第一篇：試析我國民事訴訟中的調(diào)解制度

試析我國民事訴訟中的調(diào)解制度 論文摘要 民事訴訟調(diào)解是我國的固有傳統(tǒng)，被稱為“東方經(jīng)驗”，具有其制度設(shè)計的一系列合理性。但是隨著社會的發(fā)展，民事訴訟調(diào)解的各種弊端也不斷凸顯，為了使民事訴訟調(diào)解能夠更好地發(fā)揮作用，本文試對完善我國現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度提出一些意見和建議。論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 調(diào)解合理性 弊端

民事訴訟調(diào)解，是指在民事訴訟過程中，雙方當事人在審判人員的主持下，自愿就民事權(quán)益的爭議，平等地進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛所進行的活動。法院調(diào)解是我國審判民事案件時固有的傳統(tǒng)，在國外被稱為“東方經(jīng)驗”。隨著我國法制的不斷健全，市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，各種民事案件的多樣化和復雜化，傳統(tǒng)的調(diào)解制度逐漸顯示出一些弊端，本文試圖對民事訴訟調(diào)解的改革和完善提出些建議。

一、我國民事訴訟調(diào)解制度存在的合理性

長期以來，我國注重通過調(diào)解的方式來解決糾紛，法院的很多案件是通過調(diào)解結(jié)案的，2009年，“審結(jié)的一審民事案件中，調(diào)解和撤訴結(jié)案359.3萬件，占62%”；2010年，“各級法院一審民商事案件調(diào)解撤訴率達65.29%”；2011年，“一審民事案件調(diào)解與撤訴結(jié)案率為67.3%”。2009年最高人民法院提出了“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的司法原則，2010年6月7日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，2013年1月1日施行的新《民事訴訟法》第122條新增了“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除外”的先行調(diào)解規(guī)定。民事訴訟調(diào)解制度不論是從實踐中或者是從政策上都得到了較好地實施和高度地重視，民事訴訟調(diào)解制度之所以得到社會的親睞是基于其存在的合理性。

（一）民事訴訟調(diào)解符合中國的文化傳統(tǒng)

據(jù)史料記載周代的地方官吏中就有“調(diào)人”之設(shè)，其職能是“司萬民之難而諧合之”（《周禮·地官》）。至漢代時期，調(diào)解已然十分發(fā)達。兩宋時期，調(diào)解已經(jīng)開始制度化。到明清時期調(diào)解已趨于完備，直到清末制定《大清民事訴訟法典》，仍有以調(diào)解結(jié)案的規(guī)定。新中國成立后，作為各邊區(qū)和革命根據(jù)地審判經(jīng)驗總結(jié)的“馬錫五審判方式”成為當時民事審判工作的基本指南，調(diào)解也被作為一項司法原則確定下來。同時由于受到傳統(tǒng)儒家思想的影響，中國人自古就有一種非訴情節(jié)，唯有到走投無路的情況下，才會用訴訟方式維護自身的權(quán)利，濃厚的非訴情節(jié)為民事訴訟調(diào)解的適用提供了土壤。

（二）民事訴訟調(diào)解可以節(jié)約司法成本，提高效率

民事訴訟調(diào)解只要當事人雙方達成一直共識就可以結(jié)案，民事訴訟調(diào)解沒有一審、二審程序，也不搞再審制度，這樣的制度設(shè)計大大節(jié)約了司法成本，提高了結(jié)案的效率。民事訴訟調(diào)解其實追求的不是一個非黑即白的結(jié)果分明的一個狀態(tài)，其所追求的多半有點中庸的結(jié)果，調(diào)解的實質(zhì)是放棄了部分的程序公正來追求實體公正。對于當事人而言，只要能夠解決糾紛，并且這個結(jié)果是令雙方都滿意的，繁瑣的程序就沒有必要了。

（三）民事訴訟調(diào)解有利于緩解人際關(guān)系，建設(shè)和諧社會

通過第三人的中間調(diào)解，將雙方矛盾加以溝通和疏導，從而達到定紛止爭的目的，這樣的做法是比較溫和的，是符合我們建立民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處社會之要求的。通過溫和的民事訴訟調(diào)解來解決人民內(nèi)部的糾紛，而不是通過正反雙方對立性很強的訴訟方式，往往可以緩和人民憤怒的情緒，讓人民更理智的思考問題，從而更利于建立人與人和諧相處的社會環(huán)境。

二、現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的弊端

調(diào)解制度雖然有著適應(yīng)中國國情的諸多合理性，但是隨著中國經(jīng)濟的快速發(fā)展和處于社會轉(zhuǎn)型期矛盾的凸顯，民事糾紛案件不斷增多，現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)慢慢開始不適應(yīng)實際情況，逐漸顯現(xiàn)出一些弊端。

（一）調(diào)判不分

我國《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)該根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)該及時判決?！蓖瑫r根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院調(diào)解在訴訟的各個階段、各審級中均可進行。具體來說法院在案件受理之后開庭之前可以進行調(diào)解，在庭審過程中可以進行調(diào)解，在二審中乃至在再審中也可以進行調(diào)解。現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端之一就是啟動調(diào)解制度過于任意性，當事人

或者法官在任何階段都可以隨時啟動調(diào)解制度，并且居中主持調(diào)解的法官和審判的法官為同一人，調(diào)解和審判制度混為一談，沒有進行嚴格的程序上區(qū)分。另外，在審判程序中無論一審、二審或者再審都有一個審限，以防止訴訟的過分延遲，而調(diào)解程序卻沒有確定審限，只是籠統(tǒng)規(guī)定調(diào)解不成應(yīng)該及時判決，究竟何為及時則留下了過于寬泛的空間，最終導致久調(diào)不決不利于糾紛的有效解決。

（二）適用“查明事實，分清是非”的原則不合理

《民事訴訟法》第93條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解”，此乃法院調(diào)解原則的規(guī)定，也就是法院適用調(diào)解結(jié)案的前提在于能夠查明事實，分清是非。可是本文上述有涉及，調(diào)解的實際乃一個有點中庸的和稀泥的制度，其放棄的是部分的程序公正從而追求實體公正。試想一個案件已然走到了查明事實，分清是非的這一步，必然經(jīng)過了舉證、質(zhì)證、認證一系列的程序，才可能查明事實，分清是非，在這樣一個事實清楚，證據(jù)充分的情況下，已然達到了判決的標準，我們完全可以直接對案件徑行判決，而不必要僅僅適用調(diào)解。另外，糾紛爭議的事實調(diào)查的越清楚，往往更容易激化矛盾，反而不利于雙方達成一致共識。

