第一篇：小議刑事辯護律師的辯護技巧

小議刑事辯護律師的辯護技巧

這是2006年的一篇文章 雖然現(xiàn)在有些法律略有修改 但文章中許多經(jīng)驗還是非常值得后輩學習

【內容提要】新刑事訴訟法頒布以來，律師的刑事辯護業(yè)務得到了進一步的發(fā)展，特別是審判制度的改變，律師在刑事辯護業(yè)務中有了更大的發(fā)展空間。但是如何能夠更好地發(fā)揮刑事辯護律師的充分作用，這就需要掌握一定的辯護技巧。本文試從作者幾年的刑事辯護業(yè)務實踐出發(fā)，來談談自已的一些對于刑事辯護的技巧感想。

【關鍵詞】業(yè)務技巧 調查取證權 質證技巧 庭審質證

律師擔任犯罪嫌疑人或被告人的辯護人，這是一項最基本的律師業(yè)務。辯護人的責任就是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。新《刑事訴訟法》的頒布與實施為律師充分施展辯護才能提供了有力的保證。而律師辯護能否達到預期的目的，真正有效地維護被告人的合法權益，律師業(yè)務的熟練掌握與工作技巧占十分關鍵的地位，作為辯護人自身必須進行深入研究。很難想象，一個沒有掌握或沒有很好掌握辯護技巧的辯護人，能夠從容地坐在辯護席上為被告人進行有效的辯護。筆者根據(jù)自身辦案實踐，就辯護律師在刑辯業(yè)務中需要注意的要點和技巧作一些總結和探討。

一、律師介入刑事偵察階段的業(yè)務技巧。

作為一名律師，和許多同行一樣，我經(jīng)常為刑事案件偵查階段的介入難而感到困惑，有時會受到一些冷遇甚至非難，但是我們不應知難而退，而是應付出更多的努力，克服困難圓滿完成前期介入的工作任務?；貞涀约旱慕?jīng)歷，我感觸最深的是，身為一名律師，一定要敢于理直氣壯地行使自己的權利。那么，我們如何才能更好地行使自己的權利呢？我的體會是：

1、對有關律師在訴訟中享有的權利的法律規(guī)定要熟知。

我曾經(jīng)在個別偵查人員的非難面前無言以對，其原因不是因為“尊重”司法人員而不愿抗辯，而是由于對法律生疏難以應對。可見要熟練運用法律就必須先熟悉法律。隨著刑訴法的實施，國家有關部門相繼出臺了相關司法解釋和規(guī)定。作為律師，在偵查階段為犯罪嫌疑人提供服務，我認為應熟練掌握的司法文件主要有：國家六部委制定的《關于刑事訴訟法實施過程中若干問題的規(guī)定》、最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、公安部制定的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》和司法部制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》。在上述司法文件中，有以下兩方面規(guī)定我們應當熟記。

第一、律師接受犯罪嫌疑人本人或者其親屬的委托后，可以行使四項訴訟權利。

1、向偵查機關辦案人員了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；

2、提出“會見在押犯罪嫌疑人申請”，根據(jù)偵查機關的安排（辦案機關應在48小時內，五種重大復雜案件在5日內決定），會見在押犯罪嫌疑人。律師會見犯罪嫌疑人時，有權了解有關案件情況，這項權利是刑訴法第九十六條第二款和《律師辦理刑事案件規(guī)范》第二十八條明確規(guī)定的。除此之外，律師還可以了解犯罪嫌疑人被采取強制措施、行使訴訟權利等情況；

3、征求犯罪嫌疑人的意見，決定是否代其向有關機關提出申訴意見和控告材料；

4、為符合條件的犯罪嫌疑人向偵查機關申請取保候審，或者在犯罪嫌疑人被采取強制措施超過法定期限時，向偵查機關要求解除強制措施，有關機關應在七日內答復。

第二、偵查階段犯罪嫌疑人享有八項訴訟權利也應熟記，因為律師應當向犯罪嫌疑人告知這些權利并作出解釋。這八項訴訟權利是：

1、有權聘請一至二名律師；

2、有權拒絕回答與本案無關的問題；

3、有權核對訊問筆錄。對有遺漏或者差錯的記載提出補充或者改正；

4、有權請求自行書寫供述，偵查人員應當準許；

5、有權進行無罪辯解，或者向有關機關提出申訴意見；

6、有權向律師反映案件情況；

7、有權對偵查機關的違法行為進行控告；

8、有權在強制措施超過法定期限時，向偵查機關要求解除強制措施，以上權利規(guī)定在刑訴法第七十五條、第九十三條、第九十五條和第九十六條。

2、對應享有的訴訟權利要積極行使。

律師行使權利在很多時候會遇到一些障礙，必須付出更多努力。在業(yè)務實踐中，我始終堅持耐心說服、積極申辯、有理有節(jié)的原則，積極而全面地行使律師的訴訟權利。

其一，對不予配合的個別偵查人員，我采取曉之以法，耐心說服的方法。面對“再談案情就終止你的會見”的警示，我一邊拿出事先準備好的“刑事訴訟（偵查階段）受委托律師的訴訟權利”法條，一邊向偵查人員說明“如果不介入案情，律師就無法幫助嫌疑人申訴，無法提供法律服務，允許律師了解案情，是法律和司法解釋明確規(guī)定的，請你配合我的工作”。于是我終于順利會見了犯罪嫌疑人。

其二，如遇個別對律師抱有偏見的偵查人員不依法辦事時，我們應采取積極申辯、據(jù)理力爭的辦法。比如遇以“案情復雜”而拒絕安排會見的情況，或有的偵查人員認為“犯罪嫌疑人在兩個律師所請律師的情況需請示后再答復”，每遇這類情況，我們應及時向該辦案機關分管領導提出書面意見，力陳剝奪犯罪嫌疑人訴訟權利的危害和律師配合偵查、維護犯罪嫌疑人權利的意義。一次沒有回音，就再申請，直至得到許可為止。

此外，律師既要敢于行使訴訟權利，還要善于行使訴訟權利，要做到有理有節(jié)。

3、行使訴訟權利要嚴守法度。

業(yè)內人士普遍認為，刑事業(yè)務風險大，稍有不慎就會墜入陷阱，在偵查階段介入的律師更要百倍警惕。長期的業(yè)務實踐使我認識到，偵查階段為犯罪嫌疑人服務的律師在行使訴訟權利時，要謹記“守法”二字，惟此才能消除風險。具體表現(xiàn)在：

一是不能超越權利范圍。有些律師“積極”介入偵查，與偵查機關同時開展調查，甚至同時搜集證據(jù)，錯誤地認為要與偵查人員搶時間。殊不知律師此時不是“辯護人”的身份，偵查階段的訴訟權利與“辯護權”有區(qū)別，這種干擾司法偵查活動的調查取證行為是法律不允許的。

二是不能違反會見紀律。有些律師為了體現(xiàn)“服務周到”，違反監(jiān)所管理規(guī)定和會見紀律，在犯罪嫌疑人和其親屬之間互通案件信息，或者傳送違規(guī)物品，或者誘導犯罪嫌疑人作虛假陳述，這是嚴重違法甚至犯罪的行為，必須禁止。

三是不能泄露秘密。對辦案過程中了解到的國家機密、案件秘密、當事人隱私，律師要自覺保守，不能以任何方式、任何理由向任何人泄露出去。

二、律師在審前程序中如何行使調查取證權。

律師的調查取證權是律師的一項基本訴訟權利。指律師在承辦刑事案件過程中，調取、收集、核實能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任等證據(jù)材料的權利。賦予律師在審前階段享有調查取證權其程序上的意義在于：首先有利于增強刑辯律師出庭抗辯能力。對抗式程序控方和辯方的對抗，實質上就是檢察官與律師的對抗與爭辯。律師在法庭上擁有較高的辯護技巧和具有豐富的出庭經(jīng)驗固然重要，但如果律師不能掌握第一手資料，不是親自去調取對被告人有利的證據(jù)材料，只是復印和使用控方提供給法庭的證據(jù)材料到庭應訴，就很難贏得訴訟的勝利；其次有利于控訴與辯護職能之平衡。在現(xiàn)代刑事訴訟中，律師主要是為了保護控辯雙方訴訟地位的平衡而參入訴訟中來的，律師是站在被告一方的立場上，在法庭展示與檢察官抗衡的勢力。而律師調取的有關對被告人定罪量刑產(chǎn)生實際影響的證據(jù)，是實現(xiàn)控辯力度平衡的重要砝碼；最后，有利于增強收集證據(jù)的全面性和真實性。盡管法律要求追訴機關對被告人有利與不利的證據(jù)要一并收集，但更多情況下檢察官關注的是指控是否成功，容易忽視對被告人有利證據(jù)的收集，這時候，就需要律師通過行使調查取證權的過程來收集這些證據(jù)。同時，辯護律師的調查活動，可以對司法機關收集證據(jù)的活動起到監(jiān)督作用。避免那些非法證據(jù)進入法庭程序并被采納為裁判的證據(jù)。

現(xiàn)行《刑事訴訟法》及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）、《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）對辯護律師調查取證權作了較為詳細的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第37條第一款規(guī)定：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。”第二款規(guī)定：“辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”《若干規(guī)定》第15條對前述第一款規(guī)定進一步明確化：“對于辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據(jù)，人民檢察院、人民法院認為需要調查取證的，應由人民檢察院、人民法院收集、調取證據(jù)，不應當向律師簽發(fā)準許調查決定書，讓律師收集、調取證據(jù)”?！陡叻ń忉尅返囊?guī)定進一步具體化，第43條規(guī)定：“辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料，人民法院認為確有必要的，應當準許，并簽發(fā)準許調查書”。44條規(guī)定：“辯護律師向證人或其他有關單位和個人收集、調取與本案有關的材料，因證人、有關單位和個人不同意，申請人民法院收集、調取，人民法院認為有必要的，應當同意”。45條規(guī)定：“辯護律師直接申請人民法院收集、調取證據(jù)，人民法院認為辯護律師不宜或者不能向證人或者其他有關單位和個人收集、調取，并確有必要的，應當同意。人民法院根據(jù)辯護律師的申請收集、調取證據(jù)時，申請人可以在場”。

從以上有關律師調查取證權的法律規(guī)定中我們可以看出，與偵查人員、檢察人員、審判人員的偵查權和調查權相比，律師的調查取證權有以下特點：

1、律師進行證據(jù)調查不具有法律強制性。我國刑訴法第45條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據(jù)。有關單位和個人應當如實提供證據(jù)”。從規(guī)定“應當如實提供證據(jù)”的內容來看，講的是公、檢、法人員的調查取證有強制性。沒有規(guī)定律師有強制取證權。律師的調查取證行為只是一種帶有訪問性質的活動，不具有強制性。

2、律師的刑事調查取證權偏重于對被告人有利證據(jù)的收集。依照法律職責，律師進行證據(jù)調查，不應當尋找和收集不利于被告人的證據(jù)，這樣容易混淆律師的抗辯職責，而充當了公訴人的角色，律師應當從維護當事人合法權益的角度出發(fā)，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的事實和理由。

3、律師調查所取得的證據(jù)材料，必須經(jīng)過法庭調查核實后，才能作為證據(jù)使用。律師調查取得的證據(jù)不能直接作為法庭定案的依據(jù)，必須在法庭調查過程中，經(jīng)過詢問證人、雙方當事人質證等環(huán)節(jié)后，才能確定其證據(jù)效力。

律師在審前階段的證據(jù)調查包括查閱卷宗材料、會見被告人、調查訪問以及參與法庭調查，其中有效的行使調查請求權是律師證據(jù)調查的必要手段。刑辯律師的證據(jù)調查是律師業(yè)務基本技能，必須講究證據(jù)調查的藝術和技巧。

1、關于在審前程序中如何查閱卷宗材料的問題

刑訴法規(guī)定：“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實和材料”。這是律師參與刑事訴訟活動第一次接觸到本案的卷宗材料，也是律師全面了解案情，決定調查方向的最重要的環(huán)節(jié)。但依照法律及有關司法解釋的規(guī)定，除適用簡易程序審理的案件，“人民檢察院應當向人民法院移送全部案卷和證據(jù)材料”外，其他公訴案件要求“起訴書有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或照片”。而且依照最高檢察院的司法解釋，所謂“主要證據(jù)”指的是“定罪的證據(jù)”，由此看來，辯護律師能夠接觸的卷宗材料也是不全面的，特別是那些對被告人量刑有重要影響的證據(jù)，律師在卷宗中幾乎無法看到。鑒于上述情況，律師在查閱卷宗材料時主要應把握以下幾點：

①、對起訴書的審查。重點審查起訴指控犯什么罪、犯罪的動機、目的、時間、地點、手段、情節(jié)、后果等，共同犯罪中被告人在犯罪中的地位作用、犯罪情節(jié)的輕重、有無從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，有無不追究刑事責任的情節(jié)。審查起訴書所引用法律條文是否得當?shù)取?/p>

②、對證據(jù)目錄及證人名單的審查。律師查閱證據(jù)目錄和證人名單，可以對案件的證據(jù)體系及證據(jù)種類有個大概的了解，并核對已經(jīng)移送的“主要證據(jù)”材料與尚未移送的證據(jù)材料證明案件事實的相互關系。通過檢察機關對證人名單的例舉了解其他證人對本案事實的證明作用，并通過會見被告人了解這些證據(jù)及證人對被告人有利證據(jù)的調查與收集工作下一步如何展開。

③、對主要證據(jù)復印件及照片的審查。通過審查主要證據(jù)了解本案中對被告人定罪的證據(jù)是否充分、確實，哪些證據(jù)存在疑點和矛盾，以便分類排除，哪些證據(jù)需要立即調查核實，哪些證據(jù)需要會見被告人來了解，哪些證據(jù)需要在法庭調查過程中核實。

2、關于在審前程序中如何行使調查證據(jù)請求權

律師的調查取證不具有國家強制力的保護，客觀上使律師的調查取證權往往無法得到真正的落實。為此，刑訴法及相關司法解釋賦予一種救濟手段，即辯護律師在無法調取或遇有困難的情況下，可以請求法院簽發(fā)“準許調查決定書”，如果相關證人及有關單位不同意，也可以請求人民檢察院或人民法院收集、調取證據(jù)。律師行使調查證據(jù)請求權應注意以下幾個問題：

