第一篇：英國民事訴訟中的訴訟費用制度

英國民事訴訟中的訴訟費用制度

英國民事司法改革的重要目標之一，是實現(xiàn)程序經(jīng)濟，降低訴訟成本，減輕當事人負擔，故對訴訟費用制度進行了重大改革?！睹袷略V訟規(guī)則》第43章至第48章皆是有關(guān)訴訟費用的規(guī)定，2000年6月14日又修訂了有關(guān)訴訟指引，并于2000年7月3日生效，有關(guān)訴訟費用的規(guī)則及訴訟指引篇幅浩大，近八萬余字。這樣，先前復雜的訴訟費用規(guī)則有所簡單化。擬就英國民事訴訟中的訴訟費用及其評定作一簡要介紹和評述。

一、有關(guān)訴訟費用的一般規(guī)則

在英國民事訴訟中，訴訟費用(cost)基本上相當于訴訟成本的概念，它與我國的法院費用不一樣，指如訴訟當事人本人進行訴訟行為的，包括訴訟費(fees)、法院收費(charges)、支出(diursements)、開支(expees)、報酬(remuneration)、補償費用(reimbursement)，以及如在依小額索賠審理制審理的案件中，訴訟當事人由非專業(yè)訴訟代理人代理進行訴訟行為的，包括任何訴訟費或報酬(reward)。規(guī)則還規(guī)定，法院可評定如下費用：在仲裁人或公斷人前進行程序的費用、在審裁處或其他法定機構(gòu)進行程序的費用、委托人應(yīng)向律師支付的律師費用等。鑒于律師費用在訴訟成本中占據(jù)主要部分，因而，在英國所謂訴訟費用評定在某種程度上主要指的是核定當事人應(yīng)向律師支付的費用。

(一)訴訟費用承擔的規(guī)則

訴訟費用承擔的一般規(guī)則是，敗訴方承擔勝訴方的訴訟費用。但這一規(guī)則不適用于根據(jù)當事人的申請或就高等法院家事法庭的訴訟提出上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序；以及就遺囑認證程序或家事訴訟中的裁決或命令提起上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序。英國普通法中所謂的布洛克(bullock)命令就體現(xiàn)了訴訟費用承擔的一般原則。比如：p是d駕駛貨車的乘客，該車與d駕駛的汽車相撞，d和d相互指責，法院裁定由d承擔事故責任。在此情形下，勝訴的被告d有權(quán)從原告p獲得訴訟費用補償，因為他沒有過失而原告卻向他提起了訴訟，p應(yīng)補償d的訴訟費用，而d應(yīng)補償p支付給d的訴訟費用。這就是布洛克命令。

法院亦可不依一般的訴訟費用承擔規(guī)則而另行作出訴訟費用命令。對于一方當事人是否承擔他方當事人的訴訟費用、承擔的訴訟費用金額、以及支付訴訟費用的時間，法院擁有自由裁量權(quán)。訴訟參加人行為不當?shù)?，比如，當事人或訴訟代理人未依規(guī)則或法院指令對訴訟費用提起詳細評定程序，或法院認為當事人或訴訟代理人為啟動訴訟費用評定程序，在程序提起前或進行中的行為不合理或不適當?shù)?，則法院有權(quán)不準許補償經(jīng)評定的全部或部分訴訟費用，或者責令有過錯的當事人或訴訟代理人承擔其他任何當事人因其過錯行為而產(chǎn)生的訴訟費用。

法院在決定是否就訴訟費用作出命令時，須考慮各種因素，包括：當事人行為；當事人是否部分勝訴；法院業(yè)已注意的、一方當事人提出向法院付款或和解要約。所謂當事人行為，包括訴前及訴訟中的行為，特別是當事人遵循有關(guān)訴前議定書的情形；當事人提出、堅持或抗辯某一特定主張或系爭點是否合理；一方當事人對案件、某一特定主張或系爭點堅持主張或進行抗辯的方式；原告雖勝訴，但是否在全部或部分范圍內(nèi)夸大了訴訟請求。判決或命令已確定訴訟費用的，當事人須自判決或命令中載明的日期14日內(nèi)，在其他情形下自訴訟費用證明書指定日期14日內(nèi)，履行支付訴訟費用的命令。

(二)訴訟費用評定的基礎(chǔ)

法院評定訴訟費用的金額，依標準基礎(chǔ)或補償基礎(chǔ)。所謂標準基礎(chǔ)，指依訴訟請求金額比例收取的費用；補償基礎(chǔ)，指對實際產(chǎn)生的合理費用予以補償。兩種基礎(chǔ)各有其合理性和弊端，但對訴訟成本的衡量一般以費用占訴訟標的金額比例而定，而英國尚沒有依訴訟標的金額比例收費的具體規(guī)定，故訴訟請求金額與訴訟費用之間沒有比例關(guān)系，特別在小額訴訟中，訴訟費用的比例可能高于訴訟請求的金額，有可能等于、甚至超過案件的爭議金額。在伍爾夫勛爵主持的《接近司法》項目中，哈扎爾·甘（hazelge）教授對高等法院的上訴費用進行的實證調(diào)查表明，請求金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31，超過20000英鎊的占9，且所調(diào)查的案件中近一半以和解結(jié)案，只有1/4的案件經(jīng)開庭審理以判決結(jié)案；請求金額為12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占請求金額的比例，人身傷害案件為41，建筑合同糾紛為96。

如法院作出有關(guān)訴訟費用命令，未表明訴訟費用評定基礎(chǔ)的，或既非依標準基礎(chǔ)亦非依補償基礎(chǔ)評定的，則視為依標準基礎(chǔ)評定。但無論根據(jù)何種基礎(chǔ)，法院皆不準許承擔不合理產(chǎn)生的訴訟費用或者金額不合理的訴訟費用。如基于以下規(guī)則產(chǎn)生訴訟費用權(quán)利的：第3.7條(對不支付特定費用駁回訴訟的，被告對訴訟費用的權(quán)利)；第36.13條第1款(原告承諾被告提出

第36章要約或第36付款的，原告對訴訟費用的權(quán)利)；第36.14條(被告承諾原告提出第36章要約的，原告對訴訟費用的權(quán)利)；第38.6條(原告撤訴的，被告對訴訟費用的權(quán)利)，推定訴訟費用命令依標準基礎(chǔ)作出，有關(guān)訴訟費用應(yīng)支付利息的，自產(chǎn)生費用權(quán)利的事件發(fā)生之日起開始計息。

法院在裁決訴訟費用金額時應(yīng)考慮如下因素：當事人行

為，特別是訴前、訴訟中的行為，以及為嘗試解決爭議所作的努力；涉及任何款項或財產(chǎn)的金額或價值；有關(guān)事項對所有當事人的重要性；有關(guān)事項的特殊復雜性，或者所提出問題的難度或新穎性；涉及的技巧、努力、專業(yè)知識以及責任心；案件所花費的時間；辦理業(yè)務(wù)或部分業(yè)務(wù)的地點以及環(huán)境。

(三)訴訟費用評定程序

法院責令一方當事人向他方當事人支付訴訟費用的，既可對訴訟費用進行簡易評定，亦可責令由訴訟費用官員對訴訟費用進行詳細評定。故法院的訴訟費用評定包括二類程序：一是簡易評定，指法院在作出有關(guān)訴訟費用的命令時，責令支付一定金額款項的訴訟費用之程序，簡易評定不適用固定訴訟費用或詳細評定規(guī)則；二是詳細評定，指由法院官員根據(jù)規(guī)則第47章之規(guī)定，對訴訟費用金額進行裁決之程序。

二、固定訴訟費用

所謂固定訴訟費用，指在法定情形下明確規(guī)定許可律師收取的定額費用，包括固定起訴費、判決登記費、其他固定訴訟費用。此外，法院亦可收取適當?shù)墓潭ㄊ掷m(xù)費。比如，小額索賠案件中的固定訴訟費用包括表一規(guī)定的固定起訴費，以及原告承擔的法院手續(xù)費；拖欠訴訟費用證明書的固定訴訟費用，為80英鎊另加簽發(fā)拖欠訴訟費用證明書應(yīng)承擔的有關(guān)法院手續(xù)費。

(一)適用范圍。固定訴訟費用適用于如下情形：一是原告只提出一項訴訟請求，僅為給付特定款項金錢之訴的，且根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款取得缺席判決的、或根據(jù)規(guī)則第14.4條第3款取得基于自認的判決的、或根據(jù)規(guī)則第14.5條第6款取得基于訴訟請求部分自認的判決的、或根據(jù)規(guī)則第24章取得簡易判決的；或法院已根據(jù)規(guī)則第3.4條第2款第a項作出駁回答辯命令的、或適用規(guī)則第45.3條的；二是原告僅提出一項要求給付財物的訴訟請求，法院在簽發(fā)訴狀時即可確定審理日期的訴訟；三是上述情形中，訴訟請求金額超過25英鎊的案件。

（二）固定起訴費的金額。見表一。

表一：固定起訴費金額

有關(guān)級別由法院或通過原告送達以外的其他方式送達訴狀格式的由原告親自送達訴狀格式的；并且只有一個被告的被告一個以上的，每增加一名被告由原告按單獨的地址對其送達訴狀格式的訴訟請求金額25英鎊以上500英鎊以下的50英鎊60英鎊15英鎊

訴訟請求金額500英鎊以上1,000英鎊以下的70英鎊80英鎊15英鎊

訴訟請求金額1,000英鎊以上5,000英鎊以下的；或者提出的唯一訴訟請求為交付財物，但在訴狀格式中未明確或陳述財物金額的80英鎊90英鎊15英鎊

訴訟請求金額5,000英鎊以上的100英鎊110英鎊15英鎊

（三）判決的登記費用。見表二。

表二：判決登記的固定費用

判決金額超過25英鎊但低于5,000英鎊的判決金額超過5,000英鎊的根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款(通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記)之規(guī)定，沒有送達認收書時作出的判決22英鎊30英鎊

根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款(通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記)之規(guī)定，沒有提出答辯時作出的判決25英鎊35英鎊

根據(jù)規(guī)則第14.4條(基于自認的判決)或第14.5條(基于對訴訟請求部分自認的判決)之規(guī)定作出判決，并且原告接受被告關(guān)于付款方式的建議，對此種情形作出判決的登記40英鎊55英鎊

根據(jù)規(guī)則第14.4條(基于自認的判決)或第14.5條(基于對訴訟請求部分自認的判決)之規(guī)定作出判決，由法院裁決付付款方式和期間，對此種情形作出判決的登記55英鎊70英鎊

根據(jù)規(guī)則第24章之規(guī)定進行判決，或者法院根據(jù)規(guī)則第3.4條第2款第a項之規(guī)定駁回答辯，在上述情形下，基于當事人申請作出的簡易判決之登記175英鎊210英鎊

根據(jù)《1974年消費信用法》(59)所指協(xié)議提出交付財物的訴訟請求，對該訴訟請求作出的判決之登記，以及本表未列明的其他判決之登記60英鎊85英鎊

（四）其他固定訴訟費用。見表三。

表三：其他固定訴訟費用

由當事人送達任何需要本人送達文書的，包括向受送達的各自然人準備和復制送達回證15英鎊

根據(jù)規(guī)則第條作出的命令，向受送達的各自然人采取替代方式送達的25英鎊

域外送達文書的蘇格蘭、北愛爾蘭、萌島或英吉利海峽島嶼65英鎊

其他任何地區(qū)75英鎊

三、訴訟費用的詳細評定程序

(一)詳細評定的一般規(guī)則

1.詳細評定的時間。一般規(guī)則是，至訴訟程序終結(jié)之日，方可對有關(guān)訴訟程序或者部分程序的訴訟費用進行詳細評定，除法院責令進行即時評定的之外。所謂訴訟程序終結(jié)之日，指法院對訴訟系爭事項作出終局性裁決，不論是否發(fā)生上訴程序。根據(jù)規(guī)則第41章作出臨時性賠償裁決的，視為對系爭事項作出終局性裁決。即使訴訟程序正在進行的，法院亦可作出指令，或者當事人可通過書面協(xié)議，將訴訟程序視為終結(jié)。如訴訟程序繼續(xù)進行沒有真實可能的，則訴訟費用法官或區(qū)法官可作出準許提起訴訟費用詳細評定程序的命令。

