第一篇：3萬禮金3種來源,該如何定性

3萬禮金3種來源,該如何定性

本案中，陳某收取的禮金3萬元中1.5萬元為80名親友贈送，人均金額較小，考慮我國禮尚往來的傳統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為人情往來。

根據(jù)中央八項規(guī)定和相關(guān)紀(jì)律要求，黨員在操辦婚喪喜慶事宜時，嚴(yán)禁利用職務(wù)之便借機斂財或者侵犯國家、集體利益，陳某向50名管理服務(wù)對象收取1.1萬元禮金借機斂財，其行為了違反中央八項規(guī)定和廉潔紀(jì)律規(guī)定，根據(jù)2003版黨紀(jì)處分條例和2016年新版黨紀(jì)處分條例，都應(yīng)給予陳某黨內(nèi)嚴(yán)重警告處分。

社會人員孫某向陳某贈送禮金4000元，嚴(yán)重超過當(dāng)?shù)卣Ｍ鶃淼亩Y金標(biāo)準(zhǔn)，且在贈送之前要求為其辦理城鎮(zhèn)低保，事后，陳某違規(guī)為其辦理低保事宜，符合利用職務(wù)之便收取他人賄賂的條件，根據(jù)2003版的黨紀(jì)處分條例，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄違紀(jì)，給予其黨內(nèi)嚴(yán)重警告處分，但根據(jù)2016年新版黨紀(jì)處分條例第83條之規(guī)定“收受其他明顯超出正常禮尚往來的禮品、禮金、消費卡等的”，屬于違反廉潔紀(jì)律行為，依照新版黨紀(jì)處分條例第133條相關(guān)規(guī)定，新條例實施后，尚未結(jié)案的案件“如果行為發(fā)生時的規(guī)定或者政策認(rèn)為是違紀(jì)的，依照當(dāng)時的規(guī)定或者政策處理，但是如果本條例不認(rèn)為是違紀(jì)或者處理較輕的，依照本條例規(guī)定處理”，按照從輕處理原則，故陳某所收孫某4000元禮金行為，可按違反廉潔紀(jì)律行為處理，給予其黨內(nèi)警告處分。

根據(jù)2003版黨紀(jì)處分條例和新版黨紀(jì)處分條例，陳某都存在兩種違紀(jì)行為，均應(yīng)按其數(shù)種違紀(jì)行為中應(yīng)當(dāng)受到的最高處分加重一檔給予處分，所以在黨內(nèi)嚴(yán)重警告處分之上加重一檔，應(yīng)該給予陳某撤銷黨內(nèi)職務(wù)的處分。

第二篇：公款私存涉嫌犯罪該如何定性

公款私存涉嫌犯罪該如何定性

廣東省江門市人民檢察院 談 振

摘要：本文對在公款私存過程中出現(xiàn)的涉嫌犯罪行為應(yīng)該如何定性進行了探討，對所涉嫌犯罪行為究竟是構(gòu)成挪用公款罪還是貪污罪進行了初步分析。對此類行為僅按挪用公款罪處罰不符合刑法基本原則，也可按貪污罪處理，對于同一犯罪故意而觸犯二個犯罪行為可按牽連犯的原則處罰。

關(guān)鍵詞：公款私存；挪用公款；貪污；牽連犯

公款私存現(xiàn)象在我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活中大量存在，因其往往是逃避監(jiān)管而為的行為，極易導(dǎo)致貪污、挪用等犯罪行為的發(fā)生。對公款私存過程中出現(xiàn)的犯罪行為該如何定性，司法實踐中莫衷一是，甚至于在對同一件案件如何定性上存在著截然相反的觀點，爭議頗大，本文嘗試著對此進行探討。

一、公款私存的定義及其與私設(shè)“小金庫”的區(qū)別：

公款，是指國家和集體所有的貨幣資金。何謂公款私存，目前學(xué)術(shù)界尚無權(quán)威、統(tǒng)一的定義。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第48條“任何單位和個人不得將單位的資金以個人名義開立帳戶存儲”，《人民幣單位存款管理辦法》（銀發(fā)[1997]485號）第八條“任何單位和個人都不得將公款以個人名義轉(zhuǎn)為儲蓄存款”，國務(wù)院《儲蓄管理條例》第三條“任何單位和個人不得以個人名義將公款轉(zhuǎn)為儲蓄存款”。筆者認(rèn)為：公款私存是指單位或個人將公款以個人名義轉(zhuǎn)為儲蓄存款的行為。

