第一篇：也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”的研究

也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”

關(guān)鍵詞: 貪污罪/利用職務(wù)/便利

內(nèi)容提要: 從“職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵來說，職務(wù)、職權(quán)應(yīng)當是具有一定的穩(wěn)定性，并且只能是指行為人利用其職責范圍內(nèi)的主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件;行為人雖然在履行職務(wù)期間實施侵吞財物的行為，但侵吞財物的行為與職務(wù)便利無必然聯(lián)系的，也不能視為“利用職務(wù)上的便利”。貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為手段上沒有實質(zhì)區(qū)別，亦即職務(wù)侵占罪中的“非法占有”即“侵占”應(yīng)作廣義的理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。

一、貪污罪“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵

在刑法修訂之前，刑法學界和司法實務(wù)界對于何為貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義爭議很大，其中焦點是如何區(qū)分行為人“利用職務(wù)上的便利”和“利用工作上的便利”，兩者是否具有包容關(guān)系。為了統(tǒng)一認識，1985年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》曾作出以下明確具體的解釋：“利用職務(wù)上的便利，是指國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員，利用其職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件”。但是，修訂后的刑法已經(jīng)將貪污罪的主體由原來的“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員”修改為“國家工作人員”和“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”，刑法中“國家工作人員”的內(nèi)涵外延也發(fā)生了變化，因而前述關(guān)于貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的司法解釋已無參照執(zhí)行的可能性。

1999年9月16 日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規(guī)定(試行)》，對于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”解釋為：“‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件?！鄙鲜鏊痉ń忉寣嶋H上是就貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的外延而作出的解釋。所謂“主管”，是指行為人本人雖然不具體管理、經(jīng)手公共財物，但是對公共財物的具有調(diào)撥、統(tǒng)籌、使用的決定權(quán)、決策權(quán)。比如國家行政機關(guān)的市長、縣長、處長、科長在一定范圍內(nèi)擁有調(diào)配、處置本單位甚至下屬單位公共財物的權(quán)力?！肮芾怼?，是指行為人對公共財物直接負有保管、處理、使用的職權(quán)。比如國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的會計、出納具有管理本單位財務(wù)、直接掌管資金的權(quán)力。“經(jīng)手”，是指行為人雖無決定對公共財物進行調(diào)撥、統(tǒng)籌、使用的權(quán)力，也不具有管理、處置公共財物的職權(quán)，但因為工作需要、公共財物一度由其經(jīng)手，行為人對公共財物具有實際控制權(quán)。有人認為，“主管”、“管理”公共財物的權(quán)力及便利條件，只有“國家工作人員”才具有，而“經(jīng)手”公共財物的權(quán)力及便利條件，也只是就“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”而言的。筆者認為，這種看法沒有依據(jù)，事實上也不符合實際情況。比如，承包經(jīng)營國有企業(yè)的人員，在承包經(jīng)營過程中，在一定范圍內(nèi)對于自己承包的國有企業(yè)就具有調(diào)撥、統(tǒng)籌公共財物的權(quán)力，無疑屬于“主管”公共財物;而國有公司、企業(yè)中的出納也是“經(jīng)手”公共財物的人員，談不上“主管”和“管理”公共財物。所以，人為地限定“主管”、“管理”、“經(jīng)手”公共財物的權(quán)力及便利條件適用的人員范圍，可能會不當?shù)叵拗曝澪圩锍闪⒌姆秶?/p>

從“職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵來說，職務(wù)、職權(quán)應(yīng)當具有一定的穩(wěn)定性，如果行為人本來不具有主管、管理、經(jīng)手公共財物的職權(quán)，只是偶然一次受委托經(jīng)手公共財物，則不能認為其具有“經(jīng)手”公共財物的便利條件，從而將其占有公共財物的行為認定為貪污罪。例如，某國有煤炭運輸公司在銷售煤炭后有大量貨款不能及時收回，便找到社會閑雜人員梁某，并與梁某簽訂了書面協(xié)議，雙方

約定如梁某為煤炭運輸公司索要到貨款，梁某可得到帳資金的5%。其后，梁某帶著煤炭運輸公司的介紹信和授權(quán)委托書四處索債，當追討到300萬元貨款后，梁某悉數(shù)占為己有、攜款潛逃。對于此案中梁某的行為是否構(gòu)成貪污罪，審理過程中發(fā)生爭議：一種觀點認為應(yīng)認定為貪污罪，理由是梁某接受委托后實際上是國有公司的工作人員、從事公務(wù)，其利用追討債務(wù)的便利條件將自己經(jīng)手要回的國有公司的300 萬元貨款非法據(jù)為己有，完全符合貪污罪的構(gòu)成要件;第二種觀點雖然也認為梁某貪污罪成立，但理由與上不同，其理由是由于煤炭運輸公司與被告人梁某簽訂了以梁某幫助公司追討貨款并按比例提成為內(nèi)容的協(xié)議，雙方之間建立了平等的委托與被委托的關(guān)系，被告人梁某屬于《刑法》第382條第2款所說的“受國有公司委托管理國有財產(chǎn)的人員”，其利用職務(wù)上的便利侵吞國有財產(chǎn)，成立貪污罪。第三種觀點認為，被告人梁某既不是煤炭運輸公司的工作人員，也不能被認為是《刑法》第382條第2款所說的“受國有公司委托管理國有財產(chǎn)的人員”，其行為符合侵占罪的構(gòu)成特征。第四種觀點則認為，被告人梁某的行為屬于法無明文規(guī)定犯罪的行為，屬于無罪行為，因為首先，煤炭運輸公司只是與梁某簽訂了追討貨款的協(xié)議而并沒有委托梁某保管財物，故不存在侵占罪中的“代為保管的他人財物”，其次，從刑法規(guī)定侵占罪屬于“告訴才處理”的犯罪以及分設(shè)貪污罪、職務(wù)侵占罪和侵占罪分別保護公共財物、單位財物和私人財物的立法精神出發(fā)，《刑法》第270條第1款規(guī)定的侵占罪的對象僅限于自然人的財物且不包括公共財物。

筆者認為，上述案件中，梁某的行為構(gòu)成侵占罪，而不構(gòu)成貪污罪，理由是：梁某作為煤炭運輸公司授權(quán)委托追討公司貨款的人員，只是該國有公司臨時性地委托從事一項工作，盡管這項工作使梁某有機會接觸國有公司的公共財物——貨款，但由于梁某進行這項工作應(yīng)當不具有相對的穩(wěn)定性，不能視為在國有公司中從事公務(wù);不可否認，煤炭運輸公司與梁某簽訂協(xié)議，雙方之間建立了一種平等的委托與被委托關(guān)系，但這種關(guān)系尚不能令被告人梁某成為“受國有公司委托管理國有財產(chǎn)的人員”，因為被告人梁某不可能具有“管理”國有財產(chǎn)的職權(quán)。