規(guī)則第47.2條規(guī)定，上訴程序未決時，對訴訟費用的詳細評定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上訴程序未決期間，申請中止訴訟費用詳細評定程序的，可向作出上訴命令的法院或上訴審理法院提出。

2.詳細評定程序的管轄地。詳細評定程序中的所有申請書和請求函，皆須向法院適當?shù)牟块T(thearopriateoffice)提交。法院可基于當事人申請，或者法院依職權(quán)自行，根據(jù)規(guī)則第47.4條第2、3款作出指令，指定特定法院、區(qū)登記處或部門為訴訟費用詳細評定的適當部門。法院在依職權(quán)自行作出上述指令前，應(yīng)給予當事人陳述的機會。法院指令最高法院訴訟費用處為適當部門的，須考慮訴訟費用清單、涉及事項的難度、聽審程序進行可能的時間、當事人的費用以及任何其他有關(guān)事項后，認為適合由最高法院訴訟費用處進行評定的，方可作出有關(guān)命令。

3.法院授權(quán)官員之權(quán)力。司法大臣授權(quán)評定訴訟費用的最高法院訴訟費用處和家事法庭主登記處的法院官員，如為高級主管官員(seniorexecutiveofficers)的，有權(quán)審理主張訴訟費用不超過17,500英鎊(不包括增值稅)的案件，如為首席官員(principleofficers)的，則有權(quán)審理主張訴訟費用不超過35,000英鎊(不包括增值稅)的案件。法院授權(quán)官員進行詳細評定程序時，擁有法院之全部權(quán)力，但不包括：(a)作出規(guī)則第48.7條規(guī)定的浪費訴訟費用命令(wastedcostsorders)之權(quán)力；(b)根據(jù)第44.14條(訴訟參加人行為不當時法院之權(quán)力)、第47.8條(啟動詳細評定程序延遲之制裁)、第47.3條第2款(對法院授權(quán)官員進行詳細評定的異議)作出命令之權(quán)力；(c)對委托人應(yīng)支付給律師的訴訟費用進行詳細評定之權(quán)力，除非有關(guān)訴訟費用已根據(jù)規(guī)則第48.5條(應(yīng)向未成年人或精神病人支付款項案件的訴訟費用)進行評定之外。

如當事人對法院授權(quán)官員進行詳細評定程序有異議的，法院可責令由訴訟費用法官或區(qū)法官主持程序。如受送達訴訟費用爭點書的接受訴訟費用當事人、承擔訴訟費用當事人及詳細評定程序中的其他當事人達成協(xié)議，不由法院授權(quán)官員對訴訟費用進行評定的，則接受訴訟費用當事人在請求法院確定聽審程序日期時，須告知法院，法院應(yīng)安排由訴訟費用法官或區(qū)法官主持聽審程序。在其他情形下，反對由法院授權(quán)官員主持訴訟費用評定程序的，須根據(jù)規(guī)則第23章(有關(guān)申請法院命令的一般規(guī)則)之規(guī)定，向訴訟費用法官或區(qū)法官提出申請，列明異議理由，如果理由充分的，法院應(yīng)責令由訴訟費用法官或區(qū)法官進行評定。

(二)詳細評定程序的啟動

1.程序的啟動與文書的送達。接受訴訟費用當事人向承擔訴訟費用當事人送達有關(guān)文書格式載明的啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本時，詳細評定程序啟動。啟動詳細評定程序通知書采取第n252號文書格式；訴訟費用清單能夠復制成磁盤的，承擔訴訟費用當事人請求提供磁盤的，應(yīng)在7日內(nèi)向其免費提供磁盤。

如詳細評定程序涉及的訴訟費用不包括任何額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關(guān)人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、就訴訟費用清單中主張的手續(xù)費而言，辯護律師及任何專家收費收據(jù)副本、有關(guān)主張其他補償及補償金額超過250英鎊的書面證據(jù)、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如僅涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關(guān)人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、額外責任的有關(guān)細節(jié)、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如詳細評定程序既涉及基于訴訟費用，又涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關(guān)人士送達上述兩類文書。

2.啟動詳細評定程序的期間。見表四。

表四：啟動詳細評定程序的期間

詳細評定的權(quán)利來源須啟動詳細評定程序的期間

判決、指令、命令、裁決或其他決定自判決等作出之日起3個月。如在上訴期間詳細評定中止的，自解除程序中止命令之日起3個月

根據(jù)規(guī)則第38章撤訴自根據(jù)規(guī)則第38.3條送達撤訴通知書之日起3個月；或者自根據(jù)規(guī)則第38.4條請求駁回撤訴通知書之申請駁回之日起3個月

對規(guī)則第36章規(guī)定的和解或付款要約的承諾自產(chǎn)生訴訟費用權(quán)利之日起3個月

如接受訴訟費用當事人未在表五或法院指令的期間啟動詳細評定程序的，則承擔訴訟費用當事人可申請法院作出命令，要求接受訴訟費用當事人在法院指定期間，啟動詳細評定程序。如在法定期間不啟動詳細評定程序的，法院可取消接受訴訟費用當事人本可享有的全部或部分訴訟費用。

3.訴訟費用爭點書。詳細評定程序的任何當事人，皆可通過向接受訴訟費用當事人或詳細評定程序的其他當事人送達訴訟費用爭點書(pointsofdiute)，對訴訟費用清單中項目提出爭議。訴訟費用爭點書應(yīng)簡明扼要、切中要害，準確陳述爭議的性質(zhì)和理由；標明對訴訟費用清單提出爭議的每一項目；如切實可行的，就尋求降低的每一項目提出建議的金額；由送達訴訟費用爭點書的當事人或其律師簽署。向接受訴訟費用當事人送達爭點書的當事人，須同時向詳細評定程序中其他所有當事人送達副本。訴訟費用爭點書能復制成磁盤形式的，接受訴訟費用當事人在收到訴訟費用爭點書14日內(nèi)，請求提供復制有訴訟費用清單磁盤的，則承擔訴訟費用當事人須在收到請求書7日內(nèi)，向其免費提供磁盤。

送達訴訟費用爭點書的一般期間為，送達啟動詳細評定程序通知書21日內(nèi)，但當事人可協(xié)議延長或縮短，亦可向法院適當?shù)牟块T申請延長或縮短這一期間。

送達訴訟費用爭點書的期間界滿，未向接受訴訟費用當事人送達訴訟費用爭點書的，接受訴訟費用當事人可申請法院作出拖欠訴訟費用證明書。拖欠訴訟費用證明書包括責令支付有關(guān)訴訟費用的命令。拖欠訴訟費用證明書的執(zhí)行程序，可不由最高法院訴訟費用處簽發(fā)。但在法院簽發(fā)拖欠訴訟費用證明書前，當事人送達訴訟費用爭點書，法院可不簽發(fā)拖欠訴訟費用證明書。

如接受訴訟費用當事人無權(quán)取得訴訟費用的，則法院須撤銷拖欠訴訟費用證明書。在其他情形下，惟有申請人向法院提出充分理由，且提出申請的同時提交訴訟費用清單副本、拖欠訴訟費用證明書副本、以及申請時建議送達的訴訟費用爭點書草案的，方可依規(guī)則第47.12條第2款撤銷拖欠訴訟費用證明書。法院在決定是否撤銷或變更時，還須考慮尋求法院命令的當事人是否立即提出申請。

4.訴訟費用協(xié)商一致的程序。如承擔訴訟費用當事人與接受訴訟費用當事人就訴訟費用達成協(xié)議的，則可申請法院作出金額協(xié)商一致的臨時性或終局性訴訟費用證明書。如在詳細評定程序中，接受訴訟費用當事人主張，承擔訴訟費用當事人已同意支付但卻并未支付訴訟費用，亦未就當事人協(xié)議提出申請的，則接受訴訟費用當事人可申請法院簽發(fā)訴訟費用證明書。上述申請須有證據(jù)支持，由簽發(fā)訴訟費用證明書的法院官員審理。申請的相對人至少須在舉行聽審程序前2日，提交并送達其依賴的任何證據(jù)。接受訴訟費用當事人可根據(jù)規(guī)則第38章撤銷訴訟費用的詳細評定程序。如當事人請求舉行訴訟費用詳細評定聽審程序的，則接受訴訟費用當事人不得撤銷詳細評定程序，但可協(xié)議撤回訴訟費用清單。

(三)訴訟費用清單

訴訟費用清單應(yīng)載明：標題頁；背景信息；標題項下主張的訴訟費用項目；清單每一頁的全部訴訟費用匯總；非常規(guī)出庭的時間列表；有關(guān)證明書等。

1.標題頁須列明：訴訟程序的完整標題；開列清單的當事人姓名，以及表明其評定訴訟費用權(quán)利的文書介紹；如主張的訴訟費用包括增值稅的，則訴訟代理人或其他涉及主張增值稅的人之增值稅號碼；就訴訟費用清單中載明的費用主張而言，法律援助證明書、法律服務(wù)委員會證明書和有關(guān)修正證明書的細節(jié)。

2.背景信息須列明：對至啟動詳細評定程序通知書簽發(fā)之日的訴訟程序作簡要介紹；關(guān)于收取訴訟費用的律師或律師雇員地位之陳述，以及(若以小時費率收費的話)各人提出的小時費率；簡要解釋影響訴訟費用清單中主張訴訟費用的、接受訴訟費用當事人與其律師之間簽訂的委托代理協(xié)議。

3.訴訟費用項目，大致包括：律師出庭費用；接受訴訟費用當事人出庭費用、通訊(包括信函或電話)費用；證人包括專家證人出庭費用、通訊費用；為訴訟程序目的對財產(chǎn)或地點的勘察費用；其他人士包括公共記錄官員的出庭費用、通訊費用；與法院和律師的通訊費用；文書準備費用；為訴訟和解而進行有關(guān)協(xié)商談判的費用；其他費用，比如準備和核實訴訟費用清單的費用。每一項目皆連續(xù)以數(shù)碼編號。

4.律師業(yè)務(wù)的收費標準，有關(guān)訴訟費用的訴訟指引第4.16條對此作了規(guī)定。(1)日常信函和日常電話以每6分鐘為一個計算單位收費，費用按適當?shù)男r費率計收。信函的收費包括精讀及思考有關(guān)信函，收到的信函不單獨收費。(2)律師接受的電子郵件通常不收費。法院可基于自由裁量權(quán)，就律師發(fā)送相當于出席的電子郵件，許可律師按其記錄的實際時間收取費用。法院亦可基于自由裁量權(quán)，許可律師向委托人或其他人發(fā)送的電子郵件，按每6分鐘為一個計算單位收費，費用按適當?shù)男r費率計收。(3)律師在本地旅行所產(chǎn)生的費用，不予收費。關(guān)于“本地”的界定，由法院自由裁量，一般指審理案件的法院周圍10英里以內(nèi)。如律師主張就旅行時間或等待時間收取費用的，應(yīng)按律師與委托人協(xié)商的費率計收，超過評定每小時費率的除外。(4)郵資、信使、外出電話、傳真和圖文傳真等費用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地許可收取有關(guān)特定情形的費用或者特別大額的費用。(5)復印文書的費用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地許可收取有關(guān)特定情形的費用，或者有關(guān)案件性質(zhì)要求復印的文書龐大繁多的，亦可收取費用。如法院援引自由裁量權(quán)的，則須在訴訟費用清單中列明，復印文書的數(shù)量、目的以及主張的費用。(6)首席律師與其代理人之間的代理費，原則上從首席律師收費中支出。