（三）民事訴訟調(diào)解的監(jiān)督機制不健全

《民事訴訟法》第201條對調(diào)解書的申請再審有規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效率的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當再審?！币勒瘴覈傻囊?guī)定，民事訴訟調(diào)解只有違反自愿原則或者違反法律的才有可能再審，并且此項舉證的義務(wù)歸當事人，需要當事人個人對一整個龐大的法院系統(tǒng)進行舉證，而且證明的內(nèi)容必須是違法自愿原則和違反法律這樣一個寬泛的概念，常常讓當事人陷入舉證不能的困境，從而沒有辦法行使調(diào)解制度的監(jiān)督機制。同時，假設(shè)當事人拿到了充分的證據(jù)可以證明法院調(diào)解的確違反了自愿原則或者違反法律，但是依據(jù)規(guī)定，啟動再審要經(jīng)人民法院審查屬實，這種僅依靠法院自身進行自我監(jiān)督的力量未免過于單薄。

（四）調(diào)解書可信度不高

關(guān)于調(diào)解書的生效分為兩種形式，雙方達成調(diào)解協(xié)議的，對于不需要制作調(diào)解書的案件而言，雙方當事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議上簽字或蓋章后，調(diào)解即具有法律效力。對于需要制作調(diào)解書的，調(diào)解書應(yīng)自雙方當事人簽收后才發(fā)生法律效力。也就是除《民事調(diào)解規(guī)定》規(guī)定的不需要制作調(diào)解書的案件外，在一般情況下，調(diào)解書送達當事人一方或雙方反悔的或調(diào)解書送達時當事人拒絕簽收的（調(diào)解書原則上不適用留置送達），調(diào)解不成立，法院應(yīng)對案件繼續(xù)進行審理。據(jù)此，調(diào)解書對于先進行簽收的一方當事人沒有可靠的可信度，雙方雖然達成了調(diào)解協(xié)議，可是此協(xié)議在一定程度上會因為后簽收方拒簽或者反悔歸于無效，倘若在后簽收方拒簽或者反悔之后，先簽收方才有意識開始著手收集對方違約的證據(jù)會讓先簽收方陷入被動的地位，并且調(diào)解制度的可信度和法律的尊嚴也將會大大的減損，調(diào)解書簽收的一前一后的時間差，容易讓調(diào)解書喪失可信度，從而損害司法的嚴肅性和尊嚴。

三、對我國民事訴訟調(diào)解制度的改革與完善

針對上述存在的種種弊端，筆者認為應(yīng)該對現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度做適當?shù)母母锱c完善，以期讓民事訴訟調(diào)解制度得到更好地貫徹實行，在民事糾紛解決中發(fā)揮更大的作用。

（一）調(diào)審分離

要想實現(xiàn)調(diào)審分離，關(guān)鍵在于劃分民事訴訟調(diào)解制度適用的范圍。視調(diào)解案件的不同性質(zhì)啟動不同的調(diào)解程序。涉及家庭倫理例如關(guān)于身份關(guān)系解除和收養(yǎng)等人身關(guān)系案件的調(diào)解，應(yīng)該強行適用民事訴訟調(diào)解前置程序，即凡是爭議訴至法院，一律先行進行調(diào)解，調(diào)解不成再由當事人對糾紛解決方式進行選擇。而其他的一般糾紛當事人有選擇權(quán)，可以在調(diào)解或者訴訟當中進行二選一，并且調(diào)解制度和訴訟制度兩者相互排斥，不應(yīng)該隨便進行程序轉(zhuǎn)化，在當事人選擇適用了民事訴訟調(diào)解程序，經(jīng)過一定的程序期限沒有辦法結(jié)案的情況下，視為民事訴訟調(diào)解程序已經(jīng)適用完畢，調(diào)解程序才可以轉(zhuǎn)化為訴訟程序，依法進行判決。

（二）刪除“查明事實，分清是非”的適用原則

民事糾紛屬私權(quán)的范疇，在不違反我國法律基本原則的情況下，法院應(yīng)當最大程度的尊重當事人的意思自治，允許其自由處分當事人的民事實體權(quán)利、訴訟權(quán)利?！罢{(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實或者責任含糊不究，希望當事人雙方互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”。如果案件當事人自愿要求進行調(diào)解，而不要求查清案件事實，法院就沒有必要一定要堅持查明事實、分清是非。在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議，說明當事人行使處分權(quán)，自行處分了自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，當事人自愿達成的協(xié)議，只要不違反我國法律的強制性規(guī)定，法院或法官沒有必要依職權(quán)干預當事人的處分權(quán)。

（三）加強民事訴訟調(diào)解的監(jiān)督機制

想要加強民事訴訟調(diào)解的監(jiān)督機制，單靠法院自身監(jiān)督是遠遠不夠的，我們應(yīng)該加強檢察院對法院調(diào)解過程和調(diào)解結(jié)果的監(jiān)督機制，在民事訴訟調(diào)解的過程中，檢察院應(yīng)該派人參與調(diào)解，同時對調(diào)解過程進行全程監(jiān)督。并且賦予檢察院對調(diào)解書提出抗訴的權(quán)利，依據(jù)《民事訴訟法》第208條規(guī)定，最高人民檢察院發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當提出抗訴；地方各級人民檢察院發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。筆者以為新民事訴訟法將調(diào)解書納入了檢察院的抗訴范圍，增加檢察院為民事訴訟調(diào)解的監(jiān)督主體是一個進步，但是這種進步卻又是相當保守的，進一步擴大檢察院對調(diào)解書的抗訴權(quán)力是加強民事訴訟調(diào)解監(jiān)督的應(yīng)有之義。

（四）重新確定調(diào)解發(fā)生效力的時間

《民事訴訟法》第97條第3款有規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力?！惫P者認為，調(diào)解書生效的時間應(yīng)該修改為“調(diào)解書經(jīng)雙方當事人意思表示達成一致時，即具有法律效力。”至于后續(xù)的調(diào)解書的簽收和送達問題則僅僅成為法律手續(xù)的履行，調(diào)解書的簽收和送達不再對調(diào)解效力產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，把調(diào)解效力確定的時間往前推至意思表示一致這一時間點上，對簽收調(diào)解書雙方當事人做了更公平的權(quán)利保障。

綜上，隨著市場經(jīng)濟的深化，現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度弊端越發(fā)的明顯，民事訴訟調(diào)解制度作為獨立于訴訟的一種常用的糾紛解決方式，應(yīng)該進行進一步的改進與完善，從而更好的發(fā)揮民事訴訟調(diào)解制度作為“東方經(jīng)驗”魅力。

第二篇：民事訴訟中的法院調(diào)解

法院調(diào)解 根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院調(diào)解應(yīng)堅持以下三個原則：