公款私存通常表現(xiàn)為二種形式：一種是帳內(nèi)私存，是指雖然納入單位法定會計帳簿、法定科目，但卻未按規(guī)定存放資金。如財務(wù)人員將收取的現(xiàn)金或單位的銀行存款違規(guī)以個人名義存入銀行，同時在單位“現(xiàn)金”、“銀行存款”科目上反映；另一種表現(xiàn)形式是帳外私存，在單位法定會計帳簿、法定帳目外以個人名義存放資金。司法實踐中還存在一種情況，如財務(wù)人員為了獲取利息而將公款秘密私設(shè)單位賬戶存放，公款最終歸還單位，利息據(jù)為已有。在這種情況下，雖不是以個人名義存放資金，但實質(zhì)上仍是公款私存，可視為公款私存的一種特殊形式。

為了進一步明確公款私存的含義，這里有必要將其與私設(shè)“小金庫”行為進行簡單區(qū)分：何謂“小金庫”，根據(jù)國務(wù)院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)財政部、審計署、中國人民銀行關(guān)于清理檢查“小金庫”意見的通知》（國辦發(fā)[1995]第29號）第1條“凡違反國家財經(jīng)法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，侵占截留國家和單位收入，未列入本單位財務(wù)會計帳內(nèi)或未納入預(yù)算管理，私存私放的各項資金均屬小金庫”，私設(shè)小金庫，應(yīng)是指在本單位財務(wù)會計帳外或未納入預(yù)算管理私存私放資金的行為。

公款私存與私設(shè)“小金庫”在表現(xiàn)形式上都有在單位帳外存放資金的行為，但兩者有細(xì)微不同：私設(shè)“小金庫”通常是單位行為，而公款私存既有單位行為，又有個人行為；私設(shè)“小金庫”既可以將公款以私人名義儲存，又可以單位名義或第三方名義儲存，而公款私存一般以私人名義儲存；私設(shè)“小金庫”只能是在單位帳外設(shè)置，而公款私存既可是在單位帳內(nèi)，也可是在帳外。兩者雖有差別，但卻不是截然對立的，兩者在涵蓋的范圍上有相當(dāng)部分是重合的，有的財務(wù)行為可能既屬于“公款私存”行為，又屬于私設(shè)“小金庫”的行為。

二、公款私存形成的原因及其危害：

公款私存現(xiàn)象在我國現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中普遍存在，究其原因，不盡相同，歸納起來，主要有如下幾種：

1.逃避債務(wù)

有的單位在經(jīng)濟活動中，因種種原因，長期拖欠銀行貸款、國家稅款或外單位債務(wù)，擔(dān)心把錢存在銀行帳戶上會被銀行扣款、被稅務(wù)機關(guān)扣稅或被法院強制執(zhí)行，為達到躲債、逃稅和逃避法院強制執(zhí)行的目的而有意將公款以個人名義私存。

2.逃避監(jiān)管

有些單位或個人利用單位財務(wù)制度執(zhí)行不嚴(yán)，內(nèi)部控制不健全，為了謀取私利將公款私存。這里分為二種情況：一是單位領(lǐng)導(dǎo)為了將公款用于一些不合理開支，發(fā)獎金、搞福利，也有的為了自己吃喝玩樂用錢方便，或為了自己中飽私囊而授意下屬將公款私存；另一種情況是單位財務(wù)人員、銷售人員等為了謀取個人私利而將公款私存。3.金融機構(gòu)攬儲

各商業(yè)銀行、信用社等金融機構(gòu)為了自身的經(jīng)濟利益，對其職員均規(guī)定有攬儲任務(wù)。職員為了完成任務(wù)，找關(guān)系、托朋友攬儲，亂拉存款，造成一些單位將公款私存。

4.財務(wù)人員為資金周轉(zhuǎn)方便而臨時性設(shè)立私人帳戶

此種情況較為復(fù)雜，根據(jù)《商業(yè)銀行法》的有關(guān)規(guī)定，單位開設(shè)銀行帳戶有規(guī)定的條件和限制性規(guī)定，有時財務(wù)人員為了收款方便和資金安全，將所取公款直接到收款地金融機構(gòu)就近以個人名義開戶儲存或銀行存款機上存入；也有的單位因收費項目繁多，財務(wù)人員圖省事而集中收取，先讓對方將錢存入或轉(zhuǎn)入到個人帳戶上，然后分門別類進行分解。在這一過程中出現(xiàn)了公款私存的情況??，這種情況在邊遠(yuǎn)地區(qū)、交通不便的地方表現(xiàn)得尤其突出.5.財務(wù)人員的錯誤認(rèn)識