5.清單的分列。訴訟費用清單必要時可分成二個或二個以上部分，比如：(1)在訴訟進行的過程中，如接受訴訟費用當事人本人參加訴訟的，則分列清單，以區(qū)別基于訴訟代理人辦理的業(yè)務(wù)而主張的訴訟費用和基于接受訴訟費用當事人本人進行的工作而主張的訴訟費用；(2)在訴訟進行的過程中，如接受訴訟費用當事人由不同律師代理的，則分列清單，以區(qū)別應(yīng)支付給不同律師的訴訟費用；(3)如接受訴訟費用當事人就全部或部分訴訟程序獲得法律援助或法律服務(wù)委員會資助的，則分列清單，以區(qū)別主張在獲得法律援助或法律服務(wù)委員會資助前、后的訴訟費用、以及援助終止后的訴訟費用；(4)如在訴訟程序中，主張增值稅以及增值稅率發(fā)生變化的，則分列清單，以區(qū)別根據(jù)新、舊增值稅率主張的訴訟費用；(5)如訴訟費用清單涉及根據(jù)命令應(yīng)支付的費用，承擔訴訟費用當事人各不相同的，則分列清單，以區(qū)別承擔訴訟費用的各當事人分別承擔的訴訟費用金額；(6)如訴訟費用清單涉及根據(jù)命令應(yīng)支付的費用，接受訴訟費用當事人希望區(qū)別不同時段計算利息的，則分列清單，以便區(qū)別分別計算的利息。如訴訟費用清單分成不同部分的，訴訟費用清單一覽表亦須對每一部分的金額匯總。如清單每頁都匯總的，則訴訟費用清單一覽表亦須列明每頁的匯總。

(四)詳細評定聽審程序

1.請求期間。請求舉行詳細評定聽審程序的期間，為啟動詳細評定程序期間到期后3個月。如接受訴訟費用當事人在法院指定期間不請求舉行詳細評定聽審程序的，法院可取消其本可享有的全部或部分訴訟費用。

2.文書資料。提交舉行詳細評定聽審程序的請求書，須一并提出如下文書：啟動詳細評定程序通知書副本；訴訟費用清單副本；產(chǎn)生詳細評定權(quán)利的文書；訴訟費用爭點書副本，并進行必要的批注，以表明哪些項目達成協(xié)議、價值如何、以及哪些項目尚有爭議、價值如何；送達的回復書副本；法院就將進行評定的訴訟費用作出的所有命令之副本；根據(jù)本部分訴訟指引第31.3條之規(guī)定，向承擔訴訟費用當事人送達的收費收據(jù)和其他書面證據(jù)之副本；如接受訴訟費用當事人就律師費用主張爭議的，律師向委托人提出的、解釋律師如何計算的協(xié)議、信函或其他書面信息；接受訴訟費用當事人或其律師簽署，列明詳細評定程序所有當事人姓名、送達地址、參考、電話號碼和傳真號碼的聲明，聲明還須對舉行聽審程序的時間長度進行預(yù)計；如由接受訴訟費用當事人以外的其他當事人申請舉行訴訟費用詳細評定聽審程序的，本條列明的有關(guān)文書須由該當事人控制；如對法律援助當事人或法律服務(wù)委員會資助當事人的訴訟費用進行評定的，包括法律援助證明書、法律服務(wù)委員會證明書、有關(guān)修正的證明書，以及任何撤銷或撤回的根據(jù)或證明書；訴訟費用慣例列表之f(3)所指的證明書；就訴訟費用清單中主張的訴訟費用而言，拖欠訴訟費用證明書副本；如果法律援助當事人與詳細評定聽審程序存在利害關(guān)系，且希望出席聽審程序的，可向法院提交送達有關(guān)通訊地址；如由法律服務(wù)委員會支付的訴訟費用采取指示費率的，則提交在訴訟費用清單中列明所有項目的訴訟費用清單附表，附表對他方當事人主張的訴訟費用依法律援助指示費率計算，當然可主張?zhí)岣呋蚪档唾M率。如訴訟費用由法律援助基金或其他資金支出的，訴訟費用詳細評定程序稍有不同，規(guī)則第47.17、47.17a條對此作了規(guī)定。

當事人可變更訴訟費用清單、訴訟費用爭點書或回復書，無需經(jīng)法院許可，但法院可不予支持，或者許可在一定條件下變更，包括要求支付因變更而引致或浪費的任何訴訟費用為條件。詳細評定程序終結(jié)的，接受訴訟費用當事人或訴訟代理人，可取回支持訴訟費用清單所提交的文件。

3.聽審程序安排。法院一收到要求舉行詳細評定聽審程序請求書，就應(yīng)確定舉行聽審程序的日期。法院至少應(yīng)提前14日，將聽審程序舉行的時間和地點，通知出席詳細評定審理程序的所有人。有關(guān)當事人可申請變更聽審程序，或就變更達成協(xié)議，由法院確定。注意，惟有接受訴訟費用當事人、承擔訴訟費用當事人、以及根據(jù)規(guī)則第47.9條送達訴訟費用爭點書的當事人，方得出席詳細評定審理程序，但法院特別許可的除外。審理程序中只能提起訴訟費用爭點書列明的項目，法院另有指令的除外。

(五)訴訟費用證明書

訴訟費用證明書包括臨時性和終局性訴訟費用證明書。法院在接受訴訟費用當事人提交詳細評定審理程序請求書后，可隨時簽發(fā)其認為適當?shù)呐R時性訴訟費用證明書，包括責令支付有關(guān)訴訟費用的命令。當然法院亦可修正或取消臨時性訴訟費用證明書。

在詳細評定聽審程序中，法院應(yīng)通過在訴訟費用清單上進行適當?shù)呐ⅲg回或減少訴訟費用清單中主張的金額。接受訴訟費用當事人在舉行詳細評定聽審程序后，應(yīng)完成訴訟費用清單，就每一項目闡明當事人協(xié)議或許可的正確金額，適當時重新計算訴訟費用清單金額匯總。詳細評定審理程序終結(jié)14日內(nèi)，當事人應(yīng)提交最后的訴訟費用清單(apletedbill)，載明經(jīng)詳細評定程序?qū)υV訟費用進行評定計算后應(yīng)支付的訴訟費用金額。

提交最后的訴訟費用清單時，法院應(yīng)簽發(fā)終局性訴訟費用證明書，包括責令支付有關(guān)訴訟費用的命令，并送達給詳細評定程序的所有當事人。但惟有付清訴訟費用評定有關(guān)的所有法院手續(xù)費的，法院方簽發(fā)終局性訴訟費用證明書。終局性訴訟費用證明書應(yīng)載明：當事人達成協(xié)議的任何訴訟費用金額，或者在詳細評定程序中已經(jīng)許可的訴訟費用金額；如切實可行的，就已達成協(xié)議或許可的訴訟費用之增值稅，達成協(xié)議或法院許可的費用金額。

(六)詳細評定程序本身的費用

訴訟費用詳細評定程序所產(chǎn)生的訴訟費用，一般由接受訴訟費用當事人承擔，并載入訴訟費用清單。但法律、規(guī)則、訴訟指引另有規(guī)定或者法院另行作出命令的除外。法院在作出費用承擔命令時，須考慮所有因素，包括當事人的行為、訴訟費用清單已減少的金額(如有減少的話)、就一方當事人而言，主張?zhí)囟椖康脑V訟費用或?qū)Υ颂岢鰻幾h是否合理。

如當事人就引起評定程序的訴訟程序之訴訟費用，提出書面和解要約，并聲明要約不受損害的，則法院在裁決費用承擔時應(yīng)考慮有關(guān)要約。提出的和解要約須指明，是否擬包括準備訴訟費用清單的費用、利息和增值稅。和解要約可包括或排除上述全部或部分項目，但須在和解要約上明確其主張，否則視為包括上述所有項目。

(七)詳細評定程序中裁決的上訴

1.上訴條件。詳細評定程序的任何當事人(法律援助當事人除外)，皆可對法院在詳細評定程序中作出的任何裁決提起上訴。提起上訴的初步條件為：請求提供該詳細評定裁決的書面理由；取得法院許可；并提交上訴通知書。對法院授權(quán)官員作出的裁決提起上訴，無需取得許可，亦無需尋求書面理由。對訴訟費用法官或區(qū)法官的裁決提起上訴，除依規(guī)則第44.14條(訴訟參加人行為不當時法院的權(quán)力)、第48.7條(浪費訴訟費用命令)制裁訴訟代理人的裁決外，皆須經(jīng)法官許可。

2.上訴審法官。對法院授權(quán)官員作出的裁決提起上訴的，如詳細評定程序在高等法院進行的，向該法院的訴訟費用法官、區(qū)法官或法官，如程序在郡法院進行的，向區(qū)法官或巡回法官提起上訴。對訴訟費用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴的，如詳細評定程序在高等法院進行的，向該法院的法官，如程序在郡法院進行的，向巡回法官提起上訴。

3.上訴程序。接受訴訟費用當事人在提交最后的訴訟費用清單時，承擔訴訟費用當事人在詳細評定審理程序終結(jié)7日內(nèi)，可通過提交請求書，請求作出裁決的法院提供詳細評定程序的裁決理由。有權(quán)提起上訴的當事人可通過提交上訴通知書提起上訴。對法院授權(quán)官員作出的裁決提起上訴的，上訴人須在法院官員向其送達裁決理由14日內(nèi)，或者如法院指令無需取得裁決理由的，自該指令作出之日起7日內(nèi)提起。對訴訟費用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴的，上訴人須在法院許可對有關(guān)裁決提起上訴之日起14日內(nèi)，提交上訴通知書。法院一收到上訴通知書，則應(yīng)向詳細評定程序的其他各方當事人送達上訴通知書副本，并向上述當事人發(fā)送上訴審理程序通知書。

就對法院授權(quán)官員作出裁決提起的上訴而言，法院應(yīng)對引起上訴裁決的程序進行復審，并作出命令或適當?shù)闹噶?。就對訴訟費用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴而言，如法院認為許可提起上訴的，則法院可作出任何命令或指令。法院在審理上訴時，有權(quán)委任二名技術(shù)陪審員，其中一人為區(qū)法官或訴訟費用法官，另一人為出庭律師或律師。

(八)由特定主體或向特定主體支付的訴訟費用

規(guī)則第48.148.6a條規(guī)定了由特定主體或向特定主體支付的訴訟費用，主要包括：

1.申請法院作出訴前開示或?qū)υV訟外第三人的開示命令，法院一般裁決被請求作出命令的人，承擔申請費用以及履行根據(jù)申請作出的任何命令之費用。但法院亦可考慮各種因素，作出不同的命令，包括：被請求作出命令的人反對申請理由的充分程度；提出申請的當事人是否遵守有關(guān)訴前議定書。

2.法院在考慮是否作出有關(guān)訴訟外第三人的訴訟費用命令時，須追加該人為確定訴訟費用之程序當事人，并給予其出席審理程序之合理機會，法院在審理程序中將進一步考慮有關(guān)事項。但對法律援助委員會作出命令、作出浪費訴訟費用命令、依規(guī)則第48.1條作出訴前開示或?qū)υV訟外第三人開示命令除外。

3.以受托人或遺產(chǎn)管理人身份參加任何訴訟程序的當事人，訴訟費用從其作為受托人或遺產(chǎn)管理人身份管理的基金中開支，訴訟費用基于補償標準評定。但受托人或遺產(chǎn)管理人的行為追求基金目的以外的其他利益除外。

4.對未成年人或精神病人的當事人向律師支付的訴訟費用，以及應(yīng)向未成年人或精神病人當事人支付的訴訟費用，法院一般應(yīng)責令進行詳細評定。但如下情形無需進行訴訟費用詳細評定：(a)無需為保護未成年人或精神病人利益或財產(chǎn)而作出命令的；(b)他方當事人已同意就未成年人或精神病人的訴訟費用，支付特定金額款項，以及未成年人或精神病人的律師已自動放棄主張進一步訴訟費用權(quán)利的；(c)法院已通過簡易評定方式，裁決應(yīng)支付給未成年人或精神病人的訴訟費用的，以及未成年人或精神病人的律師已自動放棄主張進一步訴訟費用權(quán)利的；(d)保險人或其他人有責任清償未成年人或精神病人應(yīng)支付其律師的律師費用，以及法院認為，保險人或其他人在經(jīng)濟上有能力清償有關(guān)費用的。

