第一篇：怎么寫假想作文

怎樣寫假想作文

難點一 確定題目后，怎么假想。如果你是父母官，你要為民著想如果你成為醫(yī)生，你要為病人著想

難點二 怎么寫具體，怎么編故事。時間、地點、人物和事情的起因、經(jīng)過、結(jié)果要表達清楚。要有故事情節(jié)

一、啟發(fā)談話，激發(fā)興趣

同學們，在你們美好的心靈世界里一定裝滿了一個個美好的愿望，當你看到孫悟空變幻無窮的非凡本領(lǐng)時，也許會想，假如我會七十二變該多好；當你學習感到疲倦時，也許會想，假如我是一片自由自在的云該多好；當你看到病魔奪去一個個人的生命時，也許會想，假如我是一名神醫(yī)該多好……讓你的愿望今天就能實現(xiàn)，當然是不可能的。然而，如果將你的愿望通過自己的想象和幻想，在自己的作文中成為現(xiàn)實是完全可能的。

同學們，你們是否愿意把自己的美好愿望寫下來呢？

二、引導走向閱讀，領(lǐng)悟?qū)懛ㄒ?guī)律

為了幫助學生領(lǐng)悟假設(shè)類想象作文的寫法規(guī)律，教師課前先布置學生在課前廣泛收集有關(guān)假設(shè)類想象作文，并在瀏覽的基礎(chǔ)上做好摘錄筆記，然后組織課堂討論，揭示其規(guī)律。

1．課堂討論，激活記憶表象

同學們，老師布置大家課前收集、閱讀了有關(guān)假想類作文，想一想：在你讀過的這類文章中，哪些人或物給你留下了深刻的印象？你從中受到哪些啟發(fā)呢？假設(shè)類想象作文與一般的寫人、記事、寫景、狀物的文章有什么不同呢？

2．歸納小結(jié)，揭示寫法規(guī)律

教師先組織學生討論：你認為要寫好假設(shè)類想象作文，必須把握哪幾點呢？在組織學生廣泛討論的基礎(chǔ)上，教師進行歸納小結(jié)，并揭示以下寫法規(guī)律：

（1）根據(jù)自己的愿望，選擇自己理想中的人或物來寫。

（2）想象要大膽、合理，假設(shè)的推測是有理有據(jù)，情節(jié)要生動有趣。

（3）所寫的理想中的人或物，都應(yīng)當有人的思維和人的行為。

三、啟發(fā)點撥，指導選材

1．啟發(fā)談話，開拓選材思路

同學們，寫假設(shè)類想象作文，寫什么都可以。如果你對流逝的時光、對古老的歷史有一種“揭開謎底”的欲望，你可以把時光想象成可以倒流；如果你學習感到困倦了，你可以把自己想象成一只鳥，一條魚，一只老鷹……；如果你看到一位身患癌癥的病人在死亡線上掙扎，你可以把自己想象成一盒藥丸，一位名醫(yī)……等等。每個人的興趣愛好不同，生活經(jīng)歷不一樣，因此，每個人想象的內(nèi)容應(yīng)該是各式各樣、豐富多彩的。

2．獨立選材，分組互議

出示題目《假如我是……》，讓學生根據(jù)自己的興趣、愛好、印象將題目空白處補充完整，然后引導學生分四人小組討論，說說自己選擇這個材料寫的理由。

四、扶放結(jié)合，培養(yǎng)能力

為了減緩訓練的坡度，教師在指導學生寫作文時，采取“根據(jù)提供材料寫→獨立構(gòu)思表達”這一由扶到放的方法，逐步提高學生的習作能力。

1．指導學生根據(jù)提供的材料寫假設(shè)類想象作文

根據(jù)《假如我是一個科學家》提供的開頭：假如我是一個科學家，我將發(fā)明一些東西貢獻給人類。讓學生展開豐富的想象，續(xù)寫成一篇完整的文章。

2．引導學生根據(jù)自己選擇的材料獨立構(gòu)思表達

（1）啟發(fā)引導，開拓思路

教師在進行構(gòu)思指導時，要在引導學生求異思維上下功夫。讓學生明白：同一個愿望，可以想象成多種不同的人或物，同一個人或物，情節(jié)結(jié)構(gòu)的安排也可以多種多樣。

（2）獨立構(gòu)思，完成習作初稿

要求學生根據(jù)自己的選材，運用學到的寫假設(shè)類想象作文的寫法規(guī)律進行獨立構(gòu)思，并完成習作初稿。對在25分鐘內(nèi)能完成習作初稿的學生授予“耕耘獎”。

五、指導修改，完善習作

1．提出修改要求，學生自改習作。

在學生進行錯別字和病句常規(guī)修改的基礎(chǔ)上，教師可引導學生對照下列要求進行獨立修改。

（1）是否通過假設(shè)中的人或物來實現(xiàn)自己某種愿望的？這些人或物是否具有人的思維和行為？

（2）想象是否奇特、合理，假設(shè)的推測是否有理有據(jù)？情節(jié)是否生動有趣？

（3）你的習作是否能給人以某種啟迪？

2．分四人小組互批互改。

3．課堂交流。要求學生說出自己如何修改的過程和理由。

4．對通過自己的修改，習作有明顯進步的同學授予“百花獎”，進一步調(diào)動學生修改的積極性。

六、指導評賞，成就激勵

1．讓被評為“百花獎”的同學上臺朗讀自己的佳作，師生進行示范性評賞。

2．分四人小組自評自賞或互評互賞。

3．對評賞得好的學生授予“浪花獎”。

4．將班級優(yōu)秀習作匯編成冊，在班內(nèi)或校內(nèi)傳閱，激發(fā)學生的成就感。

5．指導學生將自己的習作向有關(guān)少兒報刊投稿。

第二篇：假想的自由落體雜文隨筆

我并非善類，寫再多情愛，在生活中依然如遇瘟神般避之不及。

曾經(jīng)上過幾節(jié)中國古代哲學的課，老師讓思考“出于善”和“為了善”的不同，解惑了曾經(jīng)關(guān)于善良命題的苦惱。最近讀到的書，有段大意是，青年人想著為某項事業(yè)流血犧牲、奉獻生命，殊不知這種犧牲來得最輕巧，真正的犧牲則是獻出十幾年的青春苦心鉆研。行善也如此，若真要做一件善事，就必須花費一生的時間苦心經(jīng)營，只是這種犧牲太大，誰能做到呢？我們都希望是別人所為而自己受到感動。

不愿犧牲，人人卻說對人性失望，道德義士們在失望，道德義士的道德義士們更為消沉，恍若世界已遍布邪惡不可救贖。人類文明存在的幾千年歷史上，科技飛速發(fā)展，對世界的認知以驚人的速度拓展，只是人性，這個精神的、社會的性質(zhì)竟沒有發(fā)生過多少改變，千年前的人類情感思維模式和現(xiàn)今也是相差無幾。是什么讓這一代人認為人在墮落？

我認識到的人中最不滿是N，他本性天真一派，對現(xiàn)代社會的發(fā)展總抱有排斥態(tài)度，對周遭物質(zhì)化深惡痛絕，轉(zhuǎn)而向往田園詩意的家園，家庭手工業(yè)、男耕女織的舊時代，像是一個住在水晶球里的小人兒，在里面快快樂樂地游戲，從不想往危險區(qū)靠近一步。他的無知不是知識上的障礙，而是嬌生慣養(yǎng)出來的輕信，作為父母的嬰孩時，他全然相信長輩的話，當學生時，全然聽從老師的教誨，工作時，他又聽信領(lǐng)導的指示?？梢哉f他是一個無能的人，不是指行動能力，而是沒有思考與負責的能力。比如我們說信仰無神論，一般人是思考其正確性的，而他對此渾然天成地接受了，因為教他的人就是這么說的。若是某一天別人給他灌輸另一種觀點，他就會感到老師當初的背叛，甚至懷疑起老師的人品來。這是挺無解的，他總不容置疑地認為自己掌握著絕對真理。這點極其危險，因為沒人告訴過他陽光照射下來也會有陰影，稍有差池其中黑暗的成分顯露出來，他就被徹底毀掉了。而他偏偏選擇了一個對任何人來說都具有強腐蝕性的職業(yè)，然后全然摧毀了自己。

在看清了文明的面紗后，他徹底失望了，曾經(jīng)親人背叛了他，如今整個社會都格格不入。他立馬從極致光明的一極跳到至暗的另一極。但他就此失去全部希望了嗎，躲在水晶球里也陷入黑夜？我已經(jīng)無從得知，顯然戀愛的破敗對他又是另一重打擊。但我們還是要回到主題。

我想到那堂淺顯的哲學課，曾經(jīng)得到的結(jié)論是文明、道德即虛偽，不過是管理層維持社會和諧的工具。那個時候只想著義憤填膺說些一鳴驚人的話，卻沒深入想下去。文明其實是社會交往中高于法律的一些規(guī)則，需要有，但不能整天拿著規(guī)章制度當作詩文朗誦。文明本就是虛偽的，是掩飾生物本能的遮羞布，它并不產(chǎn)生美。道德本是博弈的結(jié)果，如果不再適合這個時代，就找到新的均衡點。只是比起參考這些行為準則來“仿照”善行，我更愿相信自己多年和這個社會博弈找到的原則。然而“出于善”又如何才能做到呢？

第三篇：月光下的假想初三作文

今夜的月光照在我回家的路上，不知不覺就到家了。月亮姐姐好似有些害了羞，臉上不僅蒙上了一層面紗，還叫了一些烏云弟弟將她團團圍住。一起來看看關(guān)于初三作文月光下的假想，歡迎查閱。

月光下的假想1

很小的時候，奶奶曾經(jīng)說過，月亮上住著一位仙子，叫嫦娥，她還有一個寵物——玉兔。每當晚上睡覺的時候，奶奶都會拿這個故事來哄我睡覺，那是大人們用來誘惑孩子睡覺時的最好把戲，即使是一些捏造出來的故事，我們也會聽到津津有味。

現(xiàn)在，站在自家的陽臺上，面對著月光，勾起了我對奶奶的懷念，心里總會被幸福的感覺填得滿滿的。但那種思念總是充斥著我的心，原來思念一個人的感覺會是這么的無奈和美好。奶奶，你曾經(jīng)說過如果有一天你離開我們了，你會幫我去看看嫦娥是長得什么樣的。你說，你的離開，是因為月宮上的嫦娥仙子來找你，要你陪伴孤獨的她說說話，聊聊天;你說，如果有一天你消失了，其實是上了月空去當我們的守護神了;你說，每天空上出現(xiàn)奪目耀人的星星的時候，那就是奶奶你，如果它在閃閃發(fā)亮時，那便是你想我們了。

那時候的我還很幼稚天真，牢牢記住了你的話，可是現(xiàn)在我長大了，懂得了那只是你當時安慰我的話，但是我還是傻傻的相信，你在看著我長大，看著我成長、成熟。

你說，月光是賦予你存在的世界，是與爺爺再次相聚的家。現(xiàn)在，我明白了，其實每個人心中都會有那么一片月光，為你在迷失的森林里帶來希望，在你前進的道路上落下一片光明。

仰望著高空那片昏黃的月光，就像我的未來，需要我來把它點綴得更美更亮。

你說對嗎?奶奶!