有的財務(wù)人員認(rèn)為，為方便存儲而設(shè)立的公款私存帳戶，開支均在單位帳上反映，同時保證了資金安全，公款私存并不違規(guī)。

公款私存嚴(yán)重地違反了國家的法律法規(guī)、財經(jīng)紀(jì)律，將公款私存，掩蓋了違紀(jì)問題；私存資金隨意開支，助長了奢侈浪費等社會不正之風(fēng)，嚴(yán)重腐蝕了干部隊伍；逃避監(jiān)管，致使國有資產(chǎn)大量流失；也給一些違法違紀(jì)的人洗錢提供了可乘之機，致使挪用公款、貪污的犯罪現(xiàn)象時有發(fā)生。

三、公款私存的法律規(guī)制

對單位和個人公款私存的行為，我國法律法規(guī)均作出了明確規(guī)定。《商業(yè)銀行法》第七十九的規(guī)定，對“將單位的資金以個人名義開立帳戶存儲的”行為，應(yīng)“沒收違法所得，違法所得5萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上十萬元以下罰款”，對公款私存的行為規(guī)定了沒收違法所得、罰款的行政處罰?！冬F(xiàn)金管理暫行條例實施細(xì)則》第二十條，《公司法》第二百一十一條也作了類似規(guī)定。

2005年2月1日起起施行的《財政違法行為處分條例》對公款私存的行為，采取雙罰制，即同時對單位和直接責(zé)任人員進行處罰，第十七條規(guī)定：“單位和個人違反財務(wù)管理的規(guī)定，私存私放財政資金或者其他公款的，責(zé)令改正，調(diào)整有關(guān)會計賬目，追回私存私放的資金，沒收違法所得。對單位處3000元以上5萬元以下的罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處2000元以上2萬元以下的罰款。”

對于共產(chǎn)黨員，還應(yīng)按照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百二十三條的規(guī)定給予黨紀(jì)處分，該條例第一百二十三條對于公款私存行為規(guī)定了警告、嚴(yán)重警告、撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看、開除黨籍的處分。

四、公款私存涉嫌犯罪該如何定性

公款私存不僅嚴(yán)重地違反了國家的法律法規(guī)、財務(wù)規(guī)章制度，而且在公款私存過程中，出現(xiàn)了侵吞公款私存所產(chǎn)生的利息；將私存銀行存單為他人提供質(zhì)押；為個人私利為他人完成攬儲任務(wù)；將私存資金用于炒股、販毒、做生意、購私房等違法行為。對其中涉嫌犯罪的行為該如何定性呢？

在司法理論界及司法實務(wù)中，在對違法行為進行定性時，所涉行為是屬于單位行為還是個人行為，對定性有著決定性的影響。在公款私存過程中，對于單位行為，因為是單位主觀意志支配下的行為，公款無論是帳內(nèi)私存還是帳外私存，只是存放形式的的不同，與單位法定帳戶上的資金并沒有實質(zhì)上的差別。在這一過程中無論是單位還是個人涉嫌犯罪，如貪污、挪用、私分等，可直接按所涉嫌罪名處理。

但若屬于個人行為，情況則不同。我們知道，根據(jù)我國刑法學(xué)原理，一個行為是否構(gòu)成犯罪，是根據(jù)這一行為是否符合刑法的犯罪構(gòu)成來判斷的，犯罪構(gòu)成：犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客體、犯罪的客觀方面，它是一系列主客觀要件的有機統(tǒng)一體。同時一個構(gòu)成犯罪的行為也必須符合我國刑法的基本原則，這里要著重強調(diào)主客觀相統(tǒng)一的的刑事責(zé)任原則，主客觀相統(tǒng)一的的刑事責(zé)任原則要求對于犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責(zé)任，必須同時具備主客觀兩方面的條件，如果缺少其中主觀或客觀任何一個方面的條件，犯罪就不能成立，該原則反對主觀歸罪和客觀歸罪【1】。一個犯罪行為是否構(gòu)成犯罪，不能只看客觀行為，同時還要看主觀；不能只重危害行為或者發(fā)生危害結(jié)果，而不問行為人主觀上是否有認(rèn)識；不能重形式而輕實質(zhì)，要求主客觀要素必須同時具備。

因而在公款私存過程中，行為人若是為了資金安全，為臨時周轉(zhuǎn)或錯誤認(rèn)識等原因而為的行為因其主觀上沒有非法獲取公款使用權(quán)的目的，客觀上也并沒有妨礙單位對公款的使用，則不構(gòu)成挪用公款罪。至于為幫人完成攬儲任務(wù)的公款私存行為，雖然違反了財經(jīng)紀(jì)律，可以給予一定的政紀(jì)、黨紀(jì)處分，但公款并沒有給他人使用，沒有被挪用，而不應(yīng)以犯罪論處，如果行為人從中獲取財物，符合受賄罪構(gòu)成條件的，自應(yīng)以受賄罪論處。