5.本人參加訴訟的當事人之訴訟費用由其他各方當事人支付的，不得超過當事人由訴訟代理人代理時準許收取訴訟費用的三分之二，但存在補償費用的情形除外。本人參加訴訟的當事人可取得的訴訟費用補償，包括：如有關(guān)事務(wù)由訴訟代理人代理當事人完成，所準許收取或補償?shù)馁M用；該人就訴訟取得法律服務(wù)所合理支出的費用；以及為對評定主張的訴訟費用而請求專家?guī)椭馁M用。

6.集團訴訟費用命令。

如簽發(fā)集團訴訟命令的，依規(guī)則第48.6a條確定有關(guān)訴訟費用。除法院另有指令外，就集團訴訟當事人作出的共同訴訟費用，每一集團訴訟當事人按共同訴訟費用的份額，分別承擔責任。所謂共同訴訟費用(moncosts)，指有關(guān)集團訴訟命令事項所產(chǎn)生的訴訟費用、進行試驗性訴訟程序所產(chǎn)生的單一訴訟費用、以及首席律師在管理集團訴訟中所產(chǎn)生的訴訟費用。如集團訴訟當事人系承擔訴訟費用當事人的，則除承擔應(yīng)向接受訴訟費用當事人支付的訴訟費用外，還須負擔有關(guān)單一訴訟費用((individuralcosts，即集團登記中單一訴訟所產(chǎn)生的訴訟費用)、以及與所有其他集團訴訟當事人一并平均分攤共同訴訟費用。

法院就一項或多項集團訴訟命令事項、以及僅涉及單一訴訟的事項之申請或?qū)徖沓绦?，作出訴訟費用命令的，應(yīng)就共同和單一訴訟費用的承擔比例作出命令。如某一訴訟在集團登記前便已產(chǎn)生共同訴訟費用的，法院可責令集團訴訟當事人承擔有關(guān)訴訟費用的比例。如從集團登記中撤銷某一訴訟的，法院可就該訴訟作出訴訟費用命令，包括至該訴訟從集團登記中撤銷之日止所產(chǎn)生的共同訴訟費用比例。管理法院可責令集團登記的原告承擔或分擔解決共同事項的訴訟費用，或者有關(guān)試驗性訴訟的訴訟費用。

四、律師費用

規(guī)則有關(guān)訴訟費用的規(guī)定很多涉及到律師費用，第48章第2節(jié)又專門就律師收取委托人的費用特殊情形作出了規(guī)定。

(一)律師與委托人費用詳細評定之基礎(chǔ)

律師收取委托人的費用，根據(jù)補償基礎(chǔ)評定，除律師與委托人已達成書面協(xié)議，準許律師費金額可高于委托人能從他方當事人處補償?shù)馁M用之外。但可作如下推定：(a)如訴訟費用的產(chǎn)生經(jīng)委托人明示或默示同意的，推定已合理產(chǎn)生；(b)如訴訟費用的金額經(jīng)委托人明示或默示同意的，推定金額合理；(c)費用性質(zhì)特別、金額特殊、且律師未告知委托人，有關(guān)訴訟費用最終不一定能從他方當事人處全部取得補償?shù)?，推定為訴訟費用產(chǎn)生不合理。

(二)浪費訴訟費用命令

規(guī)則第48.7條針對訴訟代理人，規(guī)定了法院可在訴訟程序任何階段，作出訴訟代理人對訴訟費用承擔個人責任的浪費訴訟費用命令。法院可依職權(quán)作出浪費訴訟費用命令，當事人亦可通過通過書面或言詞方式申請這一命令。

法院作出浪費訴訟費用命令條件為：訴訟代理人行為不適當、不合理或者有過失的；其行為導致一方當事人產(chǎn)生不必要的訴訟費用；以及無論如何，責令訴訟代理人全部或部分補償有關(guān)當事人的訴訟費用為公正的。當事人提出的申請通知書及證據(jù)須明確提出，有關(guān)訴訟代理人為或者不為何種行為，以及請求責令其承擔的訴訟費用。

法院應(yīng)就每一案件應(yīng)遵循的程序作出指令，以確保對系爭事項的審理，視不同情況采取公平、簡潔、便利的方式。在第一階段，法院須確信，當事人已向法院提交證據(jù)或其他材料，如果訴訟代理人不予答辯，將可能導致法院作出浪費訴訟費用命令，且作出有關(guān)命令的程序是公正的。在第二階段，法院應(yīng)給予訴訟代理人以合理機會向法院陳述理由，再考慮是否作出浪費訴訟費用命令。法院在作出浪費訴訟費用命令前，可責令訴訟費用法官或區(qū)法官對有關(guān)事項進行調(diào)查，并向法院報告。

(三)風險代理收費

英國的訴訟成本在世界范圍來看是相當高的，重要原因之一是律師的小時費率制度，且無上限，并不考慮訴訟結(jié)果，而敗訴方則須承擔勝訴方的訴訟費用。近年來，英國允許律師基于風險代理收費協(xié)議收費，如委托人敗訴，無需支付律師費，但如委托人勝訴的，則律師除收取正常律師費用外，另外收取勝訴費，金額可直至小時費率的100％。

委托人可申請法院對基本訴訟費用、遞增比例、或?qū)烧哌M行評定，亦可申請法院降低律師已根據(jù)風險代理收費協(xié)議，向委托人收取的比例遞增費用。申請通知書須列明如下事項：降低比例遞增的理由；以及遞增的比例應(yīng)該是什么。法院在評定律師費用比例遞增時，應(yīng)考慮所有相關(guān)因素，比如：應(yīng)支付手續(xù)費或費用的情形可能不發(fā)生的風險；未預(yù)付款項產(chǎn)生的不利；可根據(jù)風險代理協(xié)議支付的金額，是否限于委托人可獲取的任何損害賠償之特定比例；律師與辯護律師之間是否存在風險代理收費協(xié)議；律師對任何費用補償?shù)呢熑巍?/p>

(四)律師費用評定程序

律師須自評定律師費用命令送達28日內(nèi)，向委托人送達律師費用明細表(abreakdownofcosts)。委托人須自律師費用明細表送達之日起14日內(nèi)，送達律師費用爭點書。如律師希望送達回復書的，須自律師費用爭點書送達14日內(nèi)向委托人送達。各方當事人皆可提交確定審理程序日期的請求書，提交期間為：律師費用爭點書送達后，但自評定律師費用命令作出3個月內(nèi)。

請求書須載明舉行詳細評定聽審程序預(yù)計的時間長度，提出請求書時須一并提交如下文書副本：發(fā)送律師費用清單或者對律師費用清單進行評定的命令；送達供評定的律師費用清單；律師費用明細表，以及隨律師費用明細表一并送達的任何發(fā)票或帳目；律師費用爭點書副本，并進行必要的批注，以表明哪些項目達成協(xié)議，價值如何，以及哪些項目尚有爭議，價值如何；所有訴訟費用爭點書副本，并加以批注，表明法院已向其他訴訟當事人通知請求舉行的評定聽審程序細節(jié)；送達的任何回復書；提交請求書的當事人或其律師簽署，列明訴訟程序中所有當事人姓名和送達地址的聲明。法院至少應(yīng)提前14日，將律師費用詳細評定聽審程序舉行的時間和地點，通知有關(guān)人士。

五、法律援助

(一)法律援助機構(gòu)

英國是世界上最早實行法律援助、法律援助制度最為完善、援助開支最高的國家之一。英國1992年法律援助共支出6.82億英鎊，1996至1997年度為14.78億英鎊，1998至1999年度預(yù)計為16.02英鎊。英國的法律援助由法律援助委員會(thelegalaidboard)負責，法律援助委員會由1217人組成，成員由司法大臣任命并對司法大臣負責，至少應(yīng)包括兩名由律師公會推薦的事務(wù)律師和兩名由律師聯(lián)合委員會推薦的出庭律師。司法大臣有權(quán)制訂法律援助方面的規(guī)章和命令、監(jiān)督和管理法律援助事務(wù)、協(xié)同財政部決定法律援助基金的使用。

英國近年來的民事司法改革特別關(guān)注法律援助問題，就法律援助委員會和法律服務(wù)委員會(legalservicescommiion)作了許多規(guī)定，努力解決經(jīng)濟能力不同的當事人在接近司法的平等性。英國現(xiàn)行法律援助的主要依據(jù)包括：《1988年法律援助法》、《1989年民事法律援助(一般)規(guī)則》、《1999年接近司法法》、《2000年社區(qū)法律服務(wù)(訴訟費用保護)規(guī)則》?！?999年接近司法法》和《民事訴訟規(guī)則》設(shè)置了新的法律服務(wù)委員會，作為社區(qū)法律服務(wù)署(thecommunitylegalservice)組成部分，保障依經(jīng)濟原則在社區(qū)范圍內(nèi)提供法律援助，在競爭基礎(chǔ)上向律師事務(wù)所授予援助業(yè)務(wù)特許權(quán)，支付固定的法律服務(wù)費用。進而，給付金錢案件將不再提供援助，原告可基于風險代理合同聘請律師。

(二)法律援助的種類和形式

英國的法律援助大致可分為民事法律援助、刑事法律援助和特別訴訟法律援助三種。民事法律援助是法院在審理民事案件時，為符合法定條件的申請人提供的法律援助。刑事法律援助是對刑事被告人提供的法律援助。特別訴訟法律援助包括青少年訴訟程序(careproceedings)中的援助和藐視法庭訴訟(contemptproceedings)中的援助。

法律援助的形式大致包括：提供咨詢，法律協(xié)助和法律代理。根據(jù)《1999年接近司法法》第9條規(guī)定，法律服務(wù)委員會提供不同的服務(wù)級別(levelofservice)，包括：(1)法律幫助，即有關(guān)法律問題的咨詢和幫助，不包括訴訟代理和辯護；(2)在法院中的幫助，即在特定聽審程序中辯護，但并非正式地代理訴訟；(3)家事調(diào)解；(4)訴訟代理，分為調(diào)查幫助(investigativehelp，即限于對潛在訴訟的是非曲直進行調(diào)查)和全面代理(fullrepresentation)；(5)批準的家事幫助，具體形式有調(diào)解幫助(helpwithmediation，即支持家事調(diào)解程序的法律咨詢)和概括性家事幫助(generalfamilyhelp，即幫助促成家事爭議的和解，而無需提起對抗制訴訟)；(6)資金資助，即在主要由私人出資的昂貴訴訟案件中，基于或涉及風險代理收費協(xié)議，提供部分資金資助，具體形式包括調(diào)查資助(investigativesuort，相當于調(diào)查幫助)和訴訟資助(litigationsuort，相當于全面代理)。

(三)法律援助的條件和程序

申請人提出申請，符合一定的條件才能成為接受法律援助當事人或法律服務(wù)委員會資助當事人。依《1988年法律援助法》第15條規(guī)定，民事法律援助的申請人須符合兩項條件：一是基于合理的理由參與訴訟；二是財產(chǎn)狀況必須符合法律援助法律、規(guī)章的規(guī)定。而訴訟理由是否合理、財產(chǎn)狀況是否符合要求，由各級法院來判斷和執(zhí)行。其中財產(chǎn)標準經(jīng)常調(diào)整，如1995年，年收入7187英鎊(人身傷害案件為7920英鎊)以下的人，才有資格申請民事法律援助。其中年收入在2425至7187英鎊之間的人，在接受法律援助期間每月應(yīng)將其年收入中超過2425英鎊部分的三十六分之一捐給法律援助委員會；年收入在2425英鎊以下的人，沒有捐助之義務(wù)。另外除主管機關(guān)特別授權(quán)之外，申請民事法律援助的人，其“可支配資產(chǎn)(diosablecapital)”金額不得超過6750英鎊(人身傷害的為8560英鎊)。