那么，為什么梁某構(gòu)成侵占罪呢?上述反對以侵占罪對梁某定罪處罰的理由能否成立呢?在此有必要予以辨析。筆者認為，《刑法》第270條第1款規(guī)定的“他人財物”，既可以是私人的財產(chǎn)，也可以是公共財產(chǎn)。具體而言，理由是：(1)不能因為侵占罪屬于“告訴才處理”的犯罪，就認為單位不能成為本罪的被害人。刑法規(guī)定“告訴才處理”的目的在于賦予被害人決定是否追訴犯罪人刑事責任的訴訟權(quán)利，而不在于限制被害人的范圍。另外，根據(jù)我國刑事訴訟法和1998年1月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，“告訴才處理”與“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”都屬于自訴案件，兩類案件在訴訟方式上完全相同?！氨缓θ擞凶C據(jù)證明的輕微刑事案件”無疑包括生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)，而生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件和侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中的“被害人”無疑也包含單位在內(nèi)。如果否定被害單位屬于“被害人”，則意味著當生產(chǎn)、銷售偽劣商品和侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為侵害單位利益而又沒有“嚴重危害社會秩序和國家利益的”這一應(yīng)當適用公訴的情節(jié)時，即使被害單位提出懲治犯罪的主張，也無法啟動訴訟程序。這樣的解釋顯然是荒謬的。(2)貪污罪和職務(wù)侵占罪與侵占罪之間存在區(qū)別，或者說刑法在貪污罪和職務(wù)侵占罪之外另設(shè)侵占罪，決不是因為貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪對象是公共財物而侵占罪的犯罪對象是私有財物，而是因為前兩罪是職務(wù)犯罪而后一罪乃非職務(wù)犯罪。事實上，貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪對象中均可能包含公共財物與私有財物，而職務(wù)侵占罪實際上侵犯的多為私有財產(chǎn)(關(guān)于貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別，容后文詳述)。換言之，刑法并不是以犯罪對象——財產(chǎn)或財物是公或私的性質(zhì)來作為設(shè)置這三種犯罪不同構(gòu)成要件的依據(jù)、并以此來覆蓋形形色色的侵占行為類型，以使得罪名體系完整規(guī)范。(3)在實際生活中，常常發(fā)生一些單位將單位財產(chǎn)(包括國有單位的公共財產(chǎn))交付給不具有單位職務(wù)的公民個人保管，而該公民將這些財物非法占為己有、拒不退還的情況，如果否定單位財產(chǎn)、國有財產(chǎn)可以成為侵占罪的對象，則意味著這些行為無罪。然而，這樣的解釋并不符合

刑法在罪刑法定原則指引下保護國家、單位法益的正當要求。有學者以嚴格解釋刑法、遵循罪刑法定原則作為論證依據(jù)主張將“他人”理解為個人。但在筆者看來，其解釋結(jié)論恰恰違背了罪刑法定的要求。罪刑法定原則并不要求對刑法用語作字面解釋，而應(yīng)當在適當?shù)臅r候結(jié)合刑法目的，從盡量有利于保護合法權(quán)利的角度出發(fā)進行目的解釋。而從盡量保護合法財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯的角度考慮，我們沒有任何理由認為行為人將代為保管的私有財物非法占為己有時侵犯了合法財產(chǎn)權(quán)，而當行為人將代為保管的單位財物、國有財物非法占為己有時就沒有侵犯合法財產(chǎn)權(quán)。如果刑法用語可能的含義允許，解釋結(jié)論又不至于和相關(guān)規(guī)范的理解相互矛盾，那么解釋結(jié)論包羅的現(xiàn)象越多就越完滿。當然，也有學者認為既然“他人”之義爭議頗大，不如采取有利于被告人的立場。但是筆者認為，刑法解釋未必結(jié)論越有利于被告就越合理;有利于被告更不能成為解決刑法解釋爭議的標準。① 當然，對上述案件中的被告人梁某認定為侵占罪，似乎還有一個“障礙”，那就是梁某在侵占煤炭運輸公司300 萬元貨款之前并沒有持有這筆貨款，如何將這筆貨款解釋到公司“代為保管”的財物中去呢?筆者認為，煤炭運輸公司與梁某簽訂追討貨款協(xié)議之后，實際上就將這筆貨款的追索權(quán)授權(quán)給了梁某，梁某在追得貨款之后、按協(xié)議將貨款交給煤炭運輸公司之前的期間內(nèi)，就是受委托保管公司的財物，因而將這筆貨款作為梁某代為公司保管的財物，在解釋論上是沒有問題的。

在實務(wù)中應(yīng)當注意，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，只能是指行為人利用其職責范圍內(nèi)的主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件;無論是行為人主管、管理、經(jīng)手公共財物，都是由行為人所擔負的職責所產(chǎn)生。如果行為人利用與自己職責、職權(quán)無直接關(guān)系或者說不是以職責為基礎(chǔ)的便利條件，如僅僅因為在某單位工作而熟悉作案環(huán)境、憑借系工作人員的身份而易于進入他人保管公共財物的場所、較易接近作案目標或者因為工作關(guān)系熟悉本單位其他人員的職務(wù)行為的操作規(guī)程等便利條件侵占本單位公共財物，就不屬于“利用職務(wù)上的便利”，由此實施的犯罪，應(yīng)當根據(jù)行為人侵占財物的具體手段性質(zhì)以盜竊罪、詐騙罪等犯罪論處。例如，某地發(fā)生一起國有銀行人員被控

貪污的案件：被告人孫某是銀行外勤人員，根據(jù)該行的管理，被告人孫某經(jīng)常通過親朋好友等各種關(guān)系給銀行攬存款、將存款貸出，但其本身不具有信貸的職責。2001年3月，被告人孫某以高息為誘餌，誘使某進出口公司會計王某將該公司的3000萬元人民幣資金以活期形式存入本行，并以“公司在10個月之內(nèi)不得核對帳戶信息”為條件，按照約定的高息當場支付了110萬元的利息。被告人孫某讓王某預(yù)留了四份公司的財務(wù)印鑒和四分王某的個人印鑒(公司財務(wù)印鑒和王某的個人印鑒均為該進出口公司開具支票從銀行將資金轉(zhuǎn)出或支取所必備的印鑒，銀行憑此兩個印鑒受理支票辦理轉(zhuǎn)帳手續(xù))，其中三份按照規(guī)定交到銀行信貸員處，一份私自留下。同年4月，被告人孫某以自己留下的進出口公司的財務(wù)印鑒和王某的個人印鑒，偽造了進出口公司的財務(wù)印鑒章和王某個人名章，并指使他人冒充進出口公司的人員購買了空白支票。爾后，被告人孫某分別在三張空白支票上加蓋了偽造的進出口公司的財務(wù)印鑒章和王某的個人名章，并分別填寫了“500萬元”、“1500萬元”和“900萬元”的轉(zhuǎn)帳金額，將進出口公司帳戶上的2900萬元資金轉(zhuǎn)入自己妻子開辦的某投資咨詢有限公司帳上，被告人孫某從投資咨詢有限公司的帳戶上又劃走，用于個人購置房地產(chǎn)，將2900萬元非法占為己有。公訴機關(guān)以被告人孫某構(gòu)成貪污罪提起公訴，理由是被告人孫某為國有銀行中從事公務(wù)的人員，符合貪污罪的主體要件，其利用自己在銀行工作的便利條件，誘使他人將巨額資金存入銀行，事后將2900萬元的存款非法占為己有，符合貪污罪的構(gòu)成特征。法院經(jīng)審理后沒有采納檢察機關(guān)的起訴意見，對被告人孫某以票據(jù)詐騙罪定罪處罰。筆者認為，法院的判決在定性上是正確的。在本案中，被告人孫某雖然是國有銀行工作人員，在其職責范圍內(nèi)行使職權(quán)時無疑屬于國家工作人員，符合貪污罪的主體要件，但是，其職責是外勤，盡管在日常事務(wù)中實際上為本行存款、貸款業(yè)務(wù)的開展起到了輔助作用，但被告人孫某畢竟不負責貸款業(yè)務(wù)，其將客戶帳戶資金貸出，必須通過信貸員的職務(wù)行為才能實現(xiàn);被告人孫某誘使王某將進出口公司的3000萬元人民幣資金存入銀行并偽造支票將其中2900萬元存款騙出非法占為己有，只是利用其熟悉銀行存款、貸款操作規(guī)程的便利條件而為，并沒有利用主管、管理存款貸款業(yè)務(wù)的便利條件，事實上

