第一篇：尚某等與龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園生命權(quán)糾紛上訴案[推薦]

尚某等與龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園生命權(quán)糾紛上訴案

湖南省湘西土家族苗族自治州中級(jí)人民法院

民事判決書

(2011)州民一終字第90號(hào)

上訴人（原審原告）尚某。

上訴人（原審原告）彭某。

以上兩上訴人的共同委托代理人彭官佑。

以上兩上訴人的共同委托代理人施林兵，湖南湘龍律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園。

法定代表人彭和平，該園園長(zhǎng)。

委托代理人彭先斌。

委托代理人鞠小鵬，湖南湘龍律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審第三人）中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司。

負(fù)責(zé)人羅勇，該支公司經(jīng)理。

委托代理人易建西。

委托代理人郭東，湖南金垣律師事務(wù)所律師。

上訴人尚某、彭某因與上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園、中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司生命權(quán)糾紛一案，不服龍山縣人民法院（2011）龍民初字第26號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人尚某、彭某及其委托代理人彭官佑、施林兵、上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園法定代表人彭和平及其委托代理人彭先斌、鞠小鵬、中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司委托代理人易建西、郭東到庭參加訴訟。上訴人中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司的法定代表人羅勇經(jīng)本院合法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判查明，2010年8月28日，原告小孩尚瑤（5歲）由其婆婆黃愛萍送入和平幼兒園讀書，次日由其婆婆黃愛萍在幼兒園登記繳學(xué)費(fèi)800元（含保險(xiǎn)費(fèi)10元、學(xué)生接送費(fèi)50元），原、被告雙方約定由被告校車接送學(xué)生，原告小孩尚瑤在和平幼兒園讀書期間，其婆婆黃愛萍與幼兒園簽訂安全責(zé)任書一份。由校車在大板村橋頭代銷店接送學(xué)生，近一年時(shí)間來(lái)，原、被告雙方就原告小孩的接送一直按此種模式履行。2010年12月13日和平幼兒園校車將原告小孩尚瑤送到大板村橋頭代銷店后，繼續(xù)向前送灣塘村的學(xué)生，被告和平幼兒園工作人員并沒有將尚瑤直接交到家長(zhǎng)手中，亦沒有將小孩尚瑤下車情況的有關(guān)信息告知家長(zhǎng)，或托專人代為看管小孩。原告小孩尚瑤自行回家后因家中無(wú)人，當(dāng)天不幸淹死在自家?guī)?，學(xué)校對(duì)未成年人的管理、保護(hù)存在一定過(guò)失和疏漏，原告家中廁所的設(shè)施存在一定的安全隱患，原、被告雙方默認(rèn)的接送學(xué)生時(shí)間段，其監(jiān)護(hù)人未在家等候?qū)W生。

另查明，被告龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園已于2010年9月1日在第三人中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司處購(gòu)買校（園）方責(zé)任險(xiǎn)，每次事故每人賠償限額為人民幣30萬(wàn)元，財(cái)產(chǎn)賠償限額為一萬(wàn)元，保險(xiǎn)期限為12個(gè)月，即自2010年9月1日至2011年8月31日止。中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司校（園）方責(zé)任條款（2007）版保險(xiǎn)責(zé)任第三條規(guī)定：“在保險(xiǎn)期間內(nèi)，在被保險(xiǎn)人的在校活動(dòng)中或由被保險(xiǎn)人統(tǒng)一安排的活動(dòng)過(guò)程中，因被保險(xiǎn)人疏忽或過(guò)失發(fā)生下列情況導(dǎo)致學(xué)生的人身傷亡，依法應(yīng)由保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人按照保險(xiǎn)合同的約定負(fù)責(zé)賠償：

（四）、被保險(xiǎn)人組織學(xué)生參加教育教學(xué)或者校外活動(dòng)，未按規(guī)定對(duì)學(xué)生進(jìn)行必要的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施；

（十二）、對(duì)未成年人學(xué)生擅自離校等與學(xué)生人身安全直接相關(guān)的信息，被保險(xiǎn)人發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時(shí)告知未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，導(dǎo)致未成年人學(xué)生因脫離監(jiān)護(hù)人的保護(hù)而發(fā)生的傷害?！钡谌颂峁┑谋ｋU(xiǎn)條款特別約定，規(guī)定每人賠償30萬(wàn)元，其中死亡限額18萬(wàn)元。

原判認(rèn)為，原告小孩尚瑤（5歲）在被告龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園學(xué)習(xí)期間。2010年12月13日被告校車在送原告小孩尚瑤回家途中，只將其依約送到大板村橋頭代售店處，就繼續(xù)向前送灣塘村的學(xué)生，而未將小孩交到監(jiān)護(hù)人手上，也未將小孩回家的信息告知其監(jiān)護(hù)人。由于被告校車送無(wú)民事行為能力人尚瑤回家的這一交接活動(dòng)并未完全結(jié)束，原告小孩尚瑤在放學(xué)回家后一段時(shí)間內(nèi)脫離監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)，尚瑤不幸淹死在自家?guī)?，被告?duì)未成年人在校期間及統(tǒng)一組織的校外活動(dòng)（接送學(xué)生）中對(duì)未成年人的教育、管理、保護(hù)是其法定職責(zé)和應(yīng)盡的義務(wù)，被告對(duì)尚瑤的保護(hù)不夠謹(jǐn)慎細(xì)心，存在疏漏及過(guò)失，有一定的責(zé)任。原告在雙方約定的接送時(shí)間段內(nèi)不在家等待小孩回家，同時(shí)自家?guī)嬖诎踩[患，未采取相應(yīng)措施，對(duì)小孩尚瑤的死亡亦有一定的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)自行承擔(dān)一部分責(zé)任。對(duì)原告要求被告賠償原告之女尚瑤死亡賠償金98200元，安葬費(fèi)11541元，共計(jì)109741元。由被告和平幼兒園按70%予以賠償即76818.7元，由原告自行承擔(dān)30%的賠償金額32922.3元。原告要求被告賠償精神損害撫慰金80000元，酌情支持由被告賠償30000元為宜，以上被告共計(jì)賠償原告損失106818.7元，因被告和平幼兒園在第三人處購(gòu)買有園方責(zé)任險(xiǎn)，在教育教學(xué)及統(tǒng)一組織的校外活動(dòng)中被告因疏忽或過(guò)失造成學(xué)生人身傷亡的，其損失應(yīng)由第三人中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司依據(jù)園方責(zé)任保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)責(zé)任限額死亡賠償18萬(wàn)元內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。被告應(yīng)賠償原告的損失費(fèi)106818.7元，由第三人依據(jù)保險(xiǎn)合同規(guī)定進(jìn)行理賠。原告要求被告承擔(dān)其他損失費(fèi)8500元，因原告沒有提供證據(jù)，不予支持，被告主張?jiān)诮铀驮嫘『⑸鞋幍倪^(guò)程中無(wú)任何過(guò)錯(cuò)的理由依據(jù)不足，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第三十八條、《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第六十五條第一款、最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條第一款、第二十九條、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第八條第二款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園賠償原告尚某、彭某各種損失費(fèi)（死亡賠償金、安葬費(fèi)、精神損害撫慰金）106818.7元，此款由第三人中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司予以賠償給原告。限本判決生效后十日內(nèi)付清。

二、原告尚某、彭某的其他訴訟請(qǐng)求不予支持。案件受理費(fèi)1000元，由原告尚某、彭某負(fù)擔(dān)300元，由被告龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園負(fù)擔(dān)700元。

尚某、彭某不服原審判決向本院提起上訴稱，2010年，尚瑤的家長(zhǎng)將小孩尚瑤（年僅5歲，無(wú)民事行為能力人）交由里耶和平幼兒園教育和學(xué)習(xí)，由幼兒園負(fù)責(zé)接送。尚瑤的家長(zhǎng)給幼兒園每個(gè)學(xué)期交納的包接送的全部學(xué)費(fèi)800元遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于周邊幼兒園，因此和平幼兒園的保護(hù)管理責(zé)任應(yīng)該非常明顯。一審法院認(rèn)定尚瑤的家長(zhǎng)與幼兒園簽訂安全責(zé)任書是合法協(xié)議，這屬認(rèn)定錯(cuò)誤，因尚瑤的家長(zhǎng)對(duì)該安全責(zé)任書毫不知情，純屬和平幼兒園偽造。按照和平幼兒園規(guī)章制度及包接送規(guī)則，和平幼兒園責(zé)任和義務(wù)期間應(yīng)當(dāng)是從小孩接送到幼兒園起至將小孩安全交送家長(zhǎng)手中止。而本案的事實(shí)卻是和平幼兒園將尚瑤丟在離家300多米的鄉(xiāng)村公路上，交接活動(dòng)并未完全結(jié)束，其監(jiān)督、管理小孩安全和生活的義務(wù)尚在。和平幼兒園的疏漏和過(guò)失是造成小孩死亡的最直接、最根本的原因，尚瑤的家長(zhǎng)并無(wú)過(guò)錯(cuò)。同時(shí)，廁所有安全隱患也不是事實(shí)。廁所設(shè)置一直如此，尚瑤死亡之前因有成年人的在場(chǎng)監(jiān)管一直在此解手卻從未發(fā)生意外。尚瑤的家長(zhǎng)與和平幼兒園就在家等小孩回家這一規(guī)定并無(wú)約定和書面協(xié)議，理應(yīng)由和平幼兒園承擔(dān)小孩尚瑤死亡的全部責(zé)任。綜上所述，懇請(qǐng)改判被上訴人和第三人承擔(dān)本案的全部責(zé)任。

龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園不服原審判決向本院提起上訴稱，一、一審判決上訴人承擔(dān)70%的民事責(zé)任完全錯(cuò)誤。本案一審判決上訴人承擔(dān)責(zé)任無(wú)事實(shí)依據(jù)，并且明顯超出法律對(duì)教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。在受害人尚瑤由其婆婆作為監(jiān)護(hù)人報(bào)名入學(xué)后，上訴人與其婆婆協(xié)商約定接送地點(diǎn)在距離尚瑤家50米處的大板橋頭代銷店。在對(duì)未成年的接送地點(diǎn)已經(jīng)確定且放學(xué)時(shí)間相對(duì)固定的情況下，學(xué)生的成年家屬長(zhǎng)期沒有在該接送地點(diǎn)接送學(xué)生，這本身屬于成年家屬對(duì)未成年人管理上的放任。并且，受害人尚瑤在上訴人處學(xué)習(xí)的近一年時(shí)間內(nèi)，基本上都是獨(dú)自一人上學(xué)、回家。在案發(fā)之前，其成年家屬對(duì)此從未提出過(guò)異議。此后原告方提供證明小孩成年家屬不在家的證據(jù)也與事實(shí)不符。更何況，受害人尚瑤在案發(fā)當(dāng)天安全回到家中以后在自家?guī)馔饽缢溃窃诨丶业穆飞习l(fā)生意外。因此，對(duì)于在自己家中這一特定范圍內(nèi)對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，任何機(jī)構(gòu)或個(gè)人均無(wú)法代替其監(jiān)護(hù)人或成年家屬，受害人尚瑤成年家屬推卸責(zé)任的做法是根本不合理的。

二、本案精神撫慰金不能支持。受害人尚瑤在自家?guī)缢肋@一意外的發(fā)生，必然對(duì)其家屬帶來(lái)了精神上的折磨、沉痛，但是尚瑤的死亡原因并不是上訴人造成的，上訴人已經(jīng)盡到了一個(gè)教育機(jī)構(gòu)應(yīng)盡的職責(zé)，因?yàn)閷?duì)受害人家屬精神上的傷痛不應(yīng)由上訴人承擔(dān)。

三、一審程序有違公正。

1、一審法院的主審法官在受理案件后給上訴人送達(dá)傳票時(shí)只有一人，但在傳票送達(dá)人上署名是兩人姓名，這是一種違規(guī)行為。

2、本案一審法院的主審法官有偏袒原告的嫌疑。

3、本案一審法院受理后在沒有當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下，主審法官就依職權(quán)調(diào)查證人尚萬(wàn)龍（尚萬(wàn)龍是原告的叔叔），并且在開庭前上訴人查閱對(duì)方證據(jù)過(guò)程中一審法院主審法官唯獨(dú)沒有提供尚萬(wàn)龍的調(diào)查筆錄。綜上所述，原審判決既無(wú)事實(shí)依據(jù)，也無(wú)法律依據(jù)，請(qǐng)求二審依法撤銷該判決，改判不承擔(dān)責(zé)任。

中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司不服原審判決向本院提起上訴稱，一、一審判決被上訴人龍山縣里耶和平幼兒園承擔(dān)70%的民事責(zé)任完全錯(cuò)誤。本案一審判決被上訴人承擔(dān)責(zé)任無(wú)事實(shí)依據(jù)，并且明顯超出法律對(duì)教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。在受害人尚瑤由其婆婆作為監(jiān)護(hù)人報(bào)名入學(xué)后，被上訴人與其婆婆協(xié)商約定接送地點(diǎn)在距離尚瑤家50米處的大板橋頭代銷店。在對(duì)未成年的接送地點(diǎn)已經(jīng)確定且放學(xué)時(shí)間相對(duì)固定的情況下，學(xué)生的成年家屬長(zhǎng)期沒有在該接送地點(diǎn)接送學(xué)生，這本身屬于成年家屬對(duì)未成年人管理上的放任。并且，受害人尚瑤在被上訴人處學(xué)習(xí)的近一年時(shí)間內(nèi)，基本上都是獨(dú)自一人上學(xué)、回家，在案發(fā)之前，其成年家屬對(duì)此從未提出過(guò)異議。事發(fā)后，被上訴人慰問(wèn)尚瑤家屬時(shí)其媽媽也親口陳述說(shuō)，成年家屬在家不好好看管小孩才導(dǎo)致悲劇的發(fā)生。此后原告方提供證明小孩成年家屬不在家的證據(jù)也與事實(shí)不符。更何況，受害人尚瑤在案發(fā)當(dāng)天安全回到家中以后在自家?guī)馔饽缢溃窃诨丶业穆飞习l(fā)生意外。因此，對(duì)于在自己家中這一特定范圍內(nèi)對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，任何機(jī)構(gòu)或個(gè)人均無(wú)法代替其監(jiān)護(hù)人或成年家屬，受害人尚瑤成年家屬推卸責(zé)任的做法是根本不合理的。