法律服務(wù)委員會認為，符合《2000年社區(qū)法律服務(wù)(訴訟費用保護)規(guī)則》第5條規(guī)定如下標準的，方可承擔當事人的訴訟費用：(1)訴訟的最終裁決結(jié)果對當事人有利；(2)在根據(jù)第11條第1款作出訴訟費用命令3個月內(nèi)，未資助當事人以書面形式表示擬向法律服務(wù)委員會尋求命令；(3)法院認為，從公共資金中支出有關(guān)訴訟費用公正、衡平的；(4)如訴訟費用在一審程序產(chǎn)生的，則訴訟程序由法律服務(wù)委員會資助當事人提起，若不作出有關(guān)命令，未資助當事人將發(fā)生嚴重經(jīng)濟困難的。如訴訟費用由法律援助基金或其他援助支出的，對援助當事人的訴訟費用應(yīng)進行詳細評定。

申請法律服務(wù)資助，須簽署經(jīng)濟狀況聲明，并載明當事人根據(jù)《2000年社區(qū)法律服務(wù)(訴訟費用保護)規(guī)則》第6條提供的信息，并陳述在提供信息之日后，當事人的經(jīng)濟狀況并無明顯變化，或者根據(jù)具體情況寫明經(jīng)濟狀況變化的細節(jié)。法律服務(wù)委員會負責對資助當事人的經(jīng)濟狀況進行評估。就《1999年接近司法法》第11條之目的，評估法律服務(wù)委員會資助當事人的經(jīng)濟狀況時，不予考慮資助當事人100,000英鎊總資產(chǎn)或家庭財產(chǎn)以內(nèi)的部分。接受訴訟費用當事人不得申請拍賣資助當事人的家庭財產(chǎn)，但可以通過扣押令的形式，要求其以100,000英鎊以外的財產(chǎn)進行擔保。

第二篇：民事訴訟中和解制度

民事訴訟和解制度

一、引言

隨著中國經(jīng)濟快速的發(fā)展，法制化進程的不斷深入，民事糾紛呈逐年上升趨勢，隨之而來的人民法院的審判任務(wù)也越來越多，處理的民事糾紛也紛繁復雜。臺灣學者蘇永欽教授指出：人民雖然對司法只有相當?shù)投鹊男湃危斏鐣呀?jīng)發(fā)展到一定程度，而人們除了上法院沒有太多選擇時，司法機關(guān)仍然可以被大量的案件癱瘓，司法人員頻頻傳出“過勞死”。因此，在司法機關(guān)分身乏術(shù)的情況下，和解制度成為解決民事糾紛的一種途徑。同時，在中國傳統(tǒng)文化的影響下，和解也逐漸成為解決民間糾紛的重要方式，使得中國逐漸建立的法治除了嚴肅之外也多了些人情味道的滲入，多了幾分親和力。同時，民事訴訟和解制度的確定，在一定程度上緩解了訴訟費用過高的缺點，減輕了當事人的經(jīng)濟負擔和心理負擔，進而節(jié)約了大量的訴訟資源，為構(gòu)建和諧社會起到了促進作用。

二、民事訴訟和解制度概述

1、民事訴訟和解制度的概念

對于和解的概念，不同的學者有著不同的看法。我國臺灣學者陳計男指出“訴訟上和解,是指當事人于訴訟系屬中，在受訴法院約定相互讓步，以終止爭執(zhí)之發(fā)生，同時又以終結(jié)訴訟中全部或一部為目的之合意”。而章武生教授在《訴訟和解》一文中認為“訴訟和解，是一種訴訟行為，是民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協(xié)商達成協(xié)議，解決糾紛、終結(jié)糾紛的行為。”姜偉教授則這樣分類和解，通常分為訴訟外和解與訴訟上和解?！霸V訟外和解，顧名思義，乃是當事人在訴訟系屬之外，在沒有國家司法權(quán)力參與的情況下，互諒互讓從而達成協(xié)議，解決糾紛的一種方式?！痹V訟外和解本質(zhì)上屬于當事人雙方訂立的契約，對當事人產(chǎn)生合同上的約束力，當事人雙方的和解行為屬于私法行為；如果從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經(jīng)當事人之間協(xié)商讓步而達成的合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當事人之間自行協(xié)商達成和解協(xié)議，從而以原告撤訴的方式終結(jié)訴訟。而通常意義上的訴訟上和解則是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達成的以終結(jié)訴訟為目的的合意。因此，筆者認為，民事訴訟和解是在特定的時間與空間范疇內(nèi)解決糾紛為目的的契約行為。

2、訴訟和解制度的性質(zhì)

訴訟和解是按照程序進行的，對其性質(zhì)作何解釋，各說不一，國外學術(shù)界對此問題的認識也不完全一致。大體觀點分為四類，即“私法行為說”、“訴訟行為說”、“兩行為并存說”、“一行為兩性質(zhì)說”。

下面分別對這四種學說作一簡單介紹：

（1）私法行為說。持此種觀點的學者認為，訴訟中和解與訴訟外和解一樣，本質(zhì)上都是私法上的和解契約，是一種純私法上的法律行為。二者不同之處僅在于訴訟中和解是在法院的訴訟程序中進行的，除此以外本質(zhì)并無不同。美國、英國的民事訴訟法學者多持這種觀點，認為訴訟和解無論是在當事人之間達成的，還是在法院主持下達成的，都視為以雙方當事人訂立的新契約代替發(fā)生糾紛的舊契約，如果一方違反合同，對方只能根據(jù)新合同提起違約之訴。美國的民事訴訟法學界多傾向于這種觀點，認為訴訟和解是當事人之間的契約，不產(chǎn)生訴訟法上的效力，當事人達成訴訟和解后，想要結(jié)束正在進行的訴訟，就要根據(jù)美國聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)則的規(guī)定，向法院書記官提出撤回訴訟的書面協(xié)議。

（2）訴訟行為說。

持該觀點的學者認為，訴訟和解是完全不同于私法上和解契約的訴訟行為，盡管具有私法上和解的外觀，但本質(zhì)上是一種獨立的訴訟上的合意。私法和解不能產(chǎn)生訴訟法上的效果，而訴訟和解則具有與確定判決相同的訴訟法上的效力。

該學說進一步可以分為兩派：一派認為，訴訟和解是雙方當事人之間的互相讓步，是以終結(jié)訴訟為目的的一種意思表示一致的行為，因此該派的觀點又稱為“合意說”；另一派則認為，訴訟中的和解，實質(zhì)上是雙方當事人將他們就訴訟目的相互讓步的結(jié)果，一致向法院陳述的一種合同意義上的訴訟行為，故此派觀點被稱為“合同訟訴行為說”。在兼子

一、竹下守人著，白綠銥譯的《民事訴訟法》中就是持這樣的觀點。我們可以看到，日本民事訴訟法認為訴訟和解筆錄與確定判決具有同等法律效力，既終止訴訟程序，亦阻卻當事人就同一糾紛再行起訴，和解筆錄記載有當事人具體的給付義務(wù)的，還產(chǎn)生與給付判決一樣的執(zhí)行力。

（3）兩行為并存說。

持該觀點學者認為，盡管訴訟和解在現(xiàn)象是一個行為，但在法律上卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，且兩行為是并存的。此說的理論根據(jù)是，在實體法與訴訟法體系分離的法律制度下，以實體法為根據(jù)的私法行為不會發(fā)生訴訟上的效果，而以訴訟法為根據(jù)的訴訟行為也不發(fā)生實體法上的效果?；诟髯苑审w系的要求，就不能僅僅從單一的法律體系看待訴訟上的和解。既然訴訟上和解一方面產(chǎn)生實體法上的效果，一方面也產(chǎn)生訴訟法上的效果，那么，產(chǎn)生并存的兩種法律效果的法律行為也一定是兩種相應(yīng)的法律行為的并存。

（4）兩行為競合說。

持該觀點行為的學者認為，不應(yīng)將訴訟上和解是訴訟行為和私法行為并存，而是把它看做同時具有私法上與訴訟上雙重屬性的一個行為。一方面，當事人在法官面前依法律規(guī)定的訴訟行為的形式進行訴訟和解，產(chǎn)生訴訟法上的效果，因而具有訴訟行為的性質(zhì)；另一方面，訴訟和解亦直接發(fā)生實體法上的效果，所以也具有私法上法律行為的性質(zhì)。

德國和日本的學術(shù)界普遍認可該學說。德國訴訟上的和解的立法依據(jù)是現(xiàn)行德國民事訴訟法第二百期十九條，該條規(guī)定，“地方法院和州法院應(yīng)在程序進行中努力促成雙方當事人的和解，為此目的，得命令當事人到庭，或托他們教給受命法官或受托法官進行和解”。

這些完全不同甚至對立的見解，相互對抗和斗爭，經(jīng)年不息，使訴訟法理論界圣殿里烽煙彌漫，學術(shù)高潮也不斷涌現(xiàn)。的確，訴訟和解的性質(zhì)研究對于正確理解訴訟和解制度有著不可忽視的理論價值。

三、不同國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度

1、英國的民事訴訟和解

據(jù)早年的統(tǒng)計，英國法院的和解率非常高，約有80%至90%的民事案件在法院是以和解結(jié)案的，其原因主要是當事人基于風險和成本考慮而作出的選擇。同時，法院在促進當事人和解方面態(tài)度積極也是原因之一。1999年生效的《英國民事訴訟法則》以立法的形式多方面便利促進當事人和解，充分體現(xiàn)了法律對當事人自治的尊重。尤為引人注意的是英國的民事訴訟改革將制定大量的《訴前議定書》作為目標之一，旨在通過強制當事人進行訴前文書交換和協(xié)商等，使他們能較為合理地預(yù)見自己的訴訟后果，從而為最終達成和解，加快糾紛解決進程而奠定基礎(chǔ)。

2、美國的民事訴訟和解

在美國傳統(tǒng)社會中，基于司法消極原理，和解等糾紛解決方式一般被認為是適合于法律以外的地方。一旦糾紛發(fā)生并訴諸法院時，就應(yīng)當用正式的法律原則和制度來恢復法律秩序。但從20世紀70年代以來，由于民事案件大幅上升，而通過判決來解決糾紛的方式既慢又昂貴，美國法院開始試行和解制度，因此訴訟和解在美國得到了前所未有的重視。在1980年到1993年間，55%的案件或被撤銷或被和解，7%的案件被移送或發(fā)回。1999年，向聯(lián)邦法院起訴的全部民事案件僅有2.3%的案件進入審判。因此，我們可以得知，在美國因和解而終結(jié)的訴訟數(shù)量之多并非始于近年，但和解不是訴訟程序的副產(chǎn)品，它變成了通過法院積極的行動而努力追求的目標卻稱得上最近的特征。

3、德國的民事訴訟和解

德國民事訴訟十分重視和解解決糾紛的作用，從立法上將其規(guī)定為一項重要制度，其立法依據(jù)是現(xiàn)行德國民事訴訟法第279條的規(guī)定：“不問訴訟到何種程度，法院應(yīng)注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決。法院為試行和解，可以把當事人移交給受命法官或受托法官”。當事人在民事訴訟過程中的任何階段都被允許達成和解，而且法官亦常常以積極的態(tài)度，主動地促成當事人的和解。

雖然根據(jù)立法規(guī)定，訴訟上的和解可以發(fā)生在訴訟程序的任何程序，但實務(wù)中有法官勸試和解通常選擇以下三個時期：首先是準備性口頭辯論期日。在此階段，法院將盡力在當事人之間試勸和解，而且法院還會在庭審前向當事人發(fā)出附有簡短理由的書面建議，使雙方當事人更有可能達成協(xié)議；再次是證據(jù)調(diào)查終了后。證據(jù)調(diào)查結(jié)束后法院與雙方代理人之間就證據(jù)方案，聽取當事人對和解方案的意見。當事人之間所達成的和解協(xié)議應(yīng)當記入法庭記錄，該記錄可作為強制執(zhí)行的根據(jù)。這表明訴訟和解協(xié)議具有終局判決的效力，能夠終結(jié)本案訟訴。