月光下的假想2

寧靜的夜空中現(xiàn)出一輪明月，那月影已經(jīng)漸漸圓了，而我卻潛入無盡的思緒當中。盡讓那醉人的花香飄灑在空氣中，讓風帶著我對你的思念飄向遠方。

你是否還記得?我們首次相見，你拿著我的作業(yè)本，指著名字，問我，這個人你認識嗎?與此同時，我正想向你打聽，我手上的作業(yè)本是誰的，當我們明白我們互拿對方的作業(yè)本時，都笑了，而你那陽光般燦爛的笑容也烙在我的心上，我們的友誼之花在這一刻悄然綻放。

你是否還記得?我們?yōu)榱丝荚?，爭分奪秒得復習，背誦，比賽著誰能更好的利用一分鐘，秉著愚公移山的精神，行著懸梁刺骨的努力，懷著一較高下的`心思，都想在分數(shù)上把對方撩倒。

快樂時光總是短暫的，而今我們已需各奔東西，戀著曾經(jīng)的快樂，我是多么的不舍，離情別緒，敲痛我的心，王維的“勸君更進一杯酒，西出陽關(guān)無故人”是對朋友的惜別;王勃的“海內(nèi)存知己，天涯若比鄰”是對朋友的寬慰;李白的“我寄愁心與明月，隨風直到夜郎西”是對朋友的珍貴;蘇軾的“但愿人長久，千里共嬋娟”是對朋友的祝福。我也想作詩來為你送別，書到用時方恨少，我只能為你唱一首“祝你一路順風”，來表達我真摯的祝福，“那一天，知道你要走，……祝福你，我最親愛的朋友”

月光如海，友誼作舟，泛舟與海，方知海之寬闊。

月光是歌，友誼如曲，和曲而歌，方知歌之動聽。

月光似水，友誼是魚，游魚戲水，方知水之柔和

我們?nèi)缤菰谌缢脑鹿庵?，更像是沐浴在那柔和的風里，花香淹沒了醉人的思緒，就讓那迷人的香和著風一直飄吧，就讓曾經(jīng)的我們在月下一起享受這醉人的花香。月光如流水般。撒下無數(shù)的思念在心頭。

月光下的假想3

望著頭頂那一輪明月，不自覺地勾起了心中的往事。月光透過窗子，靜靜地撒在窗前的桌子上。

我坐在桌子前，抬頭望去。月是如此的皎潔，不禁使人浮想聯(lián)翩;月是如此之神秘，連嫦娥都愿投身子月;月是如此的圓，寄托了我對親人的思念。

想起往日，我和爺爺還曾坐在屋頂上，望著頭頂上的圓月，談著我小時候的趣事，展望著未來。還記得爺爺問我，“你打算在未來做什么事呢?”我笑嘻嘻的回答著“我要賺很多很多錢，帶爺爺一起去環(huán)游世界。”爺爺只是笑笑，又抬頭看了看天上的月亮，久久沒有回話。我們那時還是一起過中秋，賞月亮，如今，只剩我一人靜賞著這輪圓而亮的月亮了。

今日，又迎來了一個中秋節(jié)。月光，柔柔的。像輕輕滑動在睡夢里年輕母親的手，像嬰兒芬芳的枕邊甜甜芬芳的夢，像那無風淡陽里的一泓秋水。圓月一動不動地在空中懸掛著，比天下任何圓物都要圓，都要柔和，風輕輕吹拂著，水中的圓月仿佛碎了一般，此時，我望著月的倒影出了神。

我似乎隱約看到了一棵高大挺拔的大樹下，一只可愛的兔子帶著一身雪白的皮毛在樹下蹦跳著。在兔子的身邊，落花紛紛，一個白應(yīng)慢慢尋來。

仔細看去，以為沉魚落雁，閉月羞花的仙子，邁著輕盈的腳步珊珊走來，他好似流水，好似輕紗，穿著白色的古裝跳起舞來，好比婀娜多姿的蝴蝶，翩翩起舞，與落花產(chǎn)生了共鳴，形成一種美的境界，結(jié)合出一支動人的舞。

月光下，我靜靜地望著前方，回想著以往的種種，直至月光消散被云擋住，我才回過神來。

月光下的假想4

中秋賞月，是人生的一大趣事。一年中，有十二次月圓。然而，唯有中秋，使從古至今的萬千人心被牽動。歷史悠久的中華民族中，有多少文人墨客為中秋潑墨、吟詩、作詞?留下來多少千古佳話?

明月高掛天邊，深藍色的天空中被它染了點淡黃色的光，繁星點點若隱若現(xiàn)，令人陶醉……

“峨眉山月半輪秋，影入平羌江水流。夜發(fā)清溪向三峽，思君不見下渝州。”一副美麗的峨眉山夜景畫惟妙惟肖的展現(xiàn)在我眼前。我仿佛感受到李白“相思而不得見”的心情。

“中庭白地樹棲鴉，冷露無聲濕桂花。今夜月明人盡望，不知秋思落誰家?”此詩是作者在與朋友相聚時所作。我似乎體會到了王建創(chuàng)詩時的心境。

“明月幾時有?把酒問青天。不知天上宮闕，今夕是何年?我欲乘風歸去，惟恐瓊樓玉宇，高處不勝寒.起舞弄清影，何似在人間?轉(zhuǎn)朱閣，低綺戶，照無眠。不應(yīng)有恨、何事長向別時圓?人有悲歡離合，月有陰晴圓缺，此事古難全。但愿人長久，千里共蟬娟。”一首《水調(diào)歌頭·中秋》不知考驗了多少人的想象力。我好像感覺到了蘇軾思念弟弟的痛苦。

中秋是一個團圓的節(jié)日，也是一個令人思念的節(jié)日。

月光下的假想5

在這兩年中，我無時無刻不在想著他。我的姥爺是一個十分疼愛小輩的長輩。小時侯的我十分調(diào)皮，一般人根本管不住我。可是有一個人一定可以把我管的服服貼貼的，那就是我的姥爺。他不罵也不喊，他只要一出現(xiàn)我就不會在搗蛋了。并不是因為他厲害，而是因為我們之間的關(guān)系就像朋友一樣，而且是屬于那種無話不談的至交好友。在他住院的'那段時期，我只要一看見他就控制不住內(nèi)心的悲傷。姥爺?shù)檬悄X溢血，誰都清楚這種病到了這時候……

恐怕就是神仙也無能為力了。所以，全家人都想盡己所能讓他快樂的走完最后的這些日子。為此，我?guī)缀蹩催^了所有的笑話啊，天天給他講。姥爺有時也能笑一笑，這算是對我最大的安慰了!在最后的那幾天里姥爺已經(jīng)說不出話來了，可是他還堅持寫下來。姥爺用他那顫顫微微的手寫了幾個字，是寫給我的：“好好學習，不要惹爸爸媽媽生氣?！碑敃r我真的是好想哭出來，可是我還是忍不住了。

寫到這，我發(fā)現(xiàn)我已是淚流滿面了?？纯茨丘嵉脑铝粒以谛牡鬃８Ｖ骸霸咐褷斣谔焯美镉肋h快樂、幸?！?/p>

月光下的假想初三作文相關(guān)文章：

第四篇：李冰的論文-《論假想防衛(wèi)》

論假想防衛(wèi)

西北政法大學刑事法學院06級1班 李冰

【內(nèi)容摘要】本文論述了假想防衛(wèi)的概念、特征、類型。在不具備正當防衛(wèi)成立條件的多種非正當防衛(wèi)行為中，假想防衛(wèi)是一種關(guān)于行為性質(zhì)認識的錯誤，當然不能成立故意犯罪，至于行為人對其所造成的危害社會的結(jié)果，有可能負過失責任，也有可能不負刑事責任。假想防衛(wèi)人主觀上能否避免錯誤就成為其是否負責任的關(guān)鍵所在。假想防衛(wèi)只能構(gòu)成過失犯罪，或?qū)儆谝馔馐录回撔淌仑熑?，而不能成立故意犯罪?/p>

【英文摘要】This paper discusses the concept of imaginary defense, characteristics, types.A detailed analysis shows the existence of several hypothetical defense situations do not have the self-defense in the establishment of conditions for a variety of non-self-defense acts, those who are supposed defensive behavior, which my criminal circles has not yet reached a consensus and from the legal analysis of a hypothetical defense of accountability methods.Constitute negligence defense can only be hypothetical crime, or is not criminally responsible accidents, but not the establishment of an intentional crime.【關(guān)鍵詞】正當防衛(wèi)；不法侵害；假想防衛(wèi)；故意犯罪

一、假想防衛(wèi)的概念

根據(jù)刑法學書中可知：“正當防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而實施的制止不法侵害的行為。”①“我們可知假想防衛(wèi)的概念是指行為人由于認識上的錯誤，把事實上并非不法侵害或并不存在不法侵害的情況認為是不法侵害，并實行所謂的正當防衛(wèi)，造成并未實行不法侵害人的損害的情形。”②

一般認為假想防衛(wèi)屬于事實上的認識錯誤，因此它與正當防衛(wèi)有本質(zhì)的區(qū)別，其區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面：

一是在主觀上，假想防衛(wèi)實際上并不存在不法侵害，而行為人卻誤認為存在，因此行為人對客觀事實發(fā)生了認識上的錯誤，而正當防衛(wèi)是建立在防衛(wèi)人對不法侵害的正確認識的基礎(chǔ)上的，即防衛(wèi)人的主觀意識必須真實的反應(yīng)反映不法侵害的客觀情況，在這個基礎(chǔ)上產(chǎn)生的防衛(wèi)意圖才是可信的。

二是在客觀上，在假想防衛(wèi)中，就是基于對客觀事實的錯誤認識，產(chǎn)生了所謂的防衛(wèi)意圖，并在這種防衛(wèi)意圖的支配下，出于保護國家，公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利，才實施的行為，所以假想防衛(wèi)不僅在主觀心理狀態(tài)上不同于正當防衛(wèi)，而且在其客觀行為的性質(zhì)上也不同于正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi) ①②

參見賈宇著

：《刑法》，陜西人民出版社2005年版，第116頁。

參見彭衛(wèi)東著：《正當防衛(wèi)》，武漢大學出版社2001年版，第274頁。

是有利于社會的行為，是反擊不法侵害的行為，而假想防衛(wèi)則是對他人的侵害行為，具有一定的違法性?！凹傧敕佬l(wèi)也不同于防衛(wèi)過當，防衛(wèi)過當是指正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為?！?①所以防衛(wèi)過當是以正當防衛(wèi)的存在為前提的，但是在假想防衛(wèi)的情況下，根本不存在正當防衛(wèi)，因此也就談不上防衛(wèi)過當了。

二、假想防衛(wèi)的特征

（一）行為人假想了不法侵害的存在。例如：有一天晚上。一女職工下班回家，在路上遇一青年，誤認為該青年會對其實施強奸，而用磚頭砸向該男，致使其受傷。實際上并不存在不法侵害，該女因為種種原因而誤認為不法侵害存在，這是一種對事實的認識錯誤。假想不法侵害的存在是假想防衛(wèi)成立的前提條件，其假想不法侵害的內(nèi)容是客觀上并沒有侵害行為的存在，該女對于侵害事實的有無卻存在認識上的錯誤，誤認為有侵害行為的存在，因而采取了防衛(wèi)行為，造成了對該青年的無辜損害。

（二）行為人在主觀上具有防衛(wèi)意圖。即這種防衛(wèi)意圖是來源于其主觀上的認識錯誤，所以這種防衛(wèi)意圖的產(chǎn)生依賴于其主觀上的認識錯誤，如果假想防衛(wèi)人認識到不法侵害的存在，則不會產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，假想防衛(wèi)也就不會發(fā)生。

“在我國刑法理論界，有人認為假想防衛(wèi)人在主觀上不具備防衛(wèi)意圖，他們認為：假想防衛(wèi)是主觀與客觀的矛盾，防衛(wèi)人必須要有對不法侵害的正確認識才能產(chǎn)生防衛(wèi)意圖；在假想防衛(wèi)的情況下，從形式上看似乎是出于正當防衛(wèi)的動機，但這只是事物的現(xiàn)象而非本質(zhì)，假想防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖是基于行為人對事實的認識錯誤而發(fā)生的，因而是假的，法律對其作出否定評價?！雹?/p>

我認為防衛(wèi)意圖不僅是決定正當防衛(wèi)是否成立的主觀要件，而且也是假想防衛(wèi)成立的必備條件。如果行為人一方面進行不法侵害已經(jīng)到來，另一方面卻不是出于防衛(wèi)意圖進行反擊，而是意圖加害對方，以致嚴重危害結(jié)果發(fā)生，對此不能視為假想防衛(wèi)，而應(yīng)該作為一種故意犯罪看待。此外，在雙方互毆的過程中，時常發(fā)生誤傷勸架者或其他無辜第三者的情形，表面上似乎是假想防衛(wèi)，但實際上由于雙方都有加害對方的意圖。而不是基于防衛(wèi)意圖進行反擊，所以不能承認其中某一方是防衛(wèi)行為，當然也就不能把誤傷他人的行為視為假想防衛(wèi)，而只能作為對象錯誤或打擊錯誤看待。

