(guān)系規(guī)范有序、和諧穩(wěn)定。

其次，特殊勞動關(guān)系的問題。即保姆工、小時工、家庭護工等與雇主一方形成的特殊勞動關(guān)系。目前看，勞動和社會保障部的要求也不同，如家政公司派遣的就要求簽勞動合同，中介公司介紹的就按民事合同由民法協(xié)調(diào)。葉靜漪分析，如果作為民事關(guān)系看待，那么，這些雇傭人員一旦在工作中發(fā)生傷殘事故，就缺乏處理的法律依據(jù)。而且，這些人員在醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)等社會保障方面也存在較大問題。對于這些數(shù)量不多，一般又是獨立工作的特殊群體，應(yīng)該受勞動合同法調(diào)整。鑒于小時工的問題比較復(fù)雜，應(yīng)在立法中專門討論。

問題二：勞動合同期限

現(xiàn)在，許多用人單位的勞動合同都呈現(xiàn)出短期化的趨勢，甚至一年一簽。如果勞動合同法在沒有其他配套制度作保障的情況下如此確定勞動合同期限，將導(dǎo)致勞動合同短期行為的合法化。對此，葉靜漪表示，勞動法的立法宗旨首先是保護勞動者的合法權(quán)益，其次是建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。我們在制度設(shè)計上首先應(yīng)有一個理念，就是要確立一個明確的目標(biāo)———職業(yè)穩(wěn)定性，要以此設(shè)計后面的制度。通過制度來制約用人單位，不能讓企業(yè)把勞動者的青春榨干了，不付出任何成本，再去找新的廉價勞動力。要讓勞動者有所補償，否則用人單位和勞動者沒有公平可講。

問題三：勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣，是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣機構(gòu)和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與接受派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。這就是人們常說的“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系。”采用這一用工形式，用人單位與勞動者沒有直接的勞動關(guān)系，致使勞動者的一些利益受到損害。葉靜漪說，這一用工形式對于用人單位來說，可以使其減少許多義務(wù)，降低用人成本，避免與被派遣勞動者之間可能引發(fā)的直接勞動糾紛，因而越來越多地被用人單位所采用。如果這種用工形式不加限制，勞務(wù)派遣方式就將成為主流用工形式(勞動合同為勞務(wù)合同所替代)，這勢必帶來許多新的問題。所以勞動合同法中要對勞務(wù)派遣作出相關(guān)規(guī)定，防止用人單位和中介公司惡意串通，侵害勞動者的權(quán)益。

問題四：非全日制用工

非全日制勞動合同是指勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時、累計每周工作時間不超過30小時的勞動合同。勞動者可以與一個或一個以上的用人單位訂立非全日制勞動合同。但勞動者在多個用人單位的總工作時間，不得超過法定工時。

葉靜漪說，把非全日制用工納入勞動合同法的調(diào)整范圍，無疑是有利于完善我國勞動合同制度，有利于維護這部分勞動者合法權(quán)益。但是，這部分勞動者的勞動合同如何進行管理、由誰管理和監(jiān)督、管理與監(jiān)督的方式和途徑怎樣實現(xiàn)、這部分勞動者與勞務(wù)派遣的勞動者有無重復(fù)關(guān)系、非全日制勞動合同解除和終止時用人單位可以不支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定是否合理、發(fā)生勞動爭議時應(yīng)如何處理等等問題，都需要進一步研究。此外，家庭保姆、小時工、家庭及醫(yī)院護工等群體是納入這一用工形式進行調(diào)整，還是以勞務(wù)派遣的方式來規(guī)范，也需要在立法調(diào)研時加以研究。

(三)理解分歧的應(yīng)采納有利于勞動者的解釋

勞動合同法草案明確規(guī)定，用人單位和勞動者對勞動合同的內(nèi)容理解不一致，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)采納最有利于勞動者的解釋。

草案規(guī)定，勞動合同文本由用人單位提供。勞動合同應(yīng)當(dāng)由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)雙方當(dāng)事人在勞動合同文本上簽字或者蓋章成立。勞動合同應(yīng)當(dāng)由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。未以書面形式訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立。

單位招工不得收“金”、扣證件

勞動合同法草案明確規(guī)定，今后用人單位招收勞動者，再不能要求勞動者交“金”或扣勞動者的身份證等證件。

草案規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭該?dān)保名義向勞動者收取財物，不得扣勞動者的居民身份證或者其他證件。

勞動合同試用期有了具體規(guī)定

勞動合同法草案明確規(guī)定，勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。

草案規(guī)定，非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

五種情形用人單位不得擅自解除合同

勞動合同法草案明確規(guī)定，在五種規(guī)定的情形下，用人單位不得依照本法的相關(guān)規(guī)定解除與勞動者簽訂的勞動合同。分別是：一是患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；二是患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；三是女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；四是正在擔(dān)任平等協(xié)商代表的；五是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

六種情形勞動者可隨時解除合同

勞動合同法草案明確規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無須通知用人單位。

草案還規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。但是，有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：在試用期內(nèi)的；用人單位未按照勞動合同約定提供勞動條件，未提供合格的安全生產(chǎn)條件的；用人單位未按時足額支付勞動報酬的；用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

競業(yè)限制期限不得超過2年

勞動合同法草案明確規(guī)定，掌握本單位商業(yè)秘密的勞動者“跳槽”到與本單位有競爭關(guān)系的單位將受到限制。

草案規(guī)定，用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)。

草案規(guī)定，競業(yè)限制的范圍，應(yīng)當(dāng)以能夠與用人單位形成實際競爭關(guān)系的地域為限。競業(yè)限制期限不得超過2年。