二、一審判決把三萬(wàn)元精神撫慰金要求上訴人一并承擔(dān)明顯違反保險(xiǎn)合同約定，里耶和平幼兒園在上訴人處投有校(園)方責(zé)任保險(xiǎn)這一事實(shí)，上訴人從來(lái)沒有否認(rèn)，但是根據(jù)上訴人與里耶和平幼兒園簽訂的保險(xiǎn)合同中的《校（園）方責(zé)任保險(xiǎn)條款》第七條規(guī)定：“下列損失、費(fèi)用和責(zé)任，保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償；

（四）、精神損害賠償”。此條明確了“精神損害賠償”屬責(zé)任免除之列。而一審法院無(wú)任何法定理由就拋開上訴人與里耶和平幼兒園的保險(xiǎn)合同約定，判決上訴人一并承擔(dān)三萬(wàn)元精神撫慰金，明顯違反法律規(guī)定。綜上所述，原審判決結(jié)果既無(wú)事實(shí)依據(jù)，也無(wú)法律依據(jù)，請(qǐng)求二審人民法院本著“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，依法撤銷該判決，改判上訴人不承擔(dān)賠償責(zé)任或發(fā)回龍山縣人民法院重新審理。

二審期間，上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園提交如下證據(jù)：

1、向清生的調(diào)查筆錄，擬證實(shí)向清生的孫女也在橋頭接送；

2、張召友的調(diào)查筆錄，擬證實(shí)尚瑤的舅舅在六點(diǎn)多鐘打電話找小孩；

3、彭和平2010年12月份的通話記錄單，擬證實(shí)尚瑤的舅舅打電話找小孩的時(shí)間；

4、照片三張，擬證實(shí)接送的地點(diǎn)和廁所的地點(diǎn)。尚某、彭某質(zhì)證認(rèn)為：照片是真實(shí)的，其他證據(jù)不真實(shí)，不屬于新證據(jù)，不能證明待證內(nèi)容。本院認(rèn)為，上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園提交的證據(jù)1、2、3不屬于新證據(jù)，且不能證明待證事實(shí)，故不予采信。上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園提交的證據(jù)4，客觀真實(shí)，對(duì)該證據(jù)予以采信。

上訴人中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司提交如下證據(jù)：投保單一份及2007年版中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司校（園）方責(zé)任保險(xiǎn)條款第七條第四款，擬證實(shí)精神損失費(fèi)不屬于賠償范圍。尚某、彭某質(zhì)證認(rèn)為：真實(shí)性無(wú)異議，是內(nèi)部協(xié)議，不能對(duì)抗第三人。龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園質(zhì)證認(rèn)為：龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園只是投保，沒有簽名，沒有簽訂保險(xiǎn)合同。本院認(rèn)為，上訴人中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司提交的該證據(jù)不能證明待證事實(shí)，本院不予采信。

本院審理查明的案件事實(shí)與原審判決所認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，一是對(duì)受害人尚瑤的賠償責(zé)任如何劃分；二是精神撫慰金是否賠償，由誰(shuí)承擔(dān)。焦點(diǎn)一，對(duì)受害人尚瑤的賠償責(zé)任如何劃分。龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園校車在送尚瑤回家途中，只將其送到大板村橋頭代售店處，而未將小孩交到監(jiān)護(hù)人手上，也未將小孩回家的信息告知其監(jiān)護(hù)人。由于龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園校車送無(wú)民事行為能力人尚瑤回家的這一交接活動(dòng)并未完全結(jié)束，尚瑤在放學(xué)回家后一段時(shí)間內(nèi)脫離監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)，尚瑤不幸淹死在自家?guī)?。龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園在接送學(xué)生中，對(duì)未成年人尚瑤管理、保護(hù)存在疏漏及過(guò)失，有一定的責(zé)任。尚瑤的家長(zhǎng)在雙方約定的接送時(shí)間段內(nèi)不在家等待小孩回家，同時(shí)自家?guī)嬖诎踩[患，未采取相應(yīng)措施，對(duì)小孩尚瑤的死亡亦有一定的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)自行承擔(dān)一部分責(zé)任。一審法院認(rèn)定龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，尚瑤的父母尚某、彭某承擔(dān)30%的責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，精神撫慰金是否賠償，由誰(shuí)承擔(dān)。尚瑤的父母尚某、彭某要求賠償精神損害撫慰金80000元，一審法院酌情支持賠償30000元，依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償?！惫室粚彿ㄔ号袥Q精神損害賠償是正確的。中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司認(rèn)為保險(xiǎn)公司與龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園簽訂的保險(xiǎn)合同的條款規(guī)定：精神損害賠償屬責(zé)任免責(zé)。免責(zé)條款作為免除保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任，必須符合法律規(guī)定，符合公平合理原則，以最大限度維護(hù)被保險(xiǎn)人利益，不能損害被保險(xiǎn)人利益?！逗贤ā返谌艞l規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明?！逗贤ā返谒氖畻l規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效?！侗ｋU(xiǎn)法》第十八條規(guī)定，保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說(shuō)明，未明確說(shuō)明的，該條款不產(chǎn)生效力。本案保險(xiǎn)公司作為格式合同的提供方，應(yīng)本著公平合理原則確定雙方的權(quán)利義務(wù)，但保險(xiǎn)公司在免責(zé)條款中免除了自己應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的精神損害賠償，損害了被保險(xiǎn)人利益。同時(shí)，中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司提交的2007年版中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司校（園）方責(zé)任保險(xiǎn)條款，并沒有龍山縣里耶鎮(zhèn)幼兒園的簽字和蓋章，保險(xiǎn)公司沒有就免責(zé)條款對(duì)龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園盡到明確說(shuō)明的義務(wù)，故而該免責(zé)條款無(wú)效，對(duì)龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園不產(chǎn)生效力，中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司應(yīng)依法承擔(dān)精神損害賠償?shù)呢?zé)任。綜上所述，上訴人尚某、彭某、龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園、中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司的上訴理由均不能成立，對(duì)其提出的上訴請(qǐng)求，本院均不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，審判程序合法，適用法律正確，應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)1000元，由上訴人尚某、彭某承擔(dān)333元，上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園承擔(dān)333元、上訴人中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司龍山支公司承擔(dān)334元。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)

楊光福

代理審判員

陳春亮

代理審判員

向美蓉

二0一一年八月二十五日

代理書記員

王 慧

第二篇：李樹元等與薊縣環(huán)境保護(hù)局環(huán)境保護(hù)行政處罰糾紛上訴案

李樹元等與薊縣環(huán)境保護(hù)局環(huán)境保護(hù)行政處罰糾紛上訴案

【案由】 行政 —＞ 行政管理范圍 —＞ 行政作為 —＞ 環(huán)境保護(hù)行政 —＞ 行政行為種類 —＞ 行政處罰

【案件字號(hào)】(2006)一中行終字第11號(hào) 【審理法官】 單寶明，于洪群，王桂英 【文書性質(zhì)】 判決書 【審結(jié)日期】 2006.02.28 【審理法院】 天津市第一中級(jí)人民法院 【審理程序】 終審

【代理律師/律所】 馬榮華，同力律師事務(wù)所； 袁緒成，北京市翱翔律師事務(wù)所； 王學(xué)華，北京市松濤律師事務(wù)所； 盧永亮，薊縣法律援助中心

【行政責(zé)任情節(jié)】 行政處罰，合法，違法，廢止，一般程序，聽證程序，行政判決 【訴訟關(guān)鍵詞】 證據(jù)確鑿，回避，維持原判，撤銷原判，聽證

李樹元等與薊縣環(huán)境保護(hù)局環(huán)境保護(hù)行政處罰糾紛上訴案

天津市第一中級(jí)人民法院

行政判決書

（2006）一中行終字第11號(hào)

上訴人（原審原告）李樹元。

委托代理人馬榮華，同力律師事務(wù)所律師。

委托代理人袁緒成，北京市翱翔律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審原告）李樹增。（未出庭）

委托代理人馬榮華，同力律師事務(wù)所律師。

委托代理人王學(xué)華，北京市松濤律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）薊縣環(huán)境保護(hù)局。

法定代表人李繼東，局長(zhǎng)。

委托代理人王省奇，薊縣環(huán)境保護(hù)局干部。

委托代理人盧永亮，薊縣法律援助中心律師。

上訴人李樹元、李樹增因環(huán)境保護(hù)行政處罰一案，不服天津市薊縣人民法院（2005）薊行初字第14號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2006年1月24日公開開庭審理了本案。上訴人李樹元及委托代理人馬榮華、袁緒成，上訴人李樹增的委托代理人馬榮華、王學(xué)華，被上訴人薊縣環(huán)境保護(hù)局的委托代理人王省奇、盧永亮到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審人民法院經(jīng)審理查明，原告李樹元、李樹增系薊縣城關(guān)鎮(zhèn)大興峪村村民，在未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)及未履行環(huán)保審批手續(xù)的情況下，于1998年7月租賃薊縣新型建筑材料總廠原址，在薊縣縣城北新建一座水泥廠（直徑2．5米可擴(kuò)為2．8米的水泥立窯），1999年9月初該水泥廠及配套的環(huán)保設(shè)施建成開始試生產(chǎn)并投入生產(chǎn)。1999年9月2 9日被告因原告新建的水泥廠未辦理建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)手續(xù)，通知其停止生產(chǎn)。原告停產(chǎn)一年多，后于2001年3月在未得到有關(guān)部門批準(zhǔn)，未辦理環(huán)保審批手續(xù)的情況下又擅自投入生產(chǎn)至今。從2001年至2005年間，被告針對(duì)原告新建水泥廠無(wú)環(huán)保審批手續(xù)，主體工程正式投入生產(chǎn)使用這一違法事實(shí)，多次向上級(jí)有關(guān)部門匯報(bào)，并研究尋求解決辦法，但一直未形成正式解決方案。被告在接到天津市環(huán)境保護(hù)局2005年4月25日津環(huán)保法函（2005）。140號(hào)《關(guān)于對(duì)李樹元、李樹增非法建設(shè)水泥項(xiàng)目違法行為進(jìn)行查處的批復(fù)》后，開始了此案的調(diào)查，于2005年5月28日對(duì)李樹元調(diào)查取證，通過(guò)證據(jù)認(rèn)定李樹元、李樹增新建的水泥廠環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收，建設(shè)項(xiàng)目已投入生產(chǎn)和使用違反了《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十三條的規(guī)定，依據(jù)第二十八條的規(guī)定，于2005年6月10日作出津薊環(huán)罰字（2005）013號(hào)行政處罰決定書，責(zé)令原告的水泥廠停止生產(chǎn)。另查，1999年8月10日被告薊縣環(huán)境保護(hù)局以“環(huán)評(píng)費(fèi)”名義收取原告李樹增人民幣1萬(wàn)元。

原審法院認(rèn)為，依據(jù)國(guó)務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第十一條第二款、《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第十五條第（四）項(xiàng)、國(guó)務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)分類管理名錄》、國(guó)家環(huán)?？偩帧董h(huán)境保護(hù)行政處罰辦法》第十五條第三款的規(guī)定及天津市環(huán)境保護(hù)局津環(huán)保法函（2005）140號(hào)的批復(fù)，被告具有對(duì)原告所建水泥廠環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收、主體工程正式投入生產(chǎn)違法行為進(jìn)行查處的主體資格及法定職權(quán)。原告認(rèn)為其新建的水泥廠建設(shè)規(guī)模總投資在1000萬(wàn)元人民幣以下，屬二類項(xiàng)目，并依據(jù)1995年天津市政府46號(hào)令第十三條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，“被告對(duì)原告的建設(shè)項(xiàng)目有審批權(quán)”。因2000年天津市人民政府2 8號(hào)令已將4 6號(hào)令廢止，第三十七條規(guī)定：“本辦法自發(fā)布之日起施行。市人民政府1995年7月24日發(fā)布的《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》（1995年市人民政府令第46號(hào)）同時(shí)廢止?！鼻覈?guó)務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)分類管理名錄》明確規(guī)定，水泥制造業(yè)需編制環(huán)境影響報(bào)告書?！短旖蚴薪ㄔO(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定需編制環(huán)境影響報(bào)告書的建設(shè)項(xiàng)目由市環(huán)境保護(hù)行政主管部門負(fù)責(zé)審批。故原告的訴訟理由本院不予支持。被告庭審中提供的證據(jù)能證明原告新建的水泥廠環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收，主體工程正式投入生產(chǎn)使用這一違法事實(shí)。原告提出被告收取原告1萬(wàn)元環(huán)評(píng)費(fèi)，即證明被告對(duì)原告所建水泥項(xiàng)目已經(jīng)進(jìn)行環(huán)評(píng)，環(huán)保設(shè)施已經(jīng)驗(yàn)收的主張，因被告不是環(huán)評(píng)單位，不具備對(duì)建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)價(jià)工作的法定職責(zé)及義務(wù)，故對(duì)其主張不予支持。原告庭審中未向法庭提供其新建的水泥廠環(huán)境保護(hù)設(shè)施已經(jīng)過(guò)驗(yàn)收的相關(guān)合法手續(xù)及驗(yàn)收合格的登記表，其提供的證據(jù)屬于被告內(nèi)部討論記錄及向上級(jí)各主管部門之間的匯報(bào)材料，尚未形成處理意見，原告以此理由推定被告已對(duì)其環(huán)境保護(hù)設(shè)施驗(yàn)收合格，理?yè)?jù)不足，本院不予支持。被告認(rèn)定原告水泥廠配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收，主體工程正式投入生產(chǎn)使用，其行為違反了國(guó)務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十三條規(guī)定，依據(jù)第二十八條對(duì)其作出行政處罰適用法律正確。原告認(rèn)為被告適用法律錯(cuò)誤，其水泥廠是在被告幫助指導(dǎo)下做到了環(huán)境保護(hù)措施與主體工程三同時(shí)，環(huán)保完全達(dá)標(biāo)，不存在環(huán)保設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收和不合格的問(wèn)題。被告應(yīng)依據(jù)2000年市政府28號(hào)令《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第二十八條第（一）項(xiàng)〔2004年市政府58號(hào)令修改為第二十七條第（一）項(xiàng)〕的規(guī)定，責(zé)令原告限期補(bǔ)辦環(huán)境保護(hù)設(shè)施竣工驗(yàn)收手續(xù)。國(guó)務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)項(xiàng)目可行性研究階段報(bào)批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書，環(huán)境影響報(bào)告表或環(huán)境影響登記表??按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，不需要進(jìn)行可行性研究的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)項(xiàng)目開工前報(bào)批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書、環(huán)境影響報(bào)告表或環(huán)境影響登記表??”第二十條規(guī)定：“建設(shè)項(xiàng)目竣工后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向?qū)徟摻ㄔO(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書、環(huán)境影響報(bào)告表或環(huán)境影響登記表的環(huán)境保護(hù)行政主管部門，申請(qǐng)?jiān)摻ㄔO(shè)項(xiàng)目需要配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施竣工驗(yàn)收??”。本院認(rèn)為，原告主張適用的2000年市政府28號(hào)令第二十八條第（一）項(xiàng)是指未報(bào)批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書、環(huán)境影響報(bào)告表或環(huán)境影響登記表，擅自投入生產(chǎn)或使用的情形，而被告適用的《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十八條是指建設(shè)項(xiàng)目需要配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施未建成、未經(jīng)驗(yàn)收或者經(jīng)驗(yàn)收不合格，主體工程正式投入生產(chǎn)或使用的情形。因此，報(bào)批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書與環(huán)境保護(hù)設(shè)施驗(yàn)收是兩個(gè)不同的法律事實(shí)。原告依據(jù)的2000年市政府28號(hào)令第二十八條第（一）項(xiàng)調(diào)整的是未報(bào)批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書、環(huán)境影響報(bào)告表或環(huán)境影響登記表這一違法事實(shí)，與本案審查的環(huán)境保護(hù)設(shè)施是否經(jīng)驗(yàn)收這一法律事實(shí)無(wú)關(guān)，原告的請(qǐng)求本院不予支持。被告履行了《行政處罰法》規(guī)定的一般程序和聽證程序，其執(zhí)法程序合法。原告新建水泥廠在薊縣縣城城北，1994年市政府批準(zhǔn)的薊縣縣城總體規(guī)劃已確定城北地區(qū)不安排工業(yè)項(xiàng)目，原告水泥廠選址不符合縣城總體規(guī)劃。綜上所述，被告作出的津薊環(huán)罰字（2005）013號(hào)行政處罰決定書事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確，符合法定程序。經(jīng)本院審判委員會(huì)研究決定，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決維持薊縣環(huán)境保護(hù)局津薊環(huán)罰字（2005）013號(hào)行政處罰決定書。訴訟費(fèi)用500元由原告負(fù)擔(dān)。