司法實踐中，財務(wù)人員擅自決定將公款私存，將私存銀行存單為他人提供質(zhì)押擔(dān)保，此種行為該如何定性？

眾所周知，金融機構(gòu)存單折屬于有價證券。根據(jù)最高人民法院[2003]167號《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中關(guān)于挪用有價證券、金融憑證用于質(zhì)押行為“與挪用公款為他人提供擔(dān)保沒有實質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪處罰，挪用公款數(shù)額以實際或者可能承擔(dān)的風(fēng)險數(shù)額認(rèn)定?！卑凑瘴覈穹ㄍ▌t及合同法的有關(guān)規(guī)定，將私存銀行存單質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險之中，在什么情況下“符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的”，具體要分以下幾種情況：

（一）質(zhì)押期間超過三個月的，符合“挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還”的，不論公款是否被抵償?shù)狡趥鶆?wù)，以挪用公款罪論處。

（二）質(zhì)押期間三個月以下，則分三種情況：（1）約定未到期前之前的質(zhì)押期間是否屬于挪用。在質(zhì)押期間，公款雖然在質(zhì)權(quán)人的控制下，公款事實上處于一種可能抵償?shù)娘L(fēng)險中，在此種情況下，質(zhì)押行為似是挪用公款的行為，實質(zhì)上不符合挪用公款罪的特征，因而不能按挪用公款罪論處；（2）債務(wù)人到期無力償還，公款被抵償?shù)狡趥鶆?wù)，符合挪用公款罪的特征，應(yīng)按挪用公款罪論處；（3）沒有發(fā)生單位公款被抵償?shù)狡趥€人債務(wù)的事實，公款的使用權(quán)沒有受到侵害，則不構(gòu)成挪用公款罪。

在司法實踐中，最為常見的是行為人為了侵吞利息而公款私存，對此行為涉嫌犯罪該如何定性，實踐中爭論較大，對此，我們進行深入地探討。

相當(dāng)部分人認(rèn)為，此行為應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪，理由是：①將公款存入私人帳戶后，其單位也就失去了對其公款的控制權(quán)，個人則完全掌握了公款的支配權(quán)，公款的使用權(quán)受到了侵害，是挪用公款的行為；②根據(jù)最高人民法院1998年4月頒布的《關(guān)于審理挪用公款罪應(yīng)具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二項的規(guī)定：“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動。”利用職務(wù)之便，擅自將公款私存用于生息，是一種挪用公款進行營利活動的行為；③根據(jù)該解釋的規(guī)定，挪用公款進行營利活動“所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不計入挪用公款的數(shù)額?！肮钏酱嫠a(chǎn)生的利息應(yīng)屬于挪用公款行為所帶來的違法所得，即非法所得，而非“公款”，因而不能將私存所生利息占為已有行為認(rèn)定為“貪污”；④將私存所生利息占為已有行為是挪用公款行為的目的和結(jié)果，二者是一個完整的行為，不宜分為挪用和貪污兩種行為定性。

首先，我們來分析一下公款私存所產(chǎn)生的“利息”是否屬于公款。根據(jù)民法通則和物權(quán)法的規(guī)定，銀行利息屬于法定孳息，法定孳息是指根據(jù)法律關(guān)系所產(chǎn)生的孳息。關(guān)于法定孳息的歸屬，學(xué)界和實務(wù)界一般認(rèn)為應(yīng)由原物的所有權(quán)人、持有人或原物的合法占有人收取【2】。除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，孳息歸原物的合法占有人收取【3】?！段餀?quán)法》第二百四十三條也規(guī)定：“不動產(chǎn)或動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息”。可見，公款所生利息應(yīng)屬于公款的所有權(quán)人即單位所有，從性質(zhì)上講也應(yīng)屬于“公款”。侵吞私存利息者屬于惡意占有人，惡意占有人無權(quán)對占有物進行使用、收益，對真正的權(quán)利人負(fù)有返還占有物的義務(wù)，所收取的孳息也應(yīng)返還權(quán)利人【4】。另外，我們還要看到，公款私存與公款公存只是資金存放形式的不同，沒有實質(zhì)上的差別，兩者所獲利息具有等值性，只要公款金額、銀行利率、存入時間是具體的、確定的，可獲取的利息也是具體的、確定的，是客觀存在的，——這與將公款用于集資、購買股票是不同的，后者所產(chǎn)生的收益具有不確定性。