（三）行為人實施了所謂的防衛(wèi)行為。如果假想防衛(wèi)人并沒有實施防衛(wèi)行為，則不能構(gòu)成假想防衛(wèi)；同時假想防衛(wèi)人實施的所謂防衛(wèi)行為與假想防衛(wèi)人的認識錯誤之間具有一種因果關(guān)系，即防衛(wèi)行為的產(chǎn)生是由于其錯誤認識而引起的。

（四)假想防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為對無辜者造成了損害，正是由于行為人誤認為他人的行為是不法侵害行為，才使其作出錯誤的反擊，從而導致不應(yīng)有的危害結(jié)果的發(fā)生，這是假想防衛(wèi)具有社會危害性及行為人一般應(yīng)當承擔刑事責任的關(guān)鍵所 ①②

參見賈宇著

：《刑法》，陜西人民出版社2005年版，第123頁。

參見陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第124頁。

在。至于對無辜者造成的損害程度問題，即這種損害是否達到嚴重程度，是屬于一般違法的損害還是屬于構(gòu)成犯罪的損害，我認為這并不影響假想防衛(wèi)的成立。

三、假想防衛(wèi)的范圍

關(guān)于假想防衛(wèi)的范圍，在刑法理論上說法不一，其主要觀點有以下四種：

（一）“狹義說”①

“即認為假想防衛(wèi)僅限于不法侵害的錯誤這一種情形。” ②“我國有的學者認為假想防衛(wèi)是在根本沒有不法侵害的情況下存在的，而假想防衛(wèi)第三者，防衛(wèi)不適時中發(fā)生的防衛(wèi)錯誤往往發(fā)生在正當防衛(wèi)過程中，如果把假想防衛(wèi)等同于防衛(wèi)錯誤，就會不適當?shù)財U大假想防衛(wèi)的范圍造成概念上的混亂?！?③

“還有學者指出，把防衛(wèi)時間錯誤、防衛(wèi)對象錯誤、防衛(wèi)限度錯誤包括在假想防衛(wèi)的范圍中，從而把假想防衛(wèi)與防衛(wèi)錯誤混為一談是不科學的，因為假想防衛(wèi)的本質(zhì)是假想不法侵害存在而實行所謂的防衛(wèi)行為，但以上三種錯誤都是從不法侵害客觀存在為條件的，且都是在實行正當防衛(wèi)的過程中出現(xiàn)的事實錯誤，如果不適當?shù)財U大假想防衛(wèi)的范圍，勢必會造成概念混亂?！雹?/p>

（二）兩分說

主張假想防衛(wèi)存在以下兩種情況：

1、不法侵害的錯誤；

2、防衛(wèi)對象的錯誤?！按苏f是我國目前的通說，其特點是在防衛(wèi)對象的錯誤，成立假想防衛(wèi)的同時，均將其歸為防衛(wèi)第三者，還認為防衛(wèi)對象的錯誤即屬于防衛(wèi)第三者，又屬于假想防衛(wèi)?！雹?/p>

（三）三分說

主張把假想防衛(wèi)分為以下三種：

1、不法侵害錯誤的假想防衛(wèi)；

2、對象錯誤的假想防衛(wèi)；

3、事后的假想防衛(wèi)?！按苏f認為事后假想防衛(wèi)應(yīng)屬于假想防衛(wèi)的范⑥圍?！?/p>

（四）最廣義說

“根據(jù)假想防衛(wèi)行為人認識錯誤的內(nèi)容不同，假想防衛(wèi)可分為以下三類：

1、對防衛(wèi)起因的錯誤，也稱對事的假想防衛(wèi)；

2、對防衛(wèi)時限的錯誤，也稱對時的假想防衛(wèi)；

3、對防衛(wèi)對象的錯誤，也稱對人的假想防衛(wèi)?！雹?/p>

我贊同從最廣義說的觀點來理解假想防衛(wèi)的范圍，雖然假想防衛(wèi)是由于認識上的錯誤，把客觀上不存在的不法侵害誤認為存在，從而進行防衛(wèi)造成他人損害，但我們不能把客觀上是否存在不法侵害作為判斷是否存在假想防衛(wèi)的唯一條件。

凡是出于行為人主觀上的認識錯誤導致的認為不法侵害的存在而實施的“正

參見陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第187頁。

參見劉明祥著：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學學報（哲學社會科學版）1996年版，第129頁。③

參見陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第191頁。④

參見劉明祥著：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學學報（哲學社會科學版）1996年版，第105頁。⑤

參見張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第242頁。⑥

參見馬克昌著：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年版，第726頁。⑦

參見姜偉著

：《正當防衛(wèi)》，北京法律出版社1988年版，第112頁。①②

當防衛(wèi)”都可以將其看作是假想防衛(wèi)，防衛(wèi)時間錯誤、防衛(wèi)對象錯誤對于行為主觀上是否認識到不法侵害的存在產(chǎn)生了決定性的影響，所以最廣義說并沒有混肴假想防衛(wèi)與防衛(wèi)錯誤的情形，“廣義說認為假想防衛(wèi)是行為人對行為性質(zhì)的認識①發(fā)生錯誤?！?/p>

四、假想防衛(wèi)的具體類型

根據(jù)上述最廣義說的觀點，我認為假想防衛(wèi)在司法實踐當中主要有以下五種類型，現(xiàn)結(jié)合不同案例加以說明。

（一）對侵害行為的有無發(fā)生認識錯誤的假想防衛(wèi)。例如：一天晚上，甲突然看見一個人走進他院子，以為是小偷，順手拿起鐵鍬朝那人打去，打成重傷，事后才知那人是來還東西的鄰居?？陀^上并無侵害行為的存在，甲對侵害事實的有無存在認識上的錯誤，而誤認為其存在而采取所謂的正當防衛(wèi)。

（二）對侵害行為性質(zhì)認識錯誤的假想防衛(wèi)。例如：一天晚上，工人甲在家附近看見兩男正在挑逗、侮辱其女友，甲便上前指責，遭到對方的毆打，他被迫還手，情急之中甲拿出小刀威脅兩男進行防衛(wèi)，此時便衣警察乙路經(jīng)此地，見狀以為甲為流氓正在進行搶劫，便一手抓住甲，將其摔倒致傷。表面上看甲正在進行不法侵害，但實際上是行使正當防衛(wèi)或其他排除違法性的行為，而乙誤認為是發(fā)生了不法侵害，因而錯誤地實施了所謂的正當防衛(wèi)，此例中甲是正當防衛(wèi)，而乙則構(gòu)成假想防衛(wèi)。

（三）對時間認識錯誤的假想防衛(wèi)。即行為人對正當防衛(wèi)的時間條件發(fā)生錯誤認識，而實行的防衛(wèi)，它又可以分為兩種：

第一、事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)。“即在不法侵害尚處于預(yù)備階段或犯意表示階段，對于合法權(quán)益的威脅并未達到現(xiàn)實狀態(tài)，不法侵害人是否真的實施某種侵害還無法斷定，而假想防衛(wèi)人誤認為不法侵害行為已經(jīng)開始發(fā)生而實施的防衛(wèi)行為?！雹?/p>

第二、事后的假想防衛(wèi)?！袄纾阂惶焐钜梗讛r路截住兩名女工，欲搶劫財物，女工乙轉(zhuǎn)身逃走，甲突然認出女工丙曾是他的中學同學，深感內(nèi)疚，沒再搶丙的財物，并一再道歉，丙勸他去投案自首，這時乙找來幾個男工，跑過來抓住甲便打，雖然甲曾實施了不法侵害行為，但他自己自動中止了犯罪，不法侵害已經(jīng)過去，不法侵害確已實施完畢、中止或被迫停止，但假想防衛(wèi)人出于認識錯誤以為其尚未結(jié)束仍在進行之中而采取的防衛(wèi)行為，不能再對他進行正當防衛(wèi)，這幾個男工以為他仍在實施不法侵害而實行了防衛(wèi)，是事后防衛(wèi)?！雹?/p>

實踐中不法侵害的結(jié)束一般有以下三種情況：

1、不法侵害行為確已自動中止；

2、不法侵害人已被制服；

3、侵害行為已經(jīng)實施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。對于上述情況下實行的假想防衛(wèi)，均屬于事后防衛(wèi)。

參見王者香著：《析假想防衛(wèi)》，載《法學》1984年第8期，第23頁。

參見王向光著：《論假想防衛(wèi)》，南京師范?？茖W校學報，2000年（02）第16卷第2期，第124頁。③

參見姜偉著

：《正當防衛(wèi)》，北京法律出版社1988年版，第113頁。①②

（四）對象錯誤的假想防衛(wèi)。例如：一天晚上，甲看見一男乙正在挑逗、侮辱其女友，便上前指責，不料被乙毆打，甲被迫還手，此時便衣丙路過，未表明身份便上前抓甲，甲誤認丙為乙同伙，便拔出小刀防衛(wèi)把丙刺成輕傷，雖然甲誤認丙為不法侵害人，但丙是與不法侵害行為無關(guān)的第三人，對他實行防衛(wèi)，是對防衛(wèi)對象錯誤的假想防衛(wèi)。客觀上雖然受到了不法侵害，而甲對不法侵害人發(fā)生了認識上的錯誤，對沒有參加不法侵害的第三者丙采取了防衛(wèi)行為是對象錯誤的假想防衛(wèi)。

（五）雙方互為的假想防衛(wèi)。由于矛盾雙方產(chǎn)生假想防衛(wèi)的情節(jié)不同、發(fā)展不同、后果也不同，又存在以下兩種情況：

1、同時著手的互為假想防衛(wèi)。“例如：某市一位便衣警察帶領(lǐng)聯(lián)防隊員夜間巡邏，見一輛三輪車停在路旁，因車上無人，便上前查看，正在查看時，被遠處的該車司機發(fā)現(xiàn)，誤認為有人偷車，立即找了幾人手拿鐵棍將民警打傷，民警開槍將該司機打死?？陀^方面雙方都不存在正當防衛(wèi)的前提條件，但是主觀方面都誤認為具備，因而發(fā)生沖突?；榧傧敕佬l(wèi)由于具有互為條件的特征，如果將其視為一方的責任，就不能作出準確的結(jié)論，這就是同時著手的互為假想防衛(wèi)?！雹?/p>

2、異時著手的互為假想防衛(wèi)?！半p方雖然都誤認為自己面臨不法侵害的威脅，但一方先動手，他方后動手，先動手的一方屬于假想防衛(wèi)，后動手的一方則應(yīng)當以正當防衛(wèi)論，或視其行為是防衛(wèi)過當。”②

五、假想防衛(wèi)的法律責任

假想防衛(wèi)造成危害后果的責任是由假想防衛(wèi)行為是否具有違法性，產(chǎn)生危害結(jié)果的大小以及根據(jù)實際情況，看行為人主觀方面是否存在過失等因素決定。在實踐中應(yīng)依據(jù)對事實認識錯誤的處理原則及主客觀要件相統(tǒng)一的原則來分析斷案。

（一）假想防衛(wèi)人不負刑事法律責任的情況。在處理假想防衛(wèi)的案件時，如果行為人主觀上沒有罪過，造成危害結(jié)果是由于行為人主觀上不能預(yù)見的原因引起的，或根據(jù)案件的全部情況。由于當時主客觀條件極其不利，假想防衛(wèi)人確實不可能預(yù)見，這種情況下按意外事件處理，行為人不負刑事責任。但如果被侵害人人身和財產(chǎn)權(quán)益因此蒙受損失，行為人則需要承擔一定的民事賠償責任。

（二）假想防衛(wèi)人負過失責任的情況。假想防衛(wèi)是由于假想防衛(wèi)人的過失心理造成的，當假想是基于認識錯誤，而根據(jù)當時情況本來不應(yīng)該發(fā)生此類錯誤，而是因為假想防衛(wèi)人疏忽大意的過失才造成的，那么應(yīng)負過失責任。我國刑法第15條第2款規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任?！币虼思傧敕佬l(wèi)人因過失而造成危害結(jié)果的，并且刑法分則對此有明確規(guī)定時，行為人依法承擔過失犯罪的刑事責任。否則，即使過失造成了一定的危害結(jié)果，法律上無規(guī)定，行為人也不應(yīng)承擔刑事責任。若損害后果輕微，則根據(jù)實際情況，假想人承擔道歉、賠償?shù)让袷仑熑?。如果造成的損害后果嚴重，觸犯刑律，則應(yīng)按過失犯罪論處，但量刑時要將假想防衛(wèi)作為一個量刑情節(jié)酌情加以考慮。

