第一篇：辯論-馬錫五審判方式與現(xiàn)代法治

馬錫五審判方式與現(xiàn)代法治

（學者之間的辯論收集）

2008年04月21日 10時41分

編者按：近日，在互聯(lián)網(wǎng)上，若干法律界人士就“馬錫五審判方式與現(xiàn)代法治”的話題展開了討論，碰撞出智慧的火花?，F(xiàn)由野山閑水將其整理、編輯，以饗讀者。

背景資料：馬錫五（1898－1962年），民主革命時期歷任陜甘寧蘇維埃主席、陜甘寧邊區(qū)高等法院院長等，建國后任最高人民法院西北分院院長、最高人民法院副院長?？谷諔?zhàn)爭期間，他在任陜甘寧邊區(qū)高等法院隴東分庭庭長時，把群眾路線的工作方法運用到審判之中，創(chuàng)造了貫徹司法民主的審判方式——馬錫五審判方式。其主要特點是：深入調(diào)查研究，實事求是地了解案情；依靠群眾，依法合理判決案件；經(jīng)常巡視各地，方便群眾訴訟，手續(xù)簡便。馬錫五解決了許多疑難案件，減輕了人民的訟累，受到群眾歡迎，被邊區(qū)百姓稱為“馬青天”。馬錫五審判方式在各根據(jù)地推廣后，調(diào)查研究蔚然成風，好的案例層出不窮，為新民主主義司法制度積累了寶貴的經(jīng)驗。

馬錫五審判方式與正當程序、訴訟效率

沙陽（李修蛟）——放棄

馬錫五審判方式是我國新民主主義革命時期訴訟制度的一個范例。其特點：一是深入農(nóng)村，調(diào)查研究，實事求是地了解案情；二是依靠群眾，依法合理審判案件?！爱攲徟泄ぷ饕揽颗c聯(lián)系人民群眾來進行時，也就得到無窮無盡的力量，不論如何錯綜復雜的案件或糾紛，也就易于弄清案情和解決”（馬錫五：《新民主主義革命階段陜甘寧邊區(qū)的人民司法工作》，《政法研究》1955年第一期）；三是為方便群眾訴訟，手續(xù)不拘形式?！埃ㄋ┒ㄆ谘惨曀鶎俑骺h，隨時隨地受理上訴案件”（張晉藩主編《中國法制史》P508，群眾出版社，1989年出版），當時著名的華池縣封捧兒婚姻案，就是封捧兒路遇馬錫五，拉他在一棵大樹下告的狀。

過去法律界一直認為，馬錫五審判方式最值得褒揚的就是實事求是與手續(xù)簡便。筆者認為，從法理上看，馬錫五審判方式存在著巨大的價值沖突。為追求司法公正，我們必須要保持程序的正當性。程序正當是法制現(xiàn)代化的重要標志，也是司法現(xiàn)代化的前提和中心。正當程序應(yīng)該包括三個方面：一是程序的法定性；二是程序的時效性；三是程序的完整性。事前閱卷、實地了解案情，與現(xiàn)行法律規(guī)定的審判方式不符，事前廣泛接觸當事人，難保法官的獨立與中立。方便訴訟，減少訴累，也必須通過法定程序，而不能由法官本人隨時簡便程序。沒有程序的完整性，也最終難以確保審判的公正性。

考察現(xiàn)代法治，無論是美國還是其他西方國家，對“正當程序”的選擇并沒有換來社會秩序和社會綜合效益的根本好轉(zhuǎn)，相反卻帶來了嚴重的案件積壓和犯罪率的上升。各國都在大力探索一種以效益為價值取向的訴訟模式和經(jīng)濟效益主義程序理論。法的正義與效率是法的主要價值目標之二（詳見呂世倫、文正邦主編的《法哲學論》、王人博、程燎原著《法治論》）。但是追求法的效率，是絕對不能以犧牲程序的正當性為前提的。各國的司法實踐也表明，程序正當是保證司法公正的不可或缺的一環(huán)。此外，在對西方法治發(fā)展的考察中，有人發(fā)現(xiàn)，人與人的距離對司法有著深刻的影響。美國人布萊克在《法律的動作行為》一文中說到“在關(guān)系密切的人們中間，法律是不活躍的，法律隨人們之間的距離的增大而增多”。是否可以認為，案件判決的公正性會隨著法官與周圍人們之間的距離增大而增加。我們常說，距離會產(chǎn)生美。同樣，距離也能產(chǎn)生權(quán)威，繼而產(chǎn)生公正！孟德斯鳩在《論法的精神》中也談到“法官不經(jīng)常出現(xiàn)在人們面前，人們所畏懼的就是官職而不是官吏了”。馬錫五審判方式的一大特點就是和當事人“打”成一片。這里就有頗值深究的東西了。我們固然不能回到舊時“法不公開而具威懾力”的做法。但作為執(zhí)法者本身，與當事 人保持程序上的距離，是司法公正的必需。

總的來講，馬錫五審判方式很大程度上帶有“青天”的理想主義色彩。

馬錫五審判方式的歷史價值

雪飛——選擇性借鑒

馬錫五審判方式產(chǎn)生于國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期的解放區(qū)，在中國法制史上有著重要的影響，可以說它是中國現(xiàn)代法制史上一個閃光點。當時從時間上講，由于歷史的前進在形式上已經(jīng)擺脫了封建法制的束縛，并且因為政治統(tǒng)治不同實際上存在了兩個法域——國統(tǒng)區(qū)和解放區(qū)。國統(tǒng)區(qū)實行的是以六法全書為框架的法制體系，前承大清舊制外引西方大陸法典，形式上在當時較為完整；而解放區(qū)由于新的政權(quán)還處于“打天下”的戎馬時期，完善的法制等于紙上談兵，當時解放區(qū)的任務(wù)主要是鞏固政權(quán)，實行民主法制都是次要問題。

沒有完善法律條文，客觀上給當時的審判者以較大的自由裁量權(quán)，在此情況下審判員的素質(zhì)起到了決定性的作用。但當時干部文化水平普遍較低，不是每個審判員都能以客觀事實為基礎(chǔ)公平斷案，主觀臆斷的現(xiàn)象時有發(fā)生。馬錫五審判方式產(chǎn)生不是偶然的，因為它正符合了當時的需要。馬錫五本人也不是法律?？瞥錾聿皇鞘裁捶▽W家，他也是一個普通干部。之所以他的審判方式得到了當時一致公認，是因為它把實事求是的群眾路線應(yīng)用于具體審判工作，做到了馬克思主義理論與社會實踐最緊密的結(jié)合。

走群眾路線，注重調(diào)查研究，不但彌補了審判員法律知識及法律條文的缺乏對工作的不利影響，最大程度地求得客觀真實，而且靈活的審判方式贏得了對封建法制和國民黨繁復六法有著恐懼心理的廣大貧苦百姓的極大歡迎。在切實了解案情本身情況的同時，也了解了廣大群眾對案件的看法和處理意見，供審判時加以斟酌。這樣在合理處理民事糾紛的同時，最大限度地安撫了群眾，對穩(wěn)定解放區(qū)政權(quán)起到了重要作用。馬錫五審判方式的先進性正是相對當時那個特殊的歷史環(huán)境而言的，它是中國大陸法域在新中國建國之前法制空白的填補者。真理是相對的，脫離客觀環(huán)境就不能再保證成為真理。

當今中國早以不是解放戰(zhàn)爭時代的中國，政權(quán)鞏固、經(jīng)濟強盛。盡管中國實行法制歷史不長，學理上看還有許多急待改進之處，但總的來說已經(jīng)基本奠定了法治的基礎(chǔ)，二十一世紀的中國也決然邁入了法治時代。若仍照搬歷史上的審判方式用于現(xiàn)今訴訟，顯然是形而上學的。如今研究馬錫五審判方式，目的都不是在故紙堆中獵奇，而是在提倡馬錫五同志靈活地將辯證法運用于審判實踐的精神。多么好的形式總會因歷史的前進而成為一副空殼，只有精神才會世代相濟、薪盡火傳。

建立有效及時解決民事爭端的體制

陳軼凡——對調(diào)解的肯定 希望多元化機制建立

如果從建立防止爭端，公正迅速解決爭端的社會體制這一大的平面來說，我有一些自己的思考。首先我覺得，馬錫五審判方式應(yīng)該肯定的是他在實際工作中出色地解決了問題(這是終極目的)，如果顧慮這種方式在訴訟中的不當利用可能違背建立法治社會時所要求的程序公正(我們先不具體討論馬錫五方式如何在現(xiàn)在的民事訴訟中適當運用或不能運用的論證)，可以試著跳出通過訴訟裁判方式解決問題的思路，把它應(yīng)用到除此以外的更廣泛的各種可能的解決紛爭的手段上去。聯(lián)合國憲章33條明文規(guī)定了解決國際爭端的方法，除了司法解決、仲裁、平和的解決方式以外，首先規(guī)定了解決辦法是談判、協(xié)商、斡旋、調(diào)停、調(diào)查、和解等，看上去相似的這些手段，其實其內(nèi)涵都各不相同。因此，在法官人數(shù)不足，司法成本投入低下的情況下，建設(shè)公正、迅速、便利的民事裁判機制是刻不容緩的，在這同時建立一個除了訴訟渠道以外的廣泛豐富的解決日常爭端的體制也是勢在必行。這在歐美被稱為ADR（Alternative Dispute Resolution），可譯為裁判外爭端解決。