李樹元、李樹增不服原審判決，向本院提起上訴。

上訴人李樹元、李樹增上訴稱，一審法院判決回避事實(shí)真相，曲解法律，對(duì)法律、法規(guī)斷章取義，有意偏袒被上訴人，請(qǐng)求本院撤銷原判及被上訴人作出的津薊環(huán)罰字（2005）013號(hào)行政處罰決定，訴訟費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。

上訴人向原審法院提供的證據(jù)材料有：

第1組證據(jù)2份，包括（1）1993年薊縣新興水泥加工廠的工商登記戶卡；（2）1998年薊縣新興水泥加工廠的企業(yè)登記證書。

第2組證據(jù)是1998年9月7日李樹元與薊縣新型建筑材料總廠簽訂的承租協(xié)議書。

第3組證據(jù)是2005年6月唐山環(huán)保設(shè)備廠周亞波所寫的證明材料。

第4組證據(jù)是1998年8月10日李樹元與遼寧朝陽(yáng)重型設(shè)備配件廠簽訂的機(jī)械配件訂貨合同及產(chǎn)品合格證。

第5組證據(jù)2份，分別是2005年8月2日原告委托代理人馬榮華、王學(xué)華律師對(duì)原告水泥廠工人肖木信、王茂存所作的調(diào)查筆錄。

第6組證據(jù)5份，包括（1）1999年10月1日薊縣環(huán)境保護(hù)局向縣委、縣政府報(bào)的《關(guān)于信訪反映新興水泥廠違法建設(shè)有關(guān)情況的報(bào)告》；（2）1999年10月11日薊縣環(huán)境保護(hù)局向天津市環(huán)境保護(hù)局報(bào)的《關(guān)于信訪反映薊縣新興水泥加工廠違法建設(shè)有關(guān)情況的報(bào)告》；（3）1999年9月17日薊縣環(huán)境保護(hù)局關(guān)于對(duì)新興水泥廠的處理意見；（4）1999年9月14日薊縣環(huán)境保護(hù)局對(duì)新興水泥廠執(zhí)法檢查情況報(bào)告；（5）2003年3月14日薊縣環(huán)境保護(hù)局《關(guān)于城關(guān)鎮(zhèn)大興隅村李樹元、李樹增建水泥廠的處理意見》。

第7組證據(jù)3份，包括（1）1999年4月19日薊縣環(huán)境保護(hù)局黨組會(huì)議記錄；（2）1999年8月10日薊縣環(huán)境保護(hù)局收李樹增環(huán)境評(píng)價(jià)費(fèi)1萬(wàn)元的收據(jù)；（3）1999年8月24日關(guān)于取締新興水泥加工廠的通知。

第8組證據(jù)4份，包括（1）2001年2月3日原告向薊縣環(huán)境保護(hù)局寫的環(huán)境保護(hù)設(shè)施驗(yàn)收申請(qǐng)；（2）2001年3月19日原告向薊縣環(huán)境保護(hù)局再次申請(qǐng)補(bǔ)辦環(huán)保審批手續(xù)；（3）2001年2月21日天津市環(huán)境保護(hù)局文件；（4）2001年3月18日《關(guān)于大興峪村新興水泥廠信訪問(wèn)題的座談會(huì)議紀(jì)要》。

第9組證據(jù)是3份法律依據(jù)，包括（1）1995年天津市人民政府第46號(hào)令《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第二十二條；（2）國(guó)家環(huán)保總局（1999）95號(hào)《關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目環(huán)保設(shè)施驗(yàn)收等問(wèn)題的復(fù)函》；（3）2000年天津市政府28號(hào)令《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第二十八條。

第10組證據(jù)是2份法律依據(jù)，包括（1）國(guó)務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第九條第二款；（2）2000年天津市政府28號(hào)令《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第十條第二款。

被上訴人薊縣環(huán)境保護(hù)局在庭審中辯稱，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由偏離了被上訴人對(duì)上訴人作出的行政處罰所適用的法律依據(jù)，請(qǐng)求本院維持原判。

被上訴人薊縣環(huán)境保護(hù)局向原審法院提供的證據(jù)材料有：

1、2005年5月28日對(duì)李樹元的調(diào)查筆錄；

2、2005年5月28日被告對(duì)原告廠區(qū)拍的四張現(xiàn)場(chǎng)照片；

3、1999年9月29日被告對(duì)原告新建2．5米水泥立窯停止生產(chǎn)的通知；

4、2005年5月28日被告的立案登記表、審議筆錄、審批表；

5、2005年5月28日津薊環(huán)罰告字（2005）013號(hào)行政處罰事先告知書：

6、2005年6月2日津薊環(huán)聽告字（2005）013號(hào)行政處罰聽證告知書：

7、2005年6月7日津薊環(huán)聽通字（2005）02號(hào)行政處罰聽證通知書；

8、2005年6月16日聽證筆錄；

9、國(guó)務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十三條、第二十八條；

10、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第五章第二、三節(jié)；

11、1994年1月10日天津市人民政府津政函（1994）8號(hào)《關(guān)于對(duì)薊縣縣城總體規(guī)劃深化調(diào)整方案的批復(fù)》

上述證據(jù)均已隨案移送本院。

二審對(duì)事實(shí)及證據(jù)的認(rèn)定與原審無(wú)異。

本院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第七條“縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門，對(duì)本轄區(qū)的環(huán)境保護(hù)工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理”的規(guī)定，被上訴人依法具有對(duì)本轄區(qū)內(nèi)環(huán)境保護(hù)工作進(jìn)行管理的主體資格。其向法庭提交的證據(jù)材料能夠證實(shí)被上訴人認(rèn)定上訴人所建的水泥廠因未取得環(huán)境影響報(bào)告書審批手續(xù)而擅自于1998年7月建成，且環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收，主體工程正式投入生產(chǎn)使用的事實(shí)，上訴人的行為違反了《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十三條的規(guī)定。被上訴人依據(jù)《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十八條作出責(zé)令上訴人停止生產(chǎn)的行政處罰決定適用法律正確。被上訴人在作出該行政處罰決定前依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定，履行了事先告知程序及告知聽證的程序并組織了聽證會(huì)，其執(zhí)法程序合法。原審法院判決予以維持正確。上訴人的上訴請(qǐng)求理?yè)?jù)不足，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條

（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費(fèi)100元，由二上訴人負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)

單寶明 代理審判員

于洪群 代理審判員

王桂英 二00六年二月二十八日 書 記 員

孔建明

第三篇：中國(guó)工商銀行吉林省分行營(yíng)業(yè)部等與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行企業(yè)債券墊付糾紛上訴案

中國(guó)工商銀行吉林省分行營(yíng)業(yè)部等與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行企業(yè)債券墊付糾紛上訴案

中華人民共和國(guó)最高人民法院

民事判決書

（2001）民二終字第170號(hào)

上訴人（原審被告、反訴第三人）：中國(guó)工商銀行吉林省分行營(yíng)業(yè)部。住所地：吉林省長(zhǎng)春市。

負(fù)責(zé)人：白濤，該營(yíng)業(yè)部負(fù)責(zé)人。

委托代理人：張德春，吉林德維律師事務(wù)所律師。委托代理人：鄧淑玉，吉林德維律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：新華證券有限公司。住所地：吉林省長(zhǎng)春市朝陽(yáng)區(qū)桂林路18－1號(hào)。法定代表人：張建林，該公司董事長(zhǎng)。委托代理人：張洪彪，該公司副總裁。

委托代理人：王崢，北京市立天律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告、反訴被告）：長(zhǎng)春市商業(yè)銀行。住所地：吉林省長(zhǎng)春市長(zhǎng)春大街135號(hào)。

法定代表人：羅遠(yuǎn)增，該行董事長(zhǎng)。

委托代理人：鄒福寶，吉林衡豐律師事務(wù)所律師。委托代理人：許建平，吉林衡豐律師事務(wù)所律師。上訴人中國(guó)工商銀行吉林省分行營(yíng)業(yè)部、新華證券有限公司為與被上訴人長(zhǎng)春市商業(yè)銀行企業(yè)債券墊付糾紛一案，不服吉林省高級(jí)人民法院（1999）吉經(jīng)初字第200號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員付金聯(lián)擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員徐瑞柏、代理審判員王東敏參加評(píng)議的合議庭進(jìn)行了審理，書記員尹靜擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。查明：1992年8、9月間，中國(guó)工商銀行長(zhǎng)春市分行勞動(dòng)服務(wù)公司（以下簡(jiǎn)稱工行勞服公司）和新華證券有限公司（原長(zhǎng)春市證券有限責(zé)任公司，2001年1月2日變更名稱，以下簡(jiǎn)稱證券公司）分別向中國(guó)人民銀行長(zhǎng)春市分行（以下簡(jiǎn)稱市人行）遞交申請(qǐng)，請(qǐng)求在原長(zhǎng)春市新興城市信用合作社（以下簡(jiǎn)稱原新興信用社）所屬的原長(zhǎng)春市新興城市信用合作社鐵北分部〈以下簡(jiǎn)稱原新興信用社鐵北分部〉設(shè)立長(zhǎng)春市證券公司鐵北代辦處（以下簡(jiǎn)稱證券代辦處），由原新興信用社鐵北分部抽調(diào)有經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)素質(zhì)較強(qiáng)的人員代理發(fā)行地方企業(yè)債券、短期融資債券及國(guó)庫(kù)券等債券的買賣、轉(zhuǎn)讓等業(yè)務(wù)。為此證券公司與工行勞服公司于1992年9月12日簽訂《代辦協(xié)議書》，約定：

1、證券公司委托工行勞服公司代辦下列業(yè)務(wù)：（l）有價(jià)證券買入、賣出。（2）支付有價(jià)證券的本息、紅利。

2、證券買賣價(jià)格由證券公司制定，通知工行勞服公司執(zhí)行，工行勞服公司不得自定買賣價(jià)格。

3、證券公司負(fù)責(zé)為工行勞服公司刻制業(yè)務(wù)印章和提供業(yè)務(wù)用紙。

4、證券公司按工行勞服公司代買代賣證券交易額付給工行勞服公司手續(xù)費(fèi)千分之十，在清算中同時(shí)結(jié)清。

5、工行勞服公司利用自己現(xiàn)有的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和人員超協(xié)議范圍活動(dòng)造成的后果，由工行勞服公司自負(fù)。

6、工行勞服公司不得進(jìn)行證券交易自營(yíng)業(yè)務(wù)。

7、協(xié)議有效期為三年，即從1992年9月12日 至1995年9月12日。該《代辦協(xié)議書》送市人行審核。1992年9 月30日，市人行以長(zhǎng)銀復(fù)〈1992〉65號(hào)《關(guān)于同意成立長(zhǎng)春證券公司鐵北代辦處的批復(fù)》〈以下簡(jiǎn)稱65號(hào)《批復(fù)》〉批準(zhǔn)同意設(shè)立證券代辦處。該65號(hào)《批復(fù)》的內(nèi)容為，長(zhǎng)春證券公司：你公司《關(guān)于成立長(zhǎng)春證券公司鐵北代辦處的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究同意成立長(zhǎng)春證券公司鐵北代辦處，有關(guān)事宜按雙方協(xié)議執(zhí)行。65號(hào)《批復(fù)》同時(shí)抄送了工行勞服公司和原新興信用社。隨后證券代辦處成立，證券公司為證券代辦處刻制了業(yè)務(wù)印章，提供了業(yè)務(wù)用紙等。