（一）雙方當事人自愿原則 雙方當事人自愿原則，包括當事人參加調(diào)解活動自愿和達成調(diào)解協(xié)議自愿兩方面內(nèi)容堅持自愿原則是尊重當事人訴訟權(quán)利的重要表現(xiàn)

（二）合法原則 合法原則是指人民法院主持的調(diào)解活動和雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議都必須符合國家法律和政策的規(guī)定。首先，調(diào)解在程序上要合法，審判人員主持調(diào)解活動，應(yīng)嚴格依照民事訴訟法規(guī)定的原則和程序進行；其次，達成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容要符合有關(guān)實體法的規(guī)定。

（三）查明事實，分清是非的原則 法院調(diào)解可以根據(jù)雙方當事人的意愿在民事訴訟的任何階段進行，但必須在查明事實，分清是非的基礎(chǔ)上對當事人有針對性地做好思想工作進行調(diào)解。

五、民事訴訟中的法院調(diào)解的程序 在司法實踐中，調(diào)解程序一般可分為三個階段：

（一）調(diào)解開始 根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)解既可依當事人的申請而開始，也可由人民法院依職權(quán)主動開始。人民法院依職權(quán)主動開始調(diào)解要以當事人雙方自愿為條件。調(diào)解開始的時間可以是判決前訴訟的各個階段。調(diào)解活動既可以由合議庭主持進行，也可以由獨任審判員一人主持進行，并盡可能就地進行調(diào)解 人民法院進行調(diào)解，可以用簡便的方式通過當事人及其他訴訟參與人到庭。當事人不能出庭的，經(jīng)特別授權(quán)，可由代理人參加調(diào)解。但在離婚案件中，當事人除不能表達自己意志外，仍應(yīng)出庭參加調(diào)解，確因特殊情況無法出庭的，應(yīng)當出具本人的書面意見。在調(diào)解時，人民法院根據(jù)案件的需要，可以邀請有關(guān)單位或個人協(xié)助調(diào)解

（二）調(diào)解進行 法院調(diào)解應(yīng)在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上進行，因此調(diào)解程序開始后，審判人員應(yīng)當聽取雙方當事人的陳述，出示必要的證據(jù)，允許當事人雙方就爭議的問題進行辯論和質(zhì)證，1 并結(jié)合事先收集的證據(jù)，查明案件事實。然后，由審判員引導雙方當事人就如何解決糾紛進行具體協(xié)商，協(xié)商的方式可以當庭進行，也可以庭外進行

（三）調(diào)解結(jié)束 調(diào)解結(jié)束有兩種情況：一種雙方當事人達成了解決糾紛的協(xié)議，并經(jīng)法院審查批準而結(jié)束調(diào)解程序，即調(diào)解成立；一是雙方當事人未達成調(diào)解協(xié)議，或者雖達成調(diào)解協(xié)議，但未被法院批準，或者送達前當事人反悔而結(jié)束調(diào)解程序，即調(diào)解不成立。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定調(diào)解不成的，人民法院應(yīng)當及時判決。如果一方當事人拒絕簽收調(diào)解書的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人，繼續(xù)對案件的審理。調(diào)解成立應(yīng)制作調(diào)解書送達雙方當事人，但有的案件調(diào)解達成的協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書，只將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人，審判員，書記員簽名或蓋章即可，根據(jù)民事訴訟法第90條的規(guī)定，可以不制作調(diào)解書的案件有：

1、調(diào)解和好的離婚案件。

2、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件。

3、能夠即時履行的案件。

4、其它不需要制作調(diào)解書的案件。但必須明確，依第二審程序調(diào)解成立達成調(diào)解協(xié)議的必須制作調(diào)解書。因為它直接關(guān)系到一審判決的效力問題。

六、調(diào)解書的制作 調(diào)解書應(yīng)由首部、內(nèi)容、尾部組成。首部，是指調(diào)解書的開頭部分。首部應(yīng)依次寫明：人民法院的名稱、法律文書的名稱和案件編號，當事人及其訴訟代理人的基本情況，包括姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、住址等。案由應(yīng)另起一行，單獨列出。內(nèi)容，是調(diào)解書的核心部分。內(nèi)容部分應(yīng)記明：爭議的主要事實、調(diào)解理由和調(diào)解協(xié)議的主要內(nèi)容。雙方當事人爭議的主要事實，是指雙方當事人在案件事實上有哪些爭議以及爭執(zhí)的焦點和各自的主張。尾部，是調(diào)解書的結(jié)尾部分。尾部應(yīng)寫明本調(diào)解書與判決書具有同等的法律效力。在該項的右上方，由審判人員署名，寫明簽收調(diào)解書的年、月、日；并加蓋人民法院印章，最后由書記員簽名。

七、民事訴訟中的法院調(diào)解的效力 2 雙方當事人在自愿基礎(chǔ)上達成一致意見，經(jīng)法院審查批準后制作調(diào)解書。調(diào)解書一經(jīng)送達便具有與判決同等的法律效力，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）確認實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，結(jié)束訴訟程序 調(diào)解達成協(xié)議，標志著當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確定。自調(diào)解書生效之日起，雙方當事人應(yīng)按照協(xié)議履行自己的義務(wù)。這是調(diào)解達成協(xié)議在實體上的后果。同樣，調(diào)解成立后，民事訴訟法法律關(guān)系消滅，訴訟程序宣告結(jié)束，人民法院不再對案件繼續(xù)審理和判決。

（二）當事人不得以同一事實和理由再行起訴 生效調(diào)解書與判決書一樣有排他的權(quán)威性，當事人不得就同一事實、理由再次提起訴訟。但是法律另有規(guī)定的除外。

（三）當事人不得上訴 在調(diào)解書送達前，允許當事人反悔，但當事人不得對調(diào)解成立的案件提起上訴。如果當事人對生效的調(diào)解書有異議的，可按照審判監(jiān)督程序申請再審。

（四）可以強制執(zhí)行 具有給付內(nèi)容的調(diào)解書送達后，與生效的判決書一樣，要求義務(wù)人自覺履行給付義務(wù)。如果義務(wù)人不履行義務(wù)，對方當事人有權(quán)向人民法院申請強制執(zhí)行。