以日本為例，戰(zhàn)后的日本通過行政主導，官民一體的“護送船隊”體制，獲取了高速經(jīng)濟成長的成功。這個一度給日本帶來奇跡的體制也把日本引進了泡沫經(jīng)濟的深淵，當不得不改革這個行政指導式事前規(guī)制型社會構(gòu)造時，日本的選擇是建立一個美國式的在公正透明的規(guī)則下，各人以自己責任原則自由選擇自由行動的社會體系，這個選擇的一個巨大后果是因自由選擇帶來的爭端數(shù)量的必然性增加，由此給承擔事后調(diào)整機能的司法系統(tǒng)帶來更大的壓力，據(jù)稱現(xiàn)在日本一審法官人均手上的案子在200件至250件之間，而司法成本是國家預算的0.4%，此數(shù)字是美國的20分之1，英國的10分之1，德國的7分之1，法國的4分之1。為了迎合日本政治體制將來的走向，司法改革也是勢在必行。其中有一條即是上述ADR體制的進一步構(gòu)筑。這里我無意對ADR進行綜合性的評價，只是想提醒的是解決民事爭端的方法在司法成本投入不足的社會，增加裁判外的解決手段是一個有效的方法，而且通過調(diào)解協(xié)商式的解決，從技術(shù)上存在雙贏的可能，并且程序上當事人的意志也可相應(yīng)體現(xiàn)等等優(yōu)于裁判的地方（比如調(diào)解時間可以由當事人自己定）。以商家與消費者糾紛的解決為例，可以由一個中立的調(diào)停機構(gòu)來解決。這個機構(gòu)不是消費者協(xié)會這樣的監(jiān)督機構(gòu)，也不是單 純的行政機構(gòu)，這個機構(gòu)應(yīng)該是符合消費者利益又符合制造商最終利益（最小成本的問題解決）的追求產(chǎn)品質(zhì)量爭端，公正、迅速、簡易、低廉解決的中立調(diào)停機構(gòu)，它可以在名義上歸屬于行政機關(guān)，但運營經(jīng)費應(yīng)由制造商（如可以設(shè)家電產(chǎn)品質(zhì)量中心，醫(yī)療品產(chǎn)品質(zhì)量中心等等，由有名企業(yè)領(lǐng)銜）提供對消費者的服務(wù)則是免費的，各企業(yè)可以委派一名事務(wù)員常駐中心，但決定生殺大權(quán)的調(diào)停員、審查員則從律師等中立的專家中招聘。消費者可以要求中心的調(diào)停員介入斡旋、調(diào)停。調(diào)停員從中立的角度提出自己的方案，消費者當然還可以表示不滿。這時，就可以由中心的專家作出裁定。裁定沒有法律效力，消費者這個時候再起訴也可以。我們可以看到，這樣的構(gòu)造雖然一層一層似乎麻煩不管用，但作為消費者來說因為一開始就因為有中立人的存在而減少不安感，企業(yè)在這個相對封閉的構(gòu)造中也是有安全感的，因為他可以綜合衡量利益（比如說訴訟可能會引起的聲譽度下降）得失提出（不）賠償，（不）修理的方案，和用戶之間的解決合意也是相對秘密的。如果雙方一開始都是站在快速解決問題的角度來說，這樣的機構(gòu)是有利于問題解決的（在日本就有這樣15個產(chǎn)品質(zhì)量中心于95年伴隨日本的PL法而誕生，比如說家用車質(zhì)量中心一年受理了19 00件質(zhì)量咨詢投訴，其中99%都得到和解解決）。而另外一點，則是司法機關(guān)會因為這樣機構(gòu)的存在而相應(yīng)減少工作量，有利于整個社會爭端的快速、公正、有效地解決。

總之，解決爭端的機制應(yīng)該是多樣化的，像我們這樣一個人口眾多的國家，是要小心防止走向訴訟泛濫之途的。好的傳統(tǒng)要堅持、改善，好的外國經(jīng)驗要拿來用，司法制度也要大膽改造移植，繼續(xù)建設(shè)有中國特色的民事爭端解決體系。

我們?yōu)槭裁葱枰ㄍィ?/p>

曹呈宏——選擇法庭式審判

“我們?yōu)槭裁葱枰ㄍ?？”這是某美國訪問團在華東政法學院訪問交流時向該院某著名教授提的一個問題。我們并不認為該美國學者或該著名教授不知道這個問題的答案，事實上他們在提出這個問題時發(fā)出了會心的微笑，因為他們在問和答時實際上同時觸及和要解決的是法理上的選擇——對法律問題的處理應(yīng)當是精英化的還是市民化的？是職業(yè)化的還是大眾化的？是復雜化的還是簡單化的？同樣的，我們還可以問：“為什么法官要穿法袍（制服）”？“為什么法官要戴假發(fā)（西方的，我國則以帽子代替）”？……

馬錫五式審判是市民化、大眾化、簡單化的代表。在這種情形下法官和旁聽的群眾的角色分工已不明顯，甚至沒有必要區(qū)分了。法官直接從人的內(nèi)心和歷史傳統(tǒng)中發(fā)掘出“活的法律”并崇拜和適用這種法律，每個人都是審判的參與者，都以自己的感性自由地參與“法律表演”。這時大家更注重的必然是“實質(zhì)正義”（關(guān)于“實質(zhì)正義”與“程序正義”、“訴訟正義”的劃分，請參閱羅爾斯《正義論》），因為此時已無程序可言。

而法庭式審判則是精英化、職業(yè)化、復雜化的代表。在這種形式下，旁聽者被一整套的“道具”與“法律表演”者隔開，法庭上法官席、隔離區(qū)、警戒欄、法官的服飾等等無一不時刻提醒著每個人誰是“表演者”誰是“觀眾”。對“程序正義”和“訴訟正義”的追求被放到了首要的位置，凸顯了程序和秩序觀念。促使法律問題以法律方式進行專業(yè)化的技術(shù)化的處理。

如果以藝術(shù)表演打比方的話，馬錫五式審判是田間演出的地方戲，活躍在民間地頭，每個觀眾都是演員、每個演員都是觀眾。而法庭式審判則是在音樂廳里演奏的交響樂，演員演出時，觀眾是大氣也不敢出的。于是我們明白了，法庭、服飾等等其目的都不過是為了營造一種氣氛，賦予所有參加審判活動的法官、當事人、代理人、旁聽者等等明確的角色，并且使他們很快地進入到這種角色里去。如果說在日常生活中法官也是普普通通的人的話，那么在此，法官不再是代表日常生活中的他自己個人，而是代表法律；他不再是感性的，而是理性的；他不再是狂熱的，而是冷靜的；他要進行的不再是評論，而是判斷。而這種轉(zhuǎn)變就是通過法庭這么一種莊嚴肅穆的場所和一套繁文縟節(jié)式的程序來達成的。

盡管在理論上說，客觀事實是可以被人認知的，但是由于時間流逝的不可逆性，由于人的認識的局限性，由于案件審理期限的緊迫性，完全再現(xiàn)案件當時的客觀真實往往是不可能的，于是能夠確認的只能是“法律事實”而非“客觀事實”，更由于“正義”本身在很大程度上是一個心理概念，這就導致了對“實質(zhì)正義”的追求實際上難以達成或代價太高。正是在這個意義上，“法律的正義就是程序的正義”，這是任何一個法治國家的法價值觀，也是為什么西方國家的程序立法條文都多于實體立法條文的原因，與我們剛好相反，在意大利刑訴法典有700多條，法國的刑訴法有800多條，而刑法實體法都是300多條。

正象地方戲和交響樂都有自己的特長和短處一樣，馬錫五式審判與法庭式審判也各有自身的利弊。馬錫五式審判方式的適用只有在兩種情況下會有良好的效果，這兩種情況是：

1、革命。人類社會并非僅靠法律就可以調(diào)節(jié)，在穩(wěn)定時期要靠法律，而在矛盾激化不可調(diào)和時則要靠革命了。法律是穩(wěn)定的、保守的，而革命是激進的，是反法律的，革命的目的就是要摧毀一個舊世界，就是要蔑視一切舊的法律。法律遭到了蔑視，但糾紛不能不解決，于是馬錫五審判方式就有了用武之地，形成“多數(shù)人的裁決”。革命時的有些措施也可能打著法律的外衣，但實質(zhì)上是與法律的精神背道而馳的，例如《中國土地法大綱》，歸根到底一句話：你的土地就是我的土地。這叫什么法律？