既然公款私存所獲取的利息是公款，那公款私存涉嫌犯罪究竟該如何定性呢？我們進一步展開分析：

我們前面說過，公款私存通常表現(xiàn)為帳內(nèi)、帳外私存兩種形式，帳內(nèi)私存是指將單位銀行存款不存放在單位銀行帳戶上，而私存入個人帳戶中或是違規(guī)將超過限額的庫存現(xiàn)金私存。在帳內(nèi)私存中，行為人的目的僅僅是為了獲取存款利息，而且為了掩蓋這一目的，行為人在單位需要使用資金時一般都能及時將公款從私人戶中取出公用，不會妨礙單位對私存公款的使用。此時形式上公款似乎是在私人控制下，但實質(zhì)上公款的使用權(quán)仍在單位，并沒有受到實質(zhì)的侵害，不存在挪用公款的行為。在這種情況下，私存公款侵吞利息的行為若涉嫌犯罪，可只按貪污論處。另外一種情況是帳外私存，通常表現(xiàn)為將各種現(xiàn)金收入截留不入帳（雖不入帳但所占有的公款在單位財務(wù)帳目上反映出來或雖沒有反映，但私存一段時間后歸還給單位），或收到現(xiàn)金后不及時上交，私自截留，在下次收到貨款（或應(yīng)收帳款）后補交上次的的截留款，不斷循環(huán)入帳，將截留部分私存吃利息；以支付“貨款”、“差旅費”名義將單位銀行帳戶中公款轉(zhuǎn)入個人銀行帳戶私存??，在這一過程中，私存吃利息涉嫌犯罪，該如何定性？

我們在上面已分析了公款私存所形成的利息在性質(zhì)上仍然屬于公款，我們接著分析一下在公款私存吃利息這一過程到底是一個行為還是二個行為。首先，行為人主觀上是為了非法獲取公款私存利息而將公款占有，很明顯有一個挪用公款的行為，其次行為人在非法占有的目的下將公款所生利息秘密據(jù)為已有，有一個貪污的行為，因而在公款私存侵吞利息這一行為過程中有二個行為，即挪用行為和貪污行為，且挪用行為與貪污行為之間有牽連關(guān)系，挪用是手段行為，貪污是目的行為，手段行為和目的行為分別觸犯了不同的罪名，即挪用公款罪與貪污罪。按刑法中有關(guān)罪數(shù)原理，完全符合牽連犯的規(guī)定，從一重罪處罰【5】，在挪用公款罪與貪污罪二者之間，擇一重者予以處罰。

在這種情況下，按牽連犯的處罰原則處罰，也符合刑法主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任基本原則，對此不再累述。我們還要看到，按牽連犯的處罰原則處罰，也完全符合刑法中罪刑相適應(yīng)的基本原則。我們不妨看一下我國《刑法》對挪用公款罪和貪污罪的處罰規(guī)定：對挪用公款罪的最高刑事處罰，《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款罪，“情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑”，因客觀原因，在一審宣判前“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑”。根據(jù)《關(guān)于審理挪用公款罪應(yīng)具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的解釋，“情節(jié)嚴(yán)重”是指“挪用公款數(shù)額巨大（以十五萬元至二十萬元為其起點），或者數(shù)額雖未達到巨大，但挪用公款手段惡劣；多次挪用公款；因挪用公款嚴(yán)重影響生產(chǎn)、經(jīng)營，造成嚴(yán)重?fù)p失等情形”。而對貪污罪的最高刑事處罰，《刑法》第383條第1款規(guī)定，“個人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?！笨梢?，《刑法》對貪污罪的處罰遠(yuǎn)比對挪用公款罪的處罰重得多，在實踐中，挪用公款數(shù)額巨大，而所獲利息十幾萬元至幾十萬元，若按挪用公款罪處罰顯然比按貪污罪處罰輕很多，不符合刑法的罪刑相適應(yīng)的基本原則。

再者，我們從另一個角度，從反方面來看，也可發(fā)現(xiàn)按牽連犯的處罰原則處罰，可以解決司法實踐中的困惑。我們不妨舉例說明，在以拆后補前，以循環(huán)入帳截留公款私存吃息過程中，財務(wù)人員在收到第二筆現(xiàn)金后，不及時入帳存入銀行，而是全部或部分截留私存，待第二筆貨款（或應(yīng)收帳款）收回后，用第二筆貨款（或應(yīng)收帳款）收取的現(xiàn)金補交上次挪用的金額或?qū)⑺酱娴牡谝还P貨款（或應(yīng)收帳款）私存存取出補交上次挪用的金額或?qū)⒌诙P貨款（或應(yīng)收帳款）收取的現(xiàn)金截留私存吃息，如此不斷循環(huán)入帳，從而實現(xiàn)對公款的挪用。若只按挪用公款罪處罰，那么對挪用公款的金額該如何認(rèn)定呢？根據(jù)最高人民法院1998年4月頒布的《關(guān)于審理挪用公款罪應(yīng)具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條明確規(guī)定“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定”，在司法實踐中，若在案發(fā)前將公款全部歸還了，對例中挪用行為該如何定性？若只按挪用公款罪處理，則挪用金額如何計算，又是多少；對侵吞利息（若利息金額在貪污罪規(guī)定最低金額以上）行為又該如何定性？