①②

參見劉曉紅著：《意外事件和假想防衛(wèi)》載《法學》1985年第2期，第20頁。

參見劉明祥著：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學學報（哲學社會科學版），1996.（01）。

（三）假想防衛(wèi)是否存在故意責任的探究?！肮室夥缸锸且孕袨槿嗣髦约盒袨闀l(fā)生危害社會的后果為前提的，而假想防衛(wèi)人的故意是建立在對客觀事實認識錯誤的基礎(chǔ)之上的，這種“故意”只具有心理學上的意義，不具有刑法上的意義，不能把它和犯罪故意混為一談?！雹?/p>

至于假想防衛(wèi)構(gòu)成間接故意犯罪也是不可能的，因為無論是直接故意還是間接故意，兩者都以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為前提，盡管明知的程度可以有所不同，直接故意是希望危害結(jié)果發(fā)生，間接故意是放任其發(fā)生。而在假想防衛(wèi)中，行為人由于認識錯誤，對自己行為的性質(zhì)發(fā)生了誤解，因而根本不存在明知其行為會造成危害社會的結(jié)果而去實施的問題。因此假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，無論是直接故意還是間接故意。

綜上所述，假想防衛(wèi)有可能由疏忽大意的過失，過于自信的過失和意外事件構(gòu)成，不可能由故意犯罪構(gòu)成。

①

參見王向光著

：《論假想防衛(wèi)》，南京師范?？茖W校學報，2000年（02）第16卷第2期，第125頁。

參考文獻

彭衛(wèi)東：《正當防衛(wèi)》，武漢大學出版社2001年版 賈宇 ：《刑法》，陜西人民出版社2005年版 陳興良：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版 劉明祥：《論假想防衛(wèi)》，武漢大學學報（哲學社會科學版）1996年版 張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年版 姜偉 ：《正當防衛(wèi)》，北京法律出版社1988年版 王者香：《析假想防衛(wèi)》，載《法學》1984年第8期 王向光：《論假想防衛(wèi)》，南京師范?？茖W校學報，2000年（02）第16卷第2期 劉曉紅：《意外事件和假想防衛(wèi)》載《法學》1985年第2期 江學 ：《假想防衛(wèi)的范圍探討》，武漢理工大學學報（社會科學版），2002，（04）呂曉偉：《假想防衛(wèi)芻議》，寶雞文理學院學報（社會科學版），2005，（03）郭瑋 ：《論正當防衛(wèi)的適用》，中國政法大學，2009年版 朱音 ：《假想防衛(wèi)刑事責任的探討》，1982，（01）李建華：《正當防衛(wèi)原理與實務(wù)若干問題研究》，山東大學出版社2006年版 曠巍 ：《論假想防衛(wèi)》，法制與社會，2008，（03）羅平、萬海龍：《假想防衛(wèi)的罪過形式探析》，法制與社會，2008,(25)利子平：《防衛(wèi)過當罪過形式探討》，法學評論，1984，（02）

第五篇：從兩個案例著手談假想防衛(wèi)過當

黎宏：從兩個案例著手談假想防衛(wèi)過當

作者：黎宏，男，漢族，湖北羅田人，1966年8月生，中共黨員?，F(xiàn)任清華大學法學院教授、博士生導師、副院長。原題：論假想防衛(wèi)過當 轉(zhuǎn)自：公訴實訓

一、假想防衛(wèi)過當處理的司法困惑

所謂假想防衛(wèi)過當，是指不存在正在進行的不法侵害，但行為人誤以為（假想）存在，并對該假想侵害實施明顯超過必要限度的反擊，造成重大損害的行為。對假想防衛(wèi)過當該如何處罰，我國刑法理論界的探討寥寥無幾，而司法實踐中卻爭議巨大，以下試從司法實踐中的兩個爭議案例展開探討。

案例1：“謝某某假想防衛(wèi)過當案”。某日晚11時許，被告人謝某某起身如廁，見陌生人史某某（男，16歲，送奶員）騎自行車從其家門口經(jīng)過，謝某某覺得其形跡可疑，遂尾隨其后查看。見史某某向前騎至一拐角處，將自行車?？吭谠撎幝窡粝?；拐進小弄至另一戶門口，用手開門旁的窗戶。謝某某跟至史某某身后約5、6米處停下，查問史某某是干什么的，史答：“你管我是干什么的！”謝某某聽后未做聲，返身至一鄰居家，對鄰居講：“有賊，快跟我去捉賊！”并從門后取了一根晾衣用的鐵杈返回現(xiàn)場，見史某某正欲推自行車離開，遂用鐵杈向史某某頭部打去，擊中史某某的嘴部，致史某某7顆牙齒脫落。隨后趕至的鄰居認出史某某系送奶員，謝某某也發(fā)現(xiàn)了自行車倒下后從簍筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史某某原來是送牛奶的。經(jīng)法醫(yī)鑒定，史某某的損傷已構(gòu)成重傷。對于此案，檢察機關(guān)以謝某某犯故意傷害罪起訴。一審法院認為，被告人基于主觀臆斷，誤認事實上并不存在的不法侵害，出于防衛(wèi)的目的而致人重傷，屬于應(yīng)當預(yù)見而未預(yù)見的疏忽大意的過失，構(gòu)成過失致人重傷罪，判處有期徒刑1年。

宣判后，檢察機關(guān)以原判定罪不準、量刑不當為由提起抗訴，認為謝某某應(yīng)以故意傷害罪定罪，處3年以上10年以下有期徒刑。二審法院審理后認為：被告人謝某某由于認識錯誤，將實際上并不存在的不法侵害誤認為存在，對臆想中的不法侵害實施了防衛(wèi)，并造成他人重傷，其行為屬于刑法理論中的假想防衛(wèi)，是對事實的認識錯誤。謝某某實施加害行為時，雖然史某某已準備離開現(xiàn)場，表面上似乎基于臆斷的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，但是防衛(wèi)制度的立法目的旨在保護公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，因此，謝某某在臆斷被害人史某某系小偷欲逃離作案現(xiàn)場時，持鐵杈擊打被害人，主觀上是出于正義的目的，其臆斷導致不法侵害也符合常理。但依照情理分析：通常小偷受到盤問時應(yīng)有驚慌表現(xiàn)，但被害人沒有這種表現(xiàn)，他有充分的時間逃離卻沒有逃離，亦未反抗；謝某某也有條件進一步核實對方身份，但他由于抓賊心切，對此應(yīng)當預(yù)見因疏忽大意而沒有預(yù)見，其行為符合過失致人重傷罪的犯罪構(gòu)成要件。原審人民法院認定謝某某犯過失致人重傷的犯罪事實清楚，證據(jù)充分，定罪準確，訴訟程序合法，⑴因此駁回了檢察院的抗訴。但這種判決結(jié)果遭到了某些學者的批評，認為“謝某某的行為成立假想防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪?？?、審雙方的觀點都有偏頗之處”⑵。

案例2：“蔡某某假想防衛(wèi)過當案”。2011年9月19日，被告人蔡某某駕駛小客車到加油站準備加油，見身穿加油站工作服的唐某正追趕手拿挎包的被害人管某，蔡某某誤認為被害人管某是搶劫犯罪嫌疑人，遂駕駛小客車對被害人管某實施碰撞并拖行大約13米而未采取緊急制動措施，導致被害人管某受傷，后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。當天，蔡某某向公安機關(guān)投案。警方以涉嫌過失致人死亡罪將他刑拘。該案因案情較為復雜，2011年12月28日，廣州市白云區(qū)人民檢察院將本案移送至廣州市人民檢察院審查受理，此后，市人民檢察院依法補充偵查兩次，延長審查起訴期限3次。2012年9月19日，廣州市人民檢察院在起訴書中認定，被告人應(yīng)當以故意傷害罪追究刑事責任。2013年5月27日，蔡某某故意傷害案在廣州市中級人民法院第二次開庭。提起公訴的廣州市人民檢察院仍然堅持第一次開庭的意見。相反地，蔡某某的辯護律師則認為，蔡某某的行為屬于假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應(yīng)以過失致人死亡罪論處⑶。

歷經(jīng)兩年之后的2013年12月19日，廣州市中級法院做出判決，認定當事車主蔡某某構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年。判決理由是：蔡某某出于見義勇為的動機欲攔截被害人，但是，被攔截的被害人既未持械，也沒有嚴重危及他人人身安全的行為，蔡某某使用車輛作為工具驅(qū)車攔截有失妥當；在被害人欲逃離時，蔡某某變向、加速追趕，以至最大車速達到35.9km／h，遠遠快于普通民眾通常奔跑的速度，其作為一個有多年駕駛經(jīng)驗的人員，應(yīng)當明知其行為會發(fā)生致人受傷的后果；被害人被撞倒以后，蔡某某未采取緊急制動措施，以致被害人被車輛碾壓、拖行，有放任被害人受傷的故意；因此，構(gòu)成故意傷害罪。蔡某某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰?？紤]到本案確因蔡某某誤認為被害人是違法犯罪人員而不當使用車輛攔截的起因，其主觀惡性相對較小，法院決定對其減輕處罰。⑷至此，爭論了兩年之久的該案終于落下帷幕。

上述兩個案件都涉及到刑法典中沒有明文規(guī)定、刑法理論上也很少探討、但司法實踐中卻較為常見、處理棘手的“假想防衛(wèi)過當”問題。案例1中，檢察機關(guān)認為對被告人謝某某應(yīng)以故意傷害罪定罪，在3年以上10年以下有期徒刑的范圍量刑。對假想防衛(wèi)（過當）以故意犯罪論罪并予以重罰的做法，其理論根據(jù)何在，尚需進一步的探討；從重罰的社會效果看也不一定理想。如果對謝某某的行為重刑處罰，極有可能挫傷公民見義勇為的主動性和積極性，偏離刑法設(shè)立正當防衛(wèi)的宗旨，因此，在綜合考慮了本案發(fā)生的起因以及被告人的主觀目的之后，二審法院最終還是維持了被告人謝某某構(gòu)成過失致人重傷罪，判處有期徒刑一年的原判結(jié)論。但這種判法也有失偏頗：盡管降低了對被告人的處罰，一定程度上褒獎了其見義勇為的積極性，但是，這種專重被告人的防衛(wèi)動機，置被告人對正欲離開的臆想“小偷”采取用鐵杈擊打其頭部的事實有認識而不顧的做法，明顯違反了我國刑法典第14條、第15條有關(guān)犯罪故意和犯罪過失的規(guī)定。其不僅不利于保護無辜的被害人的利益，而且也根本沒有考慮到即便是對正在發(fā)生的不法侵害的反擊，也不得“明顯超過必要限度，造成重大損害”的限度要求。

案例2實際上也是一起假想防衛(wèi)過當案件，也面臨著同樣的尷尬：被告人蔡某某出于防衛(wèi)動機，對誤想的搶劫罪犯即被害人管某實施了開車撞擊的制止行為，從我國刑法典第20條第3款即“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”的規(guī)定來看，對搶劫罪犯的防衛(wèi)，采用這種形式的防衛(wèi)手段似乎也并不過分。但是，“碰撞”之后，“拖行大約13米而未采取緊急制動措施”則有過當?shù)南右?。因為，即便是刑法典?0條第3款所規(guī)定的特殊過當防衛(wèi)，也必須符合正當防衛(wèi)的一般條件。就本案而言，在不法侵害人被撞倒之后，其已經(jīng)喪失了不法侵害的能力，這時，行為人理應(yīng)采取比較溫和的防衛(wèi)手段，但行為人仍然用汽車將被害人“拖行大約13米而未采取緊急制動措施”，導致被害人管某受傷后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡的結(jié)果，不得不說有超過必要限度即過當?shù)南右伞某掷m(xù)兩年多的復雜、周折的審理過程以及在庭審中控、辯雙方大相徑庭的意見表達來看，本案實際上也面臨著案例1的困惑：即到底應(yīng)當如何在保護公民見義勇為的熱情和防止濫用正當防衛(wèi)權(quán)傷及無辜之間進行合理平衡？