2、在血緣和地緣相近，有共同法律認知和法律語言的小區(qū)域內(nèi)。這時馬錫五式審判不會引起歧義和不滿，相反，這種方式所特有的親和力會得到充分的發(fā)揮，法律顯得是親切的，是“自己的法律”，因此其效率就顯得充分。

而法庭式審判則是現(xiàn)代法治社會的必然選擇。因為我國這樣一個地域遼闊的統(tǒng)一穩(wěn)定的多民族國家，在民眾間缺少唯一的共同的法律基礎(chǔ)和利益基礎(chǔ)，只能依靠統(tǒng)一的穩(wěn)定的法律來進行調(diào)節(jié)。而隨著社會關(guān)系的日益復雜化，社會分工愈來愈細，也愈來愈依賴于法律活動的專業(yè)化、技術(shù)化，這是現(xiàn)代法治的本質(zhì)要求。內(nèi)容決定形式，而形式對內(nèi)容也有反作用，法庭式審判巧妙地利用了“距離的間隔”，在形式上有利于排除外界干擾，實現(xiàn)司法獨立和司法公正；有利于樹立法律的神圣性和權(quán)威性。法庭式審理的真正價值就在于它以法律的態(tài)度和方式來處理法律的問題。因此，馬錫五式審判與現(xiàn)代法治原理背道而馳，不利于法治觀念和法治精神的培養(yǎng)，其適用有著嚴格的局限性，馬錫五能這樣做是因為他是馬錫五，他取得了成功，絲毫也不能證明這種審判方式在現(xiàn)實社會中會成為較佳選擇，可以在馬上打天下，但不能在馬上治天下。相反，馬錫五式審判可能導致的一個現(xiàn)實弊病就在于：這種方式給地方保護主義和“民憤”提供了“合理性根據(jù)”，鼓勵人們以自己局部的正義和公平的感性判斷來干擾法律的統(tǒng)一實施，以“鄉(xiāng)理”對抗“國法”，“集體無意識”反映到了法律活動的過程中，法律不再是統(tǒng)一的、確定的。這種沖突導致社會成本的急劇增加，甚至阻礙社會的發(fā)展。

當然，法庭式審判也有其固有的弊端，它是一種高成本的司法活動，其本身就需要雄厚的經(jīng)濟實力維持，而且對于貧窮的當事人可能因為無法支付高昂的費用而無法實現(xiàn)其公平正義。因此對于貧窮的國家實行完全的法庭式審判無疑是一種奢侈，這種奢侈甚至足以摧毀法治本身。所謂“弱國無外交”，而貧國則無法治。因此，在貧窮的情況下馬錫五式審判也可能成為一種無奈的選擇。

就目前的認識水平而言，完美無缺的司法方案是不存在的，而且司法作為社會生活的一部分，受制于經(jīng)濟的、歷史的、民族的、文化的多方因素，絕不能紙上談兵地進行簡單化的設(shè)計，只能根據(jù)這些因素的變化發(fā)展，由實踐本身作出選擇，拔苗助長只能得不償失。

在理想與現(xiàn)實之間

大李——有揚有棄

馬錫五審判方式問題的討論，涉及到兩個歷史時期和三種法律文化的對話。從歷史的角度看，不能簡單地以今天的標準判斷一種歷史現(xiàn)象的對錯優(yōu)劣；從后一個角度看，有必要分析人類法律史上三大法系（中華法系、大陸法系與海洋法系）的特點，以便恰當?shù)貫橹袊斀袼痉ㄖ贫冉ㄔO(shè)進行定位。限于篇幅，此處選擇二個角度和三個詞作為線索，說說看法。二個角度是法治的“理想”與“現(xiàn)實”，三個詞是司法的“積極”、“消極”與“公正”。

在傳統(tǒng)中華法系下即自然經(jīng)濟時代，人們的權(quán)利意識自然地非常薄弱，視訟爭為社會生活中的異常狀態(tài)，無訟就成為一種理想境界，盡管有法家化的立法（標志是發(fā)達的封建法典），但是，司法卻是儒家化的（郝鐵川：《中華法系研究》）。國家權(quán)力幾乎沒有邊界，百姓權(quán)利的概念也許根本就不存在。人們認為“屈死不告狀”是與“餓死不經(jīng)商”相適應(yīng)的信條。于是，當爭議事實上發(fā)生了之后，往往采取兩種似乎相反的態(tài)度：一個是寄望于民間的解決方式，一個是期望官府的積極介入。第二個選擇則多是在前一個方式的失效情況下的一種無奈的選擇。于是，當事人的告狀首先就是一種消極的行為；而在將爭議提交官府解決后，告狀和被告的兩造也并不是積極地對抗，大家均期望官府能夠積極地行使職權(quán)，為民作主（即為他們主持公道）。由于訟爭數(shù)量有限，官府也樂于代民作主，因為在官府看來，積極糾問并作最后平息，當然天經(jīng)地義。故可以說，傳統(tǒng)法制下的司法機制是：爭訟兩造消極參訴，司法（行政）官員積極糾問，裁決結(jié)果重實體公道。

在現(xiàn)代文明社會，地位平等、意思自治、契約自由成為社會經(jīng)濟政治生活的基本準則。公民的權(quán)利意識得以張揚，有事“法庭上見”幾乎成為口頭禪。而“無起訴就無審判”的格言表明，公共權(quán)力的管轄范圍不斷縮小。訴訟案件數(shù)量日見龐大（如在沿海地區(qū)，一個只有幾十名司法人員的法院，每年受理的訴訟案件往往多達數(shù)千件），法官包攬一切就已經(jīng)力不從心。再從訟爭的事由看，社會關(guān)系日益復雜化使糾紛不再是有與無、多與少的爭執(zhí)，在有些案件中，可能雙方都擁有某項權(quán)利，然而爭議卻仍然發(fā)生。于是如何證明訟爭事實、并在法律上如何平衡權(quán)利，都使司法成為一門日益專業(yè)化的工作。因此，對于作為法律門外漢的當事人，得借助律師等專業(yè)人員的幫助，而法官也必須從大包大攬中撤退，否則將無法消受那眾多的案件重壓。法官的責任就是要“以看得見的方式（即程序）實現(xiàn)公平正義”。因此，雙方當事人之間的積極對抗、法官不能積極攬訟，就成為法治狀態(tài)下各國訴訟制度的基本特征（盡管在司法的具體程序上，大陸法系與海洋法系呈現(xiàn)出在風格上的不同特點）。故，現(xiàn)代法治下的司法機制就是：當事人的積極抗辯，司法審理的消極進行，司法裁決的程序公正。

當前，我國確定了現(xiàn)代法治的目標，而且，在近百年靠近大陸法系之后，于20世紀末年，司法改革明顯呈現(xiàn)出引入海洋法系機制的傾向。在這樣的背景下，司法的消極特征和正當程序?qū)τ诜ㄖ蔚闹匾饬x，被人們空前地重視；但是，法治秩序的形成是一個過程，不可能在執(zhí)政者選擇法治為治國方略后就立即建成，在廣大的農(nóng)村地區(qū)和內(nèi)陸欠發(fā)達地區(qū)，囿于經(jīng)濟文化的制約，民眾和官員對于司法的期望還與現(xiàn)代法治存在距離。正如近來某位大法官所言，法官有時還是要對訴訟雙方做些思想工作，因為如不加以必要指導，當事人不該主張的卻堅持主張，而依法可以主張的卻不去主張，如果一味以超脫的裁判者自居，則判決的結(jié)果將明顯在實體上出現(xiàn)偏差，不但導致判決無法執(zhí)行，而且還必會導致當事人的訟累。

由是觀之，馬錫五審判方式作如下評價也許是合適的：在局部的文化場景中，它仍然具有合理性，因為司法不能脫離社會的經(jīng)濟政治文化而兀自存在；但是，著眼于社會改革與發(fā)展的目標，隨著民主政治的發(fā)展，法治進程的逐步加快，這一方式也必將會被有揚有棄——它蘊含的司法民主觀念應(yīng)當獲得提升，因為任何一個國家要實現(xiàn)法治，均旨在為民眾實現(xiàn)公平正義，決不是要人為地在人民面前樹立一個威權(quán)；為追求所謂實體公正而輕視正當程序的傾向?qū)豢朔?，這不但是因為“程序決定了法治與恣意的人治之間的主要區(qū)別”（Douglas語），而且是“由于程序正義價值的存在及其所具有的獨立性，才決定了裁判者絕對不能為了達到正確的裁判結(jié)果而不擇手段，而必須通過公正的法律程序?qū)嵤嶓w法或者實現(xiàn)實體正義”（陳瑞華：《程序正義論綱》）。