工行勞服公司為中國(guó)工商銀行長(zhǎng)春市分行〈以下簡(jiǎn)稱工行長(zhǎng)春市分行〉下設(shè)的不具有經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)權(quán)限且不具有法人資格的機(jī)構(gòu)。至1995年9月12日〈即《代辦協(xié)議書》履行的終止日〉，證券公司與證券代辦處共計(jì)簽訂了35份代理發(fā)行協(xié)議，其中兩份為口頭協(xié)議。證券代辦處在此期間兩次超協(xié)議范圍發(fā)行企業(yè)債券，共計(jì)超發(fā)金額為278萬(wàn)元。1995年9月12日，《代辦協(xié)議書》履行期限屆滿，證券公司未依中國(guó)人民銀行《關(guān)于設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《代辦點(diǎn)通知》）第六條的規(guī)定為證券代辦處辦理延期手續(xù)，至1996年5月25日，證券公司與證券代辦處簽訂代理發(fā)行協(xié)議共計(jì)5份，發(fā)行企業(yè)債券1790萬(wàn)元，均以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。在此期間，證券代辦處以代保管單形式超發(fā)兩筆，所涉金額250萬(wàn)元。

1996年5月25日，市人行長(zhǎng)銀發(fā)（1996）151號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)長(zhǎng)春市證券市場(chǎng)管理的通知》（以下簡(jiǎn)稱市人行151號(hào)文）規(guī)定：“

一、從1996年7月1日起，凡在長(zhǎng)春市內(nèi)發(fā)行地方企業(yè)債券和短期融資券，一律實(shí)行有紙化（即實(shí)物券）制度?！薄?/p>

二、撤銷長(zhǎng)春市內(nèi)所有證券機(jī)構(gòu)代辦點(diǎn)，建立債券代理業(yè)務(wù)一次性報(bào)批制度。各證券公司（含營(yíng)業(yè)部）、信托投資公司證券部經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的所有證券代辦點(diǎn)必須于1996年7月1日前停辦證券代辦業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，向人民銀行繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》。7月1日后，各證券營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)代理發(fā)行地方企業(yè)債券和短期融資債券時(shí)，可根據(jù)發(fā)行量需要一次性向市人行提出增設(shè)代理窗口的申請(qǐng)，并提交有關(guān)債券代理發(fā)行協(xié)議書及有關(guān)審批文件資料證明?！洞韰f(xié)議書》由市人行統(tǒng)一印制（式樣附后），代理雙方按有關(guān)規(guī)定簽署協(xié)議并經(jīng)公證后報(bào)市人行審批”。證券公司沒有按照上述文件的規(guī)定摘掉證券代辦處的牌匾，收回業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙，工行勞服公司亦未協(xié)助執(zhí)行。

1996年9月6日，經(jīng)證券公司請(qǐng)示，市人行以長(zhǎng)銀復(fù)（1996）126號(hào)《關(guān)于同意長(zhǎng)春市解放城市信用社等三家城市信用社為長(zhǎng)春證券公司代辦發(fā)行企業(yè)債券的批復(fù)》，同意證券公司在原新興信用社鐵北分部代理長(zhǎng)春市輪胎廠、吉林省聯(lián)合置業(yè)國(guó)際有限公司企業(yè)債券發(fā)行業(yè)務(wù)中，代辦債券的發(fā)行和兌付業(yè)務(wù)。在上述企業(yè)債券代理發(fā)行之后，證券公司又簽署11份加蓋原新興信用社鐵北分部字樣印章的代理發(fā)行協(xié)議，該11份協(xié)議僅得到了吉林省計(jì)劃委員會(huì)或長(zhǎng)春市計(jì)劃委員會(huì)的批準(zhǔn)，所簽協(xié)議書均為自制的。在此期間，加上經(jīng)市人行批復(fù)同意的2份代理發(fā)行協(xié)議，共計(jì)13份，其中口頭協(xié)議3份，均為“發(fā)新還舊”，除3份協(xié)議以實(shí)物券發(fā)行外，其余以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。此間發(fā)行的企業(yè)債券，共計(jì)超發(fā)9筆，均以代保管單的形式發(fā)行，所涉金額1592．6萬(wàn)元。

在上述企業(yè)債券發(fā)行期間，證券代辦處和原新興信用社鐵北分部在未與證券公司簽訂代理發(fā)行協(xié)議的情況下，還擅自發(fā)行了 19筆企業(yè)債券，有的載明“一年自賣”，有的假借企業(yè)之名，所涉本金合計(jì)35028．8萬(wàn)元，均以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。

另查明：1996年8月29日，工行長(zhǎng)春市分行稽核處出具了一份《關(guān)于原新興信用社鐵北分部稽核情況報(bào)告》，指出了原新興信用社鐵北分部在管理上混亂的若干問(wèn)題，其中涉及證券代辦處設(shè)置債券手續(xù)費(fèi)帳外帳的問(wèn)題稱：從該社帳務(wù)上查該社1993年開始代理發(fā)行多種證券。到1996年6月24日止，累計(jì)發(fā)行金額6727． 3萬(wàn)元。從人民銀行證券部查該社1992年至1996年6月3日發(fā)行8247．8萬(wàn)元，相差1520．5萬(wàn)元。1993年12月27日至1995年 12月1日共收取代理發(fā)行債券手續(xù)費(fèi)19筆29．6萬(wàn)元，1996年另收取3筆5．1萬(wàn)元，共計(jì)收取手續(xù)費(fèi)34．7萬(wàn)元。支出33．2萬(wàn)元，其中職工分14．8萬(wàn)元，招待費(fèi)3．6萬(wàn)元，職工福利1．9萬(wàn)元，交勞服公司6500元，給鐵北辦事處秘書科2000元，給有關(guān)人員1．8萬(wàn) 元，支付起訴費(fèi)1萬(wàn)元，其他支出2763元，轉(zhuǎn)入“501”利息收入科目1萬(wàn)元，沖銷招待費(fèi)15050元，轉(zhuǎn)入該社食堂5050元，剩余1．5 萬(wàn)元不知去向。從人民銀行證券部查該社1992年至1996年6月 3日共收取34筆手續(xù)費(fèi)，金額為60．5萬(wàn)元，比該社帳面反映數(shù)多出25．8萬(wàn)元。上述稽核期間，共涉及證券公司與證券代辦處所簽的代理發(fā)行協(xié)議39份。

還查明：根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于組建城市合作銀行的通知》精神，經(jīng)長(zhǎng)春市人民政府請(qǐng)示，中國(guó)人民銀行于1996年7月22日以銀函（1996）254號(hào)《關(guān)于長(zhǎng)春市開展城市合作銀行組建工作的復(fù)函》，同意長(zhǎng)春市人民政府成立合作銀行籌備組，遂合作銀行籌備組成立，即開展工作。1996年10月30日，合作銀行籌備組在《金融時(shí)報(bào)》上發(fā)布公告，該公告第三條規(guī)定：“自本公告之日起至長(zhǎng)春城市合作銀行正式成立，上列城市信用社對(duì)外簽訂的合同、協(xié)議等法律文書（籌備領(lǐng)導(dǎo)小組已授權(quán)的除外）均需報(bào)經(jīng)長(zhǎng)春城市合作銀行籌備領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室批準(zhǔn)；凡未經(jīng)批準(zhǔn)的，長(zhǎng)春城市合作銀行將不承 擔(dān)任何法律責(zé)任?！痹摋l款所稱“上列城市信用社”包括原新興信用社。自該公告發(fā)布之日起，至長(zhǎng)春市商業(yè)銀行正式成立前，證券公司與證券代辦處，原新興信用社鐵北分部所簽訂的代理發(fā)行協(xié)議均未經(jīng)合作銀行籌備組辦公室批準(zhǔn)。1997年10月20日，原新興信用社等單位在《發(fā)起人協(xié)議》上簽章。該協(xié)議第十五條規(guī)定：“城市信用社的股東以資產(chǎn)評(píng)估確認(rèn)后的凈資產(chǎn)折價(jià)入股，其資產(chǎn)評(píng)估及折股辦法按照國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)和《長(zhǎng)春市城市信用社清產(chǎn)核資及股權(quán)評(píng)估工作方案》及其附件的規(guī)定執(zhí)行。第二十三條規(guī)定：”城市信用社股東承諾，各股東所出資的城市信用社除在其資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告中載明的債務(wù)和在自資產(chǎn)評(píng)估基準(zhǔn)日起，經(jīng)本領(lǐng)導(dǎo)小組批準(zhǔn)的，與以往實(shí)踐一致的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中產(chǎn)生的債務(wù)外，沒有隱瞞任何種類的其它債務(wù)。如該項(xiàng)承諾有虛假陳述，由此產(chǎn)生的法律責(zé)任均應(yīng)由為該虛假陳述的信用社股東承擔(dān)；如因該虛假陳述的信用社給本行和其它發(fā)起人造成經(jīng)濟(jì)損失的，該虛假陳述的信用社股東還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?1997年1月17日，經(jīng)長(zhǎng)春會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)原新興信用社資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估結(jié)果為：資產(chǎn)總額14806590．96元，負(fù)債總額 175281308．63元，所有者權(quán)益總額為27216117．67元，其中法人股為0，個(gè)人股為0。上述資產(chǎn)評(píng)估未包括本案所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)。1998年1月5日，當(dāng)時(shí)的工行長(zhǎng)春市分行作為移交方，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行作為接收方，在市人行的監(jiān)督下，就新興信用社進(jìn)行了交接，并簽訂了《接交書》。該《接交書》載明：長(zhǎng)春市新興信用社作為發(fā)起人加入長(zhǎng)春市商業(yè)銀行。按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，加入商業(yè)銀行的城市信用社，相應(yīng)取消獨(dú)立法人地位，其債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)。截止1997年11月30日，該社總資產(chǎn)10383萬(wàn)元，總負(fù)債1138萬(wàn)元，所有者權(quán)益為755萬(wàn)元。《1994年12月31 日前在崗職工基本情況登記表》中90人，《1995年1月1日到信用社工作人員基本情況登記表》中33人，待長(zhǎng)春市商業(yè)銀行清理后納入正常管理。從即日起，該城市信用社的人、財(cái)、物全部移交長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，未盡事宜，由長(zhǎng)春市商業(yè)銀行按有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一處理。《接交書》簽訂后原新興信用社被撤銷。在長(zhǎng)春市商業(yè)銀行接收的人員中包括王輝（王輝為原證券代辦處負(fù)責(zé)人，現(xiàn)為在逃嫌疑犯）。1998年4月8日，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行下發(fā)長(zhǎng)商銀（1998）40號(hào)《關(guān)于啟用長(zhǎng)春市商業(yè)銀行各行業(yè)務(wù)印章，廢止原城市信用社各種業(yè)務(wù)印章的通知》要求：”以商業(yè)銀行命名的各處室，各支行各種印章于1998年4月16日開始啟用，同時(shí)廢止原城市信用社的各種印章“。按照該通知的要求，原城市信用社的各種印章上交長(zhǎng)春市商業(yè)銀行統(tǒng)一予以封存，其中原新興信用社的各種印章于1998年 4月15日已上交長(zhǎng)春市商業(yè)銀行予以封存。

1998年12月10日，工行長(zhǎng)春市分行變更為中國(guó)工商銀行吉 林省分行營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱工行營(yíng)業(yè)部）。

1999年3月間，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行接到所屬長(zhǎng)春市商業(yè)銀行新興支行（以下簡(jiǎn)稱新興支行）報(bào)告，原證券代辦處負(fù)責(zé)人王輝（當(dāng)時(shí)為新興支行職員）以請(qǐng)病假為由，至今未歸，并于1999年3月11 日來(lái)信稱：”帳面差款800余萬(wàn)元，只能自我了斷?！爸链?，一些持加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章代保管單的客戶，要求兌付到期企業(yè)債券，形成兌付風(fēng)險(xiǎn)。按照長(zhǎng)春市人民政府1999年的債券專題會(huì)議精神，為了保持金融、證券市場(chǎng)穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行和證券公司出資墊付了到期企業(yè)債券。經(jīng)三方核對(duì)，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行從1998年10月27日起共計(jì)墊付20筆，合計(jì)24302984．30元，證券公司于1999年10月20日墊付資金500萬(wàn)元。為此，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行訴至吉林省高級(jí)人民法院，請(qǐng)求保護(hù)其合法權(quán)益，由工行營(yíng)業(yè)部和證券公司承擔(dān)墊付資金的返還責(zé)任。證券公司在訴訟中提出反訴，請(qǐng)求判令長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)返還500萬(wàn)元墊付款的責(zé)任。原審期間，經(jīng)三方對(duì)證券代辦處所涉帳目進(jìn)行核查，未發(fā)現(xiàn)原新興信用社和原新興信用社鐵北分部及長(zhǎng)春市商業(yè)銀行占用證券資金問(wèn)題。另外，現(xiàn)以證券代辦處的名義在新興支行開設(shè)的2010904926帳戶上尚有存款1954559．06元。吉林省高級(jí)人民法院經(jīng)審理，就雙方當(dāng)事人訴訟爭(zhēng)議的焦點(diǎn)綜合評(píng)判如下：