從學理的角度來看，上述兩個案件的處理之所以出現(xiàn)如此大的爭議，主要還是緣于假想防衛(wèi)過當現(xiàn)象本身的復雜性和法律上沒有明文規(guī)定使然。假想防衛(wèi)過當，如前所述，就是誤認存在成立正當防衛(wèi)所必要的前提要件即“正在進行的不法侵害”，并基于該誤認而實施了明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，產(chǎn)生了過當結(jié)果的場合，是假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當交錯或者重合的一種情形。這種場合，純粹將其理解為假想防衛(wèi)，會忽略其防衛(wèi)過當?shù)囊幻?；相反地，僅把它考慮為防衛(wèi)過當，則會忽略其假想防衛(wèi)的一面，因此，如何確定假想防衛(wèi)過當?shù)男再|(zhì)特別是罪過形式，便成為首當其沖的問題。同時，假想防衛(wèi)過當盡管是對假想的不法侵害進行的防衛(wèi)，但終究也還是出于防衛(wèi)意思的行為，只是由于其偏離了行為人假想的正當防衛(wèi)行為的必要限度，產(chǎn)生了過當結(jié)果而已，具有防衛(wèi)過當?shù)奶卣?。防衛(wèi)過當，依照我國刑法典第20條第2款，“應(yīng)當減輕或者免除處罰”。因此，假想防衛(wèi)過當是不是可以享受防衛(wèi)過當?shù)膬?yōu)遇也是值得探討的問題。在日本，以1966年7月7日的最高法院第二小法庭的判決⑸為契機，對假想防衛(wèi)過當問題有過熱烈的討論，并取得了豐碩的成果?，F(xiàn)在，關(guān)于假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，雖然有四種不同的見解：（1）假想防衛(wèi)是違法性的錯誤，即便有正當化事由錯誤的介入，也不排除故意；⑹（2）假想防衛(wèi)是事實錯誤，但侵害程度客觀上過當?shù)膱龊?，不排除故意；⑺?）假想防衛(wèi)是事實錯誤，正當化事由的錯誤排除故意，只有在存在處罰過失犯規(guī)定的場合，才成立過失犯；⑻（4）故意犯、過失犯兩類型均存在⑼。但認為故意犯、過失犯兩類型均存在的“二分說”已經(jīng)成為學界的主流觀點。同時，有關(guān)假想防衛(wèi)過當是否應(yīng)當適用或者準用日本刑法第36條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當規(guī)定減免處罰，盡管仍然存在激烈爭論，但判例已經(jīng)明確地采用了肯定說。⑽以下，筆者試結(jié)合我國和日本的相關(guān)規(guī)定與學說，對與假想防衛(wèi)過當處罰有關(guān)的主要問題即假想防衛(wèi)過當?shù)降讘?yīng)當如何定性、對其是否能夠減免處罰等，進行探討。

二、假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式

假想防衛(wèi)過當，是行為人誤認為存在正當防衛(wèi)的前提事實，即“正在進行的不法侵害”，并在此基礎(chǔ)上進行了“明顯超過必要限度造成重大損害”的防衛(wèi)行為的情形。這種場合，由于不是針對“正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為”，且“明顯超過必要限度，造成重大損害”，因此，肯定不是刑法上所允許的作為排除社會危害性事由的正當防衛(wèi)，而是刑法所不允許的侵害行為。這是確定無疑的。只是，成立刑法上的犯罪，除了具有侵害行為、造成危害結(jié)果之外，還要求行為人在引起該結(jié)果時，主觀上必須有罪過即故意或者過失，否則不成立犯罪。因此，在處理假想防衛(wèi)過當?shù)臅r候，首要的問題就是，如何確定假想防衛(wèi)過當場合下的行為人的罪過形式。對此，中外學者眾說紛紜、莫衷一是，主要有如下觀點：

（一）故意說

認為假想防衛(wèi)過當?shù)闹匦脑谟诜佬l(wèi)過當，由于行為人對反擊行為超過防衛(wèi)限度這一點有認識，因此，成立故意犯。如我國有學者認為：“假想防衛(wèi)過當?shù)男袨槿嗽谥饔^心理狀態(tài)上可能有兩種情況，一種是行為人直接追求的目標不僅僅是把假想不法侵害行為有效地制止住，而是要消滅不法侵害的來源，采取過當?shù)姆佬l(wèi)措施；另一種是行為人放任對對方合法權(quán)益的損害，不管假想不法侵害行為的性質(zhì)、強度以及危害結(jié)果等，不考慮防衛(wèi)限度。前者表現(xiàn)為犯罪的直接故意，后者表現(xiàn)為犯罪的間接故意。假想防衛(wèi)過當?shù)男袨槿嗽谛睦頎顟B(tài)上發(fā)生了變化，由不具有違法性的特征而變?yōu)榫哂羞`法性的特征，這樣，較之于假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)過當就引起了案件性質(zhì)和法律后果的變化，一種是故意使意外事件變?yōu)楣室夥缸?，實現(xiàn)了罪與非罪的轉(zhuǎn)變；一種是使過失犯罪變?yōu)楣室夥缸?，實現(xiàn)了犯罪性質(zhì)的變化?！雹虾喲灾?，在這種觀點看來，假想防衛(wèi)的場合，行為人本應(yīng)只成立過失犯或者意外事件，但由于其中摻雜的防衛(wèi)過當行為中，存在行為人有意而為的情形，使得整個假想防衛(wèi)過當行為的性質(zhì)發(fā)生了變化，從過失犯和．意外事件轉(zhuǎn)化成了故意犯。

應(yīng)當說，上述見解看到了防衛(wèi)過當、特別是行為人有意實施的防衛(wèi)過當行為對其誤以為存在不法侵害而實施的假想防衛(wèi)的定性具有決定性影響的一面，值得肯定。但是，防衛(wèi)過當行為并不總是行為人的有意而為，還存在因為行為人的過于自信或者疏忽大意以及在當時的情形下，由于高度緊張、恐懼或者驚愕，不能抗拒或者難以預(yù)見是否過當而引起的場合。將這種場合下的假想防衛(wèi)過當一概認定為故意犯罪似乎不太妥當。

日本也有主張假想防衛(wèi)過當成立故意犯的學說。這種學說以行為人只要對符合構(gòu)成要件的事實有認識就足以成立故意的嚴格責任說為前提，認為假想防衛(wèi)之類的排除違法事由的錯誤是違法性的錯誤，不排除故意，因此，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，不管對過當事實有無認識，都能成立故意犯；只有在該種錯誤的出現(xiàn)屬于在所難免的場合，才能排除責任。福田平教授就持這種見解。他認為，將排除違法性事由的錯誤看作為具有否定排除故意效力的禁止錯誤，認為只有在該錯誤難以避免的場合才阻卻責任；而在能夠避免的場合，僅僅只是能夠減輕責任而已的見解，“在理論上是能夠得到支持的。”⑿關(guān)于假想防衛(wèi)中的錯誤，福田教授認為：“在對作為排除違法事由的前提事實的存在具有誤認的場合，行為人對屬于構(gòu)成要件的行為事實具有認識。即這種場合，行為人對符合構(gòu)成要件的法益侵害有認識、容允，并且加以實現(xiàn)。因此，行為人在這種場合，直接面臨著該行為是不是被禁止的問題。只是，這種場合，由于行為人對作為排除違法事由的前提事實的存在具有誤認，提供了該行為是被允許的錯誤回答而已，”將對假想侵害的誤認即錯誤理解為了禁止（違法性）錯誤。另外，就檢討假想防衛(wèi)是否成立過失犯的見解，他批判道：“在過失犯罪中，行為的決意，不是實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果，而是面向刑法上不被否定的結(jié)果。這里，行為人并不直接面臨該行為是不是被禁止的問題。因此，將對作為違法阻卻前提事實的存在具有誤認的場合（這種場合，行為人認識、容允符合構(gòu)成要件的法益侵害并且加以實現(xiàn)）看作為過失犯，在本質(zhì)上是不妥當?shù)摹雹选?/p>

福田教授的上述見解，盡管能自圓其說，但即便在日本學術(shù)界，也并沒有得到多少人的認同。因為，作為該見解前提的嚴格責任說本身存在不妥之處。受目的行為論影響的嚴格責任說認為，故意的內(nèi)容就是對符合構(gòu)成要件事實的認識、容忍（構(gòu)成要件的故意），而將有關(guān)排除違法性事由的認識以及違法性的意識，則作為和故意不同的責任要件，因此，該說認為，即便在由于假想防衛(wèi)而殺害他人的場合，也構(gòu)成殺人罪。⒁但是，一般認為，這種理解過于形式化。成立故意，行為人不僅要對符合構(gòu)成要件的事實有認識，還要對作為違法性基礎(chǔ)的事實有認識。換言之，故意的認識內(nèi)容，是“犯罪事實”即“符合犯罪類型的可罰的違法性事實”，而不僅僅是形式上符合構(gòu)成要件的事實。⒂假想防衛(wèi)的場合，行為人盡管具有“殺人”的意思，但其以為他所殺死的是“正在進行加害行為，依法可以被殺死的人”，這種情況下，盡管行為人具有符合構(gòu)成要件事實的認識，但并沒有面臨規(guī)范的拷問。換言之，其并沒有意識到自己的行為違法，因此，將假想防衛(wèi)的場合（包括假想防衛(wèi)過當在內(nèi)）認定為故意犯是有問題的⒃。

（二）過失說

認為假想防衛(wèi)過當?shù)闹匦脑谟谛袨槿藢ψ鳛榉佬l(wèi)行為起因的緊急不法侵害存在誤認，本質(zhì)上是假想防衛(wèi)，因此，構(gòu)成過失犯。如我國有學者認為，防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提，即防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的過當，不是所有的防衛(wèi)行為的過當。假想防衛(wèi)由于不是針對正在進行的、實際存在的不法侵害行為而發(fā)生的，缺乏正當防衛(wèi)的前提條件，所以不是正當防衛(wèi)，也就談不上防衛(wèi)過當了，更無所謂“假想防衛(wèi)過當”。無論在理論上還是司法實踐中，只認定“假想防衛(wèi)”，便于統(tǒng)一理論認識和實踐操作。⒄該見解認為，假想防衛(wèi)的場合，不可能是故意，而只能是過失，在連過失都沒有的時候，只能是意外事件。⒅我國的司法實踐也多半傾向這種觀點。如在前述“謝某某假想防衛(wèi)過失致人重傷案”中，一審法院認為，被告人謝某某的行為成立假想防衛(wèi)。理由是：謝某某基于臆斷，將事實上并不存在的不法侵害誤以為實際存在，出于防衛(wèi)的目的致人重傷，被告人謝某某對此應(yīng)當預(yù)見而未預(yù)見，屬于疏忽大意的過失，已構(gòu)成過失致人重傷罪。同樣，在“蔡某某假想防衛(wèi)過當案”中，蔡某某的辯護律師也認為，蔡某某的行為屬于假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應(yīng)以過失致人死亡罪論處。