法理念的沖突

游振輝——與現(xiàn)代法制不符

馬錫五審判方式與現(xiàn)代法治的關(guān)系實質(zhì)是法理念的沖突，以及具體司法操作方式如何實現(xiàn)所追求的法律價值的問題。

中國傳統(tǒng)法律文化是一種公法文化（刑法化、國家化），而西方法律文化是一種傳統(tǒng)的私法文化，由此強化了兩種不同的法律心理：中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向是無訟，而西方法律文化的價值取向是正義（張中秋《中西法律文化比較研究》）。建構(gòu)在這兩種不同法律文化和法律心理之上的法治是不同的，前者是人治的法制，后者是法治的法制。體現(xiàn)在具體的操作模式上，前者由“青天”為民作主，后者則以法律程序為一般途徑，正如英國的Dennis Lloyd所說：“法律是人類社會天性中的一項主要制度?！痹谥袊?，包公千百年來被百姓頌揚，并不在于他依法辦案，而在于他善于發(fā)現(xiàn)案件真實，從而為民作主?？梢哉f，馬錫五審判方式是包公審判方式的自然延伸。

法律的形式化或形式合理性一方面是現(xiàn)代法治系統(tǒng)的運作基礎(chǔ)，另一方面也是社會轉(zhuǎn)型及法律變革的理性要求，構(gòu)成了現(xiàn)代理性法律的基本標志。相反，傳統(tǒng)型法制從總體上講則是缺乏形式合理性的，從而也是缺乏程序正義機制的（公丕祥《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》）。也就是說，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，構(gòu)成了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。這種現(xiàn)代法理念是人類文明進程中的重要成果。正是在這個意義上，馬錫五審判方式以重實體輕程序為主要特征的正義實現(xiàn)模式，與現(xiàn)代法治不符。

任何行之有效的制度，都離不開運行該制度所能提供的資源配置（政治、經(jīng)濟、人文、地理等等）。鑒于國情，我們在主觀上要以現(xiàn)代法治為基本目標，而司法制度的設(shè)計上又要適應(yīng)國情。比如，刑事訴訟強調(diào)全國一體遵行，以法的安全價值和正義價值為主要追求目標；民事訴訟則強化基層法院的簡易訴訟程序，也可以常見民間糾紛的案件類型來設(shè)計特定的訴訟程序等等，在正義價值和效率價值之間取得衡平?？傊?，走有中國特色的道路，不能以國情為由放棄建立現(xiàn)代法治，司法制度設(shè)計要有適度的超前性，要重視制度的導向作用，為最終實現(xiàn)法治國奠定堅實的基礎(chǔ)?！度嗣穹ㄔ何迥旮母锞V要》中稱“2000年底前，撤銷城市市轄區(qū)內(nèi)的人民法庭?！边@種以城鄉(xiāng)差別的區(qū)別對待，應(yīng)該是意味深長的吧。

——載《福建法學》2001年第1期

第二篇：“馬錫五審判方式”及其司法理念

摘要：“馬錫五審判方式”的突出特點就是群眾路線。群眾路線作為“馬錫五審判方式”的精神內(nèi)涵是應(yīng)當發(fā)揚廣大的，但是，“馬錫五審判方式”所折射出的群眾路線、大眾司法能否成為具有普適價值的司法理念?這個問題值得認真思考。封捧兒“婚姻申訴案”所體現(xiàn)的“馬錫五審判方式”及其司法理念似乎更加適合于“熟人社會”，更加適合于簡單案件。

關(guān)鍵詞：“馬錫五審判方式”；司法理念；封捧兒“婚姻申訴案”

中圖分類號：df05 文獻標識碼：a doi：10.3969／j.issn.1001-2397.2009.04.14

馬錫五主持審理過若干案件，其中華池縣封捧兒的“婚姻申訴案”、曲子縣蘇發(fā)云兄弟的“謀財殺人案”、合水縣丁丑兩家的“土地爭議案”，等等，都堪稱“馬錫五審判方式”中的經(jīng)典案例。本文擬以“馬錫五審判方式”的典型個案之一封捧兒“婚姻申訴案”為分析樣本，反思“馬錫五審判方式”所蘊含的司法理念。

一、也許更加適合“熟人社會”

馬錫五受理封捧兒“婚姻申訴案”后，先向當?shù)貐^(qū)、鄉(xiāng)干部詳細詢問實際情況，又了解當?shù)厝罕姷目捶?，最后親自征求了封芝琴的意見。查明案情后，馬錫五率華池縣司法處的干部，召集當?shù)厝罕娕e行案件的公開審判會并公布查明的事實。封彥貴屢賣女兒，張金才等人糾眾搶親情況屬實；征求封芝琴意見時，她表示愿與張柏結(jié)婚；征詢在場群眾意見時，在場群眾一致認為，封彥貴屢賣女兒，擾亂婚姻法，應(yīng)受處罰。張家黑夜搶親，傷風化，礙治安，應(yīng)受處罰。在這里我們看到，“馬錫五審判方式”的特點就是群眾路線。從受理封捧兒“婚姻申訴案”到具體的調(diào)查取證，再到最后的公開審判大會，這樣的過程似乎使得馬錫五的審判過程更加具有權(quán)威性和公正性。群眾的意見在封捧兒案件的審理過程中占有重要的地位。但我們不禁要進一步地追問，司法為民的理念是否就一定要表現(xiàn)對具體個案的審理過程為群眾所左右呢?應(yīng)當承認，在當時的陜甘寧邊區(qū)，民事法律體系很不完善，常常需要按照習俗、習慣來解決具體的民事糾紛；況且封捧兒“婚姻申訴案”本身就和當?shù)氐幕橐隽曀子兄芮械年P(guān)系。1928年，封彥貴把封芝琴許與張灣村居民張金才的次子張柏為妻，定下“娃娃親”。1942年6月，封彥貴見女兒長大，其時聘禮大增，遂企圖賴婚，并試圖教唆封芝琴以“婚姻自主”為借口，提出與張家解除婚約，但封芝琴并未受其引誘。封顏貴后來又以法幣2 400元及銀幣48元的彩禮將封芝琴暗中許與華池縣城壕川的南塬的張憲芝之子(筆者掌握的文獻中未記載此人姓名)為妻。訂“娃娃親”、封彥貴的賣女行為本身就是當時當?shù)氐幕橐隽曀椎纳鷦臃从?。在沒有完善法律：法規(guī)的情形下，馬錫五就只能盡可能地以調(diào)解方式來化解糾紛。而這里，馬錫五為了彌補當時法律規(guī)定的不足，將社情輿論、民風民情作為審判的依據(jù)，在當時的歷史條件下是有一定的合理性?！拔覀兗词钩姓J制定法及其相伴隨的國家機構(gòu)是現(xiàn)代社會所必需，我們也不能因此誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等社會規(guī)范從來都是社會的秩序和制度的一個部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分?！币驗楫敃r的陜甘寧邊區(qū)司法資源缺乏、社會流動性較弱，是個典型的“熟人社會”。像封捧兒這樣的主動追求婚姻幸福的個案絕對是十分罕見的。從封捧兒“婚姻上訴案”的發(fā)展過程可以看出這點。

1943年3月，封芝琴經(jīng)人介紹初次見到張柏，二人雖未當面說話，但姑娘心中暗自愿意與張柏結(jié)婚。不料封彥貴于是年4月復以法幣8 000元、銀幣20元及布4匹的彩禮將女兒另許慶陽縣新堡區(qū)朱壽昌為妻。張金才聞訊后，糾集20余人，于是年5月16日夜闖封彥貴家，將封芝琴搶回與張柏成婚。封彥貴為此控告于華池縣司法處，該處判決：張金才搶婚處徒刑6個月，張柏與封芝琴的婚姻無效。封、張兩人均不服判，分別上訴隴東高等分庭。隴東分庭未對案情詳細核查即作出了二審判決：維持原判，駁回上訴。封、張兩家不服二審判決，了解案情的群眾也對分庭判決感到不理解。由此看來，“馬錫五審判方式”中所蘊含的群眾路線似乎有個前提，即它應(yīng)當是以人員構(gòu)成相對穩(wěn)定、相對簡單的“熟人社會”為基礎(chǔ)的。試想，若是在社會成員流動較大、社會成員構(gòu)成相對復雜的“陌生人”社會中，了解案情的群眾又會有多少?關(guān)注案件審判的群眾又會是多少?“馬錫五審判方式”所折射出的群眾審判理念又會有多大的普適價值?我們應(yīng)當注意，“馬錫五審判方式”是歷史的產(chǎn)物，是適應(yīng)當時社會需要而產(chǎn)生的，就其審判的群眾路線理念而言。對于“陌生人”社會很難適用。在“陌生人社會”中，必須依靠明確的規(guī)則，以實體性規(guī)則和程序性規(guī)則來保證社會的正常運轉(zhuǎn)。因為在“陌生人社會”不再具備馬錫五當年所面臨和熟悉的鄉(xiāng)情民意，社會的流動性加強?！皝碜匀丝诜矫娴淖冞w，不僅是社會變遷的重要方面，而且也對法產(chǎn)生著巨大的影響?！痹谒蚕⑷f變的社會情景中堅持以群眾路線來指導審判恐怕十分困難。