（一）關(guān)于證券代辦處由誰(shuí)設(shè)立的問(wèn)題。

工行營(yíng)業(yè)部與證券公司對(duì)證券代辦處是基于誰(shuí)的申請(qǐng)?jiān)O(shè)立一事，各持一詞。工行營(yíng)業(yè)部主張因工行勞服公司系非證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，市人行是基于證券公司于1992年9月10日向其提出的《關(guān)于建立長(zhǎng)春證券公司鐵北代辦處的請(qǐng)示報(bào)告》，于同年9月30日以 65號(hào)《批復(fù)》由證券公司設(shè)立的。證券公司則提出根據(jù)工行勞服公司于1992年8月10日《關(guān)于成立長(zhǎng)春證券公司鐵北代辦處的請(qǐng)示》設(shè)立的。根據(jù)中國(guó)人民銀行《代辦點(diǎn)通知》第二條規(guī)定，非證券交易機(jī)構(gòu)不得設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)。工行勞服公司屬非證券交易機(jī)構(gòu)，無(wú)資格設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)。事實(shí)上，市人行的65號(hào)《批復(fù)》也是直接批給證券公司的。據(jù)此，證券公司才根據(jù)其與工行勞服公司于1992年9月12日簽訂的《代辦協(xié)議書》，利用原新興信用社鐵北分部的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和人員設(shè)立了證券代辦處。工行營(yíng)業(yè)部此主張有理，該院予以支持。工行營(yíng)業(yè)部提出證券代辦處不是依據(jù)雙方于1992年9月12日簽訂的《代辦協(xié)議書》設(shè)立的，因其舉不出第二份《代辦協(xié)議書》，且1992年9月12日的《代辦協(xié)議書》 在市人行存檔備查，工行營(yíng)業(yè)部此觀點(diǎn)不能成立。

（二）關(guān)于加蓋在部分代理發(fā)行協(xié)議上原新興信用社鐵北分部印章的真?zhèn)螁?wèn)題。

1998年4月8日，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行下發(fā)的長(zhǎng)商銀（1998）40號(hào)《關(guān)于啟用長(zhǎng)春市商業(yè)銀行各支行業(yè)務(wù)印章的通知》證實(shí)，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的各種印章于1998年4月16日開始啟用，同時(shí)廢止原城市信用社的各種印章，并予以封存。現(xiàn)長(zhǎng)春市商業(yè)銀行新興支行行長(zhǎng)張麗華出具的證明材料亦證實(shí)，按照上述通知要求，原新興信用社鐵北分部的合法公章已于1998年4月15日上交長(zhǎng)春市商業(yè)銀行予以封存。上述證據(jù)證明，證券公司于1998年7月15日簽訂的代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章是偽造的印章。上述原新興信用社鐵北分部的假印章與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行封存的真印章相比較，字體上有明顯不同，一見便知。由此可以推之，自1997年2月4日始證券公司與所謂原新興信用社鐵北分部簽訂的11份代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章均為假印章。對(duì)此，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行主張部分代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章為假印章有理，該院應(yīng)予支持。

（三）關(guān)于本案所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)應(yīng)否由長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)的問(wèn)題。

工行營(yíng)業(yè)部和證券公司均主張，因長(zhǎng)春市商業(yè)銀行依據(jù)相關(guān)文件的規(guī)定已成建制地接收了原新興信用社的資產(chǎn)，證券代辦處的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由轉(zhuǎn)制后的承繼人長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)。對(duì)此，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行以原新興信用社入股長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告》、《接交書》、中國(guó)人民銀行銀函（1999）47號(hào)文和《發(fā)起人協(xié)議》等為憑，證實(shí)其不應(yīng)承擔(dān)證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。該院認(rèn)為，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的主張有理有據(jù)，一是原新興信用社入股長(zhǎng)春市商業(yè)銀行時(shí)，其評(píng)估的財(cái)產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；二是根據(jù)1999年2月10日中國(guó)人民銀行函（1999）47號(hào)《關(guān)于城市商業(yè)銀行承接原城市信用社債務(wù)有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》規(guī)定：”根據(jù)國(guó)務(wù)院的通知精神，城市商業(yè)銀行承擔(dān)原城市信用社的債務(wù)，以在依法進(jìn)行公告和資產(chǎn)評(píng)估后，接交書上記載的，并經(jīng)中國(guó)人民銀行認(rèn)可的數(shù)額為限?！伴L(zhǎng)春市商業(yè)銀行亦未經(jīng)上述程序接收證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；三是依據(jù)《發(fā)起人協(xié)議》第二十三條的規(guī)定，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行也不應(yīng)承擔(dān)證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的主張有理，其不應(yīng)承擔(dān)證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。

（四）關(guān)于長(zhǎng)春市商業(yè)銀行有無(wú)訴權(quán)的問(wèn)題。

工行營(yíng)業(yè)部和證券公司均主張長(zhǎng)春市商業(yè)銀行無(wú)訴權(quán)，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行則主張依長(zhǎng)春市人民政府和市人行的要求實(shí)施墊付到期企業(yè)債券的行為后，證券代辦處的債權(quán)人即由原來(lái)購(gòu)買企業(yè)債券人轉(zhuǎn)為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，工行營(yíng)業(yè)部和證券公司應(yīng)對(duì)此債務(wù)負(fù)連帶清償?shù)牧x務(wù)。該院認(rèn)為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行實(shí)施墊付行為后，即享有了持券人的權(quán)利，也就當(dāng)然地享有對(duì)本案的訴權(quán)。至于此筆債務(wù)如何承擔(dān)的問(wèn)題，應(yīng)以三方的過(guò)錯(cuò)責(zé)任大小予以分擔(dān)。

（五）關(guān)于工行勞服公司和新興信用社的責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)的問(wèn)題。

原新興信用社鐵北分部屬原新興信用社的分支機(jī)構(gòu)，對(duì)外代表原新興信用社從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。原新興信用社雖為獨(dú)立法人，但在工行營(yíng)業(yè)部與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行就原新興信用社進(jìn)行交接時(shí)，原新興信用社經(jīng)資產(chǎn)評(píng)估其法人股和個(gè)人股已經(jīng)為零，且交接的資產(chǎn)不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，現(xiàn)原新興信用社又已被撤銷，所以應(yīng)由原新興信用社的主管上級(jí)部門工行勞服公司對(duì)原新興信用社就本案應(yīng)負(fù)的責(zé)任予以承擔(dān)。因工行勞服公司非獨(dú)立法人，故應(yīng)由其上級(jí)主管部門工行營(yíng)業(yè)部承擔(dān)。

（六）關(guān)于證券公司與工行勞服公司所簽《代辦協(xié)議書》的效力及其兩者問(wèn)的法律關(guān)系問(wèn)題。

雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》是經(jīng)市人行審核批復(fù)確認(rèn)的，主要條款清楚，且不違背有關(guān)法律、法規(guī)和政策。工行勞服公司雖非金融機(jī)構(gòu)，不具備成為證券交易代辦點(diǎn)的條件，但它是作為原新興信用社鐵北分部的主管上級(jí)簽訂的協(xié)議，將證券代辦處設(shè)在具備條件的原新興信用社所屬的鐵北分部，此行為并無(wú)不當(dāng)之處?！洞k協(xié)議書》第一條誤將”乙方“稱作證券代辦處，并不影響其余條款指代的是工行勞服公司，因?yàn)榇藭r(shí)證券代辦處尚未成立，且”乙方“欄內(nèi)加蓋的是工行勞服公司的公章，工行營(yíng)業(yè)部提出”乙方“指代不清，不能成立。工行勞服公司雖是隸屬于工行營(yíng)業(yè)部的非法人單位，但簽訂《代辦協(xié)議書》的意思表示真實(shí)，且協(xié)議已得到了履行，加之協(xié)議本身已經(jīng)市人行確認(rèn)，不宜以工行勞服公司為非法人單位確定協(xié)議無(wú)效。雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》有效。證券公司與工行勞服公司問(wèn)簽訂的《代辦協(xié)議書》的內(nèi)容清楚的說(shuō)明雙方間為委托代理關(guān)系，依協(xié)議約定工行勞服公司僅享有收取千分之十手續(xù)費(fèi)的權(quán)利，至于證券代辦處業(yè)務(wù)印章的刻制和業(yè)務(wù)用紙的提供均需證券公司負(fù)責(zé)，工行勞服公司無(wú)自主權(quán)。根據(jù)中國(guó)人民銀行《代辦點(diǎn)通知》第一條”證券交易代辦點(diǎn)是證券交易機(jī)構(gòu)委托其他金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)利用現(xiàn)有營(yíng)業(yè)場(chǎng)地和人員代為辦理證券業(yè)務(wù)的場(chǎng)所“的規(guī)定，證券代辦處是證券公司對(duì)外代為辦理證券業(yè)務(wù)的場(chǎng)所，對(duì)外代表證券公司行為，工行勞服公司不過(guò)是將其所屬的原新興信用社鐵北分部的一定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地和有關(guān)的業(yè)務(wù)人員提供給證券公司，目的在于收取手續(xù)費(fèi)，并依《代辦協(xié)議書》承擔(dān)一定的義務(wù)。故證券公司和工行營(yíng)業(yè)部在此問(wèn)題上的主張和表述，均有不妥和不全面之處。

（七）關(guān)于本案所涉具體代理發(fā)行協(xié)議的效力問(wèn)題。

證券公司于1992年9月23日至1998年7月15日間，與證券代辦處、原新興信用社鐵北分部共計(jì)簽訂53份代理發(fā)行協(xié)議，其中與證券代辦處簽訂40份，與原新興信用社鐵北分部簽訂13份。在1995年9月20日《代辦協(xié)議書》約定的履行終止日前，證券公司與其設(shè)立的證券代辦處簽訂了35份代理發(fā)行協(xié)議。如前款所述，證券代辦處不過(guò)是證券公司委托工行勞服公司利用其所屬的原新興信用社鐵北分部現(xiàn)有的營(yíng)業(yè)場(chǎng)地和人員代為辦理證券業(yè)務(wù)的場(chǎng)所，而非受托金融機(jī)構(gòu)。證券代辦處的業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙也是證券公司為其刻制和提供的，對(duì)外應(yīng)代表證券公司，所以 證券公司與其設(shè)立的證券代辦處簽訂的代理發(fā)行協(xié)議，應(yīng)視為自己與自己簽訂的協(xié)議，顯然不符合委托代理的法律關(guān)系，應(yīng)以無(wú)效處理。1995年9月12日《代辦協(xié)議書》履行終止后，證券公司在未依中國(guó)人民銀行《關(guān)于設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》辦理延期手續(xù)，理應(yīng)結(jié)束代理活動(dòng)的情況下，繼續(xù)與其設(shè)立的證券代辦處簽訂了5份代理發(fā)行協(xié)議，上述代理發(fā)行企業(yè)債券行為應(yīng)確認(rèn)無(wú)效。1996年7月1日以后，證券公司與原新興信用社鐵北分部共計(jì)簽訂了13份代理發(fā)行協(xié)議。根據(jù)長(zhǎng)銀發(fā)（1996）151號(hào)文第二條”撤銷長(zhǎng)春市內(nèi)所有證券機(jī)構(gòu)代辦點(diǎn)，建立債券代理業(yè)務(wù)一次性報(bào)批制度“，”《代理協(xié)議書》由長(zhǎng)春市人民銀行統(tǒng)一印制（式樣。附后），代理雙方按有關(guān)規(guī)定簽署協(xié)議并經(jīng)公證后報(bào)市人民銀行審批“的規(guī)定，證券公司于1996年9月6日簽訂的2份代理發(fā)行協(xié)議應(yīng)為有效外，其他11份協(xié)議因未經(jīng)市人行審批應(yīng)確認(rèn)無(wú)效，且在該11份協(xié)議上還存在原新興信用社鐵北分部假印章的問(wèn)題。

上述被確認(rèn)無(wú)效的代理發(fā)行協(xié)議，已實(shí)際實(shí)施，并已兌付完畢，不宜按無(wú)效原則處理。

（八）關(guān)于本案所涉資金缺口形成的原因和應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。

經(jīng)三方當(dāng)事人對(duì)證券代辦處帳目進(jìn)行核對(duì)，現(xiàn)可以確認(rèn)資金缺口為29302984．30元，其中長(zhǎng)春市商業(yè)銀行墊付了24302984． 30元，證券公司墊付500萬(wàn)元。上述資金缺口的形成，涉及時(shí)間之長(zhǎng)--從1992年至1998年，發(fā)行次數(shù)之多--共計(jì)53筆（僅為有代理發(fā)行協(xié)議的），發(fā)行數(shù)額之大--總計(jì)代辦發(fā)行14648．30萬(wàn)元（僅為依53份代理發(fā)行協(xié)議發(fā)行的），其間還存在著違規(guī)操作，超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券，原證券代辦處負(fù)責(zé)人王輝涉嫌犯罪等諸多因素。分述如下：

1、關(guān)于無(wú)效代理發(fā)行協(xié)議對(duì)資金缺口形成的影響和責(zé)任問(wèn)題。如前所述，證券公司與證券代辦處，原新興信用社鐵北分部所簽的代理發(fā)行協(xié)議絕大部分應(yīng)確認(rèn)無(wú)效，無(wú)效的代理發(fā)行協(xié)議為最終資金缺口的形成起到了前提和鋪墊作 用，尤其是隨意性地與證券代辦處和原新興信用社鐵北分部簽訂代理發(fā)行協(xié)議，并口頭協(xié)議，給證券代辦處負(fù)責(zé)人王輝利用證券代辦處的業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙進(jìn)行超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券創(chuàng)造了方便條件。證券公司與原新興信用社鐵北分部簽訂的代理發(fā)行協(xié)議還存在著原新興信用社鐵北分部假印章的問(wèn)題，和工行勞服公司、原新興信用社未盡《代辦協(xié)議書》約定義務(wù)，疏于管理的問(wèn)題?；诖耍C券公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，工行營(yíng)業(yè)部承擔(dān)次要責(zé)任。

2、《代辦協(xié)議書》履行終止后，證券公司違反中國(guó)人民銀行《代辦點(diǎn)通知》，在未依通知辦理延期手續(xù)的情況下，繼續(xù)與證券代辦處簽訂無(wú)效代理發(fā)行協(xié)議，仍以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單的形式發(fā)行企業(yè)債券，繼續(xù)為王輝利用證券代辦處業(yè)務(wù)印章等超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券創(chuàng)造方便條件。工行勞服公司未依《代辦協(xié)議書》的約定履行其義務(wù)，工行勞服公司和原新興信用社僅享受收取手續(xù)費(fèi)的權(quán)利，而未盡管理之責(zé)。據(jù)此，證券公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé) 任，工行營(yíng)業(yè)部承擔(dān)次要責(zé)任。