①、必須提出書面申請。書面申請包括申請人的情況、被告人的情況、被調查人的情況、調查請求理由事項，并制作詳細的“調查提綱”附在后面；

②、依照相關法律規(guī)定，人民法院根據(jù)辯護律師的申請，收集、調查證據(jù)時，辯護律師作為申請人可以在場，但這要根據(jù)案件情況及證人情況來定，并須征得法院調查人員的同意；

③、法院調查的證據(jù)材料律師可以請求保留該證據(jù)的復印件，并作為辯方證據(jù)在法庭出示，并經(jīng)過法庭的調查與質證才能作為認定案件事實的證據(jù)；

④、由于證人或被害人等不同意接受調查以及有可能律師的調查證據(jù)請求被法院拒絕的，如果認為該證據(jù)確對被告人有利的，辯護律師應當申請人民法院通知該證人（被害人）出庭作證，通過詢問和質證使該證據(jù)被法院采納為裁判的證據(jù)。

3、關于對非法證據(jù)的調查與確認問題

刑訴法規(guī)定，司法人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。由此看出，刑法雖規(guī)定禁止使用非法手段獲取證據(jù)，但卻并未規(guī)定以非法手段獲得的證據(jù)材料不能作為證據(jù)使用。問題在于，控方在收集證據(jù)的過程中基于控訴和證明的目的更有可能或有條件使用非法手段。這些非法證據(jù)一旦在法庭上出示，將會對案件事實的認定產(chǎn)生消極的影響，最終導致出現(xiàn)權力濫用的情況而影響司法公正性。因而，辯護律師在審前階段，收集相關證據(jù)證明非法證據(jù)的存在并對其合法性進行前置性審查有著重要的意義。筆者認為，對非法證據(jù)的審查與確認主要從主體上、程序上、形式上三個方面入手：

①主體上，如應當回避的偵查人員調查收集的證據(jù)；非法定偵查人員調取的證據(jù)；非自然人提供的證言與鑒定結論；年幼或患有精神病不能辨別是非、不能正確表達的人所提供的證言等都應作為律師審查與調查的重點內容。

②程序上，調取證言筆錄時僅偵查人員一人在場，詢問證人時未告知作證的法律責任，偵查人員采用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙等方法收集證據(jù)等。

③形式上，沒有犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人及訊問人簽名的書面供述及證言與陳述；沒有鑒定人蓋章的鑒定結論，沒有勘驗檢查筆錄制作人、見證人簽名蓋章的勘驗檢查筆錄等。

上述證據(jù)均屬于違法或不合法的證據(jù)范疇，辯護律師一旦能證明該證據(jù)的違法與不合法時，應及時將相關材料移送人民法院，并請求法院將非法取得的證據(jù)排除法庭調查之外。為了證明偵查人員非法收集證據(jù)的事實，可以要求人民法院傳喚偵查人員、勘驗檢查人員及鑒定人等到庭作證，運用收集到的證據(jù)提出異議，當庭揭露該證據(jù)在收集過程中主體、程序、形式上不具有合法性，避免這些非法證據(jù)被法院用于裁判的證據(jù)。

律師在審判前階段開展調查活動，必須實事求是，忠于事實真相，在尊重事實的基礎上為當事人提供法律幫助，維護當事人的合法權益，絕不能幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行干擾司法機關訴訟活動的行為。這認為這是作為一名律師特別是想做一名好律師，同時也是保護好自己的最根本、最重要的一項要求。

三、律師刑事辯護庭審質證技巧在法院審判階段中所處的重要地位。

刑事案件經(jīng)歷偵查、預審及審查起訴階段后進入審判階段?，F(xiàn)代的控辯式刑事審判形式，客觀上要求辯護人不能按過去法院職能審判中那樣，只是從控方移送法院的全部案卷材料中提煉出辯護觀點進行辯護。職能式審判中辯護人的側重點在辯論階段，主要通過法庭辯論來實現(xiàn)辯護價值?？剞q式審判則有所不同，辯護人的辯護重心已從法庭辯論轉至庭審質證。根據(jù)一事一證、一質一辯的舉證規(guī)則及一切證據(jù)未經(jīng)查證屬實，不能用作定案依據(jù)的規(guī)定，庭審質證在控辯式審判中處于十分重要的地位。如果辯護人在質證時對控方的舉證閉口緘言放棄質證，那么在法庭辯論時即使口若懸河、滔滔不絕，也絕對無法從證據(jù)角度推翻控方對被告人的有罪指控。因此，控辯式審判制度不但要求辯護人注重法庭辯論，更要求辯護人重視庭審質證。筆者認為應從刑事案件七類證據(jù)的庭審質證要點及對常見控方瑕疵證據(jù)材料的處理這兩個方面來與大家探討庭審質證的技巧問題：

一、刑事案件主要的七大類證據(jù)的庭審質證要點。

（一）、對被告人及同案犯的供詞的庭審質證。

1、對被告人供詞的庭審質證。

庭審質證中，被告人的供詞可劃分為以下幾種情況：一是對自己的犯罪事實始終供認不諱，庭審時供詞與偵查起訴階段供詞相一致，且有其他證據(jù)材料相互印證；二是只有其它旁證材料證明被告人有罪，在偵查及審查起訴階段被告人始終不承認自己有罪；三是在偵查及起訴階段供詞變化較大，其它旁證材料也難以確證。針對上述三種情況，辯護人在庭審質證時應采取不同的方法。在第一種情況下，控方指控屬實，辯護人應根據(jù)事實與法律依法履行辯護職責，不能為了質證而質證，故意發(fā)問以求庭審時控辯雙方在舉證、質證方式上的表面平衡；在第二、第三種情況下，辯護人則應不失時機地充分利用庭審發(fā)問及質證技巧以達到去偽存真之目的。在被告人自始至終拒絕交代起訴書所指控罪行時身為辯護人切不可因為在控方提供的其它證據(jù)材料中有證明被告人有罪的證據(jù)材料，就認定被告人有罪而放棄發(fā)問或拒絕質證。須知這些旁證材料未經(jīng)庭審質證，是不能直接作為定罪的證據(jù)的。因而，辯護人的職責就是充分利用庭審調查時賦予辯護人的發(fā)問權、質證權，挖掘被告人拒絕交代的合理成分。例如被告人拒絕承認自己有參與聚眾斗毆事實，那么在庭審質證時就得提問被告人除自己拒不承認外，是否有其他現(xiàn)場證人或旁證材料能進一步證明，以及案中被告人與其他證明其有參與斗毆的證人及證據(jù)材料之間是否存在其他利害關系。唯有如此才能使案件真相通過庭審發(fā)問質證逐一明了，而不能在質證階段不發(fā)問甚至站在控方角度指責被告人認罪態(tài)度差或要求被告人坦白交代。同樣在被告人翻供或供詞不穩(wěn)定的情況下，辯護人除要充分注意被告人的翻供是否存在合理成分外，還要緊扣相關事實，通過發(fā)問與質證使被告人為何翻供的有利成分得到進一步闡明。特別是在被告人過去對犯罪事實已有過交代，但供詞相對不穩(wěn)定的情況下，辯護人務必要充分掌握庭審發(fā)問權、質證權，充分挖掘被告翻供的合理成份及原交代確實存在的與事實不符之處。

2、對同案犯供詞的庭審質證。

同案犯因為與被告人之間存在一定利害關系，其證明被告人有罪的供詞除與被告人的供詞相一致的以外，辯護人均應持幾分懷疑態(tài)度。特別是在被告人拒絕承認有罪，而同案犯證實其有罪，則更需通過庭審發(fā)問與質證，充分暴露同案犯供詞不真實的一面。例如同樣在聚眾斗毆案件中，如出現(xiàn)同案犯指證被告人參與，就需要充分利用庭審發(fā)問與質證，通過發(fā)問與質證，否定同案犯的供詞，并從同案犯的供詞中發(fā)現(xiàn)其矛盾之處，抓住有利于被告人的辯護素材，同時可以要求公訴機關對證據(jù)予以補強。

3、質證時常見的控方帶瑕疵的證據(jù)材料及對策。

質證時控方存在瑕疵的證據(jù)材料常見的有：（l）偵查人員采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙及其他非法的方法從被告人及其同案犯中獲取的供詞，違反《刑事訴訟法》第43條規(guī)定及公安部頒發(fā)的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第181條及最高人民法院《關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋（試行）》第58條的規(guī)定。（2）審問未成年人時，沒有妨礙偵查或無法通知的情形而不通知其家長、監(jiān)護人或教師到場；審問聾啞犯罪嫌疑人沒有通曉聾、啞手勢的人參加；訊問不能曉當?shù)卣Z言文字的犯罪嫌疑人時，沒有配備翻譯人員；這些均違反公安部“程序規(guī)定”第182條規(guī)定。（3）訊問筆錄修改及更正或修改處沒有被告人（犯罪嫌疑人）簽字或按指印，違反公安部“程序規(guī)定”第184條規(guī)定。（4）對被告人在偵查階段供述的申辯和反證，偵查機關沒有及時認真核查、依法處理，違反公安部“程序規(guī)定”第168條規(guī)定，對上述確屬采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證據(jù)，應明確指出其違法性，并按最高院“解釋”第58條的規(guī)定，否定其作為定案的根據(jù)。

（二）、對證人證言的庭審質證。

證人證言的質證程序，根據(jù)證人是否出庭作證，分為證人出庭直接參與庭審質證及僅提供證人談話筆錄或書面證明質證。

（1）對于證人直接出庭作證的質證。要充分利用控方證人出庭作證的機會，通過發(fā)問及質證，獲取辯護素材?？胤街宰屪C人直接出庭作證，無非是為了進一步鞏固起訴書所認定的事實。因此，控方證人出庭作證時一般都顯得較為從容。對控方所提的問題一般回答得較為流暢。而作為被告人的辯護人，必須對控方證人所要證明的事實及其與案件其它相關證據(jù)材料的存在的內在聯(lián)系做到較為全面的掌握，必須圍繞證明被告人無罪、罪輕等有利于被告人的情節(jié)進行質證或發(fā)問，善于在證人前后矛盾或難以自圓其說的證言中找到突破口。如證人證言出現(xiàn)兩難狀態(tài)，則要巧設兩難發(fā)問句。唯有動搖控方證人的自信心，才能判斷證人出庭作證時說的是否屬于客觀事實。

（2）對不出庭作證的證人證言質證。由于國情差異，我國現(xiàn)行刑事審判中控方證人出庭作證還屬少數(shù)，大多數(shù)情況下是以書面的形式作證，對書面證詞，辯護人無法象證人出庭作證那樣巧設發(fā)問句，然而，書面證詞往往都是控方的談話記錄，由于控方取證人員的記錄水平、方式的不一致，以及是在不同階段由不同的人員進行取證，因此需要辯護人在控方移交法院的證詞中，對涉及被告人主要犯罪事實的證人證言進行逐句、逐段認真分析，綜合判斷，提出質證意見。如在開庭前就已發(fā)現(xiàn)證人證言有矛盾或隱含有利于被告人的內容，除向被害人調查取證需經(jīng)控方批準外，辯護人也可庭前著手向該證人調查取證，或就有關疑點申請法院或控方取證。

3．證人證言質證時常見控方帶瑕疵的證據(jù)材料。主要有：（l）對證人采取羈押措施取證，違反最高人民檢察院《人民檢察院實施＜中華人民共和國刑事訴訟法＞規(guī)則（試行）》第142條規(guī)定。（2）由非偵查機關向證人調查取證所得的材料作為證據(jù)使用。違反公安部“辦案程序”第51條規(guī)定。（3）詢問證人沒有在證人單位、住宅或偵查機關辦公室內進行，違反刑訴法第97條及六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第17條規(guī)定。（4）詢問證人現(xiàn)場沒有兩名偵查人員，違反最高檢“規(guī)則”第140條及公安部“程序規(guī)定”第188條規(guī)定。（5）詢問未滿18歲的證人，在有條件的情況下，沒有通知其法定代理人到場，違反最高檢“規(guī)則”第143條規(guī)定。

（三）對被害人證言的質證。

被害人的證言屬刑事訴訟證據(jù)之一。但由于被害人與被告人之間存在的對立關系，被害人的證言往往具有兩重性。一方面由于被害人是當事人，案發(fā)時的一切唯有他是最清楚的見證人，此時被害人的證言就是最直接的證詞。另一方面由于被害人是被侵害對象，其證言又偏重于指控被告人，并往往作對自己有利的指控。因此，對被害人證詞作為證據(jù)使用時，辯護人應從上述兩方面進行把關、質證。在案件中被害人的供詞與其它證據(jù)相互印證的應予認可；沒有其它證據(jù)相印證時，在質證時應重點把握：（1）將被害人的證詞與案卷中其它旁證材料相比較，指出被害人證詞中關鍵事實、情節(jié)與其它證據(jù)的不同之處。（2）充分注意被害人證言前后矛盾或夸大其詞之處。（3）充分注意被害人是否有意在作偽證。（4）案發(fā)時的客觀條件是否與被害人陳述的情境相一致。

被害人證言質證明常見控方帶瑕疵證據(jù)材料：（1）在犯罪嫌疑人不明確，讓被害人進行辨認時，在偵查階段被辨認人少于七人，照片少于十張，在檢察階段被辨認人少于五人，照片少于五張，違反公安部《程序規(guī)定》第251條、最高檢《規(guī)則》第193條的規(guī)定。（2）單一將被害人證言作為起訴依據(jù)，并沒有其它證據(jù)相印證，違反《刑訴法》第61條規(guī)定。

（四）對鑒定結論的質證。

刑事案件中較為常見的鑒定結論有：法醫(yī)鑒定、司法精神病學鑒定、筆跡鑒定、化學鑒定、會計鑒定、技術鑒定等。一般為涉及需具有專業(yè)知識的人才能對案件中某些專門性問題進行分析判斷后作出結論的，均需有權威中介部門提供書面鑒定結論。但是，基于鑒定人員的技術水平及鑒定內容的復雜程度，司法實踐中有關鑒定結論出現(xiàn)失誤的情況還是經(jīng)常發(fā)生。因此，辯護人在承接刑事個案中，千萬不能看到鑒定結論，就認為該案已作定論。特別是遇到唯有以鑒定結論定性的時候，更應持合理懷疑的態(tài)度。辯護人若囿于自身知識的有限，應在庭前就鑒定結論中的有關問題向專家咨詢。必要時可要求控方或法院依法進行重新鑒定。如果在庭審中才發(fā)現(xiàn)鑒定結論存在的問題，那么應在庭審中進行質證，所出不同意見，或要求進行重新鑒定（必須具有充足理由）。