二、也許更加適合簡單案件

從封捧兒“婚姻申訴案”可以看出，這一案件是相對比較簡單的。涉案當事人不外乎封彥貴、封芝琴、張柏、張金才等。案件事實也比較簡單，主要為“買賣婚姻”和“搶婚”等事實。案件也主要涉及民事領(lǐng)域。所以，馬錫五才有可能在受理案件后，先向當?shù)貐^(qū)、鄉(xiāng)干部詳細詢問實際情況，又了解當?shù)厝罕姷目捶?。而在現(xiàn)代社會中，尤其是在大量糾紛發(fā)生的經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，法官不可能每件案件都到現(xiàn)場收集證據(jù)，也不可能有如此多的法官到現(xiàn)場開庭，絕大多數(shù)情況只能“坐堂問案”。從經(jīng)濟學上講，只有“坐堂問案”才是最有效率的。現(xiàn)代社會中的糾紛往往呈現(xiàn)復雜性和多變性，而解決復雜糾紛，就要求辦案法官具備更為專業(yè)化和職業(yè)化的素質(zhì)，要求案件的審理遵循嚴格、規(guī)范的庭審程序，要求法官處于中立的地位，審理案件首先要講究形式化，在此基礎(chǔ)上追求最為公正的審判效果。審判的形式化是程序公正和實體公正的基本保證和體現(xiàn)。同時，封捧兒“婚姻申訴案”的審理過程被廣為流傳的另一個原因就在于該案采取的是公開審判的形式。大會查明案情后，馬錫五率同華池縣司法處的干部，召集當?shù)厝罕妳⒓影讣墓_審判大會，公布查明的事實。公開審判大會的形式似乎對提高群眾的守法理念、法律意識有一定的幫助，但這樣的審判方式從司法效率的角度來講是否具有合理性?是否只有公開審判大會的形式才有助于確立、伸張法律的權(quán)威?答案是否定的。

對“馬錫五審判方式”作如下評價也許是合適的：在局部的文化場景中，它仍然具有合理性，因為司法不能脫離社會的經(jīng)濟、政治文化而獨立存在；但是，著眼于社會改革與發(fā)展的目標，隨著民主政治的發(fā)展，法治進程的逐步加快，這一方式也必將會被揚棄一它蘊含的司法民主理念應(yīng)當獲得提升，因為任何一個國家要實現(xiàn)法治，均旨在為民眾 實現(xiàn)公平正義，決不是要人為地在人民面前樹立一個威權(quán)；但是，一味追求所謂實體公正而輕視正當程序的傾向也應(yīng)當被克服，這是由于程序正義價值的存在及其所具有的獨立性決定了裁判者絕對不能為了達到正確的裁判結(jié)果而不擇手段，而必須通過公正的法律程序?qū)嵤嶓w法或者實現(xiàn)實體正義。而隨著社會關(guān)系的日益復雜化，社會分工愈來愈細，法律活動的專業(yè)化、技術(shù)化程度也在加強，這是現(xiàn)代法治的本質(zhì)要求。

內(nèi)容決定形式，而形式同時又對內(nèi)容具有反作用。司法的審判過程應(yīng)當體現(xiàn)司法為民的理念，但這種理念絕不是簡單地等同于要求涉案當事人或人民群眾參與到司法的審判過程中。司法的公正性和效率性要求在對案件的審判工作形式上要排除一切外界干擾，實現(xiàn)司法獨立和司法公正，從而樹立法律的權(quán)威。但現(xiàn)實的情況往往是，“作為職業(yè)法官，他的基本角色規(guī)范應(yīng)當是與裁判案件有關(guān)的法律規(guī)范，但在遭受來自權(quán)力結(jié)構(gòu)規(guī)范、文化規(guī)范與社會生活規(guī)范的角色沖突后，有關(guān)的法律規(guī)范就成為法官判案考慮的主要因素而非惟一因素。有時甚至連主要因素也排不上。”封捧兒“婚姻申訴案”中，馬錫五以公審大會的形式來進行案件的審理似乎將法律的神圣性和權(quán)威性建構(gòu)在一種大眾的意志之上，而這恰恰是馬錫五式審判與現(xiàn)代法治原理背道而馳的表現(xiàn)之一。

司法審判應(yīng)當體現(xiàn)人民性，但以廣大人民群眾的意愿來作為斷案的依據(jù)是值得商榷的。這樣做不利于法治觀念和法治精神的培養(yǎng)，對其適用應(yīng)當有著嚴格的條件性，馬錫五在封捧兒“婚姻申訴案”中成功地運用了走群眾路線的司法理念，但這并不能證明這種審判理念在現(xiàn)實社會中就是較佳選擇；相反，馬錫五式審判所蘊含的司法理念可能在當今導致現(xiàn)實弊?。哼@種方式給地方保護主義和“民憤”提供了“合理性根據(jù)”，鼓勵人們以自己局部的正義和公平的感性判斷來干擾法律的統(tǒng)一實施，以“鄉(xiāng)理”對抗“國法”，使得“集體無意識”反映到了法律活動的過程中，法律不再是統(tǒng)一的、確定的。以這種邏輯演進的沖突將會導致社會治理成本的急劇增加，甚至阻礙社會的發(fā)展。

封捧兒案“婚姻申訴案”之所以被作為“馬錫五審判方式”的經(jīng)典案件被廣為宣傳，還有藝術(shù)加工的成分。封捧兒“婚姻申訴案”取得的巨大的社會反響與當時高層的重視有關(guān)。邊區(qū)參議會副議長謝覺哉在1943年12月20日接見并專門聽取馬錫五關(guān)于辦案經(jīng)驗的匯報后，稱贊說：“你不只是個好專員，還是個好審判員”，“你為司法工作創(chuàng)造了好經(jīng)驗”。1944年1月6日，林伯渠主席在《邊區(qū)政府一年工作總結(jié)》的報告中要求：“提倡馬錫五同志的審判方式，以便教育群眾”。毛澤東主席在1944年3月5日寫的《關(guān)于路線學習、工作作風和時局問題》一文中，談到機關(guān)干部工作作風存在的問題之后指出，我們的機關(guān)中“也有好的首長，如馬專員會審官司，老百姓說他是‘青天”’。在延安，版畫家古遠創(chuàng)作了木刻《馬錫五調(diào)解婚姻糾紛》，在《解放日報》上發(fā)表。陜北民間藝人韓起祥將這個經(jīng)典案例編成說唱本《劉巧兒團圓》。在國民黨統(tǒng)治區(qū)，當時重慶的《新華日報》以“一件搶親案”為題做了相關(guān)報道，稱贊解放區(qū)司法制度。全國解放后，“劉巧兒”“婚姻申訴案”又被拍攝成電影在全國放映傳播，對于增強廣大人民群眾的法律意識、宣傳貫徹新《婚姻法》起到了良好的輔助作用。封捧兒“婚姻申訴案”經(jīng)過藝術(shù)的加工成為家喻戶曉的經(jīng)典案例。

但當我們把這些外在的“包裝”一層層地剝離去的時候會發(fā)現(xiàn)，“馬錫五式審判方式”是市民化、大眾化、簡單化的代表。在這種情形下法官和旁聽的群眾的角色分工已不明顯，甚至沒有必要區(qū)分了。法官直接從人的內(nèi)心和歷史傳統(tǒng)中發(fā)掘出“活的法律”并適用這種法律，每個人都是審判的參與者，都以自己的感性自由地參與“法律表演”，但以此種形式進行的審判到底能夠走多遠?到底能夠具有多大的普適價值?雖然在日常生活中法官也是普普通通的人，但是在司法審判過程中，法官決不再是日常生活中個人，而是代表法律的法律人；他不再是感性的，而是理性的；他不再是狂熱的，而是冷靜的；他要進行的不再是評論，而是判斷。而這種轉(zhuǎn)變就是通過法庭這么一種莊嚴肅穆的場所和一套繁文縟節(jié)式的程序來達成的。但是，當法庭這一莊嚴肅穆的場所中的言行被群眾的社情輿論所主導時，法官還何以可能作出客觀、公正的審判?封捧兒“婚姻申訴案”中所折射出的“馬錫五審判方式”的司法理念又具有何等程度的中立性和公正性呢?