4、日本的民事訴訟和解

在日本民事訴訟中，訴訟上的和解作為當事人行使處分權(quán)的一種重要形式一直被視為一項基本和重要的訴訟制度。日本新民事訴訟法第89條就規(guī)定“法官不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解，或使受命法官或受托法官嘗試和解”。有關(guān)訴訟上的和解的程序應(yīng)當在該訴訟的期日中進行。當然這種訴訟期日不僅僅限于口頭辯論期日，還包括該口頭辯論準備期日，而且在為和解而特別設(shè)置的和解期日，還應(yīng)包括口頭辯論的準備期日，而且在為和解而特別設(shè)置的和解期日中也可以進行和解程序。另外，在日本的簡易法院程序中，還一種起訴前的和解。

5、臺灣地區(qū)

中國臺灣地區(qū)的法律受受德國和日本法的影響較深，關(guān)于民事訴訟和解制度的法規(guī)本質(zhì)上大體相同。對于民事訴訟和解提起的時間，臺灣民事訴訟法規(guī)定，不管訴訟程序到哪個階段，都可以隨時適用民事訴訟和解制度，法官開庭審理前和證據(jù)調(diào)查中，也可以視情況主動提起和解程序。臺灣地區(qū)在傳承德、日法律的同時，也吸收了中國自古以來和為貴的觀點，臺灣法官對于民事訴訟和解也持積極態(tài)度，在訴訟中，法官盡可能的促使當事人達成和解，當然這種和解也并非法官強制達成，要依據(jù)案件情況，當事人意愿等來進行。中國臺灣的民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說”，當該和解得到當事人的雙方認可，且在當事人同時到場的情況下達成一致，即可將該和解協(xié)議計入筆錄，并同時具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達雙方當事人后，該協(xié)議即具有了終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。

四、我國訴訟和解制度的現(xiàn)狀及原因分析

1、我國訴訟和解制度的現(xiàn)狀

（1）立法規(guī)定過于粗略，可操作性差，只停留在原則性規(guī)定層面。

關(guān)于訴訟和解在我國民事訴訟法中的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個法條的內(nèi)容中。1991年的《民事訴訟法》第51條對訴訟和解作了原則性的規(guī)定“雙方當事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第191條更進一步規(guī)定:“當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當事人;因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準許?！贝藯l規(guī)定明確了二審中當事人達成和解協(xié)議的處理方式。2004年9月出臺的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定:“當事人在訴訟中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調(diào)解書。”通過兩個規(guī)定可以看出，無論是在一審還是二審中，當事人都可采用調(diào)解方式終結(jié)訴訟。該條第2款規(guī)定:“當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協(xié)調(diào)的人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關(guān)單位和個人從事協(xié)調(diào)活動?！?012年8月的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》，對調(diào)解制度有了一些修改和完善，而對于民事訴訟和解制度仍然未做任何細化與完善。

我國法律雖然規(guī)定了訴訟和解，但過于粗略，對和解的程序、和解的效力及和解協(xié)議瑕疵的救濟等重要問題一概沒有提及，沒有獨立的制度特征，在不同的情況下，它只是導致撤訴或者調(diào)解的原因而已。（2）訴訟和解不具有終結(jié)訴訟的效力，其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。

訴訟和解制度本意是作為一種重要的合意解決糾紛機制而存在的，但由于我國立法并未賦予和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，不具有終結(jié)訴訟的作用，故其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。當事人達成和解協(xié)議后，或者選擇撤訴或者向法院申請調(diào)解書以調(diào)解方式結(jié)案，調(diào)解協(xié)議因不具有法律約束力而不能得到當事人的直接遵守。因此，當事人之間達成的和解協(xié)議對于當事人的人權(quán)保障沒有發(fā)揮任何作用。

若當事人達成調(diào)解協(xié)議后，原告選擇撤訴從而終結(jié)訴訟，那么調(diào)解協(xié)議在當事人之間產(chǎn)生實體法上的法律效果，重新確立了彼此之間實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這份和解協(xié)議是否能得到遵守，則完全有賴于義務(wù)人的誠實信用。原告若不想遵守協(xié)議，他可以再次起訴；同樣，若被告作為義務(wù)人不履行和解協(xié)議的內(nèi)容，原告也只得重新起訴。而事實上，被告為拖延訴訟惡意與原告和解，事后不履行的情況屢見不鮮，給原告帶來極大的負擔。不僅破壞了市場經(jīng)濟社會誠實信用的良好風氣，而且當事人重復起訴，造成法院訴累，浪費司法資源，有違訴訟的公正與效率原則。

（3）法官在訴訟和解中的作用沒有作明確的規(guī)定。通過國外的民事訴訟和解制度的分析可以發(fā)現(xiàn)，法官作為民事訴訟進程的主持者在民事訴訟和解的啟動和運作中起到了至關(guān)重要的作用。而在我國現(xiàn)行民事訴訟法中，規(guī)定只有當事人主張才能啟動民事訴訟和解程序，從而忽視了法官在民事訴訟和解中的作用，法官在訴訟中比當事人更能全面地了解案情，更能明確的判斷雙方當事人達成和解的可能性。因此可以說，法官對于民事訴訟和解制度的提升更具有指導性和說服力。

2、造成這種現(xiàn)狀的原因

（1）從制度本身來講，訴訟和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建麗在她的《民事訴訟和解制度比較研究》中說的，任何一種制度的健康發(fā)展都需要有完備的法律規(guī)范作保障。就訴訟和解而言，由于對和解協(xié)議的效力未予規(guī)定，直接影響此制度存在的價值。根據(jù)前文分析，當事人達成和解協(xié)議后原告撤訴，雙方都承擔了潛在的風險，即對方有可能不履行和解協(xié)議而不必承擔責任，而自己卻沒有任何辦法，只能重新起訴。因為和解協(xié)議對當事人即無實體上的拘束力又無訴訟上的執(zhí)行力，所以當事人之間的糾紛實際并未得到徹底解決。人們花費時間、精力和金錢來到法院，寄希望于法院能幫助解決紛爭，盡快恢復正常的生產(chǎn)和生活秩序，可到頭來卻發(fā)現(xiàn)他們只得到了一個不確定的結(jié)果，自然會大受打擊，也難怪人們對訴訟和解不感興趣了。

（3）從外部原因分析，法院調(diào)解制度擠壓了訴訟和解的生存空間。

調(diào)解在我國有著悠久的歷史，早在西周時期就己出現(xiàn)，并逐漸發(fā)展成為封建社會解決糾紛的重要手段。調(diào)解體現(xiàn)了儒家傳統(tǒng)文化中的“和為貴”、“無訟”思想，經(jīng)歷幾千年的歷史輪回，經(jīng)久不衰。我國民事訴訟法中的法院調(diào)解源于新民主主義革命時期。適應(yīng)當時特殊社會形勢需要，在處理糾紛時，“應(yīng)照顧抗日各階層人民利益為基礎(chǔ)，對于民事案件，以調(diào)解為主，審判為輔?！狈ㄔ赫{(diào)解對和平解決人民內(nèi)部糾紛，團結(jié)一致共同抗日發(fā)揮了重要作用。建國后，法院調(diào)解作為人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)被繼承和發(fā)展，經(jīng)歷了從“調(diào)解為主”到“著重調(diào)解”至“根據(jù)自愿、合法原則進行調(diào)解”的不斷修正過程，在各個時期都發(fā)揮了重要作用。正因為調(diào)解在我國有著悠久的歷史傳統(tǒng)和特殊的立法背景，從而引導我國的合意解決糾紛機制走上了與西方國家不同的發(fā)展道路，也以其獨有的魅力被贊譽為“東方經(jīng)驗”。

而且，隨著時代的變遷，立法背景、法治理念的轉(zhuǎn)變，立法者不斷加強對調(diào)解的立法，《民事訴訟法》幾經(jīng)修改，調(diào)解原則作為民訴法的基本原則，訴訟調(diào)解作為民訴法的重要制度的地位巋然不動，而訴訟和解卻一直未受立法者重視。雖然訴訟和解被作為一項制度在立法中予以規(guī)定，但缺乏相應(yīng)的程序配套，所以才會出現(xiàn)訴訟和解被法院調(diào)解取代的局面。

五、完善我國民事訴訟和解制度的具體建議

1、調(diào)整民事訴訟和解的適用時期。

當事人應(yīng)該被賦予在訴訟的任何階段都可以提起和解方式解決糾紛，許多國家都有相同的規(guī)定。當然，這里的“任何階段”僅指案件審理到判決之前的階段，其他階段暫時不在討論范圍之內(nèi)。

2、突出法官在訴訟和解中的作用。

由于我國法治進程推進稍顯緩慢，當事人的訴訟能力較為不足。因此，要重視法官在民事訴訟和解中的作用。一般，應(yīng)從以下三個方面發(fā)揮法官作用：一是，訴訟和解的啟動時間進行有效勸解。在司法實踐中，當事人通常認為如果自己主動提出和解，一方面體現(xiàn)出自己的軟弱，不敢進行法律程序。另一方面會給他人一個自己缺乏證據(jù)支持而迫不得已選擇和解方式。在這種情況下，法官就要以第三人的身份，說明其中的利弊，提出和解的建議，這樣容易令當事人接受。同時，法官對案情的了解和判決結(jié)果的預(yù)期有一個判斷，他的說法更具有說服力。二是在訴訟過程中凸顯法官的作用。在訴訟過程中，雙方當事人都僵持不下，通常情緒會表現(xiàn)為憤怒與激動，態(tài)度強硬，如果沒有第三方在其中進行調(diào)解，很可能會降低和解的效果。當法官以第三人的身份出現(xiàn)進行調(diào)解，說清利害關(guān)系，會提高雙方當事人和解的成功度，促成雙方和解的達成。三是審查和解協(xié)議。和解協(xié)議要在法律允許的情況下，體現(xiàn)雙方當事人的意志。因此，法官要對雙方的和解環(huán)節(jié)進行審查，確定雙方當事人是否具有訴訟能力，確定雙方當事人是否有處分權(quán)，確定雙方當事人的真實意思的體現(xiàn)，確定和解協(xié)議是否符合法律規(guī)定等等。

3、民事訴訟和解的費用負擔

通過對各國民事訴訟和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低訴訟費用與減輕法官負擔的優(yōu)勢，并在各國進行了廣泛應(yīng)用。而我國并沒有對訴訟和解進行明確的規(guī)定，這樣會導致雙方當事人對和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于這一制度的發(fā)揮。因此，我們應(yīng)該明確訴訟和解的費用。對進入和解不同的階段收取不同的費用，這樣既提高雙方當事人和解的積極性，又會緩解法官的審判壓力。

4、應(yīng)當對和解書的制作予以規(guī)定。

只有當事人就他們之間達成的和解協(xié)議向法院作出一致的陳述，才是訴訟上的和解，其以雙方當事人將和解協(xié)議提請法院審查為標志。當事人雖然私下達成和解協(xié)議，但未提請法院審查，則不是訴訟上的和解，應(yīng)視為訴訟外的和解。經(jīng)當事人的申請，法院對和解協(xié)議審查后認為成立的，應(yīng)當制作和解書。和解書的內(nèi)容包括：案由、當事人的基本情況、當事人之間爭執(zhí)的糾紛、和解協(xié)議的具體內(nèi)容、和解協(xié)議的法律效力。和解書最后須由當事人簽名，再由審判員、書記員署名，并加蓋人民法院的印章。近年來，對著民事訴訟數(shù)量的不斷上升，越來越多的學者開始關(guān)注和解制度，該制度在我國法律制度中也非陌生。而其最令我們不能理解的是對其解釋的含糊其辭，對法律意志的發(fā)揮更是起到的壓制作用。因此，對民事訴訟法中的和解制度進行細化成為了一項必然之舉。該制度的深入應(yīng)用，既會更加有利于解決當事人雙方的糾紛，也可以節(jié)約司法資源，降低訴訟成本，減輕法官負擔。