3、市人行長(zhǎng)銀發(fā)（1996）151號(hào)文下發(fā)后，證券公司未依該文的規(guī)定執(zhí)行，其行為有三：一是違背了從1996年7月1日起，凡在長(zhǎng)春市發(fā)行地方企業(yè)債券，一律實(shí)行有紙化（即實(shí)物券）制度，繼續(xù)以代保管單形式發(fā)行企業(yè)債券。這一防止任意發(fā)行企業(yè)債券行為的發(fā)生，甚至犯罪行為的發(fā)生的重 大制度未能實(shí)施，給王輝利用手中證券代辦處業(yè)務(wù)印章等任意發(fā)行企業(yè)債券，直至犯罪行為的發(fā)生創(chuàng)造了極大的機(jī)會(huì)；二是依該通知，證券代辦處必須于1997年7月1日前停止證券代辦業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，向人民銀行繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》。證券公司不但不按通知要求辦理，而是繼續(xù)以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單發(fā)行企業(yè)債券，使王輝有機(jī)可乘；三是違反債券代理業(yè)務(wù)二次性報(bào)批制度。1996年7月1日后，證券公司所發(fā)行的企業(yè)債券僅有兩次經(jīng)市人行批準(zhǔn)，亦使王輝有機(jī)可乘。在該通知的執(zhí)行上，工行長(zhǎng)春市分行、工行勞服公司和原新興信用社未予積極配合，疏于管理，雖于1996年8月29日在稽核中已發(fā)現(xiàn)證券代辦處在管理和帳目上存在嚴(yán)重的問(wèn)題，但未予糾正和及時(shí)處理，而是不了了之，致使王輝的不當(dāng)和犯罪行為仍在繼續(xù)。對(duì)此，證券公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，工行營(yíng)業(yè)部承擔(dān)次要責(zé)任。

4、1998年1月5日，工行營(yíng)業(yè)部與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行問(wèn)就原新興信用社的人、財(cái)、物進(jìn)行了交接。交接時(shí)，工行營(yíng)業(yè)部未就證券代辦處的情況進(jìn)行說(shuō)明，亦未就證券代辦處的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行交接，使長(zhǎng)春市商業(yè)銀行對(duì)此處于不知的狀態(tài)。證券公司明知已就原新興信用社進(jìn)行了交接，仍與王輝手中持有的假印章簽訂代理發(fā)行協(xié)議，尤其是長(zhǎng)春市商業(yè)銀行正式成立后，原新興信用社已被撤銷，證券公司還于1998年 7月15日與王輝手中的假印章簽訂了一份代理發(fā)行協(xié)議，發(fā)行企業(yè)債券500萬(wàn)元。因此，交接后，王輝可以繼續(xù)利用尚未收回的證券代辦處業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙進(jìn)行超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券等行為。對(duì)此，證券公司負(fù)有主要責(zé)任，工行營(yíng)業(yè)部負(fù)有次要責(zé)任。交接后，王輝作為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的職員利用工作時(shí)間和長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所進(jìn)行上述行為，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行對(duì)王輝的行為負(fù)有一定的管理責(zé)任。綜上所述，證券公司應(yīng)對(duì)本案資金缺口的形成負(fù)主要責(zé)任，即承擔(dān)29302984．30元及其利息（依國(guó)家銀行同期貸款利率計(jì)）的 60％；工行營(yíng)業(yè)部負(fù)次要責(zé)任，即承擔(dān)29302984．30元及利息的 30％；長(zhǎng)春市商業(yè)銀行負(fù)一定的責(zé)任，即承擔(dān)29302984．30元及利息的10％。

（九）關(guān)于證券代辦處帳戶上尚余款項(xiàng)的處理問(wèn)題。經(jīng)審理查明，現(xiàn)證券代辦處名下存于新興支行20109004926 帳號(hào)上1954559．06元，該款顯然應(yīng)從本案資金缺口總額及其利息中減除。應(yīng)按三方的責(zé)任比例，證券公司和工行營(yíng)業(yè)部均需向長(zhǎng)春市商業(yè)銀行支付應(yīng)承擔(dān)的款項(xiàng)，故現(xiàn)存于新興支行 20109004926帳號(hào)上的1954559．06元及其存款利息直接判歸長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，從24302984．30元及其利息中減除?；谠撘蛩氐拇嬖?，三方相互給付金額應(yīng)如下計(jì)算：

1、長(zhǎng)春市商業(yè)銀行墊付的本金24302984．30元及其利息3332228．01元（利息計(jì)算截止 2001年8月31日，以年利率5．94％計(jì)），先減除1954559．06元及 其存款利息6470．39元（利息計(jì)算截止2001年8月31日），長(zhǎng)春市商業(yè)銀行墊付剩余的本息為25674182．6元，該款由三方按責(zé)任比例承擔(dān)，即長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)10％為2567418．29元，工行營(yíng)業(yè)部承擔(dān)30％為7702254．86元，證券公司承擔(dān)60％為15404509． 26元；

2、證券公司墊付的本金500萬(wàn)元及其利息544709．50元（利息計(jì)算截止2001年8月31日，以年利率5．94％計(jì)），由長(zhǎng)春市 商業(yè)銀行承擔(dān)10％即554470．95元，工行營(yíng)業(yè)部承擔(dān)30％即 1663412．80元，證券公司承擔(dān)60％即3326825．70元。上述兩項(xiàng) 三方應(yīng)承擔(dān)的金額互抵后，工行營(yíng)業(yè)部應(yīng)支付給長(zhǎng)春市商業(yè)銀行 7702254．86元，證券公司應(yīng)支付給長(zhǎng)春市商業(yè)銀行14850038．31 元，工行營(yíng)業(yè)部應(yīng)支付給證券公司1663412．80元。

（十）關(guān)于王輝案追回贓款的處理原則問(wèn)題。

因王輝尚未歸案，追繳贓款情況不清，本案不能一并解決，待追回贓款后，按三方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的比例予以返還。綜上所述，該院依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、第六十三條第二款和第六十六條第一款、《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第四條、第七條第一款第一項(xiàng)、第十六條第一款和第二十九條的規(guī)定，判決：

一、工行營(yíng)業(yè)部支付給長(zhǎng)春市商業(yè)銀行7702254．86 元；

二、證券公司支付給長(zhǎng)春市商業(yè)銀行14850038．31元；

三、工行營(yíng)業(yè)部支付給證券公司1663412．80元。

四、新興支行 20109004926帳戶上證券代辦處名下的存款1954559．06元及其 利息6470．39元（截止2001年8月31日）歸長(zhǎng)春市商業(yè)銀行所有；

五、本案當(dāng)事人的其他訴訟請(qǐng)求不予支持。

以上各項(xiàng)所判給付金額于該判決生效后十日內(nèi)付清。一審案件受理費(fèi)113750元，反訴費(fèi)35100元，由長(zhǎng)春市商業(yè)銀行負(fù)擔(dān)10％即14885元，工行營(yíng)業(yè)部負(fù)擔(dān)30％即44655元，證券公司負(fù)擔(dān)60％即89310元。

證券公司和工行營(yíng)業(yè)部均不服吉林省高級(jí)人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴。證券公司上訴稱：

1、原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，將證券代辦處認(rèn)定為屬于證券公司，忽略了證券代辦處產(chǎn)生的背景、證券行業(yè)的特點(diǎn)、當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示及具體的事實(shí)情況；沒有正確認(rèn)定證券公司與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行之間的代理關(guān)系，將證券公司與代辦處簽訂的委托代理協(xié)議認(rèn)定為是自已與自己簽訂的協(xié)議是錯(cuò)誤的；未能查明資金缺口的原因和資金的去向及超發(fā)債券的真正責(zé)任人，在此基礎(chǔ)上作出的判決是錯(cuò)誤的。

2、原審判決混淆了民事責(zé)任與行政責(zé)任的概念，將違反行政規(guī)定作為承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)，屬于適用法律錯(cuò)誤。

3、根據(jù)本案的實(shí)際情況，應(yīng)按先刑后民的原則處理。請(qǐng)求二審法院依法撤銷原審判決主文第二、三項(xiàng)。

工行營(yíng)業(yè)部上訴稱：中國(guó)人民銀行《代辦點(diǎn)通知》第2條規(guī)定：非證券交易機(jī)構(gòu)不得設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)。因此，工行勞服公司及原新興信用社無(wú)資格設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)，其證券交易代辦行為均屬無(wú)效，原審判決以長(zhǎng)春市人民銀行文件為依據(jù)判令代辦行為有效，屬于適用政策法律不當(dāng)。原新興信用社入股商業(yè)銀行時(shí)，其評(píng)估的財(cái)產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，其原因是原新興信用社無(wú)此業(yè)務(wù)，原審判決認(rèn)定了證券代辦處是批復(fù)給證券公司的，工行營(yíng)業(yè)部就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任。原新興信用社具有獨(dú)立的法人資格，應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。其撤銷時(shí)上級(jí)主管單位為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，在入股長(zhǎng)春市商業(yè)銀行后，債權(quán)債務(wù)已經(jīng)無(wú)條件轉(zhuǎn)歸長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，對(duì)已經(jīng)脫管的原新興信用社出現(xiàn) 的資金缺口與工行營(yíng)業(yè)部無(wú)關(guān)，原審法院判令工行營(yíng)業(yè)部承擔(dān) 30％的責(zé)任沒有法律依據(jù)。1999年3月，王輝出現(xiàn)問(wèn)題并稱”帳面差款800余萬(wàn)元，只能自我了斷“。從時(shí)間上看，王輝問(wèn)題出現(xiàn)在長(zhǎng)春市商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)管理期間，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行對(duì)王輝的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)全部的賠償責(zé)任。王輝承認(rèn)的800萬(wàn)元也不應(yīng)納入本案審理，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由長(zhǎng)春市商業(yè)銀行或王輝本人承擔(dān)。本案應(yīng)當(dāng)先刑后民。原審法院在沒有查明假公章來(lái)源的情況下，用”由此可以推之，自1997年2月4日始證券公司與所謂的原新興信用社鐵北分部簽訂的11份代理發(fā)行協(xié)議上加蓋原新興信用社鐵北分部的印章均為假印章"的表述方式，直接確認(rèn)并支持長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的主張，與客觀事實(shí)和司法審判原則相悖。原審法院認(rèn)定本案所涉 及的代理發(fā)行協(xié)議無(wú)效后又按有效處理，不符合《中華人民共和國(guó)民法通則》的規(guī)定。原審判決結(jié)果與其認(rèn)定的事實(shí)相矛盾，顯失公正，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，依法公斷。長(zhǎng)春市商業(yè)銀行針對(duì)工行營(yíng)業(yè)部的上訴答辯稱：長(zhǎng)春市商業(yè)銀行接收原新興信用社時(shí)，交接方是工行營(yíng)業(yè)部，而非原新興信用社，交接時(shí)不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；長(zhǎng)春市商業(yè)銀行并非整體接收了原新興信用社，而是由其作為發(fā)起人，將其債權(quán)債務(wù)進(jìn)行評(píng)估折股量化后加入股份制商業(yè)銀行的；新興支行和新興支行鐵北營(yíng)業(yè)室（原新興信用社鐵北分部）對(duì)債券業(yè)務(wù)沒有任何簽章和承諾，本案法律后果不屬于組建長(zhǎng)春市商業(yè)銀行后的經(jīng)營(yíng)行為，依據(jù)人總行《關(guān)于城市商業(yè)銀行承接原城市信用社債務(wù)有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》規(guī)定，我方不應(yīng)承擔(dān)任何債務(wù)；王輝犯罪暴露時(shí)間和犯罪時(shí)間是不同的，1999年3月是王輝犯罪暴露的時(shí)間，王輝的個(gè)人犯罪行為與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行無(wú)關(guān)，與本案的民事責(zé)任無(wú)關(guān)。長(zhǎng)春市商業(yè)銀行針對(duì)證券公司的上訴答辯稱：根據(jù)中國(guó)人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定，證券代辦處在行政上應(yīng)當(dāng)歸屬工行營(yíng)業(yè)部，在業(yè)務(wù)上接受證券公司管理，兩上訴人對(duì)本案?jìng)鶆?wù)負(fù)有責(zé)任；在《代辦協(xié)議書》期限屆滿后，證券公司違反中國(guó)人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定，且擅自與沒有法人資格的原新興信用社鐵北分部簽訂合同，應(yīng)對(duì)后期的債券發(fā)行負(fù)有不可推卸的責(zé)任；原新興信用社鐵北分部在債券發(fā)行過(guò)程中形成的資金缺口，是由證券公司沒有及時(shí)履行監(jiān)管責(zé)任造成的，證券公司主張的行政違規(guī)行為不承擔(dān)民事責(zé)任的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回兩上訴人的上訴請(qǐng)求，維持原審判決。本院認(rèn)為：1992年期間，工行勞服公司與證券公司依據(jù)雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》，分別向市人行提交了在原新興信用社鐵北分部設(shè)立證券代辦處的申請(qǐng)書，據(jù)此，市人行以65號(hào)《批復(fù)》批準(zhǔn)設(shè)立證券代辦處。從工行勞服公司和證券公司在《代辦協(xié)議書》和申請(qǐng)書中的意思表示及市人行的65號(hào)《批復(fù)》內(nèi)容看，證券代辦處是證券公司設(shè)在金融機(jī)構(gòu)為委托代理證券業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，其設(shè)立符合中國(guó)人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定。證券公司上訴稱原審判決認(rèn)定證券代辦處隸屬于證券公司，忽略了其產(chǎn)生的背景、證券行業(yè)的特點(diǎn)、當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示等主張，及長(zhǎng)春市商業(yè)銀行答 辯認(rèn)為證券代辦處行政上歸屬工行營(yíng)業(yè)部，業(yè)務(wù)上接受證券公司 管理的主張均不成立。由于證券代辦處隸屬于證券公司，對(duì)本案涉及到期的企業(yè)債券，證券公司應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)兌付義務(wù)。根據(jù)長(zhǎng)春市人民政府1999年債券專題會(huì)議精神，證券公司出資500萬(wàn)元兌付到期企業(yè)債券，屬于向持券人履行兌付義務(wù)，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行兌付到期企業(yè)債券，屬于替證券公司墊付資金，證券公司對(duì)長(zhǎng)春市商業(yè)銀行墊付的24302984．30元資金，應(yīng)當(dāng)予以返還。工行勞服公司雖然不具備代理買賣證券業(yè)務(wù)的主體資格，但其安排由與其有隸屬關(guān)系的原新興信用社鐵北分部實(shí)際履行《代辦協(xié)議書》，因原新興信用社鐵北分部是經(jīng)市人行批準(zhǔn)設(shè)立證券代辦處的金融機(jī)構(gòu)，具備代理證券買賣業(yè)務(wù)的主體資格，且《代辦協(xié)議書》亦經(jīng)過(guò)市人行審核批準(zhǔn)，證券公司與原新興信用社鐵北分部依據(jù)《代辦協(xié)議書》實(shí)際形成了委托代理關(guān)系，故應(yīng)認(rèn)定《代辦協(xié)議書》有效。工行營(yíng)業(yè)部主張工行勞服公司及原新興信用社無(wú)資格設(shè)立證券代辦處，其證券交易代辦行為均屬無(wú)效的主張不能成立。委托代理關(guān)系形成后，證券公司于1992年至1998年期間，先后與 證券代辦處和原新興信用社鐵北分部簽訂了53份發(fā)行協(xié)議，從 53份協(xié)議的內(nèi)容和履行情況看，無(wú)論53份協(xié)議上加蓋的是證券代辦處的公章，還是原新興信用社鐵北分部的公章，事實(shí)上均是由原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營(yíng)業(yè)室的工作人員實(shí)施了 53份協(xié)議約定的內(nèi)容，發(fā)行了企業(yè)債券，因此，應(yīng)認(rèn)定原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營(yíng)業(yè)室事實(shí)上接受了證券公司的委托和授權(quán)。證券公司上訴稱其與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行之間是代理關(guān)系，與證券代辦處簽訂的協(xié)議并非自己與自己簽訂協(xié)議的觀點(diǎn)成立；工行營(yíng)業(yè)部上訴稱原審法院在沒有查明真假公章來(lái)源的情況下即支持了長(zhǎng)春市商業(yè)銀行主張的理由不能成立，本院不予采納。上述53份協(xié)議涉及發(fā)行企業(yè)債券金額達(dá)14648．30萬(wàn)元。原新興信 用社鐵北分部或新興支行鐵北營(yíng)業(yè)室在經(jīng)營(yíng)證券代辦處期間，除依據(jù)證券公司的上述53份協(xié)議指令發(fā)行企業(yè)債券外，還存在擅自發(fā)行和超發(fā)企業(yè)債券的行為，涉及金額達(dá)5623．40萬(wàn)元。經(jīng)本案三方當(dāng)事人核對(duì)，1992年至1998年期間，證券代辦處不能兌付的到期企業(yè)債券資金為29302984．30元及其利息（該數(shù)額為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行和證券公司兌付到期企業(yè)債券的資金數(shù)），證券代辦處帳戶現(xiàn)存資金1954559．06元及其利息，現(xiàn)存帳戶資金沖減到期企業(yè)債券資金后為27348425．24元及其相應(yīng)利息，該數(shù)額為證券公司所屬證券代辦處在委托經(jīng)營(yíng)期間發(fā)生的實(shí)際資金損失金額。