被告人孫某也沒有主管、管理存款貸款業(yè)務(wù)的職權(quán)。因此，被告人孫某的行為符合票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成特征，而不符合貪污罪的構(gòu)成特征。

另外，行為人雖然在履行職務(wù)期間實施侵吞財物的行為，但侵吞財物的行為與職務(wù)便利無必然聯(lián)系的，也不能視為“利用職務(wù)上的便利”，不能以貪污罪對行為人定罪處罰。例如，國有單位的出納甲、乙二人到銀行領(lǐng)取本單位職工工資15萬元，銀行工作人員誤將18萬元人民幣當成15萬元交予了甲、乙，兩人在回單位的路上將銀行多給的3萬元予以瓜分。此案中，甲、乙二人是在履行公務(wù)期間實施侵吞財物的行為，但該行為實際上并非利用職務(wù)上的便利條件實施，因而不構(gòu)成貪污罪。

二、貪污罪與職務(wù)侵占罪“職務(wù)”及對象屬性比較

在我國刑法條文中，貪污罪的客觀方面表述為“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”，職務(wù)侵占罪的客觀方面則表述為“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”。實踐中便有人根據(jù)上述罪狀規(guī)定認為，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別主要有三點：一是客觀行為手段的表現(xiàn)形式不同，前者的手段更多，包括侵吞、竊取、騙取和其他手段，而后者的手段就只有“侵吞”即“占”;二是將財物占有的人的范圍不同，在貪污罪中行為人可以將財物占為己有，也可以將財物占為本人之外的其他人所有，而在職務(wù)侵占罪中，行為人只能“將本單位財物非法占為己有”;三是犯罪對象的范圍不同，貪污罪的對象僅僅限于公共財物，不包括非公共財物，而職務(wù)侵占罪的對象是非公共財物。

筆者認為，貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為手段上沒有實質(zhì)區(qū)別，亦即職務(wù)侵占罪中的“非法占有”即“侵占”應(yīng)作廣義的理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。理由在于：

第一，從維持侵占犯罪的定型性上看。在非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他人的財物，是世界各國和地區(qū)包括我國的刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。也即不管行為人采用何種手段，只要其將已經(jīng)合法持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對于職務(wù)侵占來說，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構(gòu)事實的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加校蚨紝儆谇终夹袨榈姆懂?，而與將自己原本并不持有的他人財物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。當然，對于職務(wù)侵占罪中將原本不為行為人持有的單位財物利用職務(wù)上經(jīng)手單位財物的便利實行騙取的行為來說，似乎與侵占犯罪的定型性不符。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實質(zhì)性的區(qū)別，即實施這種騙取行為的人始終擁有著經(jīng)手單位財物的職務(wù)上的職權(quán)，這種職權(quán)較之于擁有像存單這些載有財產(chǎn)權(quán)利的憑證中對財物的持有，應(yīng)當說并無質(zhì)的不同。這樣看來，這種騙取行為與侵占犯罪的定型性，應(yīng)當說是一致的。

第二，從貪污罪與職務(wù)侵占罪的立法演變過程看。舊刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。但是隨著社會經(jīng)濟諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生，侵占財物數(shù)額不大的(像非法占有集體組織中的財產(chǎn)等)侵占行為逐漸增多，且危害性越來越大。由于舊刑法對其他侵占犯罪的規(guī)定尚付闕如，因而刑法對這些行為顯得手足無措。基于保護集體財產(chǎn)和懲治侵占財產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取了擴大貪污罪主體范圍的權(quán)宜之計，即1988年全國人大常委會頒行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍，由原為“國家工作人員”擴大到“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”。但是這種做法的一個不利后果是，將集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員解釋為與國家工作人員性質(zhì)相同的人員，既顯得牽強，也淡化了我國政府一貫提倡并貫徹執(zhí)行的從嚴治吏的刑事政策的影響，同時對于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的行為，仍然無法有效且合理地處置，從而不利于保障社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。于是才有1995

年全國人大常委會頒行的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設(shè)立了公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟組織工作人員等人員的職務(wù)侵占行為從貪污罪中分化出來，由公司、企業(yè)人員侵占罪予以包容?，F(xiàn)行刑法又將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪，進一步將基層群眾性自治組織中經(jīng)手、管理公共財物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，而為職務(wù)侵占罪所包容。至此，貪污罪中只剩下了國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國家財產(chǎn)的人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演進過程來看，在刑法中，立法者已將相當一部分原為貪污罪的行為劃歸職務(wù)侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對這些行為的方式未加任何限制，因此，應(yīng)當認為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。

第三，從對《刑法》第382條和《刑法》第271條第2 款等法條進行體系解釋角度看?！缎谭ā返?71條第2款規(guī)定了對國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)和其他非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的應(yīng)以貪污罪定罪。在這種情況下，如果說職務(wù)侵占罪的行為手段僅限于“侵吞”，而不像貪污罪那樣包括竊取、騙取等手段，則意味著國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利竊取、騙取或者以發(fā)獎金為名等手段非法占有本單位財物的行為不能認定為貪污罪，要以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰，而只有利用職務(wù)上的便利侵吞本單位財物的行為才能認定為貪污罪。這樣的理解，必然造成具有同樣職權(quán)的人，同樣利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的行為，僅僅因為占有的具體手段有差別而構(gòu)成性質(zhì)完全不同的犯罪。而這樣的結(jié)論顯然是不公平的。所以，正如我國學者指出：“這里的職務(wù)侵占罪，實際就是公司、企業(yè)工作人員貪污罪?！雹?/p>

第四，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑輕重上看。誠然，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑來比較，前者的法定刑確實輕于后者，但這并不能說明就應(yīng)該將利用職務(wù)上的便利實施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。筆者認為，這正是刑法對職務(wù)侵占罪的法定刑規(guī)定的不合理之處。雖然一般來說，侵占罪的危害社會嚴重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪，但由于職務(wù)侵占罪與侵占罪相比，還存在著行為人褻瀆職務(wù)的一面，因而其危害社會程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會程度幾于接近。那么根據(jù)罪責刑相適應(yīng)的刑法基本原則，立法者就應(yīng)該使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。但我們知道，《刑法》第271條第1款對職務(wù)侵占罪規(guī)定的法定刑遠輕于盜竊、詐騙等罪。那么可以設(shè)想一下，如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務(wù)便利盜竊、詐騙本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結(jié)果勢必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢必嚴重影響司法實踐中對這些犯罪的科學定性和量刑。