綜上所述，對于公款私存過程中出現(xiàn)的犯罪行為，我們要結(jié)合刑法的基本原則，具體問題具體分析，予以正確定性，或定挪用或定貪污或按牽連犯從一重罪處罰。

責(zé)任

第三篇：中紀(jì)委發(fā)文定性逢年過節(jié)收受禮品禮金行為

中紀(jì)委發(fā)文定性逢年過節(jié)收受禮品禮金行為

2022年元旦、春節(jié)將至，從以往查處的案例來看，違規(guī)收受禮品禮金等問題仍是反復(fù)出現(xiàn)的“常見病”，易發(fā)多發(fā)的“節(jié)日病”，紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)對此應(yīng)高度重視，深挖細(xì)查、仔細(xì)甄別，結(jié)合收受行為的危害性、時機、數(shù)額等因素準(zhǔn)確定性和處理，釋放緊盯不放、一抓到底的強烈信號。

一、準(zhǔn)確評價收受行為的危害性

根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第七條及刑法第十三條等規(guī)定，社會危害性是追究收受人員紀(jì)律、法律責(zé)任的條件之一，也是立法對收受行為予以否定評價的基礎(chǔ)。鑒于人情往來在我國存在歷史、文化、風(fēng)俗等基礎(chǔ)，評價某一收受禮品禮金行為是否具有社會危害性，應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，結(jié)合收送雙方關(guān)系、收受數(shù)額等因素綜合認(rèn)定，精準(zhǔn)衡量。

對確屬正常禮尚往來的收受禮品禮金行為，因缺乏社會危害性這一基礎(chǔ)，不能認(rèn)定為違紀(jì)違法。對具有社會危害性的，應(yīng)當(dāng)依規(guī)依紀(jì)依法定性為違規(guī)受禮或受賄等。對有關(guān)收受行為不宜界定為違規(guī)受禮等違紀(jì)或者受賄等職務(wù)違法犯罪的，如違反群眾紀(jì)律，向管理服務(wù)對象收取財物或吃拿卡要，應(yīng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定予以定性處理。

二、辯證看待收送雙方關(guān)系

贈送、收受禮品禮金，多發(fā)生于熟人甚至親屬之間，但不能因為收送雙方的關(guān)系密切而否定存在違紀(jì)違法的可能，反而正是關(guān)系密切才奠定了收受禮品禮金的心理基礎(chǔ)。對雙方關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確界定雙方的相互獨立性，準(zhǔn)確認(rèn)定和厘清贈送方、實施人及利益歸屬等問題。

收受具有共同利益的一方如妻子、子女、特定關(guān)系人的禮品禮金，因其具有共同的利益，收受行為并未脫離其共同利益，所以一般情況下不能認(rèn)定為違紀(jì)違法。

與共同利益人共同收受他人禮品禮金，構(gòu)成違紀(jì)違法的，應(yīng)當(dāng)分別追究各自的責(zé)任。

對收受其他人的禮品禮金，在排除人情往來的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違紀(jì)違法甚至犯罪，其中包括收受具有共同利益的夫妻等人代表其所在單位所送的禮品禮金的，要通過區(qū)分具體實施人與贈送人的身份不同而準(zhǔn)確定性。

三、準(zhǔn)確界定時間節(jié)點的影響

有些人員趁逢年過節(jié)之機，借看望、慰問之名行“圍獵”之實，公職人員以“人情往來”作“遮羞布”而坦然收受。對這種收受行為，應(yīng)當(dāng)從行為本質(zhì)而非單純從發(fā)生時間定性處理，既不能因其發(fā)生于人情往來集中的時間段而認(rèn)定為人情禮節(jié)，也不能因此將受賄降格認(rèn)定為違規(guī)受禮。

同樣，對利用職務(wù)便利接受請托前、中、后期的收受行為，也應(yīng)從本質(zhì)上判斷。對接受請托、為他人謀取利益過程中收受他人財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。對謀利之后仍然收受他人財物包括離職后仍然收受他人財物的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條第二款的規(guī)定，也認(rèn)定為受賄。對接受請托之前多次收受請托人財物的，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第二款的規(guī)定，累計超過1萬元的應(yīng)當(dāng)一并計入受賄數(shù)額。未超過1萬元的，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)基于對公正執(zhí)行公務(wù)可能產(chǎn)生的影響而認(rèn)定為違規(guī)受禮。