在證券代辦處代理發(fā)行企業(yè)債券的過(guò)程中，雖然是履行證券 公司與工行勞服公司、證券代辦處簽訂協(xié)議，但實(shí)際上行使代理權(quán)經(jīng)營(yíng)證券代辦處并實(shí)際操作債券買賣業(yè)務(wù)的是原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營(yíng)業(yè)室，在代理人原新興信用社鐵北分部變更期間，證券公司沒有對(duì)委托事項(xiàng)按照合作銀行籌備組在《金融時(shí)報(bào)》上發(fā)布公告的要求進(jìn)行債權(quán)登記，在原新興信用社由獨(dú)立法人變更為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)新興支行，新興信用社鐵北分部變更為新興支行鐵北營(yíng)業(yè)室以后，證券公司對(duì)所簽協(xié)議上加蓋的已被注銷了的原新興信用社鐵北分部的公章沒有提出任何異議，證券公司的上述行為說(shuō)明，其對(duì)經(jīng)營(yíng)證券代辦處的委托對(duì)象和代理人的授權(quán)范圍均不明確，對(duì)代理人的權(quán)利能力和行為能力沒有盡到必要的審查和注意義務(wù)，其將業(yè)務(wù)用章和業(yè)務(wù)用紙等交與 原新興信用社鐵北分部使用后，對(duì)證券代辦處的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)長(zhǎng)期疏于管理，對(duì)證券代辦處出現(xiàn)的超發(fā)和自賣債券現(xiàn)象缺乏必要的監(jiān)控。1996年5月25日，市人行下發(fā)〈1996〉151號(hào)文件，要求長(zhǎng)春市人行批準(zhǔn)設(shè)立的證券代辦點(diǎn)必須于1996年7月1日前停辦證券業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》，實(shí)行代理證券業(yè)務(wù)一次性報(bào)批制，發(fā)行債券一律實(shí)行有紙化制度等。證券公司在違反上述文件規(guī)定的情況下，仍與證券代辦處及原新興信用社鐵北分部簽訂了部分發(fā)行企業(yè)債券協(xié)議，授權(quán)違規(guī)發(fā)行企業(yè)債券。證券公司的上述行為是導(dǎo)致證券代辦處經(jīng)營(yíng)管理混亂，形成資金損失的直接原因，證券公司應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)主要責(zé)任。證券公司上訴稱原審判決未能查明資金缺口的原因和資金去向，及超發(fā) 債券的真正責(zé)任人，混淆了民事責(zé)任與行政責(zé)任概念的主張不能 成立，本院不予支持；長(zhǎng)春市商業(yè)銀行答辯認(rèn)為證券公司違反中國(guó)人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定，與沒有法人資格的原新興信用社鐵北分部簽訂合同，沒有及時(shí)履行監(jiān)管責(zé)任，應(yīng)對(duì)后期的債券發(fā)行負(fù)有不可推卸責(zé)任的理由成立，本院予以采納。原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營(yíng)業(yè)室利用代理發(fā)行企業(yè)債券之機(jī)，擅自超發(fā)和自賣企業(yè)債券，超越代理權(quán)限，對(duì)證券代辦處出現(xiàn)的資金損失應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。綜合本案實(shí)際情況，本院確定委托人證券公司對(duì)證券代辦處的實(shí)際資金損失27348425．24元及其相應(yīng)利息承擔(dān)80％的責(zé)任，即21878740．19元及其相應(yīng)利息。鑒于證券代辦處是由隸屬于工行營(yíng)業(yè)部的工行勞服公司直接參與設(shè)立的，工行營(yíng)業(yè)部對(duì)證券代辦處的業(yè)務(wù)有一定的監(jiān)管責(zé)任，且證券代辦處代理買賣證券業(yè)務(wù)是持續(xù)發(fā)生在工行營(yíng)業(yè)部主管原新興信用社期間，而在撤銷原新興信用社時(shí)，工行營(yíng)業(yè)部和長(zhǎng)春市商業(yè)銀行對(duì)證券代辦處的代理業(yè)務(wù)問(wèn)題沒有約定，本院確定工行營(yíng)業(yè)部應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案資金損失15％的責(zé)任，即承擔(dān)4102263．79元及其相應(yīng)利息，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)本案資金損失5％的責(zé)任，即承擔(dān) 1367421．26元及其相應(yīng)利息。工行營(yíng)業(yè)部上訴稱，原新興信用社具有獨(dú)立的法人資格，應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其入股長(zhǎng)春市商業(yè)銀行后，債權(quán)債務(wù)已經(jīng)無(wú)條件轉(zhuǎn)歸長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，對(duì)已經(jīng)脫管的新 興信用社出現(xiàn)的資金損失與工行營(yíng)業(yè)部無(wú)關(guān)等主張不能成立，本院不予支持。長(zhǎng)春市商業(yè)銀行答辯認(rèn)為接收原新興信用社時(shí)沒有接收證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，新興支行和新興支行鐵北營(yíng)業(yè)室對(duì)債券業(yè)務(wù)沒有簽章和承諾，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任等理由不能成立，本院不予采納。鑒于本案是多個(gè)訴的合并，證券公司應(yīng)當(dāng)返還長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的資金與長(zhǎng)春市商銀行應(yīng)承擔(dān)的資金損失折抵后，證券公司應(yīng)當(dāng)返還長(zhǎng)春市商業(yè)銀行22935563．04元及其相應(yīng)利息。另外，工行營(yíng)業(yè)部和證券公司上訴均主張根據(jù)本案存在王輝嫌疑犯罪的情況，應(yīng)按先刑后民的原則處理。因王輝涉嫌刑事犯罪問(wèn)題的處理不影響本案民事責(zé)任的承擔(dān)，其主張本院不予支持。工行營(yíng)業(yè)部主張?jiān)屡d信用社入股長(zhǎng)春市商業(yè)銀行時(shí)，評(píng)估的財(cái)產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處債權(quán)債務(wù)的原因是原新興信用社無(wú)此業(yè)務(wù)，與事實(shí)不符，本院不予采納。綜上，本院依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十三條第二款、第六十六條第一款、第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持吉林省高級(jí)人民法院（1999）吉經(jīng)初字第200號(hào)民事判決書主文的第五項(xiàng)；

二、撤銷上述民事判決主文的第一、二、三、四項(xiàng)；

三、新華證券有限公司給付長(zhǎng)春市商業(yè)銀行22935563．04元及利息（利息自長(zhǎng)春市商業(yè)銀行墊付到期企業(yè)債券之日起至給付之日止，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率分段計(jì)付）；

四、中國(guó)工商銀行吉林分行營(yíng)業(yè)部給付新華證券有限公司 4102263．79元及利息（利息自1999年10月20日起至給付之日止，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率分段計(jì)付）；

五、長(zhǎng)春市商業(yè)銀行新興支行20109004926帳號(hào)上的 1954559．06元及其相應(yīng)利息歸新華證券有限公司所有。一審案件受理費(fèi)148850元〈本訴案件受理費(fèi)113750元、反訴案件受理費(fèi)35100元，兩項(xiàng)合計(jì)148850元〉，由新華證券有限公司承擔(dān)119080元，中國(guó)工商銀行吉林分行營(yíng)業(yè)部承擔(dān)22327．50元長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)7442．50元；二審案件受理費(fèi)148850元，由新華證券有限公司負(fù)擔(dān)119080元，中國(guó)工商銀行吉林分行營(yíng)業(yè)部負(fù)擔(dān)29770元。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 付金聯(lián) 審判員 徐瑞柏 代理審判員 王東敏 二00二年十月八日

書記員 尹靜

第四篇：尚先忠與沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局規(guī)劃行政復(fù)議糾紛上訴案 判決書（共）

尚先忠與沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局規(guī)劃行政復(fù)議糾紛上訴案

上訴人（原審原告）尚先忠，男，1943年1月24日出生，漢族，遼寧實(shí)驗(yàn)設(shè)備廠退休干部，住沈陽(yáng)市鐵西區(qū)興華南街19 號(hào)樓451室。

委托代理人苗興東，遼寧長(zhǎng)風(fēng)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局（以下簡(jiǎn)稱市規(guī)劃局），住所地沈陽(yáng)市和平區(qū)南四經(jīng)街149號(hào)。

法定代表人王健，系局長(zhǎng)。

委托代理人王蔚東，遼寧平安律師事務(wù)所律師。

原審第三人沈陽(yáng)維華房屋開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱維華公司），住所地沈陽(yáng)市鐵西區(qū)興華南街1甲1－2號(hào)。

法定代表人王忠選，系董事長(zhǎng)。

委托代理人聶曉松，該公司法律顧問(wèn)。

原審第三人張國(guó)安，男，1956年4月4日出生，漢族，沈陽(yáng)變壓器一分廠工人，住沈陽(yáng)市鐵西區(qū)興華南街19 號(hào)樓471室。

原審第三人李桂香，女，1963年12月3日出生，漢族，沈陽(yáng)市鐵路局沈陽(yáng)鐵路分局沈陽(yáng)站工人，住沈陽(yáng)市鐵西區(qū)興華南街19 號(hào)樓481室。

上訴人尚先忠因規(guī)劃行政復(fù)議一案，不服沈陽(yáng)市鐵西區(qū)人民法院（2004）沈鐵西行初字第51號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了公開審理。上訴人尚先忠及其委托代理人苗興東，被上訴人市規(guī)劃局的委托代理人王蔚東，原審第三人維華公司的委托代理人聶曉松，原審第三人張國(guó)安、李桂香到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審認(rèn)定，沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局于2002年8月29日以維華公司超建818平方米為由，對(duì)其作出法字（002）第001001號(hào)建設(shè)行政處罰決定書，原告及第三人張國(guó)安、李桂香不服向被告申請(qǐng)復(fù)議，被告于2002年12月24日作出沈規(guī)行復(fù)受字（2002）第008號(hào)行政復(fù)議決定，撤銷了沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局作出的行政處罰決定。原告及第三人張國(guó)安、李桂香不服提起行政訴訟，本院于2003年4月4日作出（2003）沈鐵西行初字第18號(hào)行政判決，撤銷了被告作出的沈規(guī)行復(fù)受字（2002）008號(hào)行政復(fù)議決定，并限被告重新作出具體行政行為。2004年6月22日，被告重新作出沈規(guī)行復(fù)決字（2004）第002號(hào)復(fù)議決定，撤銷了沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局作出的法字（002）第001001號(hào)《建設(shè)行政處罰決定書》，并責(zé)令沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局將案件移交有權(quán)機(jī)關(guān)處理。

原審認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第十二條第一款規(guī)定，被告具有作出復(fù)議決定的法定職權(quán)。被告所作出的行政復(fù)議決定認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分。維華公司超建818平方米，該樓的建筑性質(zhì)為框架結(jié)構(gòu)，但沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局在對(duì)其處罰時(shí)，卻以磚混結(jié)構(gòu)進(jìn)行處罰，明顯認(rèn)定事實(shí)不清，被告對(duì)其作出的處罰決定予以撤銷是正確的，且程序合法，適用法律、法規(guī)正確。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，維持被告于2004年6月22日作出的沈規(guī)行復(fù)決字（2004）第002號(hào)行政復(fù)議決定書，駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求，案件受理費(fèi)100元由原告承擔(dān)。