鑒定結論質證時常見控方帶瑕疵證據(jù)材料：（1）只有單位蓋章，沒有鑒定人簽字，違反《刑訴法》第120條規(guī)定。（2）人身傷害的醫(yī)學重新鑒定及對精神病的醫(yī)學鑒定沒有到省級人民政府指定的機構進行鑒定，違反《刑訴法》第120條規(guī)定。（3）沒有將用作證據(jù)的鑒定結論告訴被告人、犯罪嫌疑人，剝奪被害人、犯罪嫌疑人的申請補充鑒定及重新鑒定權，違反《刑事訴訟法》第120條規(guī)定。（4）檢察機關對一些專業(yè)性問題需要鑒定時沒有及時向鑒定人送交有關檢材的比對樣本等原始材料，違反最高檢《規(guī)則》第182條規(guī)定。（5）鑒定結論沒有兩名以上具有鑒定資格的鑒定人簽名或蓋章，違反公安部《程序規(guī)定》第238條的規(guī)定。

（五）對勘驗檢查筆錄的質證。

現(xiàn)場勘查及檢查筆錄是由偵查人員從案發(fā)現(xiàn)場繪制的。一般應認定具有法律的效力?？勺髯C據(jù)使用。但作為現(xiàn)場勘驗筆錄同樣可能存在一定的不完善性，或受到勘驗人員的經(jīng)驗、程序、知識等方面的影響，以及司法實踐中還存在某些偵查人員在偵查終結后補寫現(xiàn)場勘驗筆錄的情況。因此，作為間接證據(jù)的現(xiàn)場勘驗筆錄也同樣存在去偽存真的問題。

勘驗、檢查筆錄質證時常見控方帶瑕疵證據(jù)材料：（1）搜查時沒有被搜查人及其家屬或其他證人在場，并由他人簽名或蓋章，違反《刑訴法》第113條規(guī)定。（2）勘驗時沒有兩名與案件無關的證人在現(xiàn)場見證，違反最高檢《規(guī)則》第149條規(guī)定。（3）檢察院決定解剖死因不明尸體時，沒有通知死者家屬在場，違反最高檢《規(guī)則》第150條規(guī)定。

（六）對錄音、錄像等影視材料的質證。

錄音、錄像等影視材料作為證據(jù)使用是新《刑訴法》實施以后的事。當事人私下取得的錄音、錄像資料不能作為證據(jù)使用。因此，在控方將影視材料作為證據(jù)使用時，獲取手段是否合法應在庭審質證時予以充分注意。

錄音、錄像等影視材料質證時常見控方帶瑕疵證據(jù)材料：（1）錄音、錄像沒有與原物核對無誤或經(jīng)鑒定證明真實，違反最高院《解釋》第51條規(guī)定。（3）影視材料沒有附制作過程的文字說明及制作人簽名、蓋章，違反最高院《解釋》第51條規(guī)定。

（七）對物證、書證和質證。

物證是指證明案件真實情況的一切物品和痕跡；書證是指以其記載的內容反映案件事實真相的書面材料或其它物質材料，通常以文字、圖表、符號等表示。特證和書證具有客觀性，控方以物證、書證舉證一般不會出現(xiàn)造假（書證、物證本身就系偽造的除外），需要質證之外主要在于控方在取證程序上有否存在錯誤。

物證、書證質證時常見控方帶瑕疵證據(jù)材料：（1）扣押的物品沒有見證人、持有人簽字，違反《刑訴法》第115條規(guī)定。（2）檢察機關對于扣押的金銀、文物、名貴字畫、違禁品以及其它不易辨別真?zhèn)蔚馁F重物品沒有及時鑒定，違反最高檢《規(guī)則》第170條規(guī)定。（3）檢察機關組織辨認人對同一物品進行辨認時，每名辨認人沒有單獨時行，違反了最高檢《規(guī)則》第193條規(guī)定。（4）公安機關向有關部門調取物證及書面證據(jù)時，沒有被調取單位或個人在《調取證據(jù)通知書》及書面證據(jù)材料上簽字，違反公安部《解釋》第53條規(guī)定。（5）偵查機關提供的書證復印件或物證照片沒有制作過程文字說明及原件原物存放處的說明，違反公安部《規(guī)定》第53條及最高院《解釋》第51條規(guī)定。

二、過程中常見控方其他舉證錯誤及辯護人應掌握的若干庭審質證技巧。

1．針對控方將被告人涉嫌的諸多事實合并舉證時的庭審質證。

根據(jù)新《刑訴法》的有關規(guī)定及控辯式審判的具體要求，現(xiàn)行庭審制度要求控方舉證應該是一事一證一質。如被告人有多起互不相關的犯罪事實，則控方在舉證及質證過程中應對該多起犯罪事實逐一進行舉證、質證。但司法實踐特別是庭審時間安排較為緊湊時，控方甚至個別法院也默許控方采取合并舉證方法，即將相關證據(jù)由控方一次性舉證完畢，于是客觀上導致辯護人無法就被告人的每一犯罪事實進行充分質證，致使庭審質證程序流于形式。因此，在庭審過程中遇到合并舉證時，辯護人應及時予以指出，建議合議庭告知控方采取一事一證一質方式開展庭審質證活動，并應指明控方合并舉證方式不符合控辯式庭審質證程序。

2．針對開庭前控方?jīng)]有全面、客觀地調取有利于被告人的證據(jù)資料或發(fā)現(xiàn)在移送的主要證據(jù)目錄中缺少有利于被告人的證據(jù)資料時的應急處理。

根據(jù)《刑訴法》及六部委有關規(guī)定，偵查及起訴機關應全面收集被告人有罪無罪或罪重罪輕等方面的有關資料，起訴時移送的證據(jù)資料也應包括這些方面的內容。但是，司法實踐中經(jīng)營發(fā)現(xiàn)控方?jīng)]有及時對有利于被告人的證據(jù)資料依法予以調查核實（特別是有些辯護人難以取得或無法取得的證據(jù)材料），或將有利于被告人的證據(jù)沒有作為主要證據(jù)材料隨案移送。因此，在庭審質證過程中一旦發(fā)現(xiàn)上述問題時，就應根據(jù)六部委《實施規(guī)定》第13條立即向合議庭提出，申請法院向檢察院調取該方面的證據(jù)材料。

3．庭審質證時辯護人應及時制止控方發(fā)言的幾種情況。

（1）控方采取提示性或誘導式發(fā)問時，應及時予以制止。法庭上控辯雙方的法律地位是平等的，法律規(guī)定控辯雙方在向被告人、被害人、證人、鑒定人等發(fā)問時，均不得采取誘導式發(fā)問以及其它不恰當?shù)姆绞桨l(fā)問。在庭審質證過程中發(fā)現(xiàn)控方有提示性或誘導式發(fā)問時，控方的行為違反最高院《解釋》第144條規(guī)定。此時辯護人應即時舉手示意請求審判長阻止控方發(fā)問。

（2）控方在舉證時所舉的事實證據(jù)與起訴書指控的事實或認定的情節(jié)無關時，違反最高院《解釋》第148、149條規(guī)定，辯護人應舉手示意審判長及時予以制止發(fā)言。

（3）控方在舉證時，其所列舉的證據(jù)未列于移送法院的主要證據(jù)目錄之中，辯護人可采取三種方法處置：一是案卷中已有類似證據(jù)材料或所要證明的事實證據(jù)已較充分，辯護人在質證時只指出該證據(jù)尚未列于主要證據(jù)目錄即可；二是在非主要事實或對被告人定罪量刑關系不大情況下，建議法庭將此證據(jù)當庭讓辯護人閱讀幾分鐘后當庭予以質證；三是控方所舉證據(jù)是涉及定置量刑的新證據(jù)或主要證據(jù)，辯護人有權請求合議庭作休庭處理，允許辯護人調查取證后恢復審理。

作為一名刑事辯護律師，關系到委托人或其親屬的人身自由或者生死，責任重大的，刑事辯護是一門高深的學問和技巧，這就需要我們在實踐是把理論得到升華，把刑事辯護業(yè)務掌握好。作者系才入門者，以上感想，在于拋磚引玉，請讀者多多指教。

第二篇：盜竊罪的刑事辯護技巧淺議

盜竊罪的刑事辯護技巧淺議

湖北思普潤律師事務所 姜學文

盜竊犯罪可以說是財產(chǎn)犯罪中發(fā)案率最高的一種犯罪。據(jù)不完全調查，公安機關破獲的侵財刑事案件中，盜竊罪幾乎要占據(jù)二分之一。從我市律師受理的刑事案件的比例看，盜竊罪的辯護所占的比重也相當大，盜竊罪的刑事辯護已成為我市律師辦理刑事案件的主要業(yè)務之一。為此，提高律師在辦理盜竊罪案件中的刑事辯護水平，對于提高律師服務質量和業(yè)務水準，依法維護被告人合法權益，確保司法公正，具有很大意義。

盜竊犯罪作為一種常見的財產(chǎn)犯罪，許多律師剛入道時經(jīng)常會碰到這樣的案件。正因為其常見，許多人覺得辦理這種案件非常簡單。其實，這種認識往往是不全面的。實際上，盜竊犯罪雖然是一種常見的罪名，但卻是一種相當復雜的犯罪。從犯罪形態(tài)上看，它涉及到普通盜竊、加重盜竊、共同盜竊和盜竊未遂等。從盜竊對象來看，它涉及到盜竊一般財產(chǎn)、盜竊珍貴文物、金融機構，以及盜竊技術成果、盜竊電力、水力、天然氣等具有經(jīng)濟能源價值的無形財產(chǎn)，還包括存單、債券、提單等有價證券以及通信線路、電信號碼和電信設備、設施等。從盜竊主體上看，它涉及到自然人盜竊與單位盜竊。從盜竊與其他犯罪之間的界限來看，它涉及到侵占、詐騙、搶奪、搶劫等多種犯罪。鑒于盜竊犯罪的多樣性和復雜性，有些國家還制定了專門的《盜竊犯罪法》，對盜竊罪進行明確規(guī)定。因此，熟練掌握盜竊罪的犯罪

構成理論和相關刑法、司法解釋的具體規(guī)定，認真研究司法實踐和刑事辯護所出現(xiàn)的新問題、新情況尤為重要。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十五條規(guī)定：辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。因此，從辯護律師的職責看，刑事辯護可分為兩部分：一是無罪辯護；二是罪輕辯護。下面，我也就將按此分為兩部分，結合我國刑法的有關規(guī)定，談談我對盜竊罪的刑事辯護一些心得和體會。

盜竊罪的無罪辯護要點

律師每接手一件刑事案件時，首要的問題是要弄清楚你的當事人是否構成犯罪。罪與非罪問題，是刑事辯護的首要問題和關鍵問題。如何確定是否構成盜竊罪，總體而言就得從我國刑法二百六十四條的規(guī)定為基礎，結合盜竊罪的犯罪構成理論進行分析。理論上講，符合盜竊罪的犯罪構成條件的，就構成盜竊罪；否則，就不構成盜竊罪。

我國《刑法》第二百六十四條規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次秘密竊取公私財物的行為。其犯罪構成要件包括：一是犯罪主體要件。本罪主體是一般主體，凡達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的人均能構成。二是犯罪主觀方面要件。本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且具有非法占有的目的。三是犯罪客體要件。本罪侵犯的客體是公私財物的所有權，侵犯 的對象是國家、集體或個人的財物。四是犯罪客觀方面要件。在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次秘密竊取公私財物的行為。

關于盜竊罪的主體要件的辯護要點

《刑法》第十七條規(guī)定，已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任?！缎谭ā返谑藯l規(guī)定，精神病人在不能辨認或不能控制自己行為的時候造成危害后果的，不負刑事責任。依據(jù)上述刑法規(guī)定，應注意如下辯護要點：

1、關于刑事責任年齡。對于被告人的年齡接近刑事責任年齡時，律師一般要注意如下幾個問題：

（1）年齡的計算方法。法律規(guī)定的刑事責任年齡，一律按公歷的年、月、日計算，被告人的刑事責任年齡應以其滿十六歲周歲生日之第二天起計算。

（2）要查明是否存在錯把老歷出生日期作為公歷日期登記的情況。我國許多農(nóng)村地區(qū)目前還存在父母只記子女的老歷出生日期的現(xiàn)象，導致而后戶口登記時將其老歷出生日期作為公歷日期予以登記。

（3）要查明是否存在出生日期登記錯誤情況。由于多方面原因，被告人的年齡可能存在登記錯誤問題。

（4）要注意區(qū)分被告人實施犯罪時和破獲案件時的年齡，不能以案發(fā)時間作為計算被告人是否達到刑事責任年齡的依據(jù)。

2、關于刑事責任能力問題。刑事責任能力，是指行為人構成犯

罪和承擔刑事責任所必須具備的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力；不具備刑事責任能力者即使實施了客觀上危害社會的行為，也不能成為犯罪主體，不能被追究刑事責任。對于行為語言行為有些反常或存在精神病既往史、精神病家族史的行為人，律師在辯護時主要是要研究行為人是否存在精神病。

（1）完全無刑事責任能力的精神病人?！缎谭ā返谑藯l第一款規(guī)定：精神病人在不能辨認或者控制自己行為的時候造成危害結果，經(jīng)法定程序鑒定確定的，不負刑事責任。精神病人應否負刑事責任，關鍵在于行為時是否具有辨認或者控制自己行為的能力。行為時是否有辨認或者控制能力，既不能根據(jù)行為人的供述來確定，也不能憑辦案人員的主觀判斷來確定，而是必須經(jīng)過法定的鑒定程序予以確認。因此，律師受理案件后，可根據(jù)案件的具體情況申請對被告人進行精神病鑒定。

（2）限制刑事責任能力的精神病人。刑法第十八條第二款規(guī)定：間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。因此，間歇性的精神病人雖然尚未完全喪失或者控制自己行為，但在其發(fā)病期間實施盜竊行為的，不負刑事責任。