確實，形式地理解我國刑法典第20條第2款，似乎可以說上述觀點合情合理。但是，仔細分析之后，便可發(fā)現(xiàn)其中的不足：（1）會推導出極不合理的結(jié)論來。如果說“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”，假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，所以，假想防衛(wèi)的場合不存在過當問題的話，則意味著假想防衛(wèi)的場合，即便行為人對假想的不法侵害有意“明顯超過必要限度，造成重大損害”，也只能按照假想防衛(wèi)的一般情形以過失犯處罰。這樣，就極有可能為假想防衛(wèi)者的借機傷害他人之舉提供逃避公正制裁的合法借口，助長濫用防衛(wèi)權(quán)的不當之風；（2）有片面之嫌。將假想防衛(wèi)過當一概看作為“假想防衛(wèi)”，是僅看到了該行為中的起因即“假想防衛(wèi)”的一面，而沒有看到其發(fā)展過程中的“防衛(wèi)過當”的另一面。防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，對所造成的侵害結(jié)果，行為人難以說沒有故意。如果說這種場合只是構(gòu)成過失犯的話，明顯是對客觀事實的視而不見；（3）會導致處罰上的不平衡。在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，行為人有兩個過錯（起因上的誤認和防衛(wèi)限度上的誤認），而假想防衛(wèi)的場合，行為人只有一個過錯（起因上的誤認）。如果說假想防衛(wèi)過當就是假想防衛(wèi)，對二者一律同樣處罰的話，則明顯評價不足，會導致處罰上的不平衡；（4）“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”的說法本身也值得懷疑。防衛(wèi)過當以存在事實上的侵害為前提，但絕不是以存在正當防衛(wèi)為前提。防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)是互斥關(guān)系，而不是遞進關(guān)系。行為一旦被評價為正當防衛(wèi)，就決不可能是防衛(wèi)過當；相反，行為一旦被評價為防衛(wèi)過當，也就不可能再被評價為正當防衛(wèi)了。因此，“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”的說法有自相矛盾之嫌。既然前提已經(jīng)被限定為“正當防衛(wèi)”了，其中怎么可能出現(xiàn)“明顯超過必要限度，造成重大損害”的“防衛(wèi)過當”行為呢？因此，籠統(tǒng)地說“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”的觀點值得商榷。

在日本，也有認為假想防衛(wèi)過當成立過失犯的見解。但這種見解的邏輯是，對過失的緊急不法侵害的誤認導致了對故意的防衛(wèi)過當結(jié)果的誤認，使得行為整體具有過失犯的特征。如庭山英雄博士認為，假想防衛(wèi)過當不能簡單地說就是假想防衛(wèi)和過當防衛(wèi)競合，解決問題的關(guān)鍵在于明確防衛(wèi)過當?shù)男再|(zhì)。防衛(wèi)過當?shù)谋举|(zhì)在于其故意，假想防衛(wèi)的本質(zhì)在于其過失性，在防衛(wèi)過當中混入過失犯的要素是沒有道理的。從這個理由出發(fā)，庭山博士認為，誤認存在緊急不法的侵害，繼而實施了超過防衛(wèi)限度行為的場合，“后一行為的偏離相當性的認識，實際上來自于前一行為的誤認，如果沒有前一個誤認就沒有后一個誤認，所以從行為整體來看的話，容易將其把握為假想防衛(wèi)的一種?！雹讚Q言之，庭山博士認為，“假想防衛(wèi)過當”的場合，沒有前一對緊急不法的侵害的誤認，就不會有后面的過當?shù)姆佬l(wèi)行為，因此，前一個誤認對行為整體具有支配力量，使得在該行為整體上具有過失犯的特征⒇。

上述見解，對“假想防衛(wèi)過當”中行為人對超過防衛(wèi)限度的事實沒有認識的場合而言倒也妥當；但是，在行為人對過當事實有認識的場合，對錯就很難說了。因為，在行為人對過當事實有認識的場合，該種認識并不能被根據(jù)前一次誤認所形成的過失犯的特征所化解。此時，仍說該行為整體上具有過失犯的特征恐怕是不符合實際情況的。同時，按照上述見解，會得出不均衡的結(jié)論來。因為，在通常的、沒有假想前提的防衛(wèi)過當?shù)膱龊希灰袨槿藢^當事實有認識，就要作為故意犯處理；而按照上述見解，“假想防衛(wèi)過當”的場合，即便行為人對過當事實有認識，也毫無例外地要構(gòu)成過失犯。同樣都是對過當事實有認識的場合，為什么在處罰上差別如此之大？相反地，在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希袨槿司哂衅鹨蛏系恼`認和防衛(wèi)限度上的誤認兩個過錯，主觀責任更大，理當受到更重的處罰才對。因此，上述見解不僅理論上有問題，而且還會導致處罰上的嚴重失衡。

（三）二分說——本文的觀點

由于單純的故意說或者單純的過失說均有偏頗之處，因此，便出現(xiàn)了將上述二者兼顧的所謂“二分說”。這種學說將假想防衛(wèi)和過當防衛(wèi)并重，認為在行為人既對不法侵害有誤認，又對防衛(wèi)的必要限度有誤認的場合，排除故意，可以成立過失犯；但行為人只是對不法侵害有誤認，而對超過防衛(wèi)限度這一點沒有誤認的場合，可以按故意犯處理。

如日本學者前田雅英教授認為：“盡管存在緊急不法的侵害，但在超過了相當性的程度，而且，對該超過缺乏認識的場合”，“著眼于行為人的主觀方面，可以說該行為完全是基于正當防衛(wèi)的認識而實施的，因此，難以對行為人進行譴責。故意要被否定，但在誤信行為相當?shù)囊稽c上有過失的話，應(yīng)當成立過失犯。”前田教授將“盡管不存在緊急不法的侵害（客觀面），但誤以為存在（主觀面），并且超過了相當性程度的場合”即假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊蠀^(qū)分為兩種：即“誤認實施相當防衛(wèi)行為的場合”和“明知超過相當性而實施行為的場合”。就“誤認實施相當防衛(wèi)行為的場合”而言，前田教授認為，“盡管客觀上沒有緊急不法的侵害和相當性，但（行為人）主觀上具有與完全的正當防衛(wèi)對應(yīng)的意識，在有關(guān)故意的成立與否上，沒有必要將其與通常的假想防衛(wèi)區(qū)分開來”，排除故意。但在“明知超過相當性而實施行為的場合”，“即便對緊急事實有認識，但只要具有過當性的認識，就不能說（行為人）具備正當防衛(wèi)的主觀方面，即便是假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，有過當性的認識的話，也要成立故意犯。”(21)即認為假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，有過失犯與故意犯之分。我國也有學者認為，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，在行為人既誤認不法侵害存在，又對防衛(wèi)限度有誤認的，不得作為故意犯處理；相反地，行為人只是對不法侵害存在誤認，而對超過防衛(wèi)限度沒有誤認的場合，可以作為故意犯處理(22)。

二分說是目前有關(guān)假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式的多數(shù)說，本文也同意這種觀點。上述單純的故意說或者過失說的問題在于，固執(zhí)地堅持一種形式而排斥另一種形式，有以偏概全的嫌疑。事實上，在行為人誤認存在正在發(fā)生的不法侵害而決定進行反擊之后，假想的事實便演變?yōu)樾袨槿藢嵤┓佬l(wèi)行為的動機，對于整體上的過當行為的性質(zhì)已經(jīng)不可能有什么影響了。假想防衛(wèi)過當?shù)恼w性質(zhì)，取決于后面的過當行為發(fā)生時行為人的認識（即是否認識到行為超過了防衛(wèi)的必要限度），正如“大義滅親、為民除害”的故意殺人罪當中，決定該行為性質(zhì)的是殺人行為發(fā)生時行為人對于其行為及其后果是不是具有認識，而不是取決于行為人實施行為時的良好動機。

在我國，關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式能否包括故意，理論上尚無定論。(23)傳統(tǒng)學說認為，防衛(wèi)過當不可能是故意，特別是直接故意，(24)但是，典型的防衛(wèi)過當本身是指行為人認識到正遭受緊急不法的侵害而進行反擊，結(jié)果超過必要限度的場合。就反擊行為超過必要限度這一點，行為人完全可以具有認識，即故意。此時，雖說反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，行為人是出于防衛(wèi)的動機，但從法條規(guī)定來看，即便是對不法侵害進行反擊的正當防衛(wèi)，在程度上也有一定限制。加害人在進行不法侵害時，雖說其生命、身體等法益的保護程度降低，但既然法律明文規(guī)定，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任”，則表明此時的加害人的生命、身體等法益的保護程度絕對沒有降低為“0”，即完全喪失，否則就不會有“應(yīng)當負刑事責任”的要求了。既然如此，明知自己的反擊行為超過了必要限度，可能對加害人的生命、身體等造成重大損害，但仍然希望或者放任該種結(jié)果發(fā)生的場合，就要構(gòu)成故意犯，這在理論上是沒有任何問題的。(25)我國的司法實踐也是這樣處理的，對于防衛(wèi)過當致人重傷、死亡的，通常認定為故意傷害罪。如在“韓霖防衛(wèi)過當案”中，一審法院認為，韓霖面對赤手空拳追趕的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛(wèi)不適時，已超出防衛(wèi)的范疇，韓霖的行為屬于防衛(wèi)過當?shù)霓q護意見不當，不予支持。據(jù)此，法院判決認定韓霖的行為構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑11年。相反，二審法院則認為，王某等人的不法侵害行為從圍攻韓霖時已經(jīng)開始，且已達到有必要進行防衛(wèi)的程度；王某等人追趕韓霖的行為，是不法侵害的持續(xù)而非中止，此時韓霖所面臨的不法侵害的威脅并未消除或者減弱，即不法侵害行為正在進行。韓霖對不法侵害人實施防衛(wèi)行為是適時的、必要的。但該防衛(wèi)行為已經(jīng)明顯超過有效制止不法侵害行為的必要限度。判決認定韓霖構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑7年(26)。

要注意的是，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，除了故意和過失類型之外，還存在一種因為沒有罪過而不構(gòu)成犯罪的類型。其存在于行為人就假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當這樣兩種違法行為均沒有罪過的場合。具體而言，就是當時的情形足以讓行為人誤認存在正在進行的不法侵害，從而激起了其本能的自我防衛(wèi)動機，但在防衛(wèi)的時候，“行為人在慌亂之中，根本沒有想到還有什么更溫和的方法可以使用，在防衛(wèi)行為人的主觀認知中，其行為已經(jīng)是符合必要性的行為。也就是說，行為人根本沒有逾越尺度的預(yù)見或者預(yù)見可能性，從而根本欠缺構(gòu)成犯罪所必須具備的故意或者過失”的場合。(27)換言之，行為人在假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)臅r候，均沒有任何過錯，即便發(fā)生了“重大損害”，也只能作為意外事件考慮，而不能認定為犯罪。

三、假想防衛(wèi)過當能否減免處罰

成立正當防衛(wèi)具有限度要求，即防衛(wèi)行為不能“明顯超過必要限度，造成重大損害”，否則就不是正當防衛(wèi)，而是防衛(wèi)過當。依據(jù)我國刑法典第20條第2款規(guī)定，防衛(wèi)過當要負刑事責任，但是，“應(yīng)當減輕或者免除處罰”。假想防衛(wèi)過當具有防衛(wèi)過當?shù)囊幻?，因此，其是否也可以享受“?yīng)當減輕或者免除處罰”的優(yōu)遇便成為一個值得探討的問題。對此，我國學者對其持否定態(tài)度，理由如下：其一，會導致過失程度更嚴重、主觀惡性較大的假想防衛(wèi)過當反而比過失程度輕、主觀惡性小的假想防衛(wèi)處罰還輕的不合理現(xiàn)象；其二，會導致在其它情節(jié)相同的情況下，作為故意犯罪的假想防衛(wèi)過當反而比作為過失犯罪的假想防衛(wèi)處罰還輕的失衡現(xiàn)象；其三，有悖防衛(wèi)過當減免處罰的立法精神。(28)筆者認為，假想防衛(wèi)過當能否適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定減免處罰，應(yīng)當從其本身所具有的特點出發(fā)進行討論，而不能簡單地對其一概否定。

（一）假想防衛(wèi)過當?shù)膶W說評析

關(guān)于假想防衛(wèi)過當能否減免處罰，中、外刑法學者從防衛(wèi)過當減免處罰的根據(jù)的角度出發(fā)，有過深入的探討，形成了不同見解。了解這些見解，對于我們判定假想防衛(wèi)過當是否應(yīng)適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定減免處罰具有借鑒和啟發(fā)意義。1．違法性減少說的見解