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第三篇：淺論民事訴訟中自由心證制度

淺談民事訴訟中的自由心證制度

介休法院蔡國強

自由心證制度是指一切證據(jù)證明力的大小和證據(jù)的取舍和運用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，而是由法官根據(jù)自己的良心和理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確認來認定案件事實的一種制度。

自由心證包括兩個原則，一是自由判斷原則。證據(jù)的證明力由法官自由判斷，法律不作預(yù)先規(guī)定。然而，自由心證原則的“自由” 并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設(shè)定具體的規(guī)則來指示法官根據(jù)證據(jù)認定事實時，必須做而不得不做出某種判斷。二是內(nèi)心確信原則，或稱心證原則，即法官在內(nèi)心“真誠的確信”，形成心證，由此判定事實。所謂“心證”，是法官通過對證據(jù)審查所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據(jù)似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實。因此可見，自由心證制度的實質(zhì)是理性和良心。理性是自由判斷的基礎(chǔ)，而良心（職業(yè)道德）是正確判斷的保證。

自由心證制度的優(yōu)缺點： 優(yōu)點：1.解決疑難案件。2.提高結(jié)案效率。3.更注重實體正義。缺陷：1.對法官素質(zhì)要求很高。2.法官自由裁量權(quán)增大，和成文法的契合。3.對程序正義的妨礙。

自由心證與我國司法實踐現(xiàn)狀及立法的契合度：

我國雖然在制度上沒有關(guān)于自由心證的設(shè)計，但我國司法實踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡。

我國民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對當事人的陳述，應(yīng)當結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)?！庇械膶W者認為此規(guī)定實質(zhì)上蘊含著自由心證的原則?？陀^地分析我國司法現(xiàn)狀，我們會發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實踐中的大量運用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第六十四條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大力進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”該條體現(xiàn)了具有中國特色的自由心證制度。它既強調(diào)法官審查判斷證據(jù)要遵循法定程序、依據(jù)法律的規(guī)定，同時也強調(diào)法官依據(jù)法官職業(yè)道德和邏輯推理及日常生活經(jīng)驗對證據(jù)進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

《民事證據(jù)規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反證據(jù)，但都沒有足夠依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”該條規(guī)定了高度蓋然性的證明標準。它要求在民事訴訟證據(jù)無法達到確實充分，所證明的事實不能達到完全排除其他可能性的情況下，只要按照“高度蓋然”的證明標準，盡可能的接近客觀真實。它要求法官要能理性超然地評判相關(guān)的各方證據(jù)，通過自己的審查、法庭上所見，自然而然形成對案件事實的確信。

如何合理的限定自由心證的“自由”：

自由心證原則在確立之初，以克服法定證據(jù)制度之弊端為己任，賦予了審判人員充分的自由裁量權(quán)，自由心證之內(nèi)心確信側(cè)重于審判人員主觀方面對證據(jù)的評價。然而，自由心證有矯枉過正之嫌，這些證據(jù)評價標準不斷地受到了理論上的批評和反省。于是，為了保障自由心證能夠正常、合理地發(fā)揮作用，人們開始探尋建立限制自由心證肆意性之客觀標準。從制度上約束自由心證的形成，以達致公開、公正與公平之效果。事實上，為獲得準確合理的心證，采用自由心證證據(jù)制度的國家，一方面盡量保障法官心證形成之自由，另一方面則設(shè)置一系列制度以力圖克制法官恣意妄為，從而在制度上對法官自由心證進行規(guī)制。

自由心證并非一套孤立的制度安排，其生長于一定的環(huán)境與土壤之中，依賴于一定的社會背景和制度環(huán)境的支撐，表現(xiàn)為：

（1）司法必須獨立。司法獨立是審判人員形成自由心證之根本前提。審判人員獨立于既獨立于非審判人員又獨立于其他審判人員。自由的意志方能才能產(chǎn)生自由的心證。排除來自外部的非法干預(yù)，確保法官能夠自由地形成心證。

（2）審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作，防止司法腐敗的最佳武器。審判公開，包括審判過程的公開、審判結(jié)果的公開。這里尤其要提到的是公開判決理由，現(xiàn)代法治國家要求法官應(yīng)當將心證形成的過程及根據(jù)載于判決書之中。德國民事訴訟法第286條規(guī)定，作為法官心證根據(jù)的理由，應(yīng)在判決中記明。法國《民事訴訟法》第455條，也明確規(guī)定，判決應(yīng)當寫明理由。當然，法律并非要求所有案件的判決書均應(yīng)載明法官心證形成的原因，譬如，對于簡易案件判決書，有的國家規(guī)定只需記載判決主文而無需載明法官心證形成的原因。但是，例外的情形必須有法律明定。

（3）無罪推定原則。無罪推定是資產(chǎn)階級法制的一項重要制度，相對于封建司法制度有無以倫比的優(yōu)越性和進步性。審判之前推定犯罪嫌疑人、被告人為無罪，抑制法官先入為主，消除偏見與歧視，以保障合理的心證形成。

上述制度是自由心證得以生長的根基與土壤。然而，除了這些基礎(chǔ)性制度以外，保證自由心證的準確形成，尚需一些特殊的證據(jù)原則或者規(guī)則予以約束：

（1）證據(jù)裁判原則。在實行自由心證的大陸法系國家里，普遍實行證據(jù)裁判原則。它要求裁判的形成必須達到一定要求的證據(jù)為依據(jù)，沒有證據(jù)不得認定犯罪事實。證據(jù)裁判原則是抑制肆意形成自由心證的重要裝置?！白C據(jù)裁判主義不僅要求法官必須依證據(jù)而為事實之認定，而且對于一定之證據(jù)限制法官為自由心證，如無證據(jù)能力、未經(jīng)合法調(diào)查，顯與事理有違或認定事實不符之證據(jù)，不得作為自由心證之依據(jù)?！彪x開證據(jù)裁判原則的制約，形成合理的自由心證乃是奢談。

（2）補強證據(jù)規(guī)則。補強證據(jù)規(guī)則的功能在于保護被告人的權(quán)利，防止案件事實的誤認，對某些證明力顯然薄弱的證據(jù)，要結(jié)合其他證據(jù)予以證實才可以作為定案根據(jù)。法官認定事實的自白須有補強證據(jù)以保障合理的心證形成。

筆者以為，鑒于短期內(nèi)，我國法官的法律素質(zhì)、職業(yè)操守以及審判技能的實際狀況，為保障法官能夠準確判斷證據(jù)和認定案件事實，我國只能有條件地借鑒英美法系合理的證據(jù)規(guī)則，通過設(shè)置一些證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴密規(guī)定以約束法官自由裁量行為，以助于法官形成合理的心證。

第四篇：民事訴訟中的回避制度

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民事訴訟中的回避制度

核心內(nèi)容：回避制度是指依照法律規(guī)定，人民法院審理某一案件的審判人員和其他人員與案件有利害關(guān)系或者其他關(guān)系，可能影響案件的公正處理，而避開或者退出對該案審理的法律制度，回避制度是保證案件獲得公正審理的制度。下面由法律快車小編為您介紹相關(guān)知識，感謝您的關(guān)注。

【回避制度】

第一，回避主體

根據(jù)《民事訴訟法》第45條規(guī)定，回避的對象包括審判人員和其他人員。對于審判人員的范圍，《若干規(guī)定》明確為各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員；其他人員包括人民陪審員、執(zhí)行員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人員。

第二，回避方式和程序

《民事訴訟法》粼5條規(guī)定，審判人員和其他人員有法定情形之一的，必須回避，當事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避，可見我國回避制度的方式是自行回避和申請回避并用。自行回避即審判人員和其他人員在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時，應(yīng)主動退出該案件的審判及其他相關(guān)工作；申請回避則是僅屬于當事人及其法定代表人的權(quán)利，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人應(yīng)當在案件開始審理時提出回避申請，說明理由，如果回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。法院對當事人提出的回避申請，應(yīng)當在申請?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時申請復議一次。院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。

第三，回避事由

《民事訴訟法》粼5條規(guī)定了三種情況可作為回避事由:一是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；二是與本案有利害關(guān)系；三是與本案當事人有其他關(guān)系可能影響對案件的公正審理的。但是《民事訴訟法》并沒有對“利害關(guān)系”、“其他關(guān)系”、“可能影響”等較為模糊的詞語具體規(guī)定。學術(shù)界中，一般認為“與本案有利害關(guān)系”主要是指與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，涉及相關(guān)人員的利益；“其關(guān)系”是指在前兩種情形之外的某種關(guān)系，諸如老上級、老部下、老同事、老同學、老朋友等；有可能影響秉公辦案的，但是必須以“可能影響對案件公正審理”為前提條件，不能不加分析的一律回避。”除了這三種情形，《若干規(guī)定》還增加了若干種情形，如擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人的；審判人員在一個審判程序中參與過本案審判工作的；同時還規(guī)定了參與五種不法行為的審判人員 有法律問題，上法律快車http://004km.cn

和其他人員也必須回避。雖然這些情形也可以概括為“與本案當事人有其他關(guān)系可能影響對案件的公正審理的”，但是更為明確的法律規(guī)定對司法實踐的統(tǒng)一無疑是有巨大幫助的。同時，這些補充性質(zhì)的規(guī)定，也為完善民事訴訟回避事由提供了思路和啟示。

第四，回避的法律后果

被申請回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當暫停參與該案的工作，除非需要采取緊急措施；但被駁回申請的當事人申請復議的，復議期間被申請回避的人員不停止參與該案的工作。關(guān)于“緊急措施”的范圍，法律缺乏明確的界定，學術(shù)界的主流觀點認為，主要是指財產(chǎn)保全和證據(jù)保全。??回避的另一個法律后果，是法院作出回避決定后，被決定回避的人員已完成的有關(guān)工作是否有效。對此，法律沒有明文規(guī)定。有學者認為對被決定回避的人員已完成的訴訟行為應(yīng)當一律規(guī)定為無效，也有學者認為應(yīng)當區(qū)別情況對待，若審判人員被決定回避，則由審判長或更換后的審判長對該回避人員所作的訴訟行為進行審查，違反法定程序的行為才被認定無效，但鑒定行為一律無效?！惫P者認為兩種思路各有利弊，本文將在其后闡述自己的觀點。

第五，違反回避制度的法律責任

《民事訴訟法》并沒有對違反回避制度的法律后果及法律責任作出明確規(guī)定，但是在第153條、第179條涉及上訴案件、再審案件的法律條文中有如下內(nèi)容“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”“審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避的，人民法院應(yīng)當再審”。由此可見，應(yīng)當回避而未回避的案件由于程序的不合法，效力也是有瑕疵的。但是在上訴案件中，如果僅違反法定程序，而未影響案件實體判決、裁定的，并不在發(fā)回重審的范圍之列。這在一定程度上顯示出我國重實體、輕程序的司法理念。慶幸的是，這種做法在《若干規(guī)定》中被修正過來，《若干規(guī)定》第6條對違反法定程序、不執(zhí)行回避的情形作出了“應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的規(guī)定。

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第五篇：試析我國民事訴訟中的調(diào)解制度

試析我國民事訴訟中的調(diào)解制度 論文摘要 民事訴訟調(diào)解是我國的固有傳統(tǒng)，被稱為“東方經(jīng)驗”，具有其制度設(shè)計的一系列合理性。但是隨著社會的發(fā)展，民事訴訟調(diào)解的各種弊端也不斷凸顯，為了使民事訴訟調(diào)解能夠更好地發(fā)揮作用，本文試對完善我國現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度提出一些意見和建議。論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 調(diào)解合理性 弊端

民事訴訟調(diào)解，是指在民事訴訟過程中，雙方當事人在審判人員的主持下，自愿就民事權(quán)益的爭議，平等地進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛所進行的活動。法院調(diào)解是我國審判民事案件時固有的傳統(tǒng)，在國外被稱為“東方經(jīng)驗”。隨著我國法制的不斷健全，市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，各種民事案件的多樣化和復雜化，傳統(tǒng)的調(diào)解制度逐漸顯示出一些弊端，本文試圖對民事訴訟調(diào)解的改革和完善提出些建議。