那么，對財物占有的人的范圍，在貪污罪和職務(wù)侵占罪中是否存在差異呢?筆者認為，答案也是否定的。這主要涉及對職務(wù)侵占罪罪狀中“非法占為己有”的解釋問題。對“非法占為己有”進行文義解釋，似乎只有行為人將財物轉(zhuǎn)移歸行為人本人所有，才能成立職務(wù)侵占罪;如果把財物轉(zhuǎn)移給本人以外的他人所有的，則無法成立該罪。因為刑法已經(jīng)明確地規(guī)定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。但是依照這種觀點，對于公司人員利用職務(wù)上的便利將本單位財物轉(zhuǎn)移給朋友，或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務(wù)的，就不能成立犯罪。實踐中這樣的案件的確也曾被認定為無罪，而被純粹作為民事案件處理。筆者認為，作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據(jù)，因為刑法對有些取得型財產(chǎn)犯罪規(guī)定的是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，而不像職務(wù)侵占罪條文中那樣。但實際上，這樣的解釋結(jié)論是違背罪刑法定的，沒有合理性。理由是：和貪污罪、盜竊罪以及各種詐騙犯罪一樣，職務(wù)侵占罪的主觀上都要求具有非法占有(不法所有)的目的，客觀上具有非法占有的行為，刑法規(guī)定“非法占為己有”，不是為了區(qū)分被侵占的財物究竟是給了行為人本人還是他人，而是為了區(qū)分罪與非罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪。比如，將本單位的資金轉(zhuǎn)移給本人或他人使用，不具有永久占有的意圖，顯然不能認定為職務(wù)侵占罪，而屬于挪用資金罪;將單位的財物單純地破壞，沒有轉(zhuǎn)移給本人或他人，屬于故意破壞財物罪，也不能認定為職務(wù)侵占罪。但是，只要行為人具有永久性的剝奪單位財產(chǎn)的性質(zhì)，就具備職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征。本人占有是這樣，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人所有也是這樣，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人時，單位的財產(chǎn)也被剝奪了。從主觀故意上看，只要行為人明知自己的行為會侵害單位財產(chǎn)所有權(quán)即可，至于最后由誰非法取得，不影響罪過。所以，對“非法占為己有”必須進行合乎目的的擴大解釋，解釋為行為人實際上以財產(chǎn)所有人自居而“非法處分”財產(chǎn)，否則將可能導致刑法懲治犯罪功能的萎縮。由此觀之，在最終非法占有財物的人的范圍上，貪污罪與職務(wù)侵占罪也不存在大小之別。

《刑法》第382條將貪污罪的對象規(guī)定為“公共財物”(第1款)和“國有財物”(第2款)，那么，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別，是否體現(xiàn)在對象性質(zhì)的不同呢?即是否貪污罪的對象僅限于公共財物(包括國有財物)，而職務(wù)侵占罪的對象僅限于非公共財物呢?不少人對此持肯定態(tài)度。理論上有人甚至提出，既然《刑法》第382條第1款將貪污罪的犯罪對象規(guī)定為“公共財物”，那么，按照罪刑法定原則，貪污罪的對象就只能是公共財物，不包括非公共財物;犯罪對象是否屬于公共財物，也應(yīng)當視為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵標志;但是，對于“國有、集體控股(控股51%以上為絕對控股，51%以下35%以上為相對控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)的財產(chǎn)，應(yīng)全額認定為公共財產(chǎn)，不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)的財產(chǎn)，一律不認定為公共財產(chǎn)”，受國有單位委派到這些非國有單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利占有這些財產(chǎn)的，以貪污罪定罪處罰。③ 在這種觀點的影響下，司法實踐中有人主張，對于受委派到非國有單位的國家工作人員利用職務(wù)上的便利非

法占有非國有單位財物的，應(yīng)當以國有、集體投資所占比例認定貪污罪及犯罪數(shù)額。筆者認為，根據(jù)刑法的規(guī)定，在貪污罪與職務(wù)侵占罪的對象上，沒有區(qū)別，更不應(yīng)將對象的性質(zhì)作為區(qū)分兩罪的標準。理由是什么呢?我們不能僅僅從《刑法》第382條貪污罪的規(guī)定考查貪污罪的對象。刑法對貪污罪的規(guī)定，除了第382條外，還見諸第394條、第183條第2款和第271條第2款?！缎谭ā返?94條規(guī)定的是“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公，數(shù)額較大”應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。此條規(guī)定涉及的貪污罪的對象，理解為公共財物沒有問題，因為國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受的禮物，即使從來源來說可能包括私有企業(yè)或個人的財物，但既然按照國家規(guī)定應(yīng)當交公，在國家工作人員接受之后，這些財物就均具有公共財物的性質(zhì)。④ 然而，《刑法》第183條第2款和第271條第2款規(guī)定涉及的貪污罪對象，未必就是公共財物或全部是公共財物?！缎谭ā返?83條第1款規(guī)定的是保險公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的行為應(yīng)當依照職務(wù)侵占罪定罪處罰，同條第2 款則規(guī)定“國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”。《刑法》第271條第1款規(guī)定的是職務(wù)侵占罪，同條第2款則規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”。顯然，在國有公司(包括國有保險公司)、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司(包括非國有保險公司)、企業(yè)以及其他國有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的情況下，被行為人侵占的財物是包括公共財物和非公共財物在內(nèi)的，即這種情況下，行為人侵占的可以是私有財物。這種情況下，行為人貪污犯罪的數(shù)額是以行為人占有的公司、企業(yè)財物總額計算，而不可能按照國有公司、企業(yè)以及集體經(jīng)濟組織在公司中的股份比例折算貪污數(shù)額。有學者認為，《刑法》第271條第2款和第183條第2款規(guī)定的“依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”，“是指符合第382

條規(guī)定的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，定貪污罪;不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第271條第1款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)?！雹?這樣的觀點顯然使《刑法》第271條第2款和第183條第2款的規(guī)定毫無意義，因為這兩款行為涉及的犯罪對象，不可能全部是公共財產(chǎn)。

在上述辨析的基礎(chǔ)上，我們就有必要明確貪污罪與職務(wù)侵占罪的主要區(qū)分標準。筆者認為，兩罪的主要區(qū)分標準是行為人的身份。當然，這里所講的身份，不是“國家干部”、“工人”這種人事制度意義上的身份，而是刑法意義上的主體身份。以主體身份為標準，貪污罪與職務(wù)侵占罪區(qū)分的原則即是：國家機關(guān)工作人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及雖非國家工作人員、但受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物的，一律以貪污罪定罪處罰;其他情況下，凡是利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的，不論財產(chǎn)性質(zhì)如何，依照《刑法》第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰。需要注意的是，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中非從事公務(wù)的人員，如果又未被委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，則即使利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物，也不能按貪污罪定罪處罰，而應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪。

當然，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)等國有單位中非從事公務(wù)的人員之所以不能成立貪污罪，是因為他們不具有“從事公務(wù)”、因而也就沒有貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”可言，然而，他們卻可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪、存在職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”。這就引發(fā)了一個非常值得研究的問題：《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”是否包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位?貪污罪和職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是否具有不同的含義?有人認為，《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)”，從所有制性質(zhì)上說，是指非國有性質(zhì)的公

司、企業(yè)，“其他單位”也是指除上述公司、企業(yè)以外的一切其他非國有的單位。⑥ 筆者認為，這種觀點不正確，如果這里的“公司、企業(yè)或者其他單位”僅僅是指非國有單位而不包括國有單位，事實上就把國有單位中非從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的行為排除在職務(wù)侵占罪之外，而這些人員由于不符合貪污罪的主體也不可能認定為貪污罪，最終的結(jié)果是對于發(fā)生在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中非從事公務(wù)人員侵占本單位財物的行為不能定罪。