第三篇：民事訴訟中和解制度

民事訴訟和解制度

一、引言

隨著中國經(jīng)濟快速的發(fā)展，法制化進程的不斷深入，民事糾紛呈逐年上升趨勢，隨之而來的人民法院的審判任務(wù)也越來越多，處理的民事糾紛也紛繁復雜。臺灣學者蘇永欽教授指出：人民雖然對司法只有相當?shù)投鹊男湃?，但當社會已?jīng)發(fā)展到一定程度，而人們除了上法院沒有太多選擇時，司法機關(guān)仍然可以被大量的案件癱瘓，司法人員頻頻傳出“過勞死”。因此，在司法機關(guān)分身乏術(shù)的情況下，和解制度成為解決民事糾紛的一種途徑。同時，在中國傳統(tǒng)文化的影響下，和解也逐漸成為解決民間糾紛的重要方式，使得中國逐漸建立的法治除了嚴肅之外也多了些人情味道的滲入，多了幾分親和力。同時，民事訴訟和解制度的確定，在一定程度上緩解了訴訟費用過高的缺點，減輕了當事人的經(jīng)濟負擔和心理負擔，進而節(jié)約了大量的訴訟資源，為構(gòu)建和諧社會起到了促進作用。

二、民事訴訟和解制度概述

1、民事訴訟和解制度的概念

對于和解的概念，不同的學者有著不同的看法。我國臺灣學者陳計男指出“訴訟上和解,是指當事人于訴訟系屬中，在受訴法院約定相互讓步，以終止爭執(zhí)之發(fā)生，同時又以終結(jié)訴訟中全部或一部為目的之合意”。而章武生教授在《訴訟和解》一文中認為“訴訟和解，是一種訴訟行為，是民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協(xié)商達成協(xié)議，解決糾紛、終結(jié)糾紛的行為?！苯獋ソ淌趧t這樣分類和解，通常分為訴訟外和解與訴訟上和解?！霸V訟外和解，顧名思義，乃是當事人在訴訟系屬之外，在沒有國家司法權(quán)力參與的情況下，互諒互讓從而達成協(xié)議，解決糾紛的一種方式?！痹V訟外和解本質(zhì)上屬于當事人雙方訂立的契約，對當事人產(chǎn)生合同上的約束力，當事人雙方的和解行為屬于私法行為；如果從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經(jīng)當事人之間協(xié)商讓步而達成的合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當事人之間自行協(xié)商達成和解協(xié)議，從而以原告撤訴的方式終結(jié)訴訟。而通常意義上的訴訟上和解則是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達成的以終結(jié)訴訟為目的的合意。因此，筆者認為，民事訴訟和解是在特定的時間與空間范疇內(nèi)解決糾紛為目的的契約行為。

2、訴訟和解制度的性質(zhì)

訴訟和解是按照程序進行的，對其性質(zhì)作何解釋，各說不一，國外學術(shù)界對此問題的認識也不完全一致。大體觀點分為四類，即“私法行為說”、“訴訟行為說”、“兩行為并存說”、“一行為兩性質(zhì)說”。

下面分別對這四種學說作一簡單介紹：

（1）私法行為說。持此種觀點的學者認為，訴訟中和解與訴訟外和解一樣，本質(zhì)上都是私法上的和解契約，是一種純私法上的法律行為。二者不同之處僅在于訴訟中和解是在法院的訴訟程序中進行的，除此以外本質(zhì)并無不同。美國、英國的民事訴訟法學者多持這種觀點，認為訴訟和解無論是在當事人之間達成的，還是在法院主持下達成的，都視為以雙方當事人訂立的新契約代替發(fā)生糾紛的舊契約，如果一方違反合同，對方只能根據(jù)新合同提起違約之訴。美國的民事訴訟法學界多傾向于這種觀點，認為訴訟和解是當事人之間的契約，不產(chǎn)生訴訟法上的效力，當事人達成訴訟和解后，想要結(jié)束正在進行的訴訟，就要根據(jù)美國聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)則的規(guī)定，向法院書記官提出撤回訴訟的書面協(xié)議。

（2）訴訟行為說。

持該觀點的學者認為，訴訟和解是完全不同于私法上和解契約的訴訟行為，盡管具有私法上和解的外觀，但本質(zhì)上是一種獨立的訴訟上的合意。私法和解不能產(chǎn)生訴訟法上的效果，而訴訟和解則具有與確定判決相同的訴訟法上的效力。

該學說進一步可以分為兩派：一派認為，訴訟和解是雙方當事人之間的互相讓步，是以終結(jié)訴訟為目的的一種意思表示一致的行為，因此該派的觀點又稱為“合意說”；另一派則認為，訴訟中的和解，實質(zhì)上是雙方當事人將他們就訴訟目的相互讓步的結(jié)果，一致向法院陳述的一種合同意義上的訴訟行為，故此派觀點被稱為“合同訟訴行為說”。在兼子

一、竹下守人著，白綠銥譯的《民事訴訟法》中就是持這樣的觀點。我們可以看到，日本民事訴訟法認為訴訟和解筆錄與確定判決具有同等法律效力，既終止訴訟程序，亦阻卻當事人就同一糾紛再行起訴，和解筆錄記載有當事人具體的給付義務(wù)的，還產(chǎn)生與給付判決一樣的執(zhí)行力。

（3）兩行為并存說。

持該觀點學者認為，盡管訴訟和解在現(xiàn)象是一個行為，但在法律上卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，且兩行為是并存的。此說的理論根據(jù)是，在實體法與訴訟法體系分離的法律制度下，以實體法為根據(jù)的私法行為不會發(fā)生訴訟上的效果，而以訴訟法為根據(jù)的訴訟行為也不發(fā)生實體法上的效果。基于各自法律體系的要求，就不能僅僅從單一的法律體系看待訴訟上的和解。既然訴訟上和解一方面產(chǎn)生實體法上的效果，一方面也產(chǎn)生訴訟法上的效果，那么，產(chǎn)生并存的兩種法律效果的法律行為也一定是兩種相應(yīng)的法律行為的并存。

（4）兩行為競合說。

持該觀點行為的學者認為，不應(yīng)將訴訟上和解是訴訟行為和私法行為并存，而是把它看做同時具有私法上與訴訟上雙重屬性的一個行為。一方面，當事人在法官面前依法律規(guī)定的訴訟行為的形式進行訴訟和解，產(chǎn)生訴訟法上的效果，因而具有訴訟行為的性質(zhì)；另一方面，訴訟和解亦直接發(fā)生實體法上的效果，所以也具有私法上法律行為的性質(zhì)。

德國和日本的學術(shù)界普遍認可該學說。德國訴訟上的和解的立法依據(jù)是現(xiàn)行德國民事訴訟法第二百期十九條，該條規(guī)定，“地方法院和州法院應(yīng)在程序進行中努力促成雙方當事人的和解，為此目的，得命令當事人到庭，或托他們教給受命法官或受托法官進行和解”。