關于盜竊罪的主觀要件的辯護要點

犯罪主觀方面，是指犯罪主體對其行為及其危害社會的結果所持的心理態(tài)度。它包括罪過、犯罪目的和犯罪動機。其中，罪過即犯罪的故意或過失是犯罪主觀方面最主要的內容，是構成任何犯罪不可缺

少的主觀要件；犯罪的目的只是某些犯罪構成所必備的主觀要件，所以又被稱之為選擇要件。盜竊罪的主觀要件包括：

1、盜竊罪是故意犯罪，過失不構成盜竊罪。行為人必須明確地意識到其盜竊行為的對象是他人所有或占有的財物。行為人只要依據(jù)一般的認識能力和社會常識，推知該物為他人所有或占有即可。至于財物的所有人或占有人是誰，并不要求行為人有明確、具體的預見或認識。如果行為人將他人的財物誤認為是自己的財物取走，在發(fā)現(xiàn)之后予以返還的，不構成盜竊罪。

2、盜竊罪必須以非法占有為目的。不僅包括自己占有，也包括為第三者或集體占有。如果對某種財物未經(jīng)物主同意，暫時挪用或借用，無非法占有的目的，用后準備歸還的，不能構成盜竊罪。如有一些偷汽車、采取秘密方式借用他人物品等類型案件即屬此種情況。

關于盜竊罪的客體要件的辯護要點

盜竊罪所侵犯的客體是公私財物的所有權，其犯罪對象一般是公私財物。因此，我們首先要清楚哪些財物可以作為盜竊罪的侵害對象。依據(jù)有關司法解釋，被盜竊的公私財物應符合以下特征：

1、該物品能夠被人們所占有和控制。一般情況下，是指有形財物，但是有些無形物也能夠成為盜竊罪侵犯的對象。根據(jù)《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》的規(guī)定，如電力、煤氣、天然氣等無形物也可以成為被盜竊的對象。不能被人們控制的陽光、風力、空氣、電波等就不能成為盜竊罪

侵犯的對象。

2、該物品應具有一定的經(jīng)濟價值，可以用貨幣來衡量。沒有任何經(jīng)濟價值的物品，不能作為盜竊的對象。

3、他人的財物。盜竊犯不可能盜竊自己的財物，他所盜竊的對象是“他人的財物”。雖然是自己的財物，但由他人合法占有或使用，亦視為“他人的財物”。司法實踐中有盜竊自己家里或近親屬的財物的情況，根據(jù)《解釋》一般可不按犯罪處理。對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應同在社會上作案有所區(qū)別。

因此，律師在刑事辯護時從犯罪客體方面應著重圍繞行為人所竊取的財物是否符合上述特征展開研究。如符合上述特征，則可構成本罪；如不符合上述特征，則不構成本罪。

關于盜竊罪的客觀方面要件的辯護要點

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有秘密竊取數(shù)額較大的公私財物，或者多次秘密竊取公私財物的行為。

1、關于秘密竊取。秘密竊取是指行為人采取自認為不為財物的所有者、保管者或者經(jīng)手者所發(fā)覺的方法，暗中將財物取走的行為。至于他人是否發(fā)現(xiàn)，在所不問。只是行為人是自認為不被他人發(fā)現(xiàn)或者沒有被他人發(fā)現(xiàn)。其具有以下特征：

（1）秘密竊取是指在取得財物的過程中沒有被發(fā)現(xiàn)，是在暗中進行的。

（2）秘密竊取是針對財物所有人、保管人、經(jīng)手人而言的，即

為財物的所有人、保管人、經(jīng)手人沒有發(fā)覺。在竊取財物的過程中，只要財物的所有人、保管人、經(jīng)手人沒有發(fā)覺，即使被其他人如路人發(fā)現(xiàn)的，也應認定為秘密竊取。如在公交車上，行為人實施盜竊行為，財物的所有人并不知其財物被盜竊，但被其他人發(fā)現(xiàn)，且沒有進行制止，在這種情況下，仍應當以盜竊論處。

（3）秘密竊取，是指行為人自認為沒有被財物所有人、保管人和經(jīng)手人發(fā)覺。這里強調的是行為人“自認為”不被他人發(fā)現(xiàn)。如果在取財過程中，事實上已為被害人發(fā)覺，但被害人由于種種原因未加阻止，行為人對此也不知道被發(fā)覺，把財物取走的，仍為秘密竊取。

2、關于數(shù)額較大問題。一般是指實際竊取了數(shù)額較大的財物。因此盜竊數(shù)額問題是關系罪與非罪的關鍵問題。對于有些案件的盜竊數(shù)額在“數(shù)額較大”點附近時，律師需將被盜物品數(shù)額作為辯護的核心予以特別關注。所謂數(shù)額較大，根據(jù)最高人民法院的相關司法解釋的規(guī)定，是指個人盜竊公私財物價值人民幣伍百元至兩千元以上。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，盜竊公私財物雖已達到“數(shù)額較大”的起點，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處：一是已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的；二是全部退贓、退賠的；三是主動投案的；四是被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或者獲贓較少的； 五是其他情節(jié)輕微、危害不大的。

3、關于多次盜竊問題。多次盜竊是指在一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上。該要件是97刑法的新規(guī)定，對于打擊多次

盜竊、盜竊數(shù)額不大、盜竊數(shù)額無法確定、主觀惡性較大以及社會反映強烈的盜竊行為起到了很好的作用。從《解釋》規(guī)定的原意理解，只要是在一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上均構成本罪，而不論其盜竊數(shù)額多少。對于入室盜竊問題，由于同時侵犯了他人的住宅權和財產(chǎn)權，有時甚至對他人人身權構成威脅，因此無論其盜竊數(shù)額多少，其社會危害性較大，均應以犯罪論。然而，對于有些在公共場所小偷小摸的、數(shù)額很少的行為，如果其社會危害性和主觀惡性不大，即使其盜竊次數(shù)達到三次，律師也可以作無罪辯護。其辯護要點就是根據(jù)《刑法》第十三條的規(guī)定，結合具體案情分析行為人的行為的社會危害性是否達到犯罪程度、情節(jié)是否顯著輕微等。對于將“多次盜竊”作為構成盜竊罪的要件，理論界也存在爭議。從我國刑法立法體例看，對于“多次行為”均作為“情節(jié)嚴重”的情形，只有盜竊罪以此作為構成犯罪的條件。因此，有人建議將此要件還是作為盜竊罪的情節(jié)嚴重情形為妥。

4、關于盜竊的犯罪證據(jù)不足問題。我國《刑事訴訟法》確立了無罪推定原則，這給律師無罪辯護創(chuàng)造了機會。在有些盜竊案件中，如果控方證明被告人構成犯罪的證據(jù)之間存在矛盾和沖突，證據(jù)之間不能形成體系，證據(jù)鏈條脫節(jié)，指控將不能成立?！缎淌略V訟法》第162條第3款規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。因此，律師辯護時應從控方的證據(jù)充分性進行考量，認真研究控方指控被告人實施盜竊行

為的證據(jù)是否充分，從證據(jù)不足入手，充分利用無罪推定原則的立法原意，進行有力的無罪辯護。

盜竊罪的罪輕辯護要點

律師接受委托后，如果控方的基本證據(jù)可以證實被告人的行為已經(jīng)構成盜竊罪，那么律師辯護的重點就在于案件的事實認定和法律適用。律師應從案件的事實、證據(jù)、量刑及法律適用等方面入手，提出證明被告人罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，依法維護被告人的合法權益。

關于盜竊事實認定的辯護要點

所謂盜竊事實是指被告人實施其犯罪行為的基本情況。一般包括盜竊發(fā)生的時間、地點、作案方式、參與人數(shù)、共同犯罪中的分工情況、盜竊次數(shù)、盜竊物品的名稱、數(shù)量和價值等。它既指某次盜竊行為的基本事實，又指多次盜竊的事實。對于起訴書指控只有一起盜竊事實的案件，作為辯護律師要著重注意的是盜竊物品的名稱、數(shù)量和價值。對于起訴書指控有多起盜竊事實的案件，辯護律師既要注意每次盜竊物品的名稱、數(shù)量和價值，還要著重關注盜竊次數(shù)，看其是否與被告人實際的實施盜竊次數(shù)有出入。在共同盜竊案件中，被告人參與共同盜竊的次數(shù)是律師辯護的重點。關于盜竊物品的價值將在下文中著重闡述。

研究盜竊的犯罪事實，關鍵是從案件的證據(jù)入手。只有憑充分確

鑿的證據(jù)以及控方證據(jù)之間所證明的事實一致吻合，才能認定被告人的犯罪事實。因此，結合證據(jù)的真實性、合法性和關聯(lián)性，認真對控方證據(jù)進行審查判斷，善于利用控方證據(jù)之間的矛盾和漏洞，對指控的部分犯罪事實提出異議，從而達到法官對指控的部分事實不予采信，這是律師辯護的主要目的。對證據(jù)的審查判斷應注意如下幾點：

1、對于被盜物品及其數(shù)量的認定，要結合失主的報案材料、購物憑證、被告人的口供、同案犯的供述、銷贓人或買贓人的口供或筆錄以及案件其他證人的證詞等進行比照分析判斷。如果所有不同種類的證據(jù)證明了同一事實，那就可作為定案的依據(jù)。如果證據(jù)之間出現(xiàn)不一致或矛盾，則應對被盜物品及其數(shù)量提出質疑。如果主要證據(jù)之間存在重大出入，則應認定指控證據(jù)不足。

2、對于一個被告人從事多起盜竊行為的案件，應認真審核每一份證據(jù)內容的真實性。由于作案時間跨度比較長，有時甚至前后數(shù)年，僅憑被告人的記憶所作的口供，其真實性很難確定。這就要從原始的報案材料以及贓物的去向等方面綜合判斷。人的記憶力畢竟是有限的，如果被告人對發(fā)生很久以前的案件的細節(jié)陳述得相當清楚具體，那就有些不合常理。為此，辯護律師要大膽合理懷疑這些口供的真實性和偵查機關收集證據(jù)的合法性，去探求案件的真實面目。

3、在有些共同盜竊犯罪中，特別是一些團伙犯罪，如果涉及到盜竊次數(shù)較多時，同案犯之間的口供有時會出現(xiàn)不一致的情況。如果有些口供之間的不一致對受委托的被告人有利，律師應抓住庭審質證 的重要環(huán)節(jié)一一對質，當庭將相關矛盾證據(jù)予以展示，以此獲得法官的認同。

4、律師在辯護中還要善于利用同一證人和同一被告人之間前后幾次證詞或供述不一致，對控方證據(jù)體系進行辯駁，以達到推翻部分被指控盜竊事實的目的。

5、依據(jù)無罪推定原則，對于案件中的有些事實存在疑問和證據(jù)之間出現(xiàn)沖突的情形，應堅持“存疑有利于被告人”的原則，充分利用證據(jù)排除規(guī)則，提出該部分事實不予認定的辯護意見。

關于盜竊數(shù)額認定的辯護要點

我國刑法對盜竊罪的量刑是以盜竊數(shù)額作為主要依據(jù)的，因此在被告人的基本盜竊事實已經(jīng)明晰的情況下，盜竊數(shù)額就成為被告人量刑的核心問題，盜竊數(shù)額的多少也是刑辯庭審的關鍵。對此，《解釋》第五條對被盜物品的數(shù)額認定問題作了非常具體的規(guī)定。本文不再贅述。律師在辯護時對盜竊物品的數(shù)額認定還應注意如下幾個問題：

1、被盜物品的估價機構是否具備估價資質。依據(jù)國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，估價機構應是各級物價價格認證部門。不具備上述資質的單位不能進行估價。

2、被盜物品的價值計價方法是否符合司法解釋的規(guī)定。辯護律師應認真研究相關規(guī)定，分析估價機構的估價依據(jù)、估價方法、估價程序、估價結論是否正確。

3、要著重注意原物已不存在的被盜物品的價值認定。由于原物不復存在，因此被盜物品的價值認定是庭審中爭議較大的問題，律師對此大有文章可做。由于原物已被銷贓、揮霍、丟棄、毀壞，最初形態(tài)已被破壞，因此應當根據(jù)失主、證人的陳述、證言和提供的有效憑證以及被告人的供述進行估價，最終確定原被盜物品的價值。

4、重新鑒定估價問題。在司法實踐中，有許多律師對估價結論不認真進行分析，盲目認可鑒定結論，導致盜竊數(shù)額出現(xiàn)重大出入。由于估價機構的單一性和事實上的壟斷性，目前價格認證機構對盜竊物品的估價存在許多問題，其估價結論的真實性、準確性和科學性令人懷疑。對于指控的盜竊數(shù)額剛好超過“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”或“數(shù)額特別巨大”的起點時，辯護律師應首先考慮是否申請重新進行價值鑒定。

關于盜竊罪量刑情節(jié)的辯護要點

我國《刑法》第二百六十四條規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：

（一）盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的；

（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的。作為辯護人的職

責，就是向法庭提出證明被告人無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的材料和意見，以達到被告人受到較輕或免除刑罰制裁的目的。一般地，律師應從法定從輕、減輕情節(jié)或免除處罰情節(jié)以及酌定從輕情節(jié)兩個方面進行辯護。

1、關于法定從輕、減輕或免予處罰情節(jié)。所謂法定從輕、減輕或免除處罰情節(jié)是指被告人具備刑法明確規(guī)定應當或可以對其從輕、減輕或免予刑事處罰的情節(jié)。主要包括：

（1）被告人盜竊時系未成年人?！缎谭ā返谑邨l規(guī)定：已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。

（2）被告人盜竊時系限制行為能力的精神病人?！缎谭ā返谑藯l規(guī)定：尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。

（3）被告人系聾啞人或盲人的。《刑法》第十九條規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。

（4）被告人系盜竊未遂犯?！缎谭ā返诙龡l規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。依據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，盜竊未遂，情節(jié)嚴重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰，但可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

（5）被告人系盜竊從犯或脅從犯。《刑法》第二十七條規(guī)定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰?！缎谭ā返诙藯l規(guī)定，對于被脅迫參加

犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。對于有些盜竊案件中公訴機關指控時未區(qū)分主從犯或區(qū)分主從犯不準確的，律師應從被告人在盜竊中的地位和作用入手，分析被告人是否構成從犯。