四、精準(zhǔn)確定違紀(jì)違法的數(shù)額

對于侵害群眾利益、收受禮品禮金的行為，黨和國家一直零容忍并且三令五申予以禁止。《關(guān)于各級領(lǐng)導(dǎo)干部接受和贈送現(xiàn)金、有價證券和支付憑證的處分規(guī)定》第四條第一款也規(guī)定，領(lǐng)導(dǎo)干部接受第二條所列的管理和服務(wù)對象等單位或者個人贈送的現(xiàn)金、有價證券和支付憑證的，不論數(shù)額多少，一律給予警告以上的黨紀(jì)處分直至開除黨籍，或者責(zé)令辭職、免職、解聘、辭退等組織處理。可見，數(shù)額多少并不是認(rèn)定是否構(gòu)成違紀(jì)違法以及構(gòu)成何種違紀(jì)違法的依據(jù)。

對于利用職務(wù)之便收受他人禮品禮金，為他人謀取利益的，達到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪，其中需要追究刑事責(zé)任的依法移送檢察機關(guān)審查起訴。對未達到立案標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定為受賄違法，不能因為數(shù)額小而否定權(quán)錢交易的本質(zhì)，進而作出違規(guī)受禮或者人情往來的認(rèn)定；也不能因禮品（如煙酒）被消費等緣故導(dǎo)致其價值無法確定，達不到刑事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定為違規(guī)受禮或者不作違紀(jì)違法認(rèn)定。對雙方互有贈送的，要綜合考慮時間、數(shù)額、原因等因素準(zhǔn)確認(rèn)定收送行為的實質(zhì)，既不能因為相互存在贈送行為而直接否定違紀(jì)違法犯罪事實，也不能以數(shù)額簡單沖抵了之。

五、依規(guī)依紀(jì)依法處置涉案財物

根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第四十條第一款、《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》第二十五條第一款、刑法第六十四條等規(guī)定，對違規(guī)收受的禮品禮金，應(yīng)當(dāng)予以收繳。對物品尚存而價值不確定的應(yīng)當(dāng)進行價格認(rèn)證并結(jié)合物品的升值或者損耗的情況，確定予以追繳沒收或者責(zé)令退賠折款上交。

對物品滅失的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠，其中能夠證明其具體價值的，按該價值退賠；不能精確確定價值的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)可推測的合理價值確定。對確實無法得出滅失物品合理價值的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實認(rèn)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)確定該事實是否存在，其中證據(jù)存在重大矛盾又無法解決的，應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)定；證據(jù)存在一定矛盾，但足以證明存在收受的基本事實的，可以在對有關(guān)違紀(jì)違法事實認(rèn)定的基礎(chǔ)上，對涉案物品依據(jù)登記上交的有關(guān)規(guī)定予以辦理。

第四篇：在網(wǎng)站上發(fā)布虛假信息該如何定性

在網(wǎng)站上發(fā)布虛假信息該如何定性

案情：

當(dāng)事人甲國際集團有限公司××年*月××日在香港注冊，××年*月××日變更為××集團有限公司。自××年*月起，當(dāng)事人設(shè)立了甲國際集團有限公司網(wǎng)站，在該網(wǎng)站上以甲國際集團有限公司的名義為與其相關(guān)的6家公司進行對外宣傳。其中，對乙公司的部分宣傳內(nèi)容與事實不符。

分析：

對本案中當(dāng)事人的行為該如何定性，辦案機構(gòu)內(nèi)部有兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人的行為屬于發(fā)布虛假廣告。甲公司在網(wǎng)站上宣傳的乙公司的注冊資本和投資主體不真實，嚴(yán)重誤導(dǎo)消費者，違反了《廣告法》第四條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”和第九條“廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白”的規(guī)定。對當(dāng)事人的行為，應(yīng)定性為發(fā)布虛假廣告，適用《廣告法》第三十七條和《廣告管理條例》第十八條第一款的規(guī)定進行查處。

第二種意見認(rèn)為，當(dāng)事人的行為屬于作引人誤解的虛假宣傳。當(dāng)事人為了幫助相關(guān)企業(yè)擴大影響、提高知名度，故意夸大乙公司的注冊資本，使消費者誤以為乙公司實力雄厚，擾亂了正常的市場秩序，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。當(dāng)事人的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第九條的規(guī)定，屬于作引人誤解的虛假宣傳，應(yīng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條的規(guī)定，責(zé)令其立即停止違法行為，并處××萬元以上××萬元以下的罰款。