那么，既然《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”也同時包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位，對于發(fā)生在國有單位中的人員是認定貪污罪還是職務(wù)侵占罪，從主體的角度來說，就如上文所述，是應(yīng)當考查行為人是否國家工作人員或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員;從職務(wù)上的便利來說，邏輯推理的當然結(jié)論便區(qū)分貪污罪和職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”了。因此，僅在形式邏輯上推理，也完全可以斷定貪污罪和職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”具有不同的含義。換言之，如果說貪污罪和職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”含義相同，則對于在國有單位中的人員區(qū)分貪污罪和職務(wù)侵占罪就是不可能的難題，也會使得貪污罪中行為人從事公務(wù)這一特征在界定主體、區(qū)分貪污罪和職務(wù)侵占罪的界限上的功能喪失?；谶壿嫷姆治龊褪聦嵉目疾椋P者認為，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”實際上一方面包括非國有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，另一方面也包括在國有單位中的利用從事勞務(wù)活動的便利、利用工作的便利。但是，非國有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，不包括具有國家代表性的管理性活動形成的便利(如國有單位委派到這些單位從事管理性工作即從事公務(wù)的情況)。具體理由在于：

第一，這樣的理解與職務(wù)的本來含義協(xié)調(diào)。從語言學上看，職務(wù)是指“工作中所擔任的事情”，或“職位所規(guī)定應(yīng)該擔任的工作”。1979年刑法沒有職務(wù)侵占罪的罪名，1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》雖然擴大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或

者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財物的刑罰處罰問題，所以，在這種背景下，利用職務(wù)便利實施的侵占犯罪都是由從事公務(wù)的國家工作人員等特定人員利用從事公務(wù)活動的便利實施的，將職務(wù)等同于公務(wù)不存在什么問題。但是在1997年刑法修訂之后，由于增加了職務(wù)侵占罪，⑦ 再將職務(wù)等同于公務(wù)就不恰當了。因為現(xiàn)行刑法規(guī)定有國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，也規(guī)定了非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪。如果說非國家工作人員不能利用從事勞務(wù)活動的便利實施犯罪，將貪污罪和職務(wù)侵占罪兩者區(qū)分開來沒有必要也不可能。

第二，這樣的理解與《刑法》第271條第1款對職務(wù)侵占罪主體的規(guī)定相吻合。要判斷“利用職務(wù)上的便利”究竟是僅指利用從事管理性活動的便利，還是也包括利用從事勞務(wù)活動的便利，必須根據(jù)刑法對該罪的主體身份的規(guī)定來進行。從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，無不同時對其主體予以明確規(guī)定，這就為認定“利用職務(wù)上的便利”提供了法律依據(jù)。如貪污罪、受賄罪的主體都是國家工作人員，說明這些犯罪的實施均為國家工作人員利用了從事公務(wù)活動的便利(公務(wù)也是主體性質(zhì)的依據(jù))?！缎谭ā返?71條第1款對職務(wù)侵占罪的主體則規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業(yè)或單位的董事、經(jīng)理、領(lǐng)導，而且包括其他管理人員和勞務(wù)人員，而勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進行評價，所以，我們不僅在語言學角度可以、而且在解釋意義上應(yīng)當將該條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，理解為包括從事管理性活動的便利和從事勞務(wù)活動的便利。

注釋:

① 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社204年版，第37頁。

② 參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第444頁。

③ 嚴恒：《貪污罪、職務(wù)侵占罪之辨析》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。

④ 根據(jù)國務(wù)院1988年12月1日《國家行政機關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》和中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴禁黨政機關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》的規(guī)定，國內(nèi)公務(wù)活動中接受的禮物范圍，不僅包括國家工作人員在與本職工作有關(guān)的活動中接受禮物，還包括：(1)以鑒定會、評比會、業(yè)務(wù)會、定貨會、展銷會、接待會、茶話會、新聞發(fā)布會、座談會、研討會等各種會議和禮儀慶典、紀念、商務(wù)等各種活動的形式和名義接受禮物;(2)以試用、借用、品嘗、鑒定的名義接受禮物;(3)以其他形式和名義接受禮物。根據(jù)《刑法》第394條的規(guī)定，貪污罪實際上可以由不作為構(gòu)成。本條所涉及的貪污罪，在認定中應(yīng)當注意以下幾個問題：(1)行為人對于“禮物按照國家規(guī)定應(yīng)當交公”應(yīng)當明知。(2)行為人主觀上具有非法占有禮物的故意。當行為人直接將禮物非法占有(包括狹義的非法占為己有和處分)，如將禮物放置于家中、轉(zhuǎn)送給親友、變賣兌現(xiàn)等，均應(yīng)推定行為人具有非法占有的故意。行為人將禮物放置于個人專用的辦公室或者個人專用的辦公室抽屜、櫥柜，逾期不上交的，也應(yīng)推定行為人具有非法占有的故意。除非有相反證據(jù)證明行為人確實不知該禮物應(yīng)當上交，或者明知應(yīng)當上交，但因出差在外未能在規(guī)定的期限內(nèi)上交，或者存放于家中或辦公室是為了單位使用。

⑤ 嚴恒：《貪污罪、職務(wù)侵占罪之辨析》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。

⑥ 參見黃太云、滕煒主編：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第388頁。

⑦ 現(xiàn)行刑法第271條的職務(wù)侵占罪可以追溯到1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)的公司、企業(yè)人員侵占罪。在邏輯上，該《決定》第10條把“公司董事、監(jiān)

事或者職工”作為公司、企業(yè)人員侵占罪的主體，并在第12條規(guī)定國家工作人員犯《決定》第10條之罪的，依照《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪處罰，在邏輯上已修改(縮小)了貪污罪的主體要件，同時也表明公司、企業(yè)人員侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”與貪污罪中的相同用語含義不盡一致。

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第二篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪比較研究

職務(wù)侵占罪與貪污罪比較研究

內(nèi)容摘要

職務(wù)侵占罪與貪污罪是司法實踐中的多發(fā)犯罪。司法機關(guān)在辦案過程中，經(jīng)常會遇到難以認定的問題。本文擬對這二者在主體、客體和客觀方面作了比較研究，打破了舊思維，指出了二者最大的區(qū)別是主體的不同，并對職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系進行了闡述，希望對實務(wù)有所裨益。

前言

全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)了以“公司、企業(yè)人員”為主體的侵占罪，同時規(guī)定公司、企業(yè)中的國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的，以貪污罪定罪處罰，實際上把貪污罪的主體縮小了。由此開始，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問題，就成為刑法理論與實務(wù)的熱點難點問題之一。修訂后的我國刑法第二百七十一條第一款擴大了職務(wù)侵占罪的主體范圍，規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。同時，在同條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！痹谒痉▽嵺`中，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問題，繼續(xù)成為爭論的焦點。

從目前刑法理論著作和實踐操作的情況看，職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別本人從以幾個方面作了比較研究：

一、職務(wù)職務(wù)侵占罪與貪污罪的主體比較

（一）貪污罪的主體

根據(jù)刑法第382條以及第93條之規(guī)定：貪污罪的主體包括這樣幾種類型：

1、2、國家機關(guān)工作人員。即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。準國家工作人員。