三、結(jié)語：“在路上”尋求普適的司法理念

走群眾路線作為“馬錫五審判方式”的精神內(nèi)涵是應(yīng)當發(fā)揚光大的，沒有人民群眾的參與，就不可能有司法活動。但是“馬錫五審判方式”所折射出的走群眾路線的大眾化司法能否成為具有普適價值的司法理念?能否與司法職業(yè)化、司法公正等一道成為現(xiàn)代社會中的司法理念?這些問題是值得思考的。封捧兒“婚姻申訴案”啟示我們，尋求普適的司法理念是一項“正在路上”的工程。

第三篇：馬錫五審判方式對我國家事審判改革的啟迪

摘 要 馬錫五審判方式是我國抗日戰(zhàn)爭時期聞名遐邇的審判方式。當前，在我國家事審判改革的進程中馬錫五審判方式的審理理念和基本精神起到了引導和啟迪作用。本文旨在淺析馬錫五審判方式的精髓，對照當今我國家事審判的現(xiàn)狀，進而闡明馬錫五審判方式對我國家事審判改革的些許啟示。

關(guān)鍵詞 馬錫五審判方式 家事審判 法官人格

中圖分類號：d929 文獻標識碼：a doi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.195

在中國的司法歷史長河中，馬錫五審判方式是唯一用人名命名的，它成為了我國司法建設(shè)歷程中的里程碑，被國際司法界譽為“東方審判經(jīng)驗”。2015年2月12日，《馬錫五傳》座談會在北京舉辦，該座談會的主要內(nèi)容之一是探尋如何在新的歷史條件下發(fā)揚與傳承馬錫五審判方式。在當前社會主義法治建設(shè)的進程中，我國正積極地推進家事審判改革，我們值得深思：怎樣的家事審判改革是真正地為人民服務(wù)和真正地被人民所信服。馬錫五審判方式無疑為我國的家事審判改革指明了努力的方向并提供了諸多有益啟示。

一、馬錫五審判方式的精髓

馬錫五審判方式產(chǎn)生于二十世紀四十年代。馬錫五同志將其個人智慧與法官人格、政治修養(yǎng)與司法理念以及為群眾解決困難的服務(wù)宗旨無私地奉獻給了我國的司法審判，在艱苦的革命戰(zhàn)爭時代背景下形成了中國典型的司法審判模式――馬錫五審判方式。筆者認為，馬錫五審判方式的精髓主要體現(xiàn)有：

一是司法為民是馬錫五審判方式的精髓之一。司法為民主的審理理念體現(xiàn)在以下三個方面：第一，法官充分發(fā)揮能動作用，全面收集證據(jù)，不輕信訴狀，主動走訪群眾，揭露案件事實的真相。人們常說：“清官難斷家務(wù)事”，但馬錫五同志卻把“鐵杵磨成針”的精神運用到婚姻家庭案件的審判上來。最具典型的案件是華池縣封捧兒與張柏的婚姻案件（“劉巧兒”的原型）。第二，審判工作接受群眾監(jiān)督，形成了人民陪審制度。馬錫五同志在新中國成立后的法制建設(shè)初期，就明確提出了人民陪審制度，這不但是他個人對司法審判真知灼見的具體表現(xiàn)，而且是我國司法人員樹立司法為民觀念的具體落實。第三，法官向群眾公開查明案件事實，進行公開審判，以實現(xiàn)實質(zhì)正義為審判宗旨。馬錫五同志審理案件，在開庭前主動深入群眾中，調(diào)查事實真相，全面分析案情緣由。這使得當事人和其他案件相關(guān)人在庭審前已參與到案件審理過程中，在法官的引導下公開進行調(diào)查取證。法官的推動和引導作用貫穿審判的全過程。與此同時，馬錫五側(cè)重將司法理念、人倫道德、傳統(tǒng)意識形態(tài)以及人們的思想觀念相融合，共同架構(gòu)出與我國的政治基礎(chǔ)、經(jīng)濟狀態(tài)、法制環(huán)境和社會觀念相一致的司法審判模式，作出令百姓們信服、道德上接受、法律上公正的判決。此種審判模式順應(yīng)了歷史的潮流和民眾的心理，得到了百姓的信任與服從，維護了實質(zhì)正義與法治。

二是注重本土文化也是馬錫五審判方式不容忽視的審判特色，主要體現(xiàn)在：第一，從“法庭審判”走進“田間審理”，從“坐堂聽案”轉(zhuǎn)向“座談問案”，深入人民群眾，全面聽取群眾意見。馬錫五同志重視鄉(xiāng)土文化，對待不同的案件，采用不同的調(diào)查案件方式，不拘泥于形式，尋找最恰當?shù)膶徟蟹绞?。他善于與群眾溝通，為老百姓們消除矛盾。他的這一做法，無不滲透著鄉(xiāng)土中國的氣息。一方面，馬錫五同志實地了解案件情況，全面聽取群眾意見為審判案件起了重要的證據(jù)支撐作用。另一方面，該審判方式大大便利了老百姓請求司法解決糾紛。馬錫五同志待人和藹可親、辦案認真全面、審判不偏不坦的形象早已留在老百姓的心里。他為我國的司法審判樹立了真誠、公正、民主的好形象。馬錫五審判方式使中國司法生根于鄉(xiāng)土社會，發(fā)芽于中國自己的土壤里。第二，注重調(diào)解工作，重視人民情感，用說服教育平息當事人情緒，用講道理說法律解決案件糾紛。馬錫五同志非常重視化解矛盾，平息當事人的怒氣。他堅持以德服人，用理講話，以情化仇，用調(diào)結(jié)案。運用調(diào)解解決糾紛，既符合人民的道德觀念，使群眾易于接受審判結(jié)果，又適應(yīng)了當時我國在法制建設(shè)初期法律還不完善的司法環(huán)境。馬錫五審判中的調(diào)解包含著時代蘊意和人文色彩，調(diào)解的力量在陜甘寧邊區(qū)種下了一顆愛民親民理念的種子。

二、當今我國家事審判的現(xiàn)狀

當前，我國的家事審判改革期盼已久、引人矚目。隨著時代的進步、社會的發(fā)展，我們更加強調(diào)國家安定、社會和諧、家庭幸福。然而，目前我國的家事矛盾日益突顯，家事案件類型趨于新穎，家事案件審判的影響力愈加重要，而墨守成規(guī)于一般民事糾紛解決機制的家事審判模式已呈現(xiàn)出與家事案件審理不相適宜的狀態(tài)。當前我國家事審判現(xiàn)狀中不適宜的主要表現(xiàn)如下：

一是家事案件同一般民事案件一樣，偏重于程序公正。一個案件要達到司法公正，必然包涵實體公正和程序公正兩個方面。雖然程序正義有其獨立性，但缺乏實體公正的程序公正不可能真正體現(xiàn)司法公正。當前，在家事案件中，一些家事案件的審理從訴訟程序上看往往是公正無誤、無可厚非，但是實際上法官并沒有深究案件糾紛的根源。此種審判會有失公正，引發(fā)民眾對司法的信任危機，且造成家庭破裂和社會不穩(wěn)。由此可見，程序正義必須有實質(zhì)性的正義作為基礎(chǔ)，正如“在社會基本結(jié)構(gòu)的正義性尚存在問題時，拘泥于程序正義是無意義的”。家事無小事，關(guān)乎個人關(guān)系的和睦團結(jié)和國家的長治久安，實質(zhì)公正和程序公正二者不可偏廢。

二是家事案件的法官缺乏主動性。伯爾曼曾說：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)！它不僅包含有人的理性和意志，而且還包含了他的情感，他的直覺的獻身以及他的信仰?！?由于家事案件具有隱匿性和私密性的特點，在證據(jù)的收集上，家事案件相比一般民事案件相對困難。當在家事案件審理的過程中當事人沒有足夠的證據(jù)證明自己的觀點，申請法院調(diào)查取證時，因我國法律沒有明確規(guī)定法官對此種情形有依職權(quán)取證的義務(wù)而駁回當事人的請求。這種做法雖維護了法律的嚴肅性，但使法官始終處于消極地位，不能全面的了解案情，以至很多家事案件的判決結(jié)果有失公正。

三、馬錫五審判方式對我國家事審判改革的啟示

馬錫五審判方式根源于中國土壤，鄉(xiāng)土的政治、經(jīng)濟、文化和生活決定了馬錫五審判方式應(yīng)運而生。正是由于馬錫五審判方式是在特定的歷史條件下形成，在當前更加注重法律制度建設(shè)與借鑒西方法學文化的背景下，有人說馬錫五審判方式已經(jīng)過時了。但也有學者仍然堅持認為，人們之所以重提馬錫五審判方式有多種原因，它并非僅僅是一種政治對應(yīng)或者追求改革政績的“政治秀”或“政績秀”，對馬錫五審判方式的重提也反映了人們在解決糾紛方面的現(xiàn)實需要，是基于人們對現(xiàn)實的不滿，而自然對馬錫五審判方式的一種懷念。雖然，作為一種審判方式，總體上馬錫五審判方式不可能回歸于中國現(xiàn)代化的發(fā)展過程之中，但重提馬錫五審判方式也給了我們諸多啟示，甚至是警示，這是我們需要思考的。誠然，當代社會主義法治建設(shè)，雖不能照搬馬錫五審判方式的形式，但馬錫五審判方式的精髓仍需發(fā)揚光大。馬錫五審判方式的審理理念和基本精神啟迪我們：立足中國本土法律文化和現(xiàn)實社會生活以尋求家事審判改革的路徑。