（6）被告人具備自首情節(jié)的?！缎谭ā返诹邨l規(guī)定：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。對于主動投案的、符合自首條件的，往往不是辯護的重點。律師更多的是要依據(jù)《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，對那些“視同自動投案”的情形進行著重研究和分析，判斷被告人是否符合自首條件。

（7）被告人具有立功情節(jié)的。《刑法》第六十八條規(guī)定：犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。律師在條件允許的情況下可勸解被告人主動揭發(fā)他人犯罪行為、爭取立功，以獲得從輕或者減輕處罰的機會。

（8）被告人犯罪情節(jié)輕微、危害不大的?！缎谭ā返谌邨l規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

2、酌定從輕量刑情節(jié)。所謂酌定從輕量刑情節(jié)是指我國刑法認可的、從審判實踐中總結出來的、能反映行為的社會危害性和行為人的人身危險程度相對較小的各種事實情況。一般包括：

（1）犯罪動機。被告人如果不是以貪圖錢財和享受為目的，而是因生活困難所迫或因支付不起巨額教育、醫(yī)療費用等特殊原因引發(fā)盜竊案件，可酌情從輕。

（2）犯罪手段。如果被告人是因見財起心、采取順手牽羊的方式盜竊，相對于有預謀的盜竊而言，可酌情從輕。

（3）犯罪后果。如果被告人的盜竊行為既未形成損失，亦未造成其他嚴重后果的，可酌情從輕。

（4）退贓和退賠表現(xiàn)。如被告人到案后能積極退贓、退賠的，可酌情從輕。

（5）被告人的人身危害性。被告人如果在犯罪前的工作、生活和學習中一貫表現(xiàn)較好，其行為是初犯或偶犯，被告人的人身危害性較小，可酌情從輕。

（6）被告人的認罪態(tài)度。如果被告人歸案后能主動交待犯罪事實，配合司法機關辦案，認罪態(tài)度較好的，可酌情從輕。

（7）被告人的悔改表現(xiàn)。如果被告人歸案后充分認識到自己行為的性質，積極悔改的，可酌情從輕。

（9）社會影響。如果被告人的犯罪行為對社會影響較小，對于有些特殊案件反而引起社會同情的，可酌情從輕。

第三篇：西安刑事辯護律師：故意殺人死刑辯護案

西安刑事辯護律師：故意殺人死刑辯護案

寶雞日報新聞《為與情人結合，惡夫竟然殺妻》：“寶雞日報訊 為了達到與情人結合的目的，犯罪嫌疑人王海林竟殘忍地將妻子殺害后拋尸。日前，渭濱公安分局民警經(jīng)過連續(xù) 18小時艱苦細致地工作，成功破獲‘3.12’故意殺人案?！?/p>

于此同時，寶雞各大媒體、寶雞電視臺及西安、陜西各地報紙、電視臺、網(wǎng)絡媒體紛紛報道：“3月12日上午，一位自稱王海林的人來到姜譚路派出所報案，稱其妻子董玉環(huán)被人綁架，對方給其手機上發(fā)短信讓他準備 5萬元贖人。接警后警方立即對案件展開調查。王海林稱，其妻董玉環(huán)因山東老家有事，于 3月 10日晚 8時許乘坐由寶雞開往山東的火車回老家，當時是他親自送妻上的火車。次日，他就收到恐嚇短信。但在對其詢問過程中，民警發(fā)現(xiàn)王海林的言行極為反常。偵查民警分析這不是一起簡單的綁架案，可能另有隱情，遂對王海林進行了控制，同時多渠道、全方位展開偵查工作。經(jīng)過 18個小時的斗智斗勇，王海林終于交待是自己殺死了妻子。原來，王海林幾年前認識了青島女子陶某，兩人一直保持著不正當關系。近日陶某要來寶雞與王海林約會，因擔心其妻董玉環(huán)發(fā)現(xiàn)后鬧事，王海林遂起了歹心，10日晚將熟睡中的董玉環(huán)掐死，第二天晚上用三輪摩托車運到老家鳳翔縣，拋尸于家里果園的一口廢棄井中。日前，王海林已被渭濱公安分局刑事拘留?！?/p>

也在與此同時，遠在加拿大留學的王海林的妹妹透過滿眼的淚水，正在查遍全中國的法律網(wǎng)站，苦苦尋找著能替哥哥提供最好辯護的律師。晚上11時40分，西安市陜西邦維律師事務所的高西寧律師接到海外打來的帶著哭聲的越洋電話：“救救我哥哥??”

接受委托后，高西寧律師立即趕赴寶雞。在寶雞的出租車、公交車、街頭巷尾，人們在紛紛議論且憤怒著：“聽說還有兩個孩子，一個九歲，一個才三歲”。聽辦案人員憤慨的介紹了案情，一股無名怒火升騰在律師的心頭：如此滅絕人性的人，我還能替他辯護什么？隨即，律師的天職，那猶如洪鐘般時時鳴響在耳畔的聲音，又一次向他敲響：當社會、法律、輿論的天平都向一邊倒的時候，在人們一片的喊殺聲中，律師的頭腦務必要保持高度的冷靜。即便是惡魔，也要維護法律賦予他的權利，也要保證他受到公正陽光的照耀。

2008年8月12日，王海林故意殺人案在寶雞市中級人民法院公開開庭審理。公訴人代表寶雞市人民檢察院明確表示：被告人王海林不屬于投案自首，無從輕情節(jié)。其行為已觸犯《刑法》第232條之規(guī)定，請依法判處。身戴腳鐐手銬的王海林面色如臘，他知道：死神已在向他招手。在經(jīng)過法庭調查后，高西寧律師發(fā)表了他的辯護詞：

審判長、審判員： 根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，陜西邦維律師事務所接受被告人王海林的父親王均的委托，指派我作為王海林故意殺人案的被告人王海林的辯護人。經(jīng)查閱案卷，會見被告人及參加法庭調查，本辯護人認為，王海林故意殺人的事實成立，本辯護人沒有異議。但王海林在本案中的自首情節(jié)和立功表現(xiàn)，卻被偵察機關和審查起訴機關有意或無意的忽略了。自首情節(jié)和立功表現(xiàn)，直接影響著對被告人的正確量刑，對王海林來說生死攸關。故辯護人發(fā)表意見如下：

一、本案被告人王海林實施犯罪后，在罪行未被司法機關發(fā)覺的情況下，主動向公安機關交代自己故意殺人的罪行，依法應當視為自動投案。王海林投案后如實交代了自己的主要犯罪事實，依法屬于自首。一審判決對王海林的自首情節(jié)不予認定，是對本案事實的重大歪曲。

1、在王海林向公安機關“報警”前，公安機關并不知道發(fā)生了故意殺人犯罪，也并不知道王海林實施了故意殺人犯罪。

2、接到王海林的“報警”后，“偵察人員向王海林了解情況時發(fā)現(xiàn)王海林所說案情前后矛盾?！边@種發(fā)現(xiàn)，只能說明偵查人員對王海林的報警產(chǎn)生了懷疑。正如抓獲人、偵查人員王強在《抓獲經(jīng)過》中所述：“認為這可能不是一起簡單的綁架案件，可能另有隱情”。王強的這兩個“可能”，足以證明當時偵查人員對王海林只僅僅是懷疑和推測。推測的結論只是認為其“可能另有隱情”，而并不知道另有什么隱情，更不可能知道已經(jīng)發(fā)生了王海林故意殺人的犯罪。

3、偵查人員“又從其衣兜內查獲‘向其發(fā)短信索要現(xiàn)金’的董玉環(huán)手機卡”。偵查人員的這一查獲，只能證明王海林向公安機關報警的內容有假，即“妻子董玉環(huán)被人綁架并向自己索要五萬元現(xiàn)金”屬于王海林編造的謊言，只能證明王海林形跡可疑。但僅憑手機卡，并不能證明董玉環(huán)已經(jīng)被殺，也并不能證明王海林實施了故意殺人犯罪。偵查人員也不可能僅憑這張手機卡，就得出董玉環(huán)已經(jīng)被殺、王海林實施了故意殺人犯罪的結論。事實上，在沒有其他任何證據(jù)和線索的情況下，司法機關也不可能僅憑王海林說話前后矛盾及這張手機卡，就發(fā)覺王海林故意殺人的罪行。

4、沒有任何證據(jù)證明在王海林向公安機關交代自己故意殺人的罪行前，王海林故意殺人的罪行已經(jīng)被公安機關發(fā)覺。

5、客觀事實是：在王海林向公安機關交代自己故意殺人的罪行前，公安機關并不知道董玉環(huán)被人殺害，也并不知道王海林實施了故意殺人的犯罪。

6、公安機關之所以知道或發(fā)覺王海林故意殺人的犯罪事實，源自于王海林向公安機關的交代。

7、王海林是在行動自由，罪行未被司法機關發(fā)覺前，主動來到公安機關的。

8、在王海林交待了全部犯罪事實后，公安機關才對王海林實施了拘留的強制措施。而在此之前，公安機關向王海林發(fā)出的傳喚，依法不屬于強制措施。

9、、本案各項證據(jù)證明，王海林交代的主要犯罪事實屬實。

10、我國《刑法》第67條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“罪行未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的??應當視為自動投案?！?/p>

綜上所述，被告人王海林在行動自由，罪行未被司法機關發(fā)覺前主動來到公安機關；因其形跡可疑，經(jīng)司法機關盤問、訊問后，如實供述了司法機關還未掌握的自己故意殺人的犯罪事實和罪行，依法屬于自首。《刑法》第67條規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰。”一審偵查和審查起訴機關故意淡化、忽略、甚至隱瞞被告人王海林的自首情節(jié)；一審判決拒絕辯護律師的辯護意見，對王海林的自首情節(jié)不予認定，均是對本案事實的重大歪曲。故懇請二審法院撤銷一審法院對被告人王海林的死刑判決，依法對被告人王海林從輕處罰。

二、被告人王海林具有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪的行為。在還未查證落實的情況下，輕率判處被告人王海林死刑立即執(zhí)行，可能造成不可挽回的嚴重后果。

《刑法》第68條規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以從輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應當減輕或者免除處罰?！?/p>

本案辯護人在一審會見被告人時了解到，王海林到案后，有數(shù)起檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪的行為。經(jīng)向審查起訴機關核實，王海林確有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪的事實，但還未查證落實或偵破。辯護人認為，對刑事案件的查證落實或偵破，是偵查機關的職責。偵查機關還未查證落實或偵破，不等于被告人的檢舉、揭發(fā)不屬實。因此，依照刑法的規(guī)定，被告人王海林仍存在具有“應當減輕或者免除處罰”法定情節(jié)的可能。在這種可能性還未排除的情況下，輕率判處被告人王海林死刑立即執(zhí)行，可能造成不可挽回的嚴重后果。三、一審判決對本案事實未查清楚，對被告人王海林故意殺人犯罪動機的認定不合常理，站不住腳。

一審判決認定“被告人王海林為了達到和情婦陶素梅一起生活的目的”而故意殺人，這種對王海林殺人動機的認定不合常理，站不住腳。事實是，在事件發(fā)生前，王海林已經(jīng)和被害人董玉環(huán)依法登記離婚。王海林非常明白，他完全可以隨時和他人合法結婚，合法生活，根本不需要為此而去冒死殺人。王海林在一審庭審中一再聲稱他不是故意想要殺死董玉環(huán)，而是失手了，并且，他還對董玉環(huán)做過人工搶救。一審法庭對這一重大事實并未查清。一審判決對王海林殺人動機的認定完全沒有事實根據(jù)，不合常理。

四、對被告人王海林不應判處死刑立即執(zhí)行。

1999年9月，最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》明確規(guī)定：對于婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行。

2006年11月，最高人民法院在召開的第五次刑事審判工作會議上，明確要求：對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，因被害方的過錯行為引起的案件，案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立即執(zhí)行。

2007年4月，最高人民法院副院長張軍在部分法院刑事審判工作座談會上又再次強調：對因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人、故意傷害等案件，在處理上應當與嚴重危害社會治安的其他故意殺人、故意傷害等案件有所區(qū)別。

最高人民法院在先后召開的多次會議上，都強調要慎重處理因婚姻家庭矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件的死刑適用，對貫徹“寬嚴相濟”、“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的刑事政策，維護社會穩(wěn)定，構建和諧社會起到了重要的作用。婚姻家庭矛盾激化引發(fā)的案件，一般事出有因，被告人針對特定的對象實施犯罪行為，其主觀惡性、人身危險性與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的案件有所區(qū)別，在量刑時，應當綜合犯罪動機、犯罪起因、犯罪手段等因素考量，不能因為造成了被害人的死亡，就一律適用死刑。就本案來看，被告人王海林究竟為何要殺死董玉環(huán)，殺人動機是什么，是故意還是“失手”？這些十分重要的問題都還未查清。且被告人王海林具有自首情節(jié)，其檢舉揭發(fā)他人重大犯罪立功情節(jié)的事實還有待偵察落實。故即使對王海林判處死刑，也不宜立即執(zhí)行，而應緩期執(zhí)行。