（1）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；

（2）國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員；（3）其他依照法律從事公務(wù)的的人員；

3、受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

從法律的規(guī)定可以看出：貪污罪主體具有二個基本特征：一是貪污罪主體所屬單位的性質(zhì)必須是國家或國有的，或者是國家機關(guān)或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體的工作人員，或者由上述國家（或國有）單位委托或派出的人員。二是貪污罪的主體必須是從事公務(wù)的人員，而不包括從事勞務(wù)的人員。只有同時具備上述二個條件，才可能成為貪污罪的主體。

（二）職務(wù)侵占罪的主體

職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主體也是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員。但不包括國有公司、企業(yè)或其他國有單位中人事公務(wù)的人員，以及國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員。

司法實踐中，對于本罪主體的認定需要注意以下幾個問題。如何理解“其他單位的人員”具體含義?！捌渌麊挝坏娜藛T”主要包括兩類人員，一類是集體單位的人員，如村民委員會委員，另一類是群眾性組織的人員，如居民委員會、民辦學校、民辦醫(yī)院等等。

考慮到職務(wù)侵占罪與貪污罪在犯罪構(gòu)成要件方面的聯(lián)系和區(qū)別，二者的犯罪主體在某種意義上具有一定的對立性，因此不妨采取反面排除的法則，即凡是不符合貪污罪主體的有關(guān)單位的人員，即《刑法》第九十三條規(guī)定的國家工作人員和《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”以外的有關(guān)單位的人員，均可成為職務(wù)侵占罪的主體，難以歸屬到“公司、企業(yè)”里面去的，可以歸類到“其他單位的人員”。這種反面排除的法則，司法實踐中比較容易應(yīng)用。

貪污罪的主體是國家工作人員和受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中排除上述兩類人員的，其他人員。以主體身份作為標準，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分的原則是：國家工作人員(即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及 2 雖非國家工作人員，但受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物的，一律以貪污罪定罪處罰；其他情況下的利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物(不論財產(chǎn)性質(zhì)如何)的行為，依照刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰。例如，國家機關(guān)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團體中不具有國家工作人員身份(包括以國家工作人員論)又未受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的一般勞務(wù)人員，即使利用自己的職務(wù)便利條件非法占有本單位的公有財物，也不能以貪污罪論處。

二、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體的比較

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為。其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。而貪污罪侵犯的客體是復雜客體，即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財產(chǎn)權(quán)。貪污的對象是公共財產(chǎn)。兩罪的客體是不同的。所謂“公共財產(chǎn)”是指刑法第91條規(guī)定的下列財：(1)國有財產(chǎn)；(2)勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)；(4)在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。

(一)職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體區(qū)別

1、我國《刑法》分則對犯罪類型的分類是以犯罪客體為劃分標準，將各種犯罪加以分類排列的。把職務(wù)侵占罪歸為第五章的侵犯財產(chǎn)罪之中，把貪污罪歸納入第八章貪污賄賂罪之中，以區(qū)別兩罪的犯罪客體不同。

2、貪污罪的犯罪行為所指向的對象是公有財產(chǎn)，所以該罪的犯罪行為也就理所當然地侵犯了國有財產(chǎn)所有權(quán)。貪污罪的犯罪主體負有遵守國家對國家工作人員廉潔自律的要求的法定義務(wù)，其侵占公有財產(chǎn)恰恰違反了國家的廉政制度。所以說貪污罪的犯罪客體是公有財產(chǎn)所有權(quán)和國家廉政制度，屬復雜客體。

3、職務(wù)侵占罪的犯罪行為指向的對象是非公有的公司、企業(yè)、以及其他單位的財產(chǎn)，貪污罪的犯罪指向的則是公有財產(chǎn)，顯然職務(wù)侵占與貪污罪的犯罪對象不同，也就決定了兩罪的犯罪客體的不同。

3(二)對二者犯罪對象發(fā)展的研究

在我國理論界存在著兩種觀點。一是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，是指符合第三百八十二條規(guī)定的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，定貪污罪；不符合第三百八十二條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第二百七十一條第一款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)。二是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指“構(gòu)成貪污罪”，即無論財產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財產(chǎn)擴大到公私財產(chǎn)的范疇了。

貪污罪的對象是公共財物，而職務(wù)侵占罪的對象是非公共財物。關(guān)于貪污罪的對象，僅限于公共財物，在本人看來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步已不適應(yīng)形勢的需要。從刑法第三百八十二條第一款、第二款的規(guī)定來看，刑法明確規(guī)定的貪污罪的對象，無疑是 “公共財物”。刑法第三百八十二條是貪污罪罪狀的標準，既然刑法第三百八十二條明文規(guī)定貪污罪的對象只能是公共財物，那么就不得有所突破，否則違背罪刑法定。但是，從刑法其他有關(guān)貪污罪的罪刑規(guī)范來看，貪污罪的對象實際上并不僅限于公共財物。按照刑法第二百七十一條第二款、刑法第一百八十三條第二款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物構(gòu)成貪污罪的，顯然其貪污的財物就包括非公共財物。

比如，在股份制企業(yè)中，被國有公司委派來從事管理工作的人，利用職務(wù)上的便利非法占有股份制企業(yè)的財物，占有多少就是貪污多少，不可能說非法占有的企業(yè)財物中國有財產(chǎn)占多少，才算貪污多少。由此看來，要解決立法與實踐相脫節(jié)的問題，刑法第三百八十二條第一款對貪污罪的對象有必要進行修改補充，以使其規(guī)定與第二百七十一條第一款等條款的規(guī)定相協(xié)調(diào)。這也是本人的一點看法。

三、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客觀方面的比較

職務(wù)侵占罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利將本單位財物非法占為已有，而貪污罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有財物。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有得條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手等便利條件；所謂“侵吞”，4 是指利用職務(wù)上的便利，將自己控制下的公共財物非法據(jù)為已有；所謂“竊取”，是指利用職務(wù)上的便利，將自己合法主管、管理、經(jīng)手的公共財物，以秘密竊取的方法據(jù)為已有的行為，即通常所說監(jiān)守自盜；所謂“騙取”，是指利用職務(wù)上的便利，以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙手段，非法占有公共財物的行為；所謂“其他手段”，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物的行為。

侵占一詞本意是行為人出于不法的取得意圖，侵占自己持有的他人財產(chǎn)的行為。我們刑法二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中侵占一詞與國外的侵占意義并不完全相同。職務(wù)侵占罪的中的侵占按照立法精神，應(yīng)以不合法占有為前提，即不僅包括先合法持有、后非法占有單位財物的行為，也包括竊取、騙取、侵吞等非法占為已有的行為。侵占的手段既包括利用職務(wù)便利合法持有的單位財物非法占為已有，也包括利用職務(wù)之便竊取單位財物，以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取單位財物，在經(jīng)手單位財物過程中應(yīng)上交而不上交的侵吞行為等。

隨著社會的發(fā)展，許多學者指出，貪污罪與職務(wù)侵占罪的客觀行為沒有什么區(qū)別，兩者都是利用職務(wù)上的便利，都是非法占有財物。而且，兩罪中 “利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的都是管理性的活動。至于貪污條文中非法占有財物的方法列舉了 “侵吞、竊取、騙取”等，而職務(wù)侵占罪條文中 只用了“非法侵占”，只是立法用語的字面的差異，實質(zhì)上相同。職務(wù)侵占罪的侵占與貪污無異，實際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。