這種見解認為，防衛(wèi)過當之所以要減免刑罰，是因為防衛(wèi)過當?shù)膱龊希幢愠^了必要限度，但通過對緊急不法的侵害人進行反擊，產(chǎn)生了使行為人的正當利益得以維持的防衛(wèi)效果，在這一點上，屬于違法性的減少。從這種立場來看，在客觀的正當防衛(wèi)狀況（緊急不法侵害）不存在的時候，因為缺乏違法性減少的前提根據(jù)，不存在正當者的利益需要被維持的局面，根本不可能存在防衛(wèi)過當，所以，在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，不存在適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定減免刑罰的余地。(29)對此，批判意見認為，僅以違法性減少說來說明防衛(wèi)過當減免刑罰的依據(jù)是不充分的。因為，如果說防衛(wèi)過當減少了客觀的法益侵害即違法性的話，則通常要給予其“應(yīng)當”減免處罰的優(yōu)遇，而日本刑法第36條第2款僅僅是規(guī)定“根據(jù)情節(jié)”“可以”減免處罰；同時，僅以違法性減少為由，也難以對免除刑罰的情形加以說明。因為，防衛(wèi)過當?shù)膱龊先跃哂羞`法性，但卻可以享受“免予處罰”的待遇，這顯然不是僅以違法性的減少所能說明的。唯一可能的解釋是，盡管造成了嚴重后果，但由于行為人主觀上沒有責任，所以要免除處罰。如此說來，完全撇開有責性，無法對防衛(wèi)過當場合可以免除刑罰情形加以說明。(30)因此，違法減少說所主張的“在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希淮嬖谶m用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，減免刑罰的余地”的見解是值得商榷的。

2．責任減少說的見解

這種見解認為，防衛(wèi)過當之所以要減免刑罰，是因為其是在行為人面臨緊急不法侵害的緊迫事態(tài)下所發(fā)生的行為，行為人存在恐懼、驚愕、亢奮、狼狽等異常的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)導致反擊行為超過必要限度，屬于責任即譴責可能性的減少。因此，在責任減少說看來，是不是可以作為防衛(wèi)過當減免處罰，關(guān)鍵在于行為人當時是不是處于恐懼狀態(tài)。即便是假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，只要行為人在異?？謶值男睦頎顟B(tài)之下實施了行為，也能夠認可其責任的減少，可以適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。理由是，從行為人責任的角度來看，假想的場合和現(xiàn)實存在的場合，都只能追究同樣的責任。(31)

確實，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，既然行為超過必要限度而造成了重大損害，就表明該行為不具有合法性，沒有作為正當防衛(wèi)加以正當化的余地，因此，減免的根據(jù)，只能求之于行為人主觀責任的減少。但是，完全采用責任減少說，正如上述否定說所言，結(jié)果“會導致過失程度更嚴重、主觀惡性較大的假想防衛(wèi)過當反而比過失程度輕、主觀惡性小的假想防衛(wèi)處罰還輕的不合理現(xiàn)象”。因為，假想防衛(wèi)的場合，行為人在誤認緊急不法侵害的一點上具有過失的話，就要作為過失犯處罰，沒有任意減免刑罰的余地；而假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希袨槿瞬粌H在誤認緊急不法侵害這一點上具有過失，而且在明顯超過必要限度進行反擊這一點上也有過失，即具有雙重過失，盡管如此，除了作為過失犯處理之外，還要作為防衛(wèi)過當處理，享受減免處罰的優(yōu)遇，確實有失均衡。3．違法、責任減少說的見解

由于單從違法減少或者責任減少的方面難以對防衛(wèi)過當減免處罰的根據(jù)做出全面、妥當?shù)恼f明，因此，國內(nèi)外現(xiàn)在的通說便試圖并用違法減少說和責任減少說來說明防衛(wèi)過當減免刑罰的依據(jù)。如日本的多數(shù)說認為，防衛(wèi)過當，作為針對緊急不法侵害所做出的反擊行為，意味著其具有維持自己或者他人利益（加害人的利益也并沒有降為“0”，也仍然要保護）的一面，因此，違法性的減少是不能否認的；同時，由于防衛(wèi)過當多半是行為人在恐懼、驚愕、亢奮、狼狽等異常心理狀態(tài)下實施的，因此，也能認可其責任減少。(32)我國刑法學界的通說也認為，防衛(wèi)過當乃基于防衛(wèi)而構(gòu)成的犯罪，在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，防衛(wèi)人主觀上是為了保護合法權(quán)益免受不法侵害，客觀上所造成的損害中有屬于應(yīng)給不法侵害人造成的損害，即防衛(wèi)過當?shù)闹?、客觀因素決定了其社會危害性較通常犯罪的社會危害性小，所以，對防衛(wèi)過當應(yīng)當減輕或者免除處罰。(33)可見，我國刑法學界有關(guān)防衛(wèi)過當減免處罰根據(jù)的通說理論類似于國外的違法、責任減少說(34)。

按照違法、責任減少說，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，由于緊急不法的侵害客觀上并不存在，違法減少的方面難以被滿足，因此，不能直接適用有關(guān)防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。但在行為人的責任減少和通常的防衛(wèi)過當之間沒有實質(zhì)上的差別，而且，防衛(wèi)過當中，存在和違法減少類似的客觀情況的時候，可以“準用”防衛(wèi)過當規(guī)定，對行為人減免處罰。(35)這種見解的結(jié)論，因為與前述日本最高法院的相關(guān)判例結(jié)論(36)一致，同時也符合學界目前有關(guān)防衛(wèi)過當減免處罰根據(jù)的通說理解，因此受到了絕大多數(shù)學者的贊同。但問題是，假想防衛(wèi)過當在特定條件下，可以“準用”即比照適用防衛(wèi)過當規(guī)定(37)的說法，有類推解釋的嫌疑，讓人難以接受；同時，何謂“存在和違法減少類似的客觀情況”，意義也不明確。

（二）假想防衛(wèi)過當?shù)谋疚挠^點

筆者認為，關(guān)于假想防衛(wèi)過當?shù)奶幜P，從防衛(wèi)過當減免刑罰根據(jù)的角度來分析，難以得出令人滿意的結(jié)論，而應(yīng)當另辟蹊徑，從責任原則的角度來進行探討。

首先可以肯定，無論從違法減少還是責任減少的角度，都難以對假想防衛(wèi)過當行為直接適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定——“減輕或者免除處罰”。因為，依照我國刑法典第20條第2款的規(guī)定，所謂防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度、造成重大損害的場合，其意味著，防衛(wèi)過當是在其它方面均符合正當防衛(wèi)要求，只是在防衛(wèi)限度上沒有達標而已，如此說來，成立防衛(wèi)過當，首先必須符合正當防衛(wèi)的前提條件，即存在“正在進行的不法侵害”。但假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，由于所謂“正在進行的不法侵害”是行為人所誤認的、臆想的，客觀上并不存在，因此，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，絕對不能直接套用刑法典第20條第2款“防衛(wèi)過當”的規(guī)定，否則，就是直接違反現(xiàn)行刑法典第20條第2款的規(guī)定。

這個問題對于責任減少說而言也同樣存在。責任減少說的根本理由在于，行為人處于恐懼、驚愕、亢奮等心理上的異常狀態(tài)的時候，即便作為正當防衛(wèi)前提的緊急不法侵害客觀上并不存在，也還是能夠以行為人心理上的異常狀態(tài)為由，將假想防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)同樣對待。但這種考慮，也同樣會使假想防衛(wèi)過當變成為防衛(wèi)過當，違反刑法典第20條第2款的規(guī)定。更為現(xiàn)實的問題是，上述推論均會導致刑罰處罰的失衡。如前所述，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，行為人通常?gòu)成故意犯或者過失犯，而假想防衛(wèi)的場合，行為人通常構(gòu)成過失犯。如果說在具有雙重過錯（起因上的誤認和防衛(wèi)限度上的誤認）的假想防衛(wèi)過當之中，行為人仍然構(gòu)成防衛(wèi)過當，能夠享受減免處罰的待遇，而只有一個過錯（起因上的誤認）的假想防衛(wèi)的場合，雖說行為人能構(gòu)成過失犯，但卻不能享受減免處罰的優(yōu)遇，這豈不正好落入反對者所稱的“在其它情節(jié)相同的情況下，作為故意犯罪的假想防衛(wèi)過當反而比作為過失犯的假想防衛(wèi)處罰還輕的失衡現(xiàn)象”的窠臼了嗎？因此，從防衛(wèi)過當?shù)奶幜P根據(jù)的角度來探討假想防衛(wèi)過當?shù)奶幜P勉為其難。

但這并不意味著無法從責任原則的角度出發(fā)，尋求對假想防衛(wèi)過當?shù)耐桩斕幜P。理論上講，故意的假想防衛(wèi)過當，是在行為人誤以為存在緊急不法侵害的前提下，出于（應(yīng)當減免刑罰的）防衛(wèi)過當?shù)恼J識而實施的行為。從我國刑法所堅持的、定罪量刑必須遵循的主、客觀一致的原則來看，可以說，雖然行為人造成了“重大損害”，應(yīng)當承擔刑事責任，但其所擔責的范圍也只能限定于行為人所認識或者應(yīng)當認識的主觀責任范圍之內(nèi)，否則就有客觀追責之嫌。假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，雖說行為人客觀上“明顯超過必要限度”，造成了“重大損害”，應(yīng)當追究其刑事責任，但既然行為人主觀上只有防衛(wèi)過當?shù)恼J識，即誤認為自己是在進行防衛(wèi)，只是超過了必要限度而已，則就其客觀上所引起的重大損害結(jié)果而言，也只能在其主觀認識即防衛(wèi)過當認識的限度之內(nèi)追究其刑事責任。如此說來，故意的假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，即便行為人就其所引起的損害結(jié)果構(gòu)成故意犯，但由于其主觀上只有防衛(wèi)過當?shù)恼J識，因此，對于該結(jié)果，應(yīng)當在防衛(wèi)過當?shù)姆秶鷥?nèi)追究其責任。換言之，行為人就其所引起的過當防衛(wèi)結(jié)果構(gòu)成故意犯罪，但享受“應(yīng)當減輕或者免除處罰”的待遇?！芭e重以明輕”，如果說故意的假想防衛(wèi)過當能夠這么處理的話，則過失的場合也當然能夠同樣處理。

只是假想防衛(wèi)過當作為假想防衛(wèi)的一種，受到刑法有關(guān)假想防衛(wèi)規(guī)定的制約。在刑法學當中，典型的假想防衛(wèi)即本不存在緊急不法的侵害、但行為人誤以為存在而實施反擊的場合，屬于事實認識錯誤的一種，通常作為過失犯處理，但沒有減免處罰的優(yōu)遇。如果說作為假想防衛(wèi)之一種的假想防衛(wèi)過當在成立過失犯的基礎(chǔ)上，還能享受防衛(wèi)過當?shù)膬?yōu)遇，則無疑會導致二者之間的輕重顛倒、處罰失衡，因此，在假想防衛(wèi)過當是否享受防衛(wèi)過當待遇以及如何享受的問題上，還必須斟酌權(quán)衡其與不可能享受減免處罰待遇的典型假想防衛(wèi)之間的關(guān)系?；谝陨锨疤?，以下對假想防衛(wèi)過當該如何減免處罰的問題進行分析：

首先，在對作為假想防衛(wèi)過當前提的不法侵害事實的誤認上，行為人連過失都沒有的場合，可以直接適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，減免處罰。因為，從責任的角度來看，在對防衛(wèi)行為的起因即不法侵害的假想或者說誤認上連過失都沒有的場合，行為人所實施的防衛(wèi)過當，和實際存在不法侵害場合的防衛(wèi)過當之間沒有任何實質(zhì)上的差別，二者都是在恐懼、驚愕、亢奮等心理狀態(tài)下，出于對正在發(fā)生的不法侵害進行反擊的目的或者對不法加害進行反擊的本能而實施的，在行為人的主觀認識上完全一致。如身材高大的便衣警察甲在下班回家的路上，偶然看到正在被通緝的女販毒犯A，于是上前實施抓捕。女販毒犯A拼命掙脫，并大喊：“救命啊，有人耍流氓！”傍邊經(jīng)過的路人乙不知真相，順手從路邊拿起一塊磚頭向便衣警察的后腦部砸去，致使便衣警察甲重傷致死，毒販A逃走的場合，路人乙的行為具有假想防衛(wèi)過當?shù)南右?。但就當時的情況（警察身著便衣，沒有表明身份；女犯大喊“救命啊，有人耍流氓！”）來看，可以說，路人乙在假想防衛(wèi)的起因上沒有什么過錯，換作其他人，也足以認為當時正在發(fā)生不法侵害事實。盡管此舉最終造成了便衣警察死亡、毒販逃走的結(jié)果，但作為行為人的路人乙完全是為了使他人人身免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，只是“明顯超過了必要限度，造成重大損害”而已。既然如此，在上述場合下，有什么理由不對路人乙比照防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，對其減免處罰？相反，如果不考慮上述情況中行為人的具體認識情況，不將其作為防衛(wèi)過當減免處罰，而是作為故意傷害（致死）罪處理的話，則會讓社會公眾對不法行為的制止、抵抗產(chǎn)生猶豫，由于害怕惹麻煩，從而招致整個社會“事不關(guān)己、高高掛起”、“見危繞路、見死不救”的冷漠風氣