辯護人：高西寧

（陜西邦維律師事務所律師）

（高西寧律師網(wǎng)址http://004km.cn/Lawyer9492，電話：***，網(wǎng)上搜索‘西安律師高西寧’查看更多信息）

第四篇：刑事辯護技巧庭審質證要點

刑事辯護技巧庭審質證要點

(一)對被告人及同案犯的供詞的庭審質證。

1、對被告人供詞的庭審質證

庭審質證中，被告人的供詞可劃分為以下幾種情況：一是對自己的犯罪事實始終供認不諱，庭審時供詞與偵查起訴階段供詞相一致，且有其他證據(jù)材料相互印證;二是只有其它旁證材料證明被告人有罪，在偵查及審查起訴階段被告人始終不承認自己有罪;三是在偵查及起訴階段供詞變化較大，其它旁證材料也難以確證。針對上述三種情況，辯護人在庭審質證時應采取不同的方法。在第一種情況下，控方指控屬實，辯護人應根據(jù)事實與法律依法履行辯護職責，不能為了質證而質證，故意發(fā)問以求庭審時控辯雙方在舉證、質證方式上的表面平衡;在第二、第三種情況下，辯護人則應不失時機地充分利用庭審發(fā)問及質證技巧以達到去偽存真之目的。在被告人自始至終拒絕交代起訴書所指控罪行時身為辯護人切不可因為在控方提供的其它證據(jù)材料中有證明被告人有罪的證據(jù)材料，就認定被告人有罪而放棄發(fā)問或拒絕質證。須知這些旁證材料未經(jīng)庭審質證，是不能直接作為定罪的證據(jù)的。因而，辯護人的職責就是充分利用庭審調查時賦予辯護人的發(fā)問權、質證權，挖掘被告人拒絕交代的合理成分。例如被告人拒絕承認自己有參與聚眾斗毆事實，那么在庭審質證時就得提問被告人除自己拒不承認外，是否有其他現(xiàn)場證人或旁證材料能進一步證明，以及案中被告人與其他證明其有參與斗毆的證人及證據(jù)材料之間是否存在其他利害關系。唯有如此才能使案件真相通過庭審發(fā)問質證逐一明了，而不能在質證階段不發(fā)問甚至站在控方角度指責被告人認罪態(tài)度差或要求被告人坦白交代。同樣在被告人翻供或供詞不穩(wěn)定的情況下，辯護人除要充分注意被告人的翻供是否存在合理成分外，還要緊扣相關事實，通過發(fā)問與質證使被告人為何翻供的有利成分得到進一步闡明。特別是在被告人過去對犯罪事實已有過交代，但供詞相對不穩(wěn)定的情況下，辯護人務必要充分掌握庭審發(fā)問權、質證權，充分挖掘被告翻供的合理成份及原交代確實存在的與事實不符之處。

2、對同案犯供詞的庭審質證

同案犯因為與被告人之間存在一定利害關系，其證明被告人有罪的供詞除與被告人的供詞相一致的以外，辯護人均應持幾分懷疑態(tài)度。特別是在被告人拒絕承認有罪，而同案犯證實其有罪，則更需通過庭審發(fā)問與質證，充分暴露同案犯供詞不真實的一面。例如同樣在聚眾斗毆案件中，如出現(xiàn)同案犯指證被告人參與，就需要充分利用庭審發(fā)問與質證，通過發(fā)問與質證，否定同案犯的供詞，并從同案犯的供詞中發(fā)現(xiàn)其矛盾之處，抓住有利于被告人的辯護素材。

3、質證時常見的控方帶瑕疵的證據(jù)材料及對策

質證時控方存在瑕疵的證據(jù)材料常見的有：(l)偵查人員采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙及其他非法的方法從被告人及其同案犯中獲取的供詞，違反《刑事訴訟法》第43條規(guī)定及公安部頒發(fā)的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第181條及最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋(試行)》第58條的規(guī)定。(2)審問未成年人時，沒有妨礙偵查或無法通知的情形而不通知其家長、監(jiān)護人或教師到場;審問聾啞犯罪嫌疑人沒有通曉聾、啞手勢的人參加;訊問不能曉當?shù)卣Z言文字的犯罪嫌疑人時，沒有配備翻譯人員;這些均違反公安部“程序規(guī)定”第182條規(guī)定。(3)訊問筆錄修改及更正或修改處沒有被告人(犯罪嫌疑人)簽字或按指印，違反公安部“程序規(guī)定”第184條規(guī)定。(4)對被告人在偵查階段供述的申辯和反證，偵查機關沒有及時認真核查、依法處理，違反公安部“程序規(guī)定”第168條規(guī)定，對上述確屬采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證據(jù)，應明確指出其違法性，并按最高院“解釋”第58條的規(guī)定，否定其作為定案的根據(jù)。

(二)、對證人證言的庭審質證

證人證言的質證程序，根據(jù)證人是否出庭作證，分為證人出庭直接參與庭審質證及僅提供證人談話筆錄或書面證明質證。

1、對于證人直接出庭作證的質證。要充分利用控方證人出庭作證的機會，通過發(fā)問及質證，獲取辯護素材。控方之所以讓證人直接出庭作證，無非是為了進一步鞏固起訴書所認定的事實。因此，控方證人出庭作證時一般都顯得較為從容。對控方所提的問題一般回答得較為流暢。而作為被告人的辯護人，必須對控方證人所要證明的事實及其與案件其它相關證據(jù)材料的存在的內在聯(lián)系做到較為全面的掌握，必須圍繞證明被告人無罪、罪輕等有利于被告人的情節(jié)進行質證或發(fā)問，善于在證人前后矛盾或難以自圓其說的證言中找到突破口。如證人證言出現(xiàn)兩難狀態(tài)，則要巧設兩難發(fā)問句。唯有動搖控方證人的自信心，才能判斷證人出庭作證時說的是否屬于客觀事實。

2、對不出庭作證的證人證言質證。由于國情差異，我國現(xiàn)行刑事審判中控方證人出庭作證還屬少數(shù)，大多數(shù)情況下是以書面的形式作證，對書面證詞，辯護人無法象證人出庭作證那樣巧設發(fā)問句，然而，書面證詞往往都是控方的談話記錄，由于控方取證人員的記錄水平、方式的不一致，以及是在不同階段由不同的人員進行取證，因此需要辯護人在控方移交法院的證詞中，對涉及被告人主要犯罪事實的證人證言進行逐句、逐段認真分析，綜合判斷，提出質證意見。如在開庭前就已發(fā)現(xiàn)證人證言有矛盾或隱含有利于被告人的內容，除向被害人調查取證需經(jīng)控方批準外，辯護人也可庭前著手向該證人調查取證，或就有關疑點申請法院或控方取證。

3、證人證言質證時常見控方帶瑕疵的證據(jù)材料。主要有：(l)對證人采取羈押措施取證，違反最高人民檢察院《人民檢察院實施<中華人民共和國刑事訴訟法>規(guī)則(試行)》第142條規(guī)定。(2)由非偵查機關向證人調查取證所得的材料作為證據(jù)使用。違反公安部“辦案程序”第51條規(guī)定。(3)詢問證人沒有在證人單位、住宅或偵查機關辦公室內進行，違反刑訴法第97條及六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第17條規(guī)定。(4)詢問證人現(xiàn)場沒有兩名偵查人員，違反最高檢“規(guī)則”第140條及公安部“程序規(guī)定”第188條規(guī)定。(5)詢問未滿18歲的證人，在有條件的情況下，沒有通知其法定代理人到場，違反最高檢“規(guī)則”第143條規(guī)定。

(三)對被害人證言的質證

被害人的證言屬刑事訴訟證據(jù)之一。但由于被害人與被告人之間存在的對立關系，被害人的證言往往具有兩重性。一方面由于被害人是當事人，案發(fā)時的一切唯有他是最清楚的見證人，此時被害人的證言就是最直接的證詞。另一方面由于被害人是被侵害對象，其證言又偏重于指控被告人，并往往作對自己有利的指控。因此，對被害人證詞作為證據(jù)使用時，辯護人應從上述兩方面進行把關、質證。在案件中被害人的供詞與其它證據(jù)相互印證的應予認可;沒有其它證據(jù)相印證時，在質證時應重點把握：(1)將被害人的證詞與案卷中其它旁證材料相比較，指出被害人證詞中關鍵事實、情節(jié)與其它證據(jù)的不同之處。(2)充分注意被害人證言前后矛盾或夸大其詞之處。(3)充分注意被害人是否有意在作偽證。(4)案發(fā)時的客觀條件是否與被害人陳述的情境相一致。

被害人證言質證明

常見控方帶瑕疵證據(jù)材料：(1)在犯罪嫌疑人不明確，讓被害人進行辨認時，在偵查階段被辨認人少于七人，照片少于十張，在檢察階段被辨認人少于五人，照片少于五張，違反公安部《程序規(guī)定》第251條、最高檢《規(guī)則》第193條的規(guī)定。(2)單一將被害人證言作為起訴依據(jù)，并沒有其它證據(jù)相印證，違反《刑訴法》第61條規(guī)定。

(四)對鑒定結論的質證

刑事案件中較為常見的鑒定結論有：法醫(yī)鑒定、司法精神病學鑒定、筆跡鑒定、化學鑒定、會計鑒定、技術鑒定等。一般為涉及需具有專業(yè)知識的人才能對案件中某些專門性問題進行分析判斷后作出結論的，均需有權威中介部門提供書面鑒定結論。但是，基于鑒定人員的技術水平及鑒定內容的復雜程度，司法實踐中有關鑒定結論出現(xiàn)失誤的情況還是經(jīng)常發(fā)生。因此，辯護人在承接刑事個案中，千萬不能看到鑒定結論，就認為該案已作定論。特別是遇到唯有以鑒定結論定性的時候，更應持合理懷疑的態(tài)度。辯護人若囿于自身知識的有限，應在庭前就鑒定結論中的有關問題向專家咨詢。必要時可要求控方或法院依法進行重新鑒定。如果在庭審中才發(fā)現(xiàn)鑒定結論存在的問題，那么應在庭審中進行質證，所出不同意見，或要求進行重新鑒定(必須具有充足理由)。

鑒定結論質證時常見控方帶瑕疵證據(jù)材料：(1)只有單位蓋章，沒有鑒定人簽字，違反《刑訴法》第120條規(guī)定。(2)人身傷害的醫(yī)學重新鑒定及對精神病的醫(yī)學鑒定沒有到省級人民政府指定的機構進行鑒定，違反《刑訴法》第120條規(guī)定。(3)沒有將用作證據(jù)的鑒定結論告訴被告人、犯罪嫌疑人，剝奪被害人、犯罪嫌疑人的申請補充鑒定及重新鑒定權，違反《刑事訴訟法》第120條規(guī)定。(4)檢察機關對一些專業(yè)性問題需要鑒定時沒有及時向鑒定人送交有關檢材的比對樣本等原始材料，違反最高檢《規(guī)則》第182條規(guī)定。(5)鑒定結論沒有兩名以上具有鑒定資格的鑒定人簽名或蓋章，違反公安部《程序規(guī)定》第238條的規(guī)定。

(五)對勘驗檢查筆錄的質證

現(xiàn)場勘查及檢查筆錄是由偵查人員從案發(fā)現(xiàn)場繪制的。一般應認定具有法律的效力。可作證據(jù)使用。但作為現(xiàn)場勘驗筆錄同樣可能存在一定的不完善性，或受到勘驗人員的經(jīng)驗、程序、知識等方面的影響，以及司法實踐中還存在某些偵查人員在偵查終結后補寫現(xiàn)場勘驗筆錄的情況。因此，作為間接證據(jù)的現(xiàn)場勘驗筆錄也同樣存在去偽存真的問題。

勘驗、檢查筆錄質證時常見控方帶瑕疵證據(jù)材料：(1)搜查時沒有被搜查人及其家屬或其他證人在場，并由他人簽名或蓋章，違反《刑訴法》第113條規(guī)定。(2)勘驗時沒有兩名與案件無關的證人在現(xiàn)場見證，違反最高檢《規(guī)則》第149條規(guī)定。(3)檢察院決定解剖死因不明尸體時，沒有通知死者家屬在場，違反最高檢《規(guī)則》第150條規(guī)定。

(六)對錄音、錄像等影視材料的質證

錄音、錄像等影視材料作為證據(jù)使用是新《刑訴法》實施以后的事。當事人私下取得的錄音、錄像資料不能作為證據(jù)使用。因此，在控方將影視材料作為證據(jù)使用時，獲取手段是否合法應在庭審質證時予以充分注意。

錄音、錄像等影視材料質證時常見控方帶瑕疵證據(jù)材料：(1)錄音、錄像沒有與原物核對無誤或經(jīng)鑒定證明真實，違反最高院《解釋》第51條規(guī)定。(3)影視材料沒有附制作過程的文字說明及制作人簽名、蓋章，違反最高院《解釋》第51條規(guī)定。

(七)對物證、書證和質證

物證是指證明案件真實情況的一切物品和痕跡;書證是指以其記載的內容反映案件事實真相的書面材料或其它物質材料，通常以文字、圖表、符號等表示。特證和書證具有客觀性，控方以物證、書證舉證一般不會出現(xiàn)造假(書證、物證本身就系偽造的除外)，需要質證之外主要在于控方在取證程序上有否存在錯誤。

物證、書證質證時常見控方帶瑕疵證據(jù)材料：(1)扣押的物品沒有見證人、持有人簽字，違反《刑訴法》第115條規(guī)定。(2)檢察機關對于扣押的金銀、文物、名貴字畫、違禁品以及其它不易辨別真?zhèn)蔚馁F重物品沒有及時鑒定，違反最高檢《規(guī)則》第170條規(guī)定。(3)檢察機關組織辨認人對同一物品進行辨認時，每名辨認人沒有單獨時行，違反了最高檢《規(guī)則》第193條規(guī)定。(4)公安機關向有關部門調取物證及書面證據(jù)時，沒有被調取單位或個人在《調取證據(jù)通知書》及書面證據(jù)材料上簽字，違反公安部《解釋》第53條規(guī)定。(5)偵查機關提供的書證復印件或物證照片沒有制作過程文字說明及原件原物存放處的說明，違反公安部《規(guī)定》第53條及最高院《解釋》第51條規(guī)定。

第五篇：刑事辯護制度

2009.9（中）論我國刑事辯護制度中的問題與對策薛 力 李秀麗摘 要 刑事辯護制度因以對人的尊嚴給予平等的尊重和保護為主題，其完善與否已成為衡量一國刑事訴訟制度民主性、科學性和人權保障狀況的重要標志。新刑事訴訟法的實施推動了我國刑事辯護制度的發(fā)展，但也突顯出不少問題。本文指出刑事辯護制度存在的這些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人權利的保護，阻礙了司法改革的進程，完善我國的刑事辯護制度勢在必行。關鍵詞 刑事辯護制度 刑事訴訟 刑事辯護模式 審判方式中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2009)09-042-02像其他任何制度一樣，刑事辯護制度在司法實踐中也不斷遇到新情況、新問題。新刑事訴訟法在給我國律師充分發(fā)揮訴訟職能帶來新機遇的同時，也對我國現(xiàn)有的律師辯護體系、辯護方式以及辯護觀念帶來了沖擊。新刑事訴訟法實施以來，刑事辯護遇到的障礙越來越多。刑事辯護的低收費和高風險使許多律師望而卻步，刑事案件律師的參與率下降，律師乃至犯罪嫌疑人、被告人的無法得到有效保障。這些制度缺陷已阻礙了司法改革的進程，甚至影響了司法機關公正司法的形象。