家事案件發(fā)生于熟人社會，因家庭成員之間的糾紛而對簿公堂；家事案件也發(fā)生在人情社會，民族習俗、文化傳統(tǒng)和道德人倫對家事案件的審判有著潛移默化的滲透和影響。這必然導致我國的家事審判有別于一般的民事審判?；诩沂聦徟械奶厥庑裕R錫五審判方式對我國家事審判改革有如下啟迪：

一是加強法官的主動性。家事案件開庭審理和庭外調(diào)查同等重要，也即法官的工作不僅局限于開庭審判。馬錫五審判方式之所以自愿的被廣大人民群眾所接受，正是因為馬錫五同志深入人民群眾，主動與當事人接觸，竭力收集證據(jù)，伸張公平正義。我國法律有必要規(guī)定法官有依職權(quán)調(diào)查取證的義務(wù)。只有加強法官的主動性，家事案件的公正性才能得到提高。

二是強調(diào)全面調(diào)查收集證據(jù)。家事案件的證據(jù)相比一般民事案件，證據(jù)收集困難重重。法官應(yīng)當開展全面的調(diào)查。馬錫五同志就是無論在農(nóng)活田間還是群眾家里，都仔仔細細地詢問和調(diào)查，不放過任何知曉案情的每一個線索，做到了案件審判細致入微、客觀公正。我國的家事審判應(yīng)當展開實地調(diào)查，如當事人的住宅區(qū)、活動社區(qū)等。因為只有深入了解當事人的生活環(huán)境，才能體察到當事人的心里狀態(tài)，尋找到矛盾的實質(zhì)根源，徹底解決糾紛。我國法律應(yīng)當明確規(guī)定各種社會組織有協(xié)助調(diào)查和收集證據(jù)的義務(wù)。

三是加強家事審判調(diào)解。調(diào)解使得馬錫五審判獨具特色，家事案件的審判也離不開調(diào)解。家事案件不同于一般民事糾紛案件，它不僅解決家庭成員之間的糾紛，更關(guān)乎社會穩(wěn)定團結(jié)和國家的長治久安。家事案件調(diào)解一方面可以化解矛盾，平和的解決糾紛；另一方面也可以消除對立，平復當事人情緒。在家事案件的調(diào)解中，法官應(yīng)懷有人文關(guān)懷和親民愛民的司法理念，善于傾聽當事人的訴求和宣泄內(nèi)心的情感。我國法律應(yīng)對家事調(diào)解做出具體規(guī)定，如：家事案件調(diào)解的組成人員應(yīng)當規(guī)范化，特殊的家事案件調(diào)解期限可以相應(yīng)延長等。

四是加強家事案件法官的個人人格。在現(xiàn)代社會，我國法官更加注重法律專業(yè)知識和學歷程度的提高，反而忽視了法官人格和崇高品德的樹立。似乎像馬錫五同志那樣有著優(yōu)秀法官人格的法官不再被推崇。但法官個人人格和崇高品德的樹立恰恰是法官司法審判的核心素養(yǎng)，尤其是家事案件的法官。家事審判關(guān)乎家庭的和諧、國家的安定和人類的延續(xù)。他她們應(yīng)當向馬錫五同志一樣深懷熱愛人民的熱忱，本著為民做主、為民解憂的宗旨，大公無私的奉獻于我國的司法審判。崇高的道德品質(zhì)和堅定的司法信仰是擔任家事法官最為關(guān)鍵的因素。家事案件的法官應(yīng)當用法官的崇高道德樹立法律權(quán)威，用剛直不阿的品格維護法律尊嚴，讓法官廉潔公正的形象成為司法正義的鮮活標志。

總之，馬錫五審判方式為人民排憂解難、主持公道正義的司法理念應(yīng)傳承和運用到我國的家事審判。我國的家事審判改革一定要把情、理、法于一體，樹立以“解決糾紛、彌合情感、維護和諧”的家事審判司法理念，積極的探索出適合中國自己的家事審判路徑。

第四篇：弘揚和發(fā)展馬錫五審判方式 再創(chuàng)特色調(diào)解之路

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弘揚和發(fā)展馬錫五審判方式 再創(chuàng)特色調(diào)解之路2010-06-29 18:26:03免費文秘網(wǎng)免費公文網(wǎng)弘揚和發(fā)展馬錫五審判方式 再創(chuàng)特色調(diào)解之路弘揚和發(fā)展馬錫五審判方式 再創(chuàng)特色調(diào)解之路(2)

馬錫五審判方式是以陜甘寧邊區(qū)從事司法審判工作的馬錫五命名的。這種審判方式是在當時的司法理念、制度和經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，總結(jié)、提煉和發(fā)展出來的較系統(tǒng)的民事訴訟模式。我們可以用以下四個特點歸結(jié)馬錫五審判方式：（1）法官全面調(diào)查證據(jù)，發(fā)現(xiàn)案件事實真相；（2）發(fā)動和依靠群眾，調(diào)解為主，司法干部與群眾共同斷案；（3）堅持原

則，依法辦事，廉潔公正；（4）實行巡回審理、田頭開庭等簡便利民的訴訟程序。其中許多具體原則和做法以后被直接運用于新中國的民事訴訟制度。

馬錫五審判方式包括三個有機聯(lián)系的步驟：查明案件事實、聽取群眾意見形成解決方案、說服當事人接受。馬錫五審判方式之所以為廣大老百姓所推崇，并在相當長的時間內(nèi)影響著我國民事訴訟程序的構(gòu)建，是因為：首先，馬錫五審判方式強調(diào)法官調(diào)查研究，查明案件事實，這充分回應(yīng)了當事人對查明“真相”的要求；其次，充分考慮群眾意見作出的裁判為群眾所樂于接受；最后，當事人在社區(qū)輿論壓力下，也容易服從判決和調(diào)解結(jié)果。因此，馬錫五審判方式既滿足了當事人對法官“為我做主”的客觀期望，又能讓當事人的情理要求得到表達。這是這種審判方式獲得當時社會民眾熱烈擁護的主要原因。但是馬錫五審判方式的另一面是周期長、成本高、法官權(quán)力大，審判的正當性主要依賴于

法官個人的品德和人格魅力。

時代發(fā)生了天翻地覆的變化，如果仍一味堅持馬錫五審判方式中的一些形式，不能與時俱進地以新的理念構(gòu)建訴訟方式，就可能導致背離民事審判方式所追求的目標。

但是，當我們將目光深入到基層法院，特別是人民法庭的時候，我們會發(fā)現(xiàn)馬錫五審判方式仍然具有很強的生命力，在廣大基層法官所采用的審判方法里，總能看到馬錫五審判方式的影子。實際上，主流觀點一直認為，馬錫五審判方式的精神——人民法院為人民排憂解難、主持公道，對于今天的審判工作仍有重要意義。

目前，中國社會發(fā)展不平衡，沿海地區(qū)與內(nèi)陸地區(qū)之間、發(fā)達地區(qū)與欠發(fā)達地區(qū)之間以及城市與鄉(xiāng)村之間，經(jīng)濟發(fā)展水平差距極大，因此帶來的文化水平的差距、法制意識的差距亦極大。馬錫五審判方式在當代中國民事訴訟模林中還有存在價值，還有其適應(yīng)生存的

土壤，當今的中國社會主義法治仍然存在對馬錫五審判方式的需求。

弘揚和發(fā)展馬錫五審判方式，必須堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞“公正與效率”主題，牢固樹立司法為民理念，服從和服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展和穩(wěn)定和諧大局，創(chuàng)出一條特色調(diào)解之路。

一、積極探索調(diào)解藝術(shù)，努力實現(xiàn)“公正與效率”主題

1、抓調(diào)點，化矛盾，做好庭前調(diào)解

一紙判決，雖然當時結(jié)了案，也緩解處理了矛盾，但不能完全徹底解決矛盾，簡單講，就是社會效果不好；特別在農(nóng)村，當事人不能理解和接受，還會引起新的糾紛，而且也不利于執(zhí)行，法律效果也不好。同時根據(jù)不同案件的不同性質(zhì)，抓住矛盾實質(zhì)，進行調(diào)解。如傷害賠償案件，抓住賠償中“賠不賠”、“賠多少”、“何時賠”這三個關(guān)鍵環(huán)節(jié)進行調(diào)解；離婚案件把握“感情”這一主線，就“和好”、“離異”、“怎么離”進行調(diào)解；債務(wù)案件圍繞“償付”這一本質(zhì)，就“還多少”、“如何還”、“何時還”進行調(diào)解等。由于抓住了問題的本質(zhì)，案件調(diào)解起到了事半功倍的效果。