四、職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系

不少學者認為，職務(wù)侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。還有不少學者認為，職務(wù)侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。不過本人認為，這樣的觀點是不妥當?shù)摹膹V義上講職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務(wù)；職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。

首先，對第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪進行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。眾所周知，刑法解釋方法可分為兩大類：文理解釋和論理解釋。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標點及標題。如果文理解釋的結(jié)論 5 合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進行論理解釋。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。具體而言，第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，“單位”也不排除國有單位，財物包括公私財物。而第三百八十二條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪”。因此，第二百七十一條與第三百八十二條是普通法與特別法、全部法與部分法的關(guān)系。這樣的解釋并無不合理之處，因此，不必在職務(wù)侵占罪的主體中明確排除國家工作人員，也不能限定為非國有單位。

其次，第二百七十一條與第三百八十二條是法條競合的關(guān)系。所謂法條競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個法條，當然排除運用其他法條的情況。從事實上看，數(shù)個法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結(jié)果形成競合。職務(wù)侵占罪與貪污罪則同時因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因為職務(wù)侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體(國家工作人員)，職務(wù)侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，是獨立競合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰。具體而言，這些情形有：

(1)非國有公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負責人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的。

(2)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員即不從事公務(wù)，只從事勞務(wù)的一般工人等非法占有單位財物，數(shù)額較大的。職務(wù)就是工作中所擔任的事情?！??利用職務(wù)上的便利??”為由，將一般從事勞務(wù)的工人等排除在職務(wù)侵占罪主體之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財物，被 6 定為盜竊罪的話，將會導致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因為盜竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。

(3)國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國家工作人員利用職務(wù)之便侵占非公共財物的情形下，也以職務(wù)侵占罪論處。

第三篇：利用職務(wù)上的便利區(qū)分盜竊罪和職務(wù)侵占罪2011

如何適用新罪名和認定“利用職務(wù)上的便利”——于某等職務(wù)侵占、燕

某收購、銷售贓物案

［要點提示］

一、如何理解“利用職務(wù)上的便利”在區(qū)分盜竊罪和職務(wù)侵占罪中有著重要意義，通說認為，利用職務(wù)便利既包括利用在本單位從事監(jiān)督、管理財產(chǎn)上的便利，也包括利用在本單位中從事勞務(wù)活動而合法持有、保管、使用、支配單位財產(chǎn)的便利。

二、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(三)》將窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪罪名變更為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪后，審判中不能一律適用新罪名，對于變更罪名之前發(fā)生的行為，根據(jù)從舊兼從輕的原則，應(yīng)繼續(xù)適用舊的罪名。

［案例索引］

一審：東營市東營區(qū)人民法院(2007)東刑初字第343號刑事判決(2007年12月14日作出)。

二審：東營市中級人民法院(2008)東刑二終字第4號刑事判決(2008年2月20日作出)。

［案情］

公訴機關(guān)東營市東營區(qū)人民檢察院。

被告人于某，男，勝利油田東辛采油廠作業(yè)一大隊協(xié)解工。

被告人黃甲，男，個體業(yè)戶。

被告人黃乙，男，農(nóng)民。

被告人燕某，女，個體業(yè)戶，系黃甲之妻。

被告人于某系勝利油田東辛采油廠作業(yè)一大隊協(xié)解工人，2005年6月1日被東辛采油廠返聘為勝利油田東辛采油廠監(jiān)督中心貨場門衛(wèi)。

2006年夏天至2007年2月9日間，被告人于某利用在東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心貨場晚間值班的便利，與被告人黃甲、黃乙等人交叉結(jié)伙，先后5次到東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心露天貨場盜竊電泵和保護器。其中被告人于某、黃甲參與盜竊5次，銷贓得款70 600元。被告人黃乙參與盜竊2次，銷贓得款23 600元。被告人黃甲將電泵和保護器運至家中，與燕某切割后銷售。其中被告人燕某參與銷贓3次，銷贓價值47 000元。

［審判］

一審法院經(jīng)審理認為，被告人于某作為東辛采油廠返聘人員，夜間在貨場門衛(wèi)值班，是負責貨場的安全、保衛(wèi)，對貨場物品并無支配、使用的職權(quán)，因此，其利用的僅是工作上的便利，而非職務(wù)上的便利，因此應(yīng)認定為盜竊罪。被告人于某、黃甲參與作案5次，數(shù)額特別巨大；被告人黃乙參與作案2次，數(shù)額巨大，三被告人的行為均構(gòu)成盜竊罪。被告人燕某與黃甲系夫妻關(guān)系，黃甲盜竊物品后燕某參與銷售3次，銷贓價值47 000元，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第三百一十二條、第二十五條第一款之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人于某有期徒刑十年，并處罰金2萬元；以盜竊罪判處被告人黃甲有期徒刑十年，并處罰金2萬元；以盜竊罪判處被告人黃乙有期徒刑三年零六個月，并處罰金1萬元；以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪判處被告人燕某有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金1萬元。

宣判后，原審被告人于某提出上訴，認為其所實施的盜取電泵、保護器的行為是利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

經(jīng)二審審理查明的事實和證據(jù)與一審相同。

二審法院審理認為，按照東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心出具的《門衛(wèi)崗位責任制》及證明材料，“門衛(wèi)負責作業(yè)中心貨場物品的監(jiān)守；負責貨場物資的安全、防盜和看護工作”，據(jù)此，在貨場內(nèi)工作人員下班后，廠內(nèi)物資(特別是露天物資)的保管義務(wù)即轉(zhuǎn)移到門衛(wèi)身上，值班人員就負有法律上的保管義務(wù)，該貨場的保管員也就具有對該貨場物資的管理權(quán)。上訴人于某乘深夜一人值班時，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，上訴人黃甲、黃乙與于某勾結(jié)，共同將該單位的財物非法占有，以職務(wù)侵占罪的共犯論處。

但關(guān)于燕某的定性問題，二審法院審理認為，燕某行為時已有關(guān)于該罪罪名的司法解釋，即最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》。新的關(guān)于罪名的司法解釋最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(三)》發(fā)布于燕某行為之后，且適用新的司法解釋并非對被告人有利，故根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條之規(guī)定，仍應(yīng)適用行為時的司法解釋辦理，即以收購贓物罪定罪處罰。遂依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項，《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第三百一十二條、第二十五條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，撤銷原一審判決，改判于某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑四年零六個月；黃甲犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑四年；黃乙犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年；燕某犯收購、銷售贓物罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金1萬元。

［評析］

本案的第一個焦點問題是于某是否利用了職務(wù)之便，還是僅利用了其對工作環(huán)境熟悉的方便條件？一種意見認為，被告人于某作為東辛采油廠返聘人員，夜間在貨場門衛(wèi)值班，僅負責貨場的安全、保衛(wèi)，對貨場物品并無支配、使用、處分的職權(quán)，其伙同他人將貨物秘密盜出的行為，利用的僅是工作上的便利，不是利用其職務(wù)上的便利，所以應(yīng)按盜竊罪定罪處罰。

另一種意見則認為，按照東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心出具的《門衛(wèi)崗位責任制》及證明材料，“門衛(wèi)負責作業(yè)中心貨場物品的監(jiān)守；負責貨場物資的安全、防盜和看護工作”，據(jù)此，在貨場內(nèi)工作人員下班后，露天物資的保管義務(wù)當然地轉(zhuǎn)移到門衛(wèi)身上，即值班人員就負有法律上的保管義務(wù)，系該貨場的保管員，也就具有對該貨場物資的管理權(quán)。于某乘深夜一人值班時，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