一、我國刑事辯護制度的不足總體上而言，我國的律師辯護制度借鑒了國外的經(jīng)驗，遵循了馬克思主義哲學的“對立統(tǒng)一”規(guī)律，適應了市場經(jīng)濟的需要，體現(xiàn)了懲罰犯罪與保障人權的有機統(tǒng)一。然而，也應清醒地看到，我國現(xiàn)行刑事訴訟法關于辯護制度的規(guī)定，其中還存在著一定的缺陷，限制了犯罪嫌疑人、被告人辯護權的行使，使得我國刑事辯護制度與有關國際法律文件的要求仍存在一些差距。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）律師介入刑事訴訟的時間提前，但律師在偵查階段的訴訟地位立法未予以明確新刑事訴訟法雖然規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況，也就是確認了犯罪嫌疑人有權在偵查階段聘請律師為其提供法律幫助。但是，刑事訴訟法并未明確律師在偵查階段的訴訟地位及身份。在該階段，受聘請的律師既不是訴訟參與人中的訴訟代理人，也不是訴訟參與人中的辯護人。這給律師提前介入刑事訴訟帶來很大困難，并直接影響到律師職能的發(fā)揮。

（二）律師進行刑事辯護需要承擔較大的風險眾所周知，律師出庭辯護，其依據(jù)當然主要是事實和證據(jù)，但由于辯護律師會見當事人與調查取證的艱難，再因為法律上有關律師“偽證罪”的規(guī)定，不適當?shù)卦黾恿寺蓭熢诜ㄍド线M行辯護的風險。如果你在律師取證所說的是真實的，那么你對司法機關是作了偽證，要追究你責任，如果你原來對司法機關說的情況屬實，給律師作證時說了假話，那么是誰讓你說假話。這就將律師限于很不利的訴訟地位，增大了律師的執(zhí)業(yè)風險。

（三）律師履行辯護職責被人為的設置了許多障礙我國刑事訴訟法規(guī)定了辯護人相應的訴訟權利：與在押的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信權；閱卷權；收集證據(jù)權；稱述意見和辯論權；對當事人的發(fā)問權；申請取保候審和解除強制措施權等。但是，依據(jù)刑訴法的有關規(guī)定，律師在行使上述權利時，受到許多人為的限制。表現(xiàn)在：1．會見難。本來刑訴法第 96 條第 1 款規(guī)定“：律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場?！钡趯嵺`中，公安司法機關有的規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人必須得到批準，并均有辦案人員在場律師與犯罪嫌疑人根本沒有交流看法、了解案情的機會；2．申請變更強制措施難。《刑事訴訟法》第 96 條規(guī)定：辯護律師在“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起”“，可以為其申請取保候審”。然而上述規(guī)定，在實踐中難以得到貫徹落實。這是因為通常情況下偵查機關對犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律師提出變更為取保候審，盡管有法定的理由，也很難得到準許；3．閱卷難。根據(jù)刑訴法第 36 條的規(guī)定，在審查起訴階段，律師只能到檢察機關“查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”。律師無法對全部案卷材料進行全面的查閱、分析，也就不可能發(fā)現(xiàn)案卷中的矛盾和疑點，這就直接影響了律師辯護準備活動的充分性，進而影響到辯護的效果；4．調查取證難。調查取證權是辯護權的重要體現(xiàn)，它是實現(xiàn)辯護權的重要手段。但是，我國辯護律師的調查取證工作面對著難以想象的障礙。在實踐中，律師就算知道有被告人無罪或者罪輕證據(jù)的線索，而公訴人不予提供的，律師也無法申請調取和查閱，有時候，即使提出申請也不一定能獲準，甚至即便法院同意調取，也照樣拒不提交。在中國目前的法律環(huán)境下，公民的法律意識還不夠強，這也給律師調查取證權的實現(xiàn)增加了困難。

（四）控辯雙方失衡，辯護人的辯護意見得不到重視訴訟中的控、辯雙方的訴訟地位本應平等，所享有的訴訟權利也應該對等，甚至在某些情況下，公訴方還要在權利上，對作為弱者的被告一方多提供些方便。但是，在司法實踐中，辯護方根本得不到平等的待遇，更遑論優(yōu)待了。另外，律師的辯護意見也不能得到應有的重視。律師辯護的目的，是為了從不同角度，幫助法院進一步查明案情，準確認定證據(jù)，對正確的辯護意見，應充分予以考慮。然而，“你辯你的，我辯我的”，“先判后審，先定后審”的現(xiàn)象仍比較普遍，在刑事案件中，律師的辯護意見往往得不到重視，難以對判決形成實質影響。對辯護意見置若罔聞，其實質是架空了刑事辯護制度，使其名存實亡。

二、我國刑事辯護制度缺陷的成因分析筆者認為，刑事辯護制度中存在的問題的產(chǎn)生，主要有以下作者簡介：薛力，山東科技大學；李秀麗，山東科技大學研究生教育學院。?法制園地?

2009.9（中）幾個方面的原因：

（一）訴訟模式和庭審方式的影響盡管在我國的訴訟模式已開始以英美法系的當事人主義轉型，因其實質的訴訟構造和職能設置沒有大的改變，但多數(shù)學者仍傾向于將我國的訴訟模式視為超職權主義。在我國的刑事審判中，法官的地位和作用被極端強調，法官控制、指揮整個審判過程，限制了控辯雙方參加訴訟的積極性和主動性，又因當庭認證制度尚未建立，法院特別注重庭前調查，法官先入為主、先定后審的現(xiàn)象難以避免。

（二）立法方面的不足從目前法律的規(guī)定情況看，盡管刑事訴訟法上明確規(guī)定了“被告人有權獲得辯護”，而且?guī)讉€訴訟法、《律師暫行條例》對律師職務權益都有一些規(guī)定，這些規(guī)定確定了辯護制度本身以及辯護制度在刑事訴訟法中的不可替代的地位。但總的講，因為它們制定時間較早，尚有不少缺漏。

（三）執(zhí)法方面的欠缺如上所述，雖然法律規(guī)定了辯護律師應該享有的一系列盡管一些法律規(guī)定保障律師執(zhí)行職務的權利，但在實施過程中常常受阻。有些公安司法機關對于律師履行職務懷有戒備心理，總是對律師的正當權利施加不合理的限制，或者對律師執(zhí)行職務的權利蔑視不予理睬。因此，雖然立法上規(guī)定了律師在偵查階段的提前介入，但實踐中卻經(jīng)常發(fā)生偵查機關濫用職權非法阻止或妨礙律師提前介入刑事訴訟的情況。于是就發(fā)生了一些人民檢察院、人民法院不當限制辯護律師調查取證權的情況，不利于律師正確地履行職能。

（四）傳統(tǒng)法律文化的影響我國傳統(tǒng)社會是宗法社會，它特別強調“整體主義”，個體只能消極地適應群體而不是積極地發(fā)展自己。我國長期的封建社會實行糾問式的訴訟模式，在該模式下，集行政與司法、控訴與審判職能于一身的審判者主導和控制整個訴訟過程，被告人只是訴訟的客體，只是被審問的對象，地位被極端邊緣化，沒有站在自己立場說話和為自己辯護的機會。在我國的訴訟制度中，沒有確立犯罪嫌疑人和被告人的沉默權；雖然確立法院同意定罪原則卻并未規(guī)定實質意義上的無罪推定；控辯雙方不平等，公、檢、法三機關分工負責、相互配合、相互制約原則被不適當?shù)貜娬{；在訴訟中為維護被告合法權益的律師，如果自己的辯護意見得不到采納，沒有相應的制約措施。這些不足，都使被告人在行使訴訟權利、保護自己的合法權益方面處于非常不利的地位。因此，在提高公民法律意識的同時，應該改革我國刑事司法的價值取向，使其符合社會發(fā)展趨勢，使我國的辯護制度乃至刑事司法制度更加科學、更加民主、更加完善。

三、完善我國刑事辯護制度的基本思路刑事辯護制度是刑事訴訟制度的重要組成部分，關系到犯罪嫌疑人、被告人權利的保障和程序的有效與公正，然而，要使刑事辯護真正落到實處，發(fā)揮其應有的作用，應不斷地努力轉變傳統(tǒng)觀念，并完善立法，使刑事辯護制度甄于完善。其具體的法律途徑包括：

（一）進一步改革我國的審判方式實踐證明，改革我國現(xiàn)行的刑事審判模式是使我國的刑事辯護制度真正發(fā)揮作用的重要條件。當今世界，職權主義與當事人主義兩大訴訟模式的相互影響與融合，已經(jīng)成為一種趨勢。我國的刑事審判的改革應進一步吸收當事人主義的合理成分。首先，弱化法官在刑事審判中的職權，法官在訴訟中的主要職責是評判、取舍證據(jù)以及決定一些程序事項，不能進行收集證據(jù)的活動，庭審應以控辯雙方的積極對抗為核心，收集證據(jù)由控辯雙方負責?？剞q雙方可以用交叉詢問的方式進行質證。其次，為保障法官的中立和防止法官先入為主，應嚴格禁止法官在庭前的任何實質性審查，庭審法官在審理前一般不接觸卷宗材料，只在庭審時根據(jù)雙方的舉證、發(fā)言、辯論作出最后的裁判，真正發(fā)揮辯護人的作用，增強辯護對審判的引導力。

（二）明確律師在偵查階段的辯護人的法律地位修改后的刑事訴訟法將律師參與刑事訴訟提前到刑事偵查階段，這就是所謂的律師提前介入。在表面看來，比先前的刑事訴訟法有所進步，但實質看來，律師提前介入的規(guī)定只是一種表面現(xiàn)象。因為從表面看來，律師的權利擴大，當事人在偵查階段就可以聘請律師，同發(fā)達國家的法律規(guī)定更加接近；但在實質上律師提前介入，既無法操作又沒有相關的措施予以保障。比如，律師會見在押犯罪嫌疑人時偵查機關可以派員在場，為會見設置了障礙；法律規(guī)定律師可以代為申訴，但是律師既看不到案件材料又不能調查取證，不掌握具體案情就不能代為申訴。法律沒有賦予律師辯護人的身份和地位，也沒有法律明確規(guī)定偵查機關要聽取律師的意見，所以律師提前介入并沒有給犯罪嫌疑人提供多少幫助。究其原因還是因為律師提前介入時身份不確定。從法律規(guī)定來看此時的律師既不是訴訟代理人也不是辯護人，而是“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”。所以，必須明確賦予律師在偵查階段辯護人的法律地位，才能使律師更好履行自己的職責，更好的為犯罪嫌疑人服務。

（三）完善辯護律師的各項訴訟權利并加強法律保障首先，規(guī)定律師的會見權以及訊問時的到場權。聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》第 8 條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或者監(jiān)禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內進行?！卑ㄎ覈趦鹊脑S多國家和地區(qū)已經(jīng)加入該公約。所以，我國應該確立律師的單獨會見權，并確立律師的訊問到場權，人犯罪嫌疑人將有關案情具體如實地向律師陳述，使律師了解案件真相，更好地為犯罪嫌疑人辯護。其次，充分保障律師的閱卷權。從某種意義上而言，閱卷宗材料，是律師提出有力辯護意見的關鍵。再次，明確辯護律師與控方有相對平等的調查取證權。法律應賦予律師在偵查階段調查取證的權利。

（四）確立和完善證據(jù)開示制度證據(jù)開示制度，是控辯雙方在開庭審理前，相互向對方展示證據(jù)的制度。通過這項制度，被告人的辯護律師可以了解控方已掌握的不利于被告人的證據(jù)，使律師做好反駁的準備。這在我國辯護律師搜集證據(jù)能力不及控方的情況下，作用是非常明顯的。同樣，對于控方而言，同樣可以了解到辯護律師所掌握的有利于被告人的證據(jù)，如有關被告人不在現(xiàn)場的證據(jù)、被告人未達法定刑事責任年齡的證據(jù)等，減少起訴失誤。此外，證據(jù)開示制度有助于節(jié)省司法資源，提高訴訟效益。參考文獻：[1]謝佑平．獨立性——律師職業(yè)的本質屬性．中國律師．2002(7)．[2]田文昌，周漢基．刑事訴訟中律師面臨的困惑．中國司法．2000(2)．[3]甄貞．刑事訴訟法研究綜述．法律出版社．2002．[4]陳光中．刑事訴訟法實施問題研究．中國法制出版社．2000．[5［]美］約翰?亨利?梅利曼．顧培東，祿政平譯．大陸法系．法律出版社．2004．[6]田文昌．刑事辯護學．群眾出版社．2001．?法制園地? 第9卷第2期 2(X)7年4月

貴州工業(yè)大學學報(社會科學版)10UI州ALOFGU業(yè)婦OULINW習路IWJn刃附們以I扮(S石目豁~蹦靦)(3~時y)Vb!.9No.2 柳云1.2儀)7 試論我國刑事辯護制度及完善 房波

(貴州大學法學院，貴州貴陽550叨3)摘要:改革后的我國刑事辮護制度逐步走向成熟與完善，但與國際標準存在一定的差距。針對我國現(xiàn)行刑事拼

護制度存在的缺陷及原因進行分析，并提出完善我國刑事辮護制度對策。關健詞:刑事辮護;拼護權;律師辮護

中圈分類號:D門15;D即3文獻標識碼:A文章編號:1叨9一0500(2007)02一以為4一03 刑事辯護是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴

一方的指控而進行的論證犯罪賺疑人、被告人無罪、罪輕、減 輕或免除罪貴的反駁和辯解，以保護其合法權益的訴訟行 為。通過刑事辯護，行使辯護權對法官的最后裁判的形成發(fā) 揮有利于自己的影響和作用。刑事辯護制度是法律確定的 關于辯護權、辯護種類、辯護方式、辯護人的范圍、辯護人的 貴任、辯護人的權利與義務等一系列規(guī)則的總稱。