這些完全不同甚至對立的見解，相互對抗和斗爭，經(jīng)年不息，使訴訟法理論界圣殿里烽煙彌漫，學術(shù)高潮也不斷涌現(xiàn)。的確，訴訟和解的性質(zhì)研究對于正確理解訴訟和解制度有著不可忽視的理論價值。

三、不同國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度

1、英國的民事訴訟和解

據(jù)早年的統(tǒng)計，英國法院的和解率非常高，約有80%至90%的民事案件在法院是以和解結(jié)案的，其原因主要是當事人基于風險和成本考慮而作出的選擇。同時，法院在促進當事人和解方面態(tài)度積極也是原因之一。1999年生效的《英國民事訴訟法則》以立法的形式多方面便利促進當事人和解，充分體現(xiàn)了法律對當事人自治的尊重。尤為引人注意的是英國的民事訴訟改革將制定大量的《訴前議定書》作為目標之一，旨在通過強制當事人進行訴前文書交換和協(xié)商等，使他們能較為合理地預見自己的訴訟后果，從而為最終達成和解，加快糾紛解決進程而奠定基礎(chǔ)。

2、美國的民事訴訟和解

在美國傳統(tǒng)社會中，基于司法消極原理，和解等糾紛解決方式一般被認為是適合于法律以外的地方。一旦糾紛發(fā)生并訴諸法院時，就應(yīng)當用正式的法律原則和制度來恢復法律秩序。但從20世紀70年代以來，由于民事案件大幅上升，而通過判決來解決糾紛的方式既慢又昂貴，美國法院開始試行和解制度，因此訴訟和解在美國得到了前所未有的重視。在1980年到1993年間，55%的案件或被撤銷或被和解，7%的案件被移送或發(fā)回。1999年，向聯(lián)邦法院起訴的全部民事案件僅有2.3%的案件進入審判。因此，我們可以得知，在美國因和解而終結(jié)的訴訟數(shù)量之多并非始于近年，但和解不是訴訟程序的副產(chǎn)品，它變成了通過法院積極的行動而努力追求的目標卻稱得上最近的特征。

3、德國的民事訴訟和解

德國民事訴訟十分重視和解解決糾紛的作用，從立法上將其規(guī)定為一項重要制度，其立法依據(jù)是現(xiàn)行德國民事訴訟法第279條的規(guī)定：“不問訴訟到何種程度，法院應(yīng)注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決。法院為試行和解，可以把當事人移交給受命法官或受托法官”。當事人在民事訴訟過程中的任何階段都被允許達成和解，而且法官亦常常以積極的態(tài)度，主動地促成當事人的和解。

雖然根據(jù)立法規(guī)定，訴訟上的和解可以發(fā)生在訴訟程序的任何程序，但實務(wù)中有法官勸試和解通常選擇以下三個時期：首先是準備性口頭辯論期日。在此階段，法院將盡力在當事人之間試勸和解，而且法院還會在庭審前向當事人發(fā)出附有簡短理由的書面建議，使雙方當事人更有可能達成協(xié)議；再次是證據(jù)調(diào)查終了后。證據(jù)調(diào)查結(jié)束后法院與雙方代理人之間就證據(jù)方案，聽取當事人對和解方案的意見。當事人之間所達成的和解協(xié)議應(yīng)當記入法庭記錄，該記錄可作為強制執(zhí)行的根據(jù)。這表明訴訟和解協(xié)議具有終局判決的效力，能夠終結(jié)本案訟訴。

4、日本的民事訴訟和解

在日本民事訴訟中，訴訟上的和解作為當事人行使處分權(quán)的一種重要形式一直被視為一項基本和重要的訴訟制度。日本新民事訴訟法第89條就規(guī)定“法官不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解，或使受命法官或受托法官嘗試和解”。有關(guān)訴訟上的和解的程序應(yīng)當在該訴訟的期日中進行。當然這種訴訟期日不僅僅限于口頭辯論期日，還包括該口頭辯論準備期日，而且在為和解而特別設(shè)置的和解期日，還應(yīng)包括口頭辯論的準備期日，而且在為和解而特別設(shè)置的和解期日中也可以進行和解程序。另外，在日本的簡易法院程序中，還一種起訴前的和解。

5、臺灣地區(qū)

中國臺灣地區(qū)的法律受受德國和日本法的影響較深，關(guān)于民事訴訟和解制度的法規(guī)本質(zhì)上大體相同。對于民事訴訟和解提起的時間，臺灣民事訴訟法規(guī)定，不管訴訟程序到哪個階段，都可以隨時適用民事訴訟和解制度，法官開庭審理前和證據(jù)調(diào)查中，也可以視情況主動提起和解程序。臺灣地區(qū)在傳承德、日法律的同時，也吸收了中國自古以來和為貴的觀點，臺灣法官對于民事訴訟和解也持積極態(tài)度，在訴訟中，法官盡可能的促使當事人達成和解，當然這種和解也并非法官強制達成，要依據(jù)案件情況，當事人意愿等來進行。中國臺灣的民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說”，當該和解得到當事人的雙方認可，且在當事人同時到場的情況下達成一致，即可將該和解協(xié)議計入筆錄，并同時具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達雙方當事人后，該協(xié)議即具有了終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。

四、我國訴訟和解制度的現(xiàn)狀及原因分析

1、我國訴訟和解制度的現(xiàn)狀

（1）立法規(guī)定過于粗略，可操作性差，只停留在原則性規(guī)定層面。

關(guān)于訴訟和解在我國民事訴訟法中的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個法條的內(nèi)容中。1991年的《民事訴訟法》第51條對訴訟和解作了原則性的規(guī)定“雙方當事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第191條更進一步規(guī)定:“當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當事人;因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準許?！贝藯l規(guī)定明確了二審中當事人達成和解協(xié)議的處理方式。2004年9月出臺的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定:“當事人在訴訟中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調(diào)解書。”通過兩個規(guī)定可以看出，無論是在一審還是二審中，當事人都可采用調(diào)解方式終結(jié)訴訟。該條第2款規(guī)定:“當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協(xié)調(diào)的人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關(guān)單位和個人從事協(xié)調(diào)活動。”2012年8月的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》，對調(diào)解制度有了一些修改和完善，而對于民事訴訟和解制度仍然未做任何細化與完善。

我國法律雖然規(guī)定了訴訟和解，但過于粗略，對和解的程序、和解的效力及和解協(xié)議瑕疵的救濟等重要問題一概沒有提及，沒有獨立的制度特征，在不同的情況下，它只是導致撤訴或者調(diào)解的原因而已。（2）訴訟和解不具有終結(jié)訴訟的效力，其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。