職務(wù)侵占罪與盜竊罪在客觀行為上具有一定的相似性，均可表現(xiàn)為采取秘密竊取的手段非法占有他人財物，兩者的主要區(qū)別是職務(wù)侵占罪為特殊主體，僅指被侵犯財產(chǎn)單位的人員，而盜竊罪為一般主體。需要說明的是，職務(wù)侵占中的“利用職務(wù)便利”與貪污罪中的“利用職務(wù)便利”不同，其外延更為寬泛，職務(wù)侵占罪中既包括利用在本單位從事監(jiān)督、管理本單位財產(chǎn)等職務(wù)便利，也包括在本單位因從事勞務(wù)活動而合法持有、保管、使用、支配單位財產(chǎn)的便利，即使行為人利用受單位臨時性委派或授權(quán)從事勞務(wù)而合法持有、保管、使用本單位財物的便利，也屬于利用職務(wù)便利。

司法實踐中，應(yīng)注意區(qū)分利用職務(wù)上的便利與利用熟悉工作環(huán)境等方便條件之間的區(qū)別。一般說來，利用職務(wù)上的便利是指行為人基于其職責而在事實上已合法地控制了該財產(chǎn)，只要主觀上產(chǎn)生非法占有目的，利用這種便利條件即可實現(xiàn)犯罪目的；利用工作環(huán)境是指行為人因工作方便而較容易接近并非其持有、保管、使用的財物，但尚未基于職責而合法控制該財物，只有進一步行為如秘密竊取等手段才能實現(xiàn)其非法占有目的。如果還不能區(qū)分，再觀察其犯罪手段，看主要是利用了職務(wù)便利還是普通盜竊手段。例如，一大樓門衛(wèi)利用晚上值班時間到樓內(nèi)辦公室偷東西，這種情況下他利用了職務(wù)便利——他當天晚上值班，但更重要的是，他采用了溜門撬鎖等普通盜竊手段，這時就應(yīng)定盜竊罪。

在本案中，很關(guān)鍵的一個細節(jié)是露天貨場，在貨場內(nèi)工作人員下班后，露天物資的保管義務(wù)當然的轉(zhuǎn)移到門衛(wèi)身上，即值班人員就臨時負有法律上的保管義務(wù)，系該貨場的保管員，也就具有對該貨場物資的管理權(quán)。二審法院基于此將盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪是正確的。

本案的第二個焦點問題是對燕某定收購、銷售贓物罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？一審法院認為應(yīng)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，二審法院對此有不同意見。

關(guān)于刑事司法解釋溯及力的問題，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條明確規(guī)定：對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。再結(jié)合第二條規(guī)定，可以看出對刑事司法解釋的溯及力原則上也是適用從舊兼從輕的原則，只有一種情況例外，就是在行為時沒有相關(guān)司法解釋而審理時有相關(guān)司法解釋，則適用審理時的司法解釋。對燕某適用新罪名還是舊罪名的問題，實際上就成了適用不適用《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定的問題。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名是《補充規(guī)定(三)》根據(jù)《刑法修正案(六)》對第三百一十二條的修改，從原來的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪罪名變更而來。修改后的第三百一十二條加重了對該罪的處罰，新修訂的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪是一更重的罪名，適用該新修訂罪名對被告人不利。

綜上意見，二審法院將燕某罪名改判為收購銷售贓物罪。

張 寧

第四篇：禁止利用職務(wù)便利謀取不正當利益若干規(guī)定

禁止利用職務(wù)便利謀取不正當利益若干規(guī)定(全文)

中央政府門戶網(wǎng)站2007年06月08日來源：新華社

《中共中央紀委關(guān)于嚴格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》

印發(fā)

新華社北京6月8日電《中共中央紀委關(guān)于嚴格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》日前印發(fā)。全文如下：

中共中央紀委關(guān)于嚴格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定根據(jù)中央紀委第七次全會精神，為貫徹落實標本兼 治、綜合治理、懲防并舉、注重預(yù)防的反腐倡廉方針，針對當前查辦違紀案件工作中發(fā)現(xiàn)的新情況、新問題，特對國家工作人員中的共產(chǎn)黨員提出并重申以下紀律要求：

一、嚴格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物：

（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品；

（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品；

（3）以其他交易形式非法收受請托人財物。

前款所列市場價格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各 種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買 商品的，不屬于違紀。

二、嚴格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股。干股是指未出資而獲得的股份。進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，違紀數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按違紀孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為違紀數(shù)額。

三、嚴格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資。

利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營而獲取“利潤”的，以違紀論處。

四、嚴格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益。

五、嚴格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，通過賭博方式收受請托人財物。

執(zhí)行中應(yīng)注意區(qū)分前款所列行為與賭博活動、娛樂活動的界限。具體認定時，主要應(yīng)當結(jié)合以下因素進行判斷：（1）賭博的背景、場合、時間、次數(shù)；（2）賭資來源；（3）其他賭博參與者有無事先通謀；（4）輸贏錢物的具體情況和金額大小。

六、嚴格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實際工作卻獲取所謂薪酬。特定關(guān)系人，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。

七、嚴格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本規(guī)定所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人。

特定關(guān)系人中的共產(chǎn)黨員與國家工作人員通謀，共同實施前款所列行為的，對特定關(guān)系人以共同違紀論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以共同違紀論處。

八、嚴格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受。

離職前后連續(xù)收受請托人財物的，離職前后收受部分均應(yīng)計入違紀數(shù)額。

九、利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響違紀的認定。認定以房屋、汽車等物品為對象的違紀，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。具體認定時，除雙方交待或者書面協(xié)議之外，主要應(yīng)當結(jié)合以下因素進行判斷：（1）有無借用的合理事由；（2）是否實際使用；（3）借用時間的長短；（4）有無歸還的條件；（5）有無歸還的意思表示及行為。

十、收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是違紀。

違紀后，因自身或者與違紀有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾違紀而退還或者上交的，不影響認定違紀。

各級紀律檢查機關(guān)在辦案中發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定所列禁止行為的，依照《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第八十五條等有關(guān)規(guī)定處理。

第五篇：防范利用職務(wù)便利謀取不正當利益制度（最終版）

防范利用職務(wù)便利謀取不正當利益制度

一、嚴禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，用不正當交易形式非法收受請托人的財務(wù)；

二、嚴禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股；

三、嚴禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資；

四、嚴禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，通過賭博方式收受請托人財務(wù)； 結(jié)合以下因素進行判斷

1、賭博的背景、場合、時間、次數(shù)；

2、賭博的來源；

3、其他賭博參與者有無事先通謀；

4、輸贏錢物的具體情況和金額大小。

五、嚴禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲得“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益；

六、嚴禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受托請人已給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實際工作卻獲得所謂薪酬；

七、嚴禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本規(guī)定所列形式，將有關(guān)財務(wù) 給予特定關(guān)系人；

八、嚴禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受；

九、嚴禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響違紀的認定。

十、收受請托人財物后及時退還或者上交者，不是違紀；

各級紀律檢查機關(guān)發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定所列禁止行為的，依照《紀律處分條例》規(guī)定作相關(guān)處理。