(38)。

其次，行為人對不法侵害事實的誤認（侵害錯誤）有過失的場合，能夠有限度地適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，減免處罰。因為，對不法侵害事實的誤認有過失，實際上就是通常的假想防衛(wèi)的場合，而通常的假想防衛(wèi)一般是作為過失犯處理的，不享受減免處罰的待遇。如果說對不法侵害的誤認有過失的場合直接適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，對行為人減輕甚至免除處罰的話，則會出現(xiàn)盡管都是假想防衛(wèi)，但責任更重的假想防衛(wèi)過當要減免處罰，而責任較小的假想防衛(wèi)則不能減免的結(jié)局，二者之間明顯失衡。但這并不意味著在上述場合，一概不能適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。因為；上述場合，仍是行為人在防衛(wèi)過當心理支配之下的行為，總體上仍能看作為防衛(wèi)過當，享受減免處罰的待遇。只是，受通常的假想防衛(wèi)不能減免處罰的影響，假想防衛(wèi)過當在享受減免處罰待遇的幅度上要受到一定限制。具體而言，可以分為以下三種情形：

一是在對不法侵害事實的存在有誤認，但對過當事實沒有誤認的場合（故意的假想防衛(wèi)過當），享受減免處罰的待遇，但不得低于通常的假想防衛(wèi)的處罰。其原因，只要將相關(guān)情形進行對比，就能一清二楚。如對誤以為前來買西瓜的顧客是偷瓜賊而用自己攤位上的西瓜刀將其右手砍斷（重傷）的場合，盡管在誤以為顧客是小偷這一點上存在過失，但在用刀砍手這一點上則沒有過失，存在故意，因此，這種場合屬于典型的、故意的假想防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)當在“3年以上10年以下有期徒刑”的范圍內(nèi)，按照刑法典第20條第2款有關(guān)防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，減輕或者免除處罰。但是，相反地，在沒有過當情節(jié)的、通常的假想防衛(wèi)的場合，如誤以為顧客是暴力搶劫犯而將其右手砍斷，其處罰只能依照刑法典第235條規(guī)定的過失致人重傷罪定罪，在“3年以下有期徒刑或者拘役”的范圍之內(nèi)進行，不能享受減輕或者免除處罰的待遇。同樣是因為對不法侵害事實有誤認而造成他人重傷結(jié)果的場合，行為人有兩個罪過（對不法侵害的誤認有過失、對過當事實的誤認有故意）的，最高可以免除處罰，相反地，只有一個罪過（僅只對不法侵害的誤認有過失）的，則不能免除處罰，至少要判處6個月的拘役。這顯然在處罰上有顛倒輕重之嫌。如此說來，在以刑法典第20條第2款對故意的假想防衛(wèi)過當進行寬大處理的時候應(yīng)當有一定限制。

二是在對不法侵害事實和過當事實都有誤認，但在后者的誤認中存在過失的場合（過失的假想防衛(wèi)過當），其處罰必須高于通常的假想防衛(wèi)所成立的過失犯。如在誤以為對方要侵害自己，本欲以竹竿進行反擊，慌亂中將手邊的鋼管當作竹竿，將對方打成重傷的場合，對行為人的處罰，不得低于通常的過失致人重傷罪的量刑。因為，這種場合下，盡管也成立過失犯，但行為人有兩個過失，責任較重；相反，通常的假想防衛(wèi)的場合，行為人不僅只是成立過失犯，而且只有一個過失，責任較輕。因此，在最終的處罰結(jié)果上，即便說過失的假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，可以享受防衛(wèi)過當?shù)拇?，但最終的處罰必須高于造成同樣結(jié)果的、通常的假想防衛(wèi)的場合。

三是對不法侵害事實和過當事實都有誤認，但在后者的誤認當中連過失也沒有的場合（意外事件），其處罰只能減輕至單純的過失犯的程度。因為這種場合與通常的假想防衛(wèi)場合相比沒有什么兩樣。如行為人誤以為大呼大叫、赤手空拳地向自己沖來的對方要攻擊自己，于是順手撿起路邊的一根建材用的木條向?qū)Ψ筋^部揮去，不想上面有個釘子，正巧擊中對方的太陽穴，將對方打死這種情況，最多只能依據(jù)我國刑法典第235條規(guī)定的過失致人重傷罪，在“3年以下有期徒刑或者拘役”范圍內(nèi)處罰。因為，上述場合，盡管造成了致人死亡這種明顯超過必要限度的重大損害結(jié)果，但卻是由于行為人意想不到的原因（木條上有釘子）造成的；即便說行為人的行為是假想防衛(wèi)過當，構(gòu)成刑法典第233條所規(guī)定的過失致人死亡罪，應(yīng)當在“3年以下有期徒刑”的量刑幅度內(nèi)，減輕或者免除處罰，但最終也不能低于過失致人重傷罪的處罰，否則會造成輕重失衡。

四、結(jié)語——兼評上述兩個案例

盡管我國刑法當中沒有明文規(guī)定，但從正當防衛(wèi)的基本宗旨以及刑法以保護法益為本的一般原理可以推導出，即便是針對假想或者誤認的不法侵害進行反擊，也必須遵守正當防衛(wèi)的一般限度要求，否則，就會助長濫用正當防衛(wèi)權(quán)之風，不當侵害無辜的被害人的利益。因此，在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希绻袨槿擞幸鈱ψ约核傧牖蛘哒`認的不法侵害人進行超過必要限度的反擊，造成重大損害的話，就要構(gòu)成故意犯罪；對超過防衛(wèi)限度進行反擊、可能造成重大損害的事實應(yīng)當預(yù)見但因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但因為輕信能夠避免，以至最終沒有預(yù)見而造成損害結(jié)果的場合，就要構(gòu)成過失犯罪。換言之，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，根?jù)行為人對過當事實有無認識，可以區(qū)分為故意犯和過失犯。在針對假想侵害進行過當防衛(wèi)的場合，由于行為人在實施行為時有防衛(wèi)過當?shù)恼J識，因此，其責任的追究，只能在其主觀認識即防衛(wèi)過當?shù)恼J識限度內(nèi)進行，否則有追究結(jié)果責任的嫌疑。只是在以刑法典第20條第2款防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定處罰假想防衛(wèi)過當時，必須注意假想防衛(wèi)過當本身所具有的假想防衛(wèi)的一般特征，注意其與通常只能作為過失犯處理而不享受“減免處罰”優(yōu)遇的假想防衛(wèi)之間的平衡。

基于以上立場，就本文開頭的兩個案例，筆者認為：就“謝某某假想防衛(wèi)過當案”而言，應(yīng)當以故意傷害罪定罪，適用刑法典第20條第2款的防衛(wèi)過當規(guī)定，減輕處罰。因為，本案當中，盡管陌生人史某某“形跡可疑”，使加害人誤認其是小偷，因而產(chǎn)生了“使他人財產(chǎn)權(quán)利免受正在進行的不法侵害”的正當防衛(wèi)動機，但是，用鐵杈擊打赤手空拳、“正欲推自行車離開”的“小偷”頭部，致使其7顆牙齒脫落的行為，明顯超過了必要限度，且造成了重大損害，屬于故意的假想防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)當“處3年以上10年以下有期徒刑”。但由于謝某某是出于應(yīng)當減免刑罰的防衛(wèi)過當?shù)恼J識而實施行為的，按照我國刑法一貫遵循的行為人只能在其認識范圍內(nèi)承擔刑事責任的主客觀一致原則，同時考慮到與通常的假想防衛(wèi)要作為過失致人重傷罪處罰、沒有減免處罰待遇之間的平衡，因此，對謝某某應(yīng)當減輕處罰，判處3年以下的有期徒刑。這樣說來，原判對被告人謝某某“判處有期徒刑1年”大致妥當，只是“過失致人重傷罪”的定性，確實存在值得商榷之處。

就“蔡某某假想防衛(wèi)過當案”而言，筆者認為，對被告人蔡某某應(yīng)以過故意傷害（致死）罪定罪，在“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的量刑范圍內(nèi)，適用刑法典第20條第2款的防衛(wèi)過當規(guī)定，減免處罰。盡管本案也屬于故意的假想防衛(wèi)過當，但就侵害事實的誤認或者說假想而言，難說被告人蔡某某具有過失，這一點與上述案例1的場合大不相同：

首先，在作為假想防衛(wèi)過當前提的事實誤認一點上，可以說，被告人蔡某某連過失都沒有。因為，在案發(fā)當時，被告人“見到加油站員工追趕手持掛包的被害人”，這種緊急情形足以使當時路過此地的一般人誤以為加油站正在發(fā)生搶劫案。事實上，坐在車里的被告人蔡某某也是這樣理解的，其“以為被害人實施了搶劫行為”。

其次，發(fā)生了明顯超過必要限度的重大損害后果。這種損害后果，難以用我國刑法典第20條第3款的特殊防衛(wèi)進行辯解。因為，雖說依照我國刑法典第20條第3款，對搶劫罪犯可以實施無過當限度的特殊防衛(wèi)，但就本案而言，不能適用本條款。因為，當時，“搶劫犯”已經(jīng)得手，正處在被“被害人”唐某追趕的狀態(tài)；換言之，嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，并不存在符合刑法典第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)的成立條件。對沒有借助其它任何工具或者手段（如開車或者騎摩托車）實施搶劫，并且已經(jīng)結(jié)束暴力加害行為、正處于逃跑狀態(tài)的“搶劫犯”，使用車輛作為工具進行攔截，有防衛(wèi)手段不合適的嫌疑。

第三，行為人對該種防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)果難說沒有故意。就本案而言，發(fā)生這樣的結(jié)果或許并不是行為人所希望看到的，但行為人明知對一個已經(jīng)結(jié)束暴力行為、正憑借兩腿在逃跑的“搶劫罪犯”采取駕車撞人這種極端方式進行攔截或者說反擊，而且最大車速達到35.9km／h，遠遠快于普通民眾通常的奔跑速度，并且未采取緊急制動措施，以至被害人被車輛碾壓、死亡。作為一個具有多年駕駛經(jīng)驗的人員，難以否定其主觀上的傷害故意（間接故意）。因此，就上述事實而言，可以說，被告人蔡某某的行為屬于故意的假想防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害（致死）罪。只是因為被告人蔡某某是出于防衛(wèi)意思而實施該行為的，因此，即便造成了過當結(jié)果，但最終也只能在故意傷害致死的量刑幅度之內(nèi)，按照刑法典第20條第2款的規(guī)定，享受防衛(wèi)過當?shù)拇?，減免處罰，并且不受通常的假想防衛(wèi)過當?shù)奶幜P限度的影響。法院最終考慮到被告人具有自首、家屬愿意代為賠償或補償?shù)榷鄠€從寬處罰情節(jié)，判處被告人有期徒刑3年，緩期4年執(zhí)行。應(yīng)當說，這種量刑結(jié)果是妥當?shù)?。但僅憑一個自首的法定減輕處罰情節(jié)以及對被害人有補償?shù)淖枚◤膶捛楣?jié)，就從10年以上有期徒刑減至緩刑，減輕處罰幅度跨度太大，有過于突兀之嫌。本文所提倡的、假想防衛(wèi)過當行為具有防衛(wèi)過當?shù)囊幻?，一定條件下可以享受刑法典第20條第2款規(guī)定的“減免處罰”的見解，不僅可以為本判決結(jié)果提供法理依據(jù)，還可以彌補其量刑說理上的不足。