訴訟和解制度本意是作為一種重要的合意解決糾紛機制而存在的，但由于我國立法并未賦予和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，不具有終結(jié)訴訟的作用，故其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。當事人達成和解協(xié)議后，或者選擇撤訴或者向法院申請調(diào)解書以調(diào)解方式結(jié)案，調(diào)解協(xié)議因不具有法律約束力而不能得到當事人的直接遵守。因此，當事人之間達成的和解協(xié)議對于當事人的人權(quán)保障沒有發(fā)揮任何作用。

若當事人達成調(diào)解協(xié)議后，原告選擇撤訴從而終結(jié)訴訟，那么調(diào)解協(xié)議在當事人之間產(chǎn)生實體法上的法律效果，重新確立了彼此之間實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這份和解協(xié)議是否能得到遵守，則完全有賴于義務(wù)人的誠實信用。原告若不想遵守協(xié)議，他可以再次起訴；同樣，若被告作為義務(wù)人不履行和解協(xié)議的內(nèi)容，原告也只得重新起訴。而事實上，被告為拖延訴訟惡意與原告和解，事后不履行的情況屢見不鮮，給原告帶來極大的負擔。不僅破壞了市場經(jīng)濟社會誠實信用的良好風氣，而且當事人重復起訴，造成法院訴累，浪費司法資源，有違訴訟的公正與效率原則。

（3）法官在訴訟和解中的作用沒有作明確的規(guī)定。通過國外的民事訴訟和解制度的分析可以發(fā)現(xiàn)，法官作為民事訴訟進程的主持者在民事訴訟和解的啟動和運作中起到了至關(guān)重要的作用。而在我國現(xiàn)行民事訴訟法中，規(guī)定只有當事人主張才能啟動民事訴訟和解程序，從而忽視了法官在民事訴訟和解中的作用，法官在訴訟中比當事人更能全面地了解案情，更能明確的判斷雙方當事人達成和解的可能性。因此可以說，法官對于民事訴訟和解制度的提升更具有指導性和說服力。

2、造成這種現(xiàn)狀的原因

（1）從制度本身來講，訴訟和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建麗在她的《民事訴訟和解制度比較研究》中說的，任何一種制度的健康發(fā)展都需要有完備的法律規(guī)范作保障。就訴訟和解而言，由于對和解協(xié)議的效力未予規(guī)定，直接影響此制度存在的價值。根據(jù)前文分析，當事人達成和解協(xié)議后原告撤訴，雙方都承擔了潛在的風險，即對方有可能不履行和解協(xié)議而不必承擔責任，而自己卻沒有任何辦法，只能重新起訴。因為和解協(xié)議對當事人即無實體上的拘束力又無訴訟上的執(zhí)行力，所以當事人之間的糾紛實際并未得到徹底解決。人們花費時間、精力和金錢來到法院，寄希望于法院能幫助解決紛爭，盡快恢復正常的生產(chǎn)和生活秩序，可到頭來卻發(fā)現(xiàn)他們只得到了一個不確定的結(jié)果，自然會大受打擊，也難怪人們對訴訟和解不感興趣了。

（3）從外部原因分析，法院調(diào)解制度擠壓了訴訟和解的生存空間。

調(diào)解在我國有著悠久的歷史，早在西周時期就己出現(xiàn)，并逐漸發(fā)展成為封建社會解決糾紛的重要手段。調(diào)解體現(xiàn)了儒家傳統(tǒng)文化中的“和為貴”、“無訟”思想，經(jīng)歷幾千年的歷史輪回，經(jīng)久不衰。我國民事訴訟法中的法院調(diào)解源于新民主主義革命時期。適應(yīng)當時特殊社會形勢需要，在處理糾紛時，“應(yīng)照顧抗日各階層人民利益為基礎(chǔ)，對于民事案件，以調(diào)解為主，審判為輔?！狈ㄔ赫{(diào)解對和平解決人民內(nèi)部糾紛，團結(jié)一致共同抗日發(fā)揮了重要作用。建國后，法院調(diào)解作為人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)被繼承和發(fā)展，經(jīng)歷了從“調(diào)解為主”到“著重調(diào)解”至“根據(jù)自愿、合法原則進行調(diào)解”的不斷修正過程，在各個時期都發(fā)揮了重要作用。正因為調(diào)解在我國有著悠久的歷史傳統(tǒng)和特殊的立法背景，從而引導我國的合意解決糾紛機制走上了與西方國家不同的發(fā)展道路，也以其獨有的魅力被贊譽為“東方經(jīng)驗”。

而且，隨著時代的變遷，立法背景、法治理念的轉(zhuǎn)變，立法者不斷加強對調(diào)解的立法，《民事訴訟法》幾經(jīng)修改，調(diào)解原則作為民訴法的基本原則，訴訟調(diào)解作為民訴法的重要制度的地位巋然不動，而訴訟和解卻一直未受立法者重視。雖然訴訟和解被作為一項制度在立法中予以規(guī)定，但缺乏相應(yīng)的程序配套，所以才會出現(xiàn)訴訟和解被法院調(diào)解取代的局面。

五、完善我國民事訴訟和解制度的具體建議

1、調(diào)整民事訴訟和解的適用時期。

當事人應(yīng)該被賦予在訴訟的任何階段都可以提起和解方式解決糾紛，許多國家都有相同的規(guī)定。當然，這里的“任何階段”僅指案件審理到判決之前的階段，其他階段暫時不在討論范圍之內(nèi)。

2、突出法官在訴訟和解中的作用。

由于我國法治進程推進稍顯緩慢，當事人的訴訟能力較為不足。因此，要重視法官在民事訴訟和解中的作用。一般，應(yīng)從以下三個方面發(fā)揮法官作用：一是，訴訟和解的啟動時間進行有效勸解。在司法實踐中，當事人通常認為如果自己主動提出和解，一方面體現(xiàn)出自己的軟弱，不敢進行法律程序。另一方面會給他人一個自己缺乏證據(jù)支持而迫不得已選擇和解方式。在這種情況下，法官就要以第三人的身份，說明其中的利弊，提出和解的建議，這樣容易令當事人接受。同時，法官對案情的了解和判決結(jié)果的預期有一個判斷，他的說法更具有說服力。二是在訴訟過程中凸顯法官的作用。在訴訟過程中，雙方當事人都僵持不下，通常情緒會表現(xiàn)為憤怒與激動，態(tài)度強硬，如果沒有第三方在其中進行調(diào)解，很可能會降低和解的效果。當法官以第三人的身份出現(xiàn)進行調(diào)解，說清利害關(guān)系，會提高雙方當事人和解的成功度，促成雙方和解的達成。三是審查和解協(xié)議。和解協(xié)議要在法律允許的情況下，體現(xiàn)雙方當事人的意志。因此，法官要對雙方的和解環(huán)節(jié)進行審查，確定雙方當事人是否具有訴訟能力，確定雙方當事人是否有處分權(quán)，確定雙方當事人的真實意思的體現(xiàn)，確定和解協(xié)議是否符合法律規(guī)定等等。