本案爭議的焦點在于當(dāng)事人的行為是作引人誤解的虛假宣傳還是發(fā)布虛假廣告。從違法客體來看，作引人誤解的虛假宣傳與發(fā)布虛假廣告存在本質(zhì)上的不同。虛假廣告的客體是廣告行為,是指由商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用,通過一定媒介形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。引人誤解的虛假宣傳的客體是宣傳行為，即對群眾說明講解使其相信，包括利用廣告和廣告以外的其他宣傳方法。這里的其他方法包括召開新聞發(fā)布會、新產(chǎn)品或服務(wù)推介會、商品信息發(fā)布會，舉辦展銷會，開展促銷活動，雇人進行銷售誘導(dǎo)，利用大眾傳媒以非商業(yè)廣告的方式作引人誤解的報道，召開介紹新產(chǎn)品或服務(wù)的專題報告、講座或座談會等。

筆者認(rèn)為，工商機關(guān)在實際辦案過程中不能僅憑宣傳的內(nèi)容是企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)就定性為虛假廣告，宣傳的是企業(yè)信息就定性為虛假宣傳，應(yīng)結(jié)合具體案情分析行為的實質(zhì)。結(jié)合本案，筆者認(rèn)為第二種意見更為準(zhǔn)確。

第五篇：將租賃的汽車抵押借款該行為如何定性

將租賃的汽車抵押借款該行為如何定性？

案情

被告人王某以做生意跑業(yè)務(wù)為由，向汽車租賃公司交納5500元押金后，從該公司租賃銀灰色捷達車一輛，并以3萬元將該車抵押給楊某。之后，被告人王某更換手機號碼，逃匿到外地，后被當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)抓獲。查獲后，追回捷達車，已發(fā)還租賃有限公司。

分歧

本案是一起汽車承租人將租賃的汽車用于“抵押”借款進行惡意占有的案件。在案件審理過程中，如何認(rèn)定王某的行為存在以下三種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為：王某的行為不構(gòu)成犯罪。主要理由是：王某從汽車租賃公司將車輛租出的過程中，并未使用虛假的身份欺騙租賃公司，在抵押車輛時也并未偽造汽車的行駛證明等文件，雖然謊稱自己是車主而低價抵押，但其主觀上并不具有長期占有的主觀故意。因此認(rèn)為王某的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為：王某的行為構(gòu)成合同詐騙罪和詐騙罪，并應(yīng)數(shù)罪并罰。主要理由是：本案存在兩個詐騙環(huán)節(jié)，第一個環(huán)節(jié)是王某以非法占有為目的進行租車，在簽訂、履行合同中，騙取汽車租賃公司的財產(chǎn)，其行為破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序，侵犯了合同對方當(dāng)事人也就是汽車租賃公司的財產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。第二個環(huán)節(jié)是王某虛構(gòu)自己是租賃汽車車主的身份，隱瞞真相，將車輛用于抵押并騙取楊某3萬元，其行為構(gòu)成詐騙罪。認(rèn)為應(yīng)對王某數(shù)罪并罰。

第三種意見認(rèn)為：王某的行為只構(gòu)成合同詐騙罪。

評析

筆者贊成第三種意見:王某在與汽車租賃公司簽訂租賃合同時雖然使用了真實姓名和真實證件，但其在租賃時卻隱瞞了租賃的真實意圖“將租賃的車輛用于抵押借款揮霍”，其提供證件、支付押金的目的都是為了騙取租賃公司的信任，使租賃公司在不明真相的情況下與其簽訂、履行合同并交付汽車。其合同性質(zhì)屬于：合同本身真實，行為人能夠履約，但根本不想履約，而在收受對方給付的貨物、貨款等財產(chǎn)后逃匿的“虛假”合同。主觀方面上，沒有履行合同的實際行為及違約后無承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)。王某從汽車租賃公司簽訂租賃合同后，隨后又將租賃汽車低價“抵押”給他人，所得“抵押”款被其揮霍，并且在騙得抵押款后逃匿，使當(dāng)事人無法尋找其下落，王某并沒有任何實際履約行為，且不去積極創(chuàng)造條件履行合同，其非法占有“租賃財物”的目的暴露無疑。從王某侵犯的客體來看，侵犯了汽車租賃公司的財產(chǎn)權(quán)，破壞了汽車租賃市場秩序。同時，王某為達到非法占有的目的，將車輛以租賃的形式騙出后又采取隱瞞真相的手段，以車主的身份將車輛“抵押”給他人以獲取現(xiàn)金，其所實施的“抵押”詐騙行為，是其為最終非法占有他人“租賃財物”這一結(jié)果的手段行為，屬于前一行為的牽連犯罪，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)按一罪論處，而不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

法院經(jīng)審理采納了第三種意見，認(rèn)為被告人王某構(gòu)成合同詐騙罪。對王某判處有期徒刑一年六個月，并處罰金八千元。一審宣判后，王某沒有提出上訴，公訴機關(guān)未提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。