一、我國民事訴訟調(diào)解制度存在的合理性

長期以來，我國注重通過調(diào)解的方式來解決糾紛，法院的很多案件是通過調(diào)解結(jié)案的，2009年，“審結(jié)的一審民事案件中，調(diào)解和撤訴結(jié)案359.3萬件，占62%”；2010年，“各級法院一審民商事案件調(diào)解撤訴率達65.29%”；2011年，“一審民事案件調(diào)解與撤訴結(jié)案率為67.3%”。2009年最高人民法院提出了“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的司法原則，2010年6月7日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，2013年1月1日施行的新《民事訴訟法》第122條新增了“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除外”的先行調(diào)解規(guī)定。民事訴訟調(diào)解制度不論是從實踐中或者是從政策上都得到了較好地實施和高度地重視，民事訴訟調(diào)解制度之所以得到社會的親睞是基于其存在的合理性。

（一）民事訴訟調(diào)解符合中國的文化傳統(tǒng)

據(jù)史料記載周代的地方官吏中就有“調(diào)人”之設(shè)，其職能是“司萬民之難而諧合之”（《周禮·地官》）。至漢代時期，調(diào)解已然十分發(fā)達。兩宋時期，調(diào)解已經(jīng)開始制度化。到明清時期調(diào)解已趨于完備，直到清末制定《大清民事訴訟法典》，仍有以調(diào)解結(jié)案的規(guī)定。新中國成立后，作為各邊區(qū)和革命根據(jù)地審判經(jīng)驗總結(jié)的“馬錫五審判方式”成為當時民事審判工作的基本指南，調(diào)解也被作為一項司法原則確定下來。同時由于受到傳統(tǒng)儒家思想的影響，中國人自古就有一種非訴情節(jié)，唯有到走投無路的情況下，才會用訴訟方式維護自身的權(quán)利，濃厚的非訴情節(jié)為民事訴訟調(diào)解的適用提供了土壤。

（二）民事訴訟調(diào)解可以節(jié)約司法成本，提高效率

民事訴訟調(diào)解只要當事人雙方達成一直共識就可以結(jié)案，民事訴訟調(diào)解沒有一審、二審程序，也不搞再審制度，這樣的制度設(shè)計大大節(jié)約了司法成本，提高了結(jié)案的效率。民事訴訟調(diào)解其實追求的不是一個非黑即白的結(jié)果分明的一個狀態(tài)，其所追求的多半有點中庸的結(jié)果，調(diào)解的實質(zhì)是放棄了部分的程序公正來追求實體公正。對于當事人而言，只要能夠解決糾紛，并且這個結(jié)果是令雙方都滿意的，繁瑣的程序就沒有必要了。

（三）民事訴訟調(diào)解有利于緩解人際關(guān)系，建設(shè)和諧社會

通過第三人的中間調(diào)解，將雙方矛盾加以溝通和疏導，從而達到定紛止爭的目的，這樣的做法是比較溫和的，是符合我們建立民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處社會之要求的。通過溫和的民事訴訟調(diào)解來解決人民內(nèi)部的糾紛，而不是通過正反雙方對立性很強的訴訟方式，往往可以緩和人民憤怒的情緒，讓人民更理智的思考問題，從而更利于建立人與人和諧相處的社會環(huán)境。

二、現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的弊端

調(diào)解制度雖然有著適應(yīng)中國國情的諸多合理性，但是隨著中國經(jīng)濟的快速發(fā)展和處于社會轉(zhuǎn)型期矛盾的凸顯，民事糾紛案件不斷增多，現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)慢慢開始不適應(yīng)實際情況，逐漸顯現(xiàn)出一些弊端。

（一）調(diào)判不分

我國《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)該根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)該及時判決。”同時根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院調(diào)解在訴訟的各個階段、各審級中均可進行。具體來說法院在案件受理之后開庭之前可以進行調(diào)解，在庭審過程中可以進行調(diào)解，在二審中乃至在再審中也可以進行調(diào)解。現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端之一就是啟動調(diào)解制度過于任意性，當事人

或者法官在任何階段都可以隨時啟動調(diào)解制度，并且居中主持調(diào)解的法官和審判的法官為同一人，調(diào)解和審判制度混為一談，沒有進行嚴格的程序上區(qū)分。另外，在審判程序中無論一審、二審或者再審都有一個審限，以防止訴訟的過分延遲，而調(diào)解程序卻沒有確定審限，只是籠統(tǒng)規(guī)定調(diào)解不成應(yīng)該及時判決，究竟何為及時則留下了過于寬泛的空間，最終導致久調(diào)不決不利于糾紛的有效解決。

（二）適用“查明事實，分清是非”的原則不合理

《民事訴訟法》第93條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解”，此乃法院調(diào)解原則的規(guī)定，也就是法院適用調(diào)解結(jié)案的前提在于能夠查明事實，分清是非?？墒潜疚纳鲜鲇猩婕?，調(diào)解的實際乃一個有點中庸的和稀泥的制度，其放棄的是部分的程序公正從而追求實體公正。試想一個案件已然走到了查明事實，分清是非的這一步，必然經(jīng)過了舉證、質(zhì)證、認證一系列的程序，才可能查明事實，分清是非，在這樣一個事實清楚，證據(jù)充分的情況下，已然達到了判決的標準，我們完全可以直接對案件徑行判決，而不必要僅僅適用調(diào)解。另外，糾紛爭議的事實調(diào)查的越清楚，往往更容易激化矛盾，反而不利于雙方達成一致共識。

（三）民事訴訟調(diào)解的監(jiān)督機制不健全

《民事訴訟法》第201條對調(diào)解書的申請再審有規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效率的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當再審?！币勒瘴覈傻囊?guī)定，民事訴訟調(diào)解只有違反自愿原則或者違反法律的才有可能再審，并且此項舉證的義務(wù)歸當事人，需要當事人個人對一整個龐大的法院系統(tǒng)進行舉證，而且證明的內(nèi)容必須是違法自愿原則和違反法律這樣一個寬泛的概念，常常讓當事人陷入舉證不能的困境，從而沒有辦法行使調(diào)解制度的監(jiān)督機制。同時，假設(shè)當事人拿到了充分的證據(jù)可以證明法院調(diào)解的確違反了自愿原則或者違反法律，但是依據(jù)規(guī)定，啟動再審要經(jīng)人民法院審查屬實，這種僅依靠法院自身進行自我監(jiān)督的力量未免過于單薄。

（四）調(diào)解書可信度不高

關(guān)于調(diào)解書的生效分為兩種形式，雙方達成調(diào)解協(xié)議的，對于不需要制作調(diào)解書的案件而言，雙方當事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議上簽字或蓋章后，調(diào)解即具有法律效力。對于需要制作調(diào)解書的，調(diào)解書應(yīng)自雙方當事人簽收后才發(fā)生法律效力。也就是除《民事調(diào)解規(guī)定》規(guī)定的不需要制作調(diào)解書的案件外，在一般情況下，調(diào)解書送達當事人一方或雙方反悔的或調(diào)解書送達時當事人拒絕簽收的（調(diào)解書原則上不適用留置送達），調(diào)解不成立，法院應(yīng)對案件繼續(xù)進行審理。據(jù)此，調(diào)解書對于先進行簽收的一方當事人沒有可靠的可信度，雙方雖然達成了調(diào)解協(xié)議，可是此協(xié)議在一定程度上會因為后簽收方拒簽或者反悔歸于無效，倘若在后簽收方拒簽或者反悔之后，先簽收方才有意識開始著手收集對方違約的證據(jù)會讓先簽收方陷入被動的地位，并且調(diào)解制度的可信度和法律的尊嚴也將會大大的減損，調(diào)解書簽收的一前一后的時間差，容易讓調(diào)解書喪失可信度，從而損害司法的嚴肅性和尊嚴。

三、對我國民事訴訟調(diào)解制度的改革與完善

針對上述存在的種種弊端，筆者認為應(yīng)該對現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度做適當?shù)母母锱c完善，以期讓民事訴訟調(diào)解制度得到更好地貫徹實行，在民事糾紛解決中發(fā)揮更大的作用。

（一）調(diào)審分離

要想實現(xiàn)調(diào)審分離，關(guān)鍵在于劃分民事訴訟調(diào)解制度適用的范圍。視調(diào)解案件的不同性質(zhì)啟動不同的調(diào)解程序。涉及家庭倫理例如關(guān)于身份關(guān)系解除和收養(yǎng)等人身關(guān)系案件的調(diào)解，應(yīng)該強行適用民事訴訟調(diào)解前置程序，即凡是爭議訴至法院，一律先行進行調(diào)解，調(diào)解不成再由當事人對糾紛解決方式進行選擇。而其他的一般糾紛當事人有選擇權(quán)，可以在調(diào)解或者訴訟當中進行二選一，并且調(diào)解制度和訴訟制度兩者相互排斥，不應(yīng)該隨便進行程序轉(zhuǎn)化，在當事人選擇適用了民事訴訟調(diào)解程序，經(jīng)過一定的程序期限沒有辦法結(jié)案的情況下，視為民事訴訟調(diào)解程序已經(jīng)適用完畢，調(diào)解程序才可以轉(zhuǎn)化為訴訟程序，依法進行判決。

（二）刪除“查明事實，分清是非”的適用原則

民事糾紛屬私權(quán)的范疇，在不違反我國法律基本原則的情況下，法院應(yīng)當最大程度的尊重當事人的意思自治，允許其自由處分當事人的民事實體權(quán)利、訴訟權(quán)利?！罢{(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實或者責任含糊不究，希望當事人雙方互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”。如果案件當事人自愿要求進行調(diào)解，而不要求查清案件事實，法院就沒有必要一定要堅持查明事實、分清是非。在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議，說明當事人行使處分權(quán)，自行處分了自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，當事人自愿達成的協(xié)議，只要不違反我國法律的強制性規(guī)定，法院或法官沒有必要依職權(quán)干預(yù)當事人的處分權(quán)。

（三）加強民事訴訟調(diào)解的監(jiān)督機制

想要加強民事訴訟調(diào)解的監(jiān)督機制，單靠法院自身監(jiān)督是遠遠不夠的，我們應(yīng)該加強檢察院對法院調(diào)解過程和調(diào)解結(jié)果的監(jiān)督機制，在民事訴訟調(diào)解的過程中，檢察院應(yīng)該派人參與調(diào)解，同時對調(diào)解過程進行全程監(jiān)督。并且賦予檢察院對調(diào)解書提出抗訴的權(quán)利，依據(jù)《民事訴訟法》第208條規(guī)定，最高人民檢察院發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當提出抗訴；地方各級人民檢察院發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。筆者以為新民事訴訟法將調(diào)解書納入了檢察院的抗訴范圍，增加檢察院為民事訴訟調(diào)解的監(jiān)督主體是一個進步，但是這種進步卻又是相當保守的，進一步擴大檢察院對調(diào)解書的抗訴權(quán)力是加強民事訴訟調(diào)解監(jiān)督的應(yīng)有之義。

（四）重新確定調(diào)解發(fā)生效力的時間

《民事訴訟法》第97條第3款有規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”筆者認為，調(diào)解書生效的時間應(yīng)該修改為“調(diào)解書經(jīng)雙方當事人意思表示達成一致時，即具有法律效力?！敝劣诤罄m(xù)的調(diào)解書的簽收和送達問題則僅僅成為法律手續(xù)的履行，調(diào)解書的簽收和送達不再對調(diào)解效力產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，把調(diào)解效力確定的時間往前推至意思表示一致這一時間點上，對簽收調(diào)解書雙方當事人做了更公平的權(quán)利保障。

綜上，隨著市場經(jīng)濟的深化，現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度弊端越發(fā)的明顯，民事訴訟調(diào)解制度作為獨立于訴訟的一種常用的糾紛解決方式，應(yīng)該進行進一步的改進與完善，從而更好的發(fā)揮民事訴訟調(diào)解制度作為“東方經(jīng)驗”魅力。