3、民事訴訟和解的費用負擔

通過對各國民事訴訟和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低訴訟費用與減輕法官負擔的優(yōu)勢，并在各國進行了廣泛應(yīng)用。而我國并沒有對訴訟和解進行明確的規(guī)定，這樣會導致雙方當事人對和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于這一制度的發(fā)揮。因此，我們應(yīng)該明確訴訟和解的費用。對進入和解不同的階段收取不同的費用，這樣既提高雙方當事人和解的積極性，又會緩解法官的審判壓力。

4、應(yīng)當對和解書的制作予以規(guī)定。

只有當事人就他們之間達成的和解協(xié)議向法院作出一致的陳述，才是訴訟上的和解，其以雙方當事人將和解協(xié)議提請法院審查為標志。當事人雖然私下達成和解協(xié)議，但未提請法院審查，則不是訴訟上的和解，應(yīng)視為訴訟外的和解。經(jīng)當事人的申請，法院對和解協(xié)議審查后認為成立的，應(yīng)當制作和解書。和解書的內(nèi)容包括：案由、當事人的基本情況、當事人之間爭執(zhí)的糾紛、和解協(xié)議的具體內(nèi)容、和解協(xié)議的法律效力。和解書最后須由當事人簽名，再由審判員、書記員署名，并加蓋人民法院的印章。近年來，對著民事訴訟數(shù)量的不斷上升，越來越多的學者開始關(guān)注和解制度，該制度在我國法律制度中也非陌生。而其最令我們不能理解的是對其解釋的含糊其辭，對法律意志的發(fā)揮更是起到的壓制作用。因此，對民事訴訟法中的和解制度進行細化成為了一項必然之舉。該制度的深入應(yīng)用，既會更加有利于解決當事人雙方的糾紛，也可以節(jié)約司法資源，降低訴訟成本，減輕法官負擔。

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第四篇：淺論民事訴訟中自由心證制度

淺談民事訴訟中的自由心證制度

介休法院蔡國強

自由心證制度是指一切證據(jù)證明力的大小和證據(jù)的取舍和運用，法律不預先做出規(guī)定，而是由法官根據(jù)自己的良心和理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確認來認定案件事實的一種制度。

自由心證包括兩個原則，一是自由判斷原則。證據(jù)的證明力由法官自由判斷，法律不作預先規(guī)定。然而，自由心證原則的“自由” 并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設(shè)定具體的規(guī)則來指示法官根據(jù)證據(jù)認定事實時，必須做而不得不做出某種判斷。二是內(nèi)心確信原則，或稱心證原則，即法官在內(nèi)心“真誠的確信”，形成心證，由此判定事實。所謂“心證”，是法官通過對證據(jù)審查所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據(jù)似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實。因此可見，自由心證制度的實質(zhì)是理性和良心。理性是自由判斷的基礎(chǔ)，而良心（職業(yè)道德）是正確判斷的保證。

自由心證制度的優(yōu)缺點： 優(yōu)點：1.解決疑難案件。2.提高結(jié)案效率。3.更注重實體正義。缺陷：1.對法官素質(zhì)要求很高。2.法官自由裁量權(quán)增大，和成文法的契合。3.對程序正義的妨礙。

自由心證與我國司法實踐現(xiàn)狀及立法的契合度：

我國雖然在制度上沒有關(guān)于自由心證的設(shè)計，但我國司法實踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡。

我國民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對當事人的陳述，應(yīng)當結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)?！庇械膶W者認為此規(guī)定實質(zhì)上蘊含著自由心證的原則?？陀^地分析我國司法現(xiàn)狀，我們會發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實踐中的大量運用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第六十四條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大力進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”該條體現(xiàn)了具有中國特色的自由心證制度。它既強調(diào)法官審查判斷證據(jù)要遵循法定程序、依據(jù)法律的規(guī)定，同時也強調(diào)法官依據(jù)法官職業(yè)道德和邏輯推理及日常生活經(jīng)驗對證據(jù)進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

《民事證據(jù)規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反證據(jù)，但都沒有足夠依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”該條規(guī)定了高度蓋然性的證明標準。它要求在民事訴訟證據(jù)無法達到確實充分，所證明的事實不能達到完全排除其他可能性的情況下，只要按照“高度蓋然”的證明標準，盡可能的接近客觀真實。它要求法官要能理性超然地評判相關(guān)的各方證據(jù)，通過自己的審查、法庭上所見，自然而然形成對案件事實的確信。

如何合理的限定自由心證的“自由”：

自由心證原則在確立之初，以克服法定證據(jù)制度之弊端為己任，賦予了審判人員充分的自由裁量權(quán)，自由心證之內(nèi)心確信側(cè)重于審判人員主觀方面對證據(jù)的評價。然而，自由心證有矯枉過正之嫌，這些證據(jù)評價標準不斷地受到了理論上的批評和反省。于是，為了保障自由心證能夠正常、合理地發(fā)揮作用，人們開始探尋建立限制自由心證肆意性之客觀標準。從制度上約束自由心證的形成，以達致公開、公正與公平之效果。事實上，為獲得準確合理的心證，采用自由心證證據(jù)制度的國家，一方面盡量保障法官心證形成之自由，另一方面則設(shè)置一系列制度以力圖克制法官恣意妄為，從而在制度上對法官自由心證進行規(guī)制。

自由心證并非一套孤立的制度安排，其生長于一定的環(huán)境與土壤之中，依賴于一定的社會背景和制度環(huán)境的支撐，表現(xiàn)為：

（1）司法必須獨立。司法獨立是審判人員形成自由心證之根本前提。審判人員獨立于既獨立于非審判人員又獨立于其他審判人員。自由的意志方能才能產(chǎn)生自由的心證。排除來自外部的非法干預，確保法官能夠自由地形成心證。

（2）審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作，防止司法腐敗的最佳武器。審判公開，包括審判過程的公開、審判結(jié)果的公開。這里尤其要提到的是公開判決理由，現(xiàn)代法治國家要求法官應(yīng)當將心證形成的過程及根據(jù)載于判決書之中。德國民事訴訟法第286條規(guī)定，作為法官心證根據(jù)的理由，應(yīng)在判決中記明。法國《民事訴訟法》第455條，也明確規(guī)定，判決應(yīng)當寫明理由。當然，法律并非要求所有案件的判決書均應(yīng)載明法官心證形成的原因，譬如，對于簡易案件判決書，有的國家規(guī)定只需記載判決主文而無需載明法官心證形成的原因。但是，例外的情形必須有法律明定。