一、我國刑事排護側度中的不良現(xiàn)狀

我國1卿6年新修訂的刑事訴訟法在1979年刑事訴訟

法的荃礎上進一步擴大了犯罪嫌疑人、被告人的辮護權，提 前了辮護人和辮護律師介人刑事訴訟的時間，明確了辯護人 的數(shù)t、資格，擴大了指定辯護的范圍，建立了刑事法律握助 制度，擴大了律師和其他辯護人的訴訟權利。相對而言，修 訂后的刑事訴訟法在一定程度上強化了辮護人的訴訟權利，使辯護人無論在訴訟權利的行使范圍上還是在訴訟的介人 時間上都有所改進，但這只是一種立法上的努力，靜態(tài)的立 法成果并不一定和動態(tài)的司法實踐一一對應。目前我國的 刑事辯護人的訴訟權利行使狀況并不樂觀:一方面，辯護人 的權利大t得不到落實;另一方面，辯護人本人的人身權利 也經(jīng)常面臨威脅。我國的律師辯護現(xiàn)在正陷入幾難境地: 1.刑事訴訟法對刑事辯護律師權利的規(guī)定未能落到實 處。

刑事訴訟中，控、辯雙方就像天平的兩端，其在訴訟中的 地位應該是平等的，在訴訟中的權利也應該是對等的。但 是，在現(xiàn)實司法實務中，律師閱卷、會見犯罪嫌疑人、調查取 證等權利在實踐中并未能落到實處: 其一，會見難。刑訴法第%條規(guī)定“受委托的律師有權

向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯 罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”。但是，廣大律 師普道感到會見難:偵查機關往往以種種理由、借口拖延不 予同愈或拒不安排律師會見犯罪嫌疑人;即使對于非涉密案 件仍以案件孺要保密為由拒不要同意或拒不安排律師會見 犯罪嫌疑人;限定律師會見犯罪嫌疑人的時間、次數(shù);控制問 話內容、禁止記錄等，使得律師會見犯罪嫌疑人成為沒有實 質內容的形式。

其二，申請變更強制措施難。刑訴法第%條規(guī)定，律師 在“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措 施之日起”，“可以為其申請取保候審”，刑訴法第75條還規(guī) 定，“犯罪橄疑人、被告人委托的律師及其辯護人對于人民法 院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限 的，有權要求解除強制措施?！比欢?，據(jù)相當多的律師介紹，上 述法律規(guī)定在司法實務中基本沒有得到遵行。雖然全國人 大、最高檢察院、公安部為解決司法實務中存在的大t超期 羈押問題作出了相應的規(guī)定，但是，這個問題仍然未有改善。司法機關對于律師提出的取保候審申請，或以案件證據(jù)尚未 收集為由搪塞，或以需要領導批準為由推脫，更有甚者，干脆 不予回復。律師要求變更強制措施或解除強制措施的請求，少有成功。

其三，調查取證難。刑訴法沒有明確規(guī)定律師在偵查階 段的調查取證權，只是規(guī)定辯護律師可以“收集與本案有關 的材料”，而且必須征得被收集人的同意甚至司法機關的批 準。實踐中不但律師的調查取證總是受到辦案機關的限制 或制止，而且律師向法院、檢察院要求復核或調取證據(jù)的申 請更是常常不被采納。無法調查取證，便難以獲取對犯罪嫌 疑人有利的證據(jù)，使得律師在刑事辯護中難有作為。其四，閱卷難。在辯護活動中，律師查閱案卷材料，了解 案情，是行使辯護權的關鍵和核心，只有全面了解案中的證 據(jù)材料，才能有針對性地提出辯護或代理憊見。而且，我國 刑事訴訟法明確規(guī)定，至案件移送審查起訴時起，犯罪賺疑 人即有權請律師進行辯護，但是，該法第36條規(guī)定同時又規(guī) 定律師“可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定 材料”，顯然，這一規(guī)定，使得律師在審判前的辯護成為了無 本之木。律師在不能了解案件情況，不知道偵查機關移送審 查起訴機關的相關證據(jù)的情況下，又如何能夠有效的進行辯 護和行使辯護權利?世界各國的立法和司法工作，都十分重 視這一環(huán)節(jié)，為實現(xiàn)律師的知情權建立了證據(jù)開示制度，為 收稿日期:2(X)7一01一08 作者簡介:房波(1964一)，女，貴州大學法學院教師.第2期房波:試論我國刑事辯護制度及完善95 查閱案卷材料提供充分的機會和條件，但我國的刑事訴訟從 立法到實務，辯護律師的該項權利并沒有得到切實的落實，即使是刑事訴訟法第36條規(guī)定的律師“可以查閱、摘抄、復 制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”，在司法實踐中也是限 制有加。

其五，律師的辯護意見采納難。法院對控辯雙方采取歧 視性待遇，法官言行不中立。每當律師提出牽涉證據(jù)效力及 司法公正的問題時，往往被予以制止;律師要求法庭傳喚證 人出庭接受質詢，基本得不到法庭支持;限制辯護律師發(fā)言 的情況在法庭上更是屢見不鮮，司法天平明顯的向控方傾 斜。2.辯護律師的人身權利受到侵害現(xiàn)象嚴重。

我國刑法和刑事訴訟法對控辯雙方采用不對等的立法

使得執(zhí)業(yè)律師的人身權利、民主權利常常受到侵犯。修正后 的《刑法》、《刑事訴訟法》實施以來，律師刑事辯護的風險明 顯增大，因辦理刑事案件而遭公安、檢察機關追究的案件數(shù) 量直線上升。造成了律師從事刑事辯護普遍的恐慌心理，全 國范圍內刑事案件的律師參與率急劇下降，一些律師直接宜 稱不辦理刑事辯護業(yè)務，有的律師事務所甚至將不辦理刑事 案件作為一項內部紀律予以規(guī)定，這在一定程度上使得原本 就較為幼稚的刑事辯護制度遭遇了發(fā)展的障礙。

3.犯罪嫌疑人、被告人的自我辯護權利，被粗攀干預。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人有自我

辯護權利，但是，在司法實務中，每當犯罪嫌疑人、被告人對 相關指控進行辯解時，不是被控方指責為翻供，就是被控方 指貴為拒不認罪、認罪態(tài)度不好沒有悔罪表現(xiàn)。

二、我國現(xiàn)行刑事辯護制度缺陷的產(chǎn)生原因(一)觀念原因

制度的引進與我國傳統(tǒng)思想文化的沖突，是阻礙刑事辯

護制度發(fā)展的一大原因。時至今日，國家本位、權力本位、義 務本位的觀念仍在相當多的公檢法官員乃至普通民眾的思 想中起著支配作用。不少人錯誤地認為律師“是站在被告人 立場上”、“為壞人說話”，“收人錢財，為人免災”。這種觀念 痛疾阻礙了正當?shù)穆蓭熜淌聢?zhí)業(yè)。司法人員一旦發(fā)現(xiàn)律師 提出了不同的對案件認定有利于被告人的意見，就認為律師 是在為被告人開脫罪責，是對他們作為司法官員尊嚴的挑 戰(zhàn)，最終的后果是當事人的合法權益得不到法律的保護。而 且目前“重實體，輕程序”的訴訟觀念也很嚴重。(二)制度原因

在立法方面，首先是憲法和刑事訴訟法規(guī)定的公、檢、法 三機關分工負責，互相配合、互相制約的原則忽視了辯護律 師的作用;其次我國憲法、檢察院組織法和刑事訴訟法規(guī)定 檢察院是國家法律監(jiān)督機關，當檢察院以法律監(jiān)督機關的身 份作為控訴方出席法庭時，其訴訟地位明顯高于辯護律師，這造成檢察院的控訴觀點更易于被法官接受;最后是刑事訴 訟法許多條款對刑辯律師的正當權利作了種種限制，使得律 師手腳遭到束縛。在體制方面，我國的司法體制是公、檢、法 占據(jù)絕對主要地位，律師的地位很低，過于弱小，成了體制外 的異己力t。偵控機關權力過大，且缺少監(jiān)督制約，加之司 法權地方化、行政化傾向嚴重，使得律師在這種體制面前束 手無策、無能為力。

三、未來我國刑事辯護制度建設的構想

因為刑事辯護制度存在的缺陷，已嚴重阻礙了我國司法

改革的進程，影響司法機關公正司法的形象，因此，剖析我國 刑事辯護制度的缺陷以期予以完善已是大勢所趨。筆者認 為，應重點在以下幾個方面對我國現(xiàn)行的與刑事辯護有關的 法律法規(guī)進行完善。

(一)明確律師在偵查階段辮護人的訴訟地位，擴大其訴 訟權利的范圍

根據(jù)聯(lián)合國(并于律師作用的基本原則》第l條規(guī)定，所 有的人都有權請求由其選擇的一名律師協(xié)助保證和確立其 權利，并在刑事訴訟的各個階段為其辯護。聯(lián)合國《保護所 有遭受任何形式的拘留或監(jiān)禁人的原則》第11條第l款亦 有類似的規(guī)定，“被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師 協(xié)助辯護”。對此，不論是英美法系還是大陸法系國家，均已 在法律中肯定了律師在偵查階段中辯護人的地位。中國作 為聯(lián)合國常任理事國及WTO的正式成員國，而且也是許多 國際公約的締約國，無論從中國的國際地位還是從現(xiàn)階段國 際及中國國內的政治、經(jīng)濟形勢來看，應當明確賦予律師在 偵查階段辯護人的地位及相應的權利。

(二)取消會見審批制度，斌予律師單獨會見權

聯(lián)合國(關于律師作用的基本原則》第8條規(guī)定，遭逮

捕、拘留或監(jiān)禁的所有人應有充分機會、時間和便利條件，毫 不遲延地在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受律師 來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。聯(lián)合國《關于囚犯待遇最低限度標 準規(guī)則》規(guī)定，未經(jīng)審訊的囚犯可以會見津師，警察或監(jiān)所官 員對于囚犯與律師間的會談，可用目光監(jiān)視，但不得在可以 聽見談話的距離以內。我國作為聯(lián)合國常任理事國，為維護 我國在國際上的良好形象，更好地保護犯罪嫌疑人、被告人 的人權，理應對此嚴格遵守。況且，當今現(xiàn)代世界法治化國 家和地區(qū)都承認律師的單獨會見權，我國對此亦應予以借 鑒。

(三)建立證據(jù)展示制度，保障律師的閱卷權

因為控辯雙方職貴的不同，對案件事實及證據(jù)的取舍也

必然不同，律師能否查閱全部案卷，全面掌握案情，是律師能 否提出有力度的辯護意見的關鍵。目前無論大陸法系還是 英美法系國家均采取了不同方式，對律師閱卷權予以充分的 保障。鑒于控方在收集證據(jù)的能力上絕對優(yōu)于辯方，故證據(jù) 開示制度向來被認為是辯方有效行使防御權的一種保障。在我國現(xiàn)階段，應借鑒英美法系國家的做法，確立證據(jù)開示 制度，有利于發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實;有利于實現(xiàn)刑事訴訟所 追求的公正價值。

(四)完善申請調查制度，膚予律師偵查階段調查取證權 調查取證權是律師的一項基本訴訟權利，辯護律師的調 查取證權是律師進行刑事辯護的基礎和前提，也是辯護方增 加抗辯能力的有效途徑。辯護律師通過調查取證，可以提出 證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責 任的材料和意見，便于法院“兼聽則明”，做出正確的判決。96貴州工業(yè)大學學報(社會科學版)2加7年

因此，為取得控辯式庭審方式的預期效果，使控辯雙方力t 荃本平衡，建議立法取消現(xiàn)行法對辯護律師調查取證的種種 限制性規(guī)定，制定科學的、包括辮護律師調查取證的規(guī)則、方 式、不當取證的貴任等內容在內的完整的規(guī)范，從立法上斌 予辯護律師與司法機關平等的調查取證權。

(五)充分保障拼護律師的執(zhí)業(yè)權益，斌予拼護律師“別 事拼護裕免權”

律師刑事辯護豁免權，是指律師在法庭上的辯護言論不

受法律追究的權利。聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》第2 條明確規(guī)定:“律師對于其書面或口頭辯護時發(fā)表的有關言 論或作為職貴任務出現(xiàn)于某一法院、法庭或者其他法律或行 政當局之前發(fā)表的有關言論，應當享有民事和刑事豁免權”。還規(guī)定，“律師如因艘行職貴而其安全受到戚脅時，就得到當 局給予充分的保障”。目前，世界上很多國家都通過立法不 同程度地斌予律師這一權利。斌予律師刑事辯護鈴免權是 由辮護律師所擔負的職貴所決定的，辯護律師作為司法公正 天平上另一端的祛碼，其主要職貴是針對控方獲取的有罪證 據(jù)，運用自己的法律知識和所掌握的證據(jù)材料，幫助犯罪嫌 疑人、被告人更有效地行使自我辯護權。

綜上，刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的先天

不足以及偵查機關、控方力t的先天強大，如果任其發(fā)展，將 形成巨大的以強凌弱的局面。因此，只有對我國刑事辯護側 度進行深刻的剖析并不斷地進行完善，才能真正地發(fā)揮拼護 律師的作用，實現(xiàn)刑事司法公正，切實地保障人權，最終達到 刑事辯護制度科學化、民主化、現(xiàn)代化水平。今考文獄: 〔11那云忠，楊會祈.審前租序中的律師作用〔N」.檢察日報，2以)7一01一02.【幻英余義.刑事拼護的障礙與困感透視〔J].河南歡法干娜甘理學院學報，2(X)1，(3).【3」田丈昌.刑事拼護學【M」.北京:群眾出版社.2的1.〔4〕余正硯.論拼護律師調查取證請求權【J].江西社會科學，2以刃，(7).【5」田文昌，產(chǎn)九紅.中國刑事拼護制度的困境與出路【J].北京市政法于理干鉀學院學報，20()2，(4).〔6〕桂鈞軍.淺析刑字司法拼護制度存在的缺陷與人權保障【日印DL」.中國法院網(wǎng).~.cha翻”川.噸.2(X巧一09一12.OntheCrinUnalDefe側蛇SystemandItsImprove刃比ent F冷NG腸

(段h。滋ofLaw，Gu議hauU垃說拍ity，Guiyar堪55(兀舊3，china)A加壇即t:趕terthereformofChina’scri而耐defer嶸syst二盯adu目lyma加口婦theexistingsyst助of Crin云耐def~~studiedandthe~~givenand~~weregivenastothe儀燈甲letionofChina，5幣而耐defen‘esystem.K盯切倪山:幣mi耐def~;therighttodslense;def~la叼er