2、明事實，析責任，抓好當庭調(diào)解

以證據(jù)服人是法庭調(diào)解的前提和基礎(chǔ)，充分發(fā)揮證據(jù)杠桿作用，適時進行調(diào)解，為了提高調(diào)解質(zhì)量，一些特殊的案件主動邀請熟悉該行業(yè)有關(guān)問題的專業(yè)技術(shù)人員，作為人民陪審員組成合議庭，為案件的審理提供充分的技術(shù)資料和智力支持，實現(xiàn)案件審理的高效、優(yōu)質(zhì)。

3、慎判決，重效果，搞好庭后調(diào)解

將調(diào)解貫穿于整個審判活動的始終是調(diào)解工作奉行的原則。對庭審中對抗激烈，當時難以調(diào)和，但確有調(diào)解可能的，在庭審結(jié)束后五日內(nèi)，讓當事人冷靜思考，權(quán)衡利弊，審判人員繼續(xù)調(diào)

解，使一些案件又得以調(diào)解成功，緩解了執(zhí)行的壓力。

二、精心指導民調(diào)工作，攜手化解矛盾糾紛

基層人民調(diào)解組織是維護社會穩(wěn)定的重要力量。法庭積極從源頭上下功夫，精心指導民調(diào)工作，使民間糾紛和可能發(fā)生的涉法上訪苗頭消除在萌芽狀態(tài)，化解在基層當?shù)?。他們特別注重法庭同人民調(diào)解委員會的協(xié)調(diào)配合，積極構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)，形成調(diào)解合力，有力地維護了轄區(qū)社會穩(wěn)定。

1、采取有效措施，培訓民調(diào)人員。針對人民調(diào)解員法律水平低，法庭可對其集中培訓，系統(tǒng)講授相關(guān)基本法律，同時邀請他們參加庭審觀摩活動，豐富他們的法律知識，提高其處理糾紛的能力。

2、加強協(xié)作，全力配合基層調(diào)委會的工作。對當事人爭議大、矛盾深、影響廣、基層民調(diào)組織處理難度大的案件，法庭應(yīng)他們的請求，及時配合工作。

3、加強監(jiān)督，促進民調(diào)組織依法履行職責。

第五篇：弘揚和發(fā)展馬錫五審判方式再創(chuàng)特色調(diào)解之路

馬錫五審判方式是以陜甘寧邊區(qū)從事司法審判工作的馬錫五命名的。這種審判方式是在當時的司法理念、制度和經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，總結(jié)、提煉和發(fā)展出來的較系統(tǒng)的民事訴訟模式。我們可以用以下四個特點歸結(jié)馬錫五審判方式：（1）法官全面調(diào)查證據(jù)，發(fā)現(xiàn)案件事實真相；（2）發(fā)動和依靠群眾，調(diào)解為主，司法干部與群眾共同斷案；（3）堅持原則，依法辦事，廉潔

公正；（4）實行巡回審理、田頭開庭等簡便利民的訴訟程序。其中許多具體原則和做法以后被直接運用于新中國的民事訴訟制度。

馬錫五審判方式包括三個有機聯(lián)系的步驟：查明案件事實、聽取群眾意見形成解決方案、說服當事人接受。馬錫五審判方式之所以為廣大老百姓所推崇，并在相當長的時間內(nèi)影響著我國民事訴訟程序的構(gòu)建，是因為：首先，馬錫五審判方式強調(diào)法官調(diào)查研究，查明案件事實，這充分回應(yīng)了當事人對查明“真相”的要求；其次，充分考慮群眾意見作出的裁判為群眾所樂于接受；最后，當事人在社區(qū)輿論壓力下，也容易服從判決和調(diào)解結(jié)果。因此，馬錫五審判方式既滿足了當事人對法官“為我做主”的客觀期望，又能讓當事人的情理要求得到表達。這是這種審判方式獲得當時社會民眾熱烈擁護的主要原因。但是馬錫五審判方式的另一面是周期長、成本高、法官權(quán)力大，審判的正當性主要依賴于法官個人的品德和人格魅力。

時代發(fā)生了天翻地覆的變化，如果仍一味堅持馬錫五審判方式中的一些形式，不能與時俱進地以新的理念構(gòu)建訴訟方式，就可能導致背離民事審判方式所追求的目標。

但是，當我們將目光深入到基層法院，特別是人民法庭的時候，我們會發(fā)現(xiàn)馬錫五審判方式仍然具有很強的生命力，在廣大基層法官所采用的審判方法里，總能看到馬錫五審判方式的影子。實際上，主流觀點一直認為，馬錫五審判方式的精神——人民法院為人民排憂解難、主持公道，對于今天的審判工作仍有重要意義。

目前，中國社會發(fā)展不平衡，沿海地區(qū)與內(nèi)陸地區(qū)之間、發(fā)達地區(qū)與欠發(fā)達地區(qū)之間以及城市與鄉(xiāng)村之間，經(jīng)濟發(fā)展水平差距極大，因此帶來的文化水平的差距、法制意識的差距亦極大。馬錫五審判方式在當代中國民事訴訟模林中還有存在價值，還有其適應(yīng)生存的土壤，當今的中國社會主義法治仍然存在對馬錫五審判方式的需求。

弘揚和發(fā)展馬錫五審判方式，必須堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，圍繞“公正與效率”主題，牢固樹立司法為民理念，服從和服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展和穩(wěn)定和諧大局，創(chuàng)出一條特色調(diào)解之路。

一、積極探索調(diào)解藝術(shù)，努力實現(xiàn)“公正與效率”主題

1、抓調(diào)點，化矛盾，做好庭前調(diào)解

一紙判決，雖然當時結(jié)了案，也緩解處理了矛盾，但不能完全徹底解決矛盾，簡單講，就是社會效果不好；特別在農(nóng)村，當事人不能理解和接受，還會引起新的糾紛，而且也不利于執(zhí)行，法律效果也不好。同時根據(jù)不同案件的不同性質(zhì)，抓住矛盾實質(zhì)，進行調(diào)解。如傷害賠償案件，抓住賠償中“賠不賠”、“賠多少”、“何時賠”這三個關(guān)鍵環(huán)節(jié)進行調(diào)解；離婚案件把握“感情”這一主線，就“和好”、“離異”、“怎么離”進行調(diào)解；債務(wù)案件圍繞“償付”這一本質(zhì)，就“還多少”、“如何還”、“何時還”進行調(diào)解等。由于抓住了問題的本質(zhì)，案件調(diào)解起到了事半功倍的效果。

2、明事實，析責任，抓好當庭調(diào)解

以證據(jù)服人是法庭調(diào)解的前提和基礎(chǔ)，充分發(fā)揮證據(jù)杠桿作用，適時進行調(diào)解，為了提高調(diào)解質(zhì)量，一些特殊的案件主動邀請熟悉該行業(yè)有關(guān)問題的專業(yè)技術(shù)人員，作為人民陪審員組成合議庭，為案件的審理提供充分的技術(shù)資料和智力支持，實現(xiàn)案件審理的高效、優(yōu)質(zhì)。

3、慎判決，重效果，搞好庭后調(diào)解

將調(diào)解貫穿于整個審判活動的始終是調(diào)解工作奉行的原則。對庭審中對抗激烈，當時難以調(diào)和，但確有調(diào)解可能的，在庭審結(jié)束后五日內(nèi)，讓當事人冷靜思考，權(quán)衡利弊，審判人員繼續(xù)調(diào)解，使一些案件又得以調(diào)解成功，緩解了執(zhí)行的壓力。

二、精心指導民調(diào)工作，攜手化解矛盾糾紛

基層人民調(diào)解組織是維護社會穩(wěn)定的重要力量。法庭積極從源頭上下功夫，精心指導民調(diào)工作，使民間糾紛和可能發(fā)生的涉法上訪苗頭消除在萌芽狀態(tài)，化解在基層當?shù)?。他們特別注重法庭同人民調(diào)解委員會的協(xié)調(diào)配合，積極構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)，形成調(diào)解合力，有力地維護了轄區(qū)社會穩(wěn)定。

1、采取有效措施，培訓民調(diào)人員。針對人民調(diào)解員法律水平低，法庭可對其集中培訓，系統(tǒng)講授相關(guān)基本法律，同時邀請他們參加庭審觀摩活動，豐富他們的法律知識，提高其處理糾紛的能力。

2、加強協(xié)作，全力配合基層調(diào)委會的工作。對當事人爭議大、矛盾深、影響廣、基層民調(diào)組織處理難度大的案件，法庭應(yīng)他們的請求，及時配合工作。

3、加強監(jiān)督，促進民調(diào)組織依法履行職責。