（3）無罪推定原則。無罪推定是資產(chǎn)階級法制的一項重要制度，相對于封建司法制度有無以倫比的優(yōu)越性和進步性。審判之前推定犯罪嫌疑人、被告人為無罪，抑制法官先入為主，消除偏見與歧視，以保障合理的心證形成。

上述制度是自由心證得以生長的根基與土壤。然而，除了這些基礎(chǔ)性制度以外，保證自由心證的準確形成，尚需一些特殊的證據(jù)原則或者規(guī)則予以約束：

（1）證據(jù)裁判原則。在實行自由心證的大陸法系國家里，普遍實行證據(jù)裁判原則。它要求裁判的形成必須達到一定要求的證據(jù)為依據(jù)，沒有證據(jù)不得認定犯罪事實。證據(jù)裁判原則是抑制肆意形成自由心證的重要裝置?！白C據(jù)裁判主義不僅要求法官必須依證據(jù)而為事實之認定，而且對于一定之證據(jù)限制法官為自由心證，如無證據(jù)能力、未經(jīng)合法調(diào)查，顯與事理有違或認定事實不符之證據(jù)，不得作為自由心證之依據(jù)?！彪x開證據(jù)裁判原則的制約，形成合理的自由心證乃是奢談。

（2）補強證據(jù)規(guī)則。補強證據(jù)規(guī)則的功能在于保護被告人的權(quán)利，防止案件事實的誤認，對某些證明力顯然薄弱的證據(jù)，要結(jié)合其他證據(jù)予以證實才可以作為定案根據(jù)。法官認定事實的自白須有補強證據(jù)以保障合理的心證形成。

筆者以為，鑒于短期內(nèi)，我國法官的法律素質(zhì)、職業(yè)操守以及審判技能的實際狀況，為保障法官能夠準確判斷證據(jù)和認定案件事實，我國只能有條件地借鑒英美法系合理的證據(jù)規(guī)則，通過設(shè)置一些證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴密規(guī)定以約束法官自由裁量行為，以助于法官形成合理的心證。

第五篇：民事訴訟中的回避制度

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民事訴訟中的回避制度

核心內(nèi)容：回避制度是指依照法律規(guī)定，人民法院審理某一案件的審判人員和其他人員與案件有利害關(guān)系或者其他關(guān)系，可能影響案件的公正處理，而避開或者退出對該案審理的法律制度，回避制度是保證案件獲得公正審理的制度。下面由法律快車小編為您介紹相關(guān)知識，感謝您的關(guān)注。

【回避制度】

第一，回避主體

根據(jù)《民事訴訟法》第45條規(guī)定，回避的對象包括審判人員和其他人員。對于審判人員的范圍，《若干規(guī)定》明確為各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員；其他人員包括人民陪審員、執(zhí)行員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人員。

第二，回避方式和程序

《民事訴訟法》粼5條規(guī)定，審判人員和其他人員有法定情形之一的，必須回避，當事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避，可見我國回避制度的方式是自行回避和申請回避并用。自行回避即審判人員和其他人員在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時，應(yīng)主動退出該案件的審判及其他相關(guān)工作；申請回避則是僅屬于當事人及其法定代表人的權(quán)利，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人應(yīng)當在案件開始審理時提出回避申請，說明理由，如果回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。法院對當事人提出的回避申請，應(yīng)當在申請?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時申請復議一次。院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。

第三，回避事由

《民事訴訟法》粼5條規(guī)定了三種情況可作為回避事由:一是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；二是與本案有利害關(guān)系；三是與本案當事人有其他關(guān)系可能影響對案件的公正審理的。但是《民事訴訟法》并沒有對“利害關(guān)系”、“其他關(guān)系”、“可能影響”等較為模糊的詞語具體規(guī)定。學術(shù)界中，一般認為“與本案有利害關(guān)系”主要是指與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，涉及相關(guān)人員的利益；“其關(guān)系”是指在前兩種情形之外的某種關(guān)系，諸如老上級、老部下、老同事、老同學、老朋友等；有可能影響秉公辦案的，但是必須以“可能影響對案件公正審理”為前提條件，不能不加分析的一律回避。”除了這三種情形，《若干規(guī)定》還增加了若干種情形，如擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人的；審判人員在一個審判程序中參與過本案審判工作的；同時還規(guī)定了參與五種不法行為的審判人員 有法律問題，上法律快車http://004km.cn

和其他人員也必須回避。雖然這些情形也可以概括為“與本案當事人有其他關(guān)系可能影響對案件的公正審理的”，但是更為明確的法律規(guī)定對司法實踐的統(tǒng)一無疑是有巨大幫助的。同時，這些補充性質(zhì)的規(guī)定，也為完善民事訴訟回避事由提供了思路和啟示。

第四，回避的法律后果

被申請回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當暫停參與該案的工作，除非需要采取緊急措施；但被駁回申請的當事人申請復議的，復議期間被申請回避的人員不停止參與該案的工作。關(guān)于“緊急措施”的范圍，法律缺乏明確的界定，學術(shù)界的主流觀點認為，主要是指財產(chǎn)保全和證據(jù)保全。??回避的另一個法律后果，是法院作出回避決定后，被決定回避的人員已完成的有關(guān)工作是否有效。對此，法律沒有明文規(guī)定。有學者認為對被決定回避的人員已完成的訴訟行為應(yīng)當一律規(guī)定為無效，也有學者認為應(yīng)當區(qū)別情況對待，若審判人員被決定回避，則由審判長或更換后的審判長對該回避人員所作的訴訟行為進行審查，違反法定程序的行為才被認定無效，但鑒定行為一律無效。”筆者認為兩種思路各有利弊，本文將在其后闡述自己的觀點。

第五，違反回避制度的法律責任

《民事訴訟法》并沒有對違反回避制度的法律后果及法律責任作出明確規(guī)定，但是在第153條、第179條涉及上訴案件、再審案件的法律條文中有如下內(nèi)容“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審?！薄皩徟薪M織的組成不合法或者依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避的，人民法院應(yīng)當再審”。由此可見，應(yīng)當回避而未回避的案件由于程序的不合法，效力也是有瑕疵的。但是在上訴案件中，如果僅違反法定程序，而未影響案件實體判決、裁定的，并不在發(fā)回重審的范圍之列。這在一定程度上顯示出我國重實體、輕程序的司法理念。慶幸的是，這種做法在《若干規(guī)定》中被修正過來，《若干規(guī)定》第6條對違反法定程序、不執(zhí)行回避的情形作出了“應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的規(guī)定。

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