尚先忠上訴稱：維華公司未按審批文件建樓，實(shí)際建樓又未作測(cè)量，無(wú)依據(jù)作對(duì)比，因此一審認(rèn)定維華公司超建818平方米事實(shí)不清。原審對(duì)被訴行政復(fù)議決定第二項(xiàng)內(nèi)容“將案件移交有權(quán)機(jī)關(guān)處理”是否合法未作評(píng)判，被裁定中止的訴訟在判決中也沒給個(gè)說(shuō)法，屬于審判程序違法。既然被上訴人認(rèn)為沈陽(yáng)市政府法制辦公室第十號(hào)公告使其失去相應(yīng)的行政權(quán)力，那么被上訴人就無(wú)權(quán)撤銷鐵西區(qū)規(guī)劃局作出的行政處罰決定。沈陽(yáng)市政府法制辦公室第十號(hào)公告連政府規(guī)章都不是，不能對(duì)抗城市規(guī)劃法的規(guī)定。市規(guī)劃局有對(duì)鐵西區(qū)興華南街19號(hào)建筑作出是否屬于違建并依據(jù)城市規(guī)劃法予以懲罰的職權(quán)，復(fù)議和訴訟的目的都是為確認(rèn)19號(hào)樓為違建的確認(rèn)之訴，但經(jīng)過(guò)兩次復(fù)議和訴訟都沒有得到確認(rèn)，移交有權(quán)機(jī)關(guān)處理卻得到了一審法院的支持，有失公平。請(qǐng)求本院撤銷原判及被訴的行政復(fù)議決定，判令重新作出行政復(fù)議決定，并由被上訴人承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。

市規(guī)劃局向本院遞交書面答辯，辯稱：維華公司的建筑性質(zhì)為框架結(jié)構(gòu)，而沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局處罰時(shí)，卻以磚混結(jié)構(gòu)進(jìn)行處罰，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，撤銷處罰決定是正確的。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請(qǐng)求本院維持原判。

維華公司沒有答辯意見，表示同意一審判決。

張國(guó)安、李桂香表示同意上訴人意見。

市規(guī)劃局向原審法院提交的證據(jù)材料有：l、2002年12月24日其作出的行政復(fù)議決定書，證明沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局所作處罰決定事實(shí)不清。

2、沈規(guī)行字（1998）9號(hào)會(huì)議紀(jì)要，3、中國(guó)建筑東北設(shè)計(jì)院第0600121號(hào)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)說(shuō)明，4、沈陽(yáng)市規(guī)劃國(guó)土資源局鐵西分局作出的建設(shè)行政處罰決定書，上述證據(jù)證明原建筑為框架結(jié)構(gòu)，沈陽(yáng)規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局以磚混結(jié)構(gòu)作出行政處罰。

5、沈規(guī)建證附字3022號(hào)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》通知書，6、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》內(nèi)容變更通知單，上述證據(jù)證明該樓是超建818平方米、為框架結(jié)構(gòu)。

7、行政復(fù)議受理通知書，8、送達(dá)回證，9、其他復(fù)議卷宗材料，上述證據(jù)證明復(fù)議程序合法。

10、沈陽(yáng)市人民政府法制辦公室公告（第十號(hào)），證明行政執(zhí)法權(quán)已交由沈陽(yáng)市行政執(zhí)法局及各執(zhí)法分局行使行政處罰權(quán)。

上述證據(jù)均已隨案移送本院。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院認(rèn)定原審對(duì)證據(jù)的認(rèn)證基本正確。

本院根據(jù)本案有效的證據(jù)及當(dāng)事人質(zhì)證意見認(rèn)定的事實(shí)與原審認(rèn)定事實(shí)基本一致。

本院認(rèn)為，一、根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第十二條的規(guī)定，市規(guī)劃局作為沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局的上級(jí)機(jī)關(guān)，對(duì)尚先忠等人提出申請(qǐng)、要求對(duì)沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局于2002年8月29日作出的建設(shè)行政處罰決定進(jìn)行行政復(fù)議，有復(fù)議管轄權(quán)，而且生效的判決也判令其重新作出具體行政行為，其應(yīng)該履行判決對(duì)其設(shè)定的義務(wù)。

二、復(fù)議機(jī)關(guān)在行使行政復(fù)議職權(quán)時(shí)，針對(duì)申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為的合法性與適當(dāng)性進(jìn)行審查。本案中，市規(guī)劃局受理復(fù)議申請(qǐng)以后，決定認(rèn)定維華公司的建筑屬于框架結(jié)構(gòu)、沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局卻以磚混結(jié)構(gòu)進(jìn)行處罰屬于認(rèn)定事實(shí)不清，進(jìn)而撤銷原行政處罰決定，并未超越復(fù)議機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。同時(shí)，根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定》的規(guī)定，城市規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的全部或者部分行政處罰權(quán)已經(jīng)相對(duì)集中行使。目前，沈陽(yáng)市行使規(guī)劃管理方面行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)是沈陽(yáng)市城市管理行政執(zhí)法局及各執(zhí)法分局。鑒于行政執(zhí)法權(quán)已經(jīng)移交，市規(guī)劃局決定撤銷原處罰決定的同時(shí)已不能再令被申請(qǐng)人重新作出行政處罰決定，因此責(zé)令被申請(qǐng)人將案件移交有權(quán)機(jī)關(guān)處理并無(wú)明顯不當(dāng)。

三、盡管被訴行政復(fù)議決定沒有明確所適用法律依據(jù)的具體條款，但在庭審中市規(guī)劃局已闡明其是依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（三）項(xiàng)第1目作出的復(fù)議決定，故被訴行政復(fù)議決定不屬適用法律錯(cuò)誤。此外，市規(guī)劃局在履行生效判決重作的過(guò)程中，直至2004年6月22日方作出復(fù)議決定，明顯超過(guò)法定期限，不符合正當(dāng)程序原則，但不足以導(dǎo)致撤銷該行政復(fù)議決定。

綜上所述，被訴行政復(fù)議決定并無(wú)違法之處，原審予以維持是正確的。但原判駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求，未適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)不當(dāng)，應(yīng)予糾正。綜上，原判結(jié)果正確，尚先忠的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審訴訟費(fèi)100元，由上訴人尚先忠承擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 吳 凡

審 判 員 趙 士 元

代理審判員 唱 英 梅

二○○五年九月二十二日

書 記 員 董 楠

第五篇：海南長(zhǎng)峰有限公司與海南匯通國(guó)際信托投資公司管理人取回權(quán)糾紛上訴案

海南長(zhǎng)峰有限公司與海南匯通國(guó)際信托投資公司管理人取回權(quán)糾紛上訴案

海南省高級(jí)人民法院

民事判決書

（2008）瓊民二終字第23號(hào)

上訴人（原審原告）：海南長(zhǎng)峰有限公司（以下簡(jiǎn)稱{公司3}）。

法定代表人：紀(jì)柏林，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：{趙0X}，該公司副總經(jīng)理。

委托代理人：{林1X}，該公司法律顧問(wèn)。

被上訴人（原審被告）：海南匯通國(guó)際信托投資公司管理人（以下簡(jiǎn)稱匯通公司）。

負(fù)責(zé)人：黎躍進(jìn)。

委托代理人：{趙2X}，海南新概念律師事務(wù)所律師。

上訴人{(lán)公司3}因取回權(quán)糾紛案，不服?？谑兄屑?jí)人民法院（2007）海中法民三初字第39號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明：匯通公司是經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)于1989年成立的非銀行金融機(jī)構(gòu)。1996年9月27日，{公司3}在匯通公司開立了一個(gè)用于辦理日常轉(zhuǎn)賬結(jié)算和現(xiàn)金收付的結(jié)算賬戶，賬戶名稱為＂海南長(zhǎng)峰有限公司＂，賬號(hào)為2121－520900073。同日，{公司3}將其從中行龍珠辦轉(zhuǎn)入的500萬(wàn)元人民幣存為定期存款，期限為1996年9月27日至1997年9月27日，利率為年息7．47％，匯通公司給{公司3}出具金額為500萬(wàn)元的定期存單一張，賬號(hào)2130058。因雙方約定了高息，匯通公司于次日（1996年9月28日）向{公司3}支付高息人民幣70萬(wàn)元，該筆高息轉(zhuǎn)入{公司3}的2121－520900073賬戶。存單到期后，匯通公司又于1997年10月22日向{公司3}支付正常利息397850元，該筆利息與本金一起轉(zhuǎn)入{公司3}的2121－520900073賬戶。此后{公司3}一直利用該賬戶進(jìn)行公司的人民幣資金收付及日常經(jīng)濟(jì)往來(lái)的資金結(jié)算業(yè)務(wù)。至2001年9月20日，{公司3}在2121－520900073賬戶上共有存款余額4412685元。2001年11月，匯通公司被宣布停業(yè)整頓，此后未再向{公司3}提供對(duì)帳單。2004年2月16日，{公司3}向匯通公司停業(yè)整頓工作組申報(bào)債權(quán)，在＂債權(quán)類型＂一欄內(nèi)填寫＂單位存款＂。2005年4月22日匯通公司被?？谥性盒嫫飘a(chǎn)，{公司3}向法院申報(bào)債權(quán)時(shí)，申報(bào)金額為人民幣4412685元，未申報(bào)該筆債權(quán)2001年9月21日至2005年4月22日期間的利息。2005年6月7日，{公司3}向匯通公司提交一份《關(guān)于依法取回海南匯通國(guó)際信托投資公司屬于申請(qǐng)人的結(jié)算資金的申請(qǐng)》，請(qǐng)求取回其在匯通公司開立的2121－520900073賬戶內(nèi)的結(jié)算資金人民幣4412685元。2005年9月21日，匯通公司向{公司3}送達(dá)《關(guān)于對(duì)申報(bào)債權(quán)金額審查核對(duì)的函》及《海南匯通國(guó)際信托投資公司機(jī)構(gòu)債務(wù)審查表》，確認(rèn){公司3}申報(bào)的債權(quán)4412685元在扣除高息724350元后，應(yīng)確認(rèn)債權(quán)為3688335元。{公司3}向匯通公司提出異議，匯通公司于2005年10月31日向{公司3}出具《關(guān)于對(duì)復(fù)審結(jié)果核對(duì)的函》及《海南匯通國(guó)際信托投資公司機(jī)構(gòu)債務(wù)審查表（2）》，對(duì){公司3}的異議回復(fù)如下：

1、債權(quán)人逾期申報(bào)債權(quán)的，視為自動(dòng)放棄債權(quán)，故對(duì)2001年9月21日至2005年4月22日期間的利息不予以補(bǔ)記；

2、依銀辦發(fā)［1998］25號(hào)＂任何超過(guò)法定利率的存款利息不受法律保護(hù)＂。故對(duì)原支付的高息予以抵扣。{公司3}再次提出異議，匯通公司于2005年11月30日向{公司3}出具《關(guān)于債權(quán)審查意見的函》，認(rèn)為＂任何超過(guò)法定利率的存款利息不受法律保護(hù)＂，故對(duì)原支付的高息予以抵扣，再次確認(rèn){公司3}的債權(quán)金額為人民幣3688335元。{公司3}因?qū)υ搶彶橐庖娪挟愖h，遂訴至法院。請(qǐng)求判令：

1、匯通公司支付{公司3}2001年9月21日至2005年4月22日結(jié)算賬戶的活期利息人民幣15萬(wàn)元。

2、確認(rèn){公司3}在2121－520900073賬戶內(nèi)的結(jié)算資金4412685元為{公司3}所有，{公司3}有權(quán)取回。

3、匯通公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。

原審法院還查明，在該案審理期間，因匯通公司對(duì){公司3}主張的2001年9月21日至2005年4月22日期間其在結(jié)算賬戶的活期利息予以確認(rèn)，{公司3}撤回其訴訟請(qǐng)求第一項(xiàng)內(nèi)容。

原審法院認(rèn)為：我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定，＂人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過(guò)管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外＂。因此，破產(chǎn)法中的所謂取回權(quán)，是指當(dāng)破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)后，對(duì)不屬于破產(chǎn)企業(yè)的那部分財(cái)產(chǎn)，其所有人有從破產(chǎn)管理人處取回的權(quán)利。本案中，{公司3}主張其對(duì)在匯通公司開立的2121－520900073結(jié)算賬戶內(nèi)的資金4412685元有取回權(quán)。經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，匯通公司具有辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的主體資格，其為{公司3}開立的2121－520900073賬戶系結(jié)算賬戶，該賬戶內(nèi)的資金系結(jié)算資金，雙方當(dāng)事人對(duì)此并無(wú)異議。一般而言，貨幣的所有與占有一致是貨幣所有權(quán)的一項(xiàng)基本原則。隨著交易形式發(fā)展的多樣性，出現(xiàn)了將貨幣特定化的保證金交易，如股民保證金、開立信用證保證金等，在上述交易形式下，貨幣雖然轉(zhuǎn)移占有，但由于其與占有人自有資金相對(duì)獨(dú)立，并且是可識(shí)別的，基于當(dāng)事人之間的交易安排，權(quán)利人并不喪失已轉(zhuǎn)移貨幣的所有權(quán)。法律出于保護(hù)權(quán)利人的目的，對(duì)當(dāng)事人這種安排予以了確認(rèn)，這種確認(rèn)客觀上使貨幣的占有與所有相分離。但是，上述所有與占有相分離的情形原則上只是貨幣所有權(quán)所有與占有一致原則的例外，并不具有可推廣性。因此，在審查某一類型的貨幣是否能適用所有與占有相分離的例外情形時(shí)，必須審查其是否具備以下條件：

1、法律有明確規(guī)定；

2、當(dāng)事人有明確的約定或依交易的性質(zhì)貨幣所有權(quán)不隨占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。就本案而言，首先，法律對(duì)于結(jié)算賬戶內(nèi)的資金是否具有取回權(quán)并無(wú)明確規(guī)定；其次，{公司3}在匯通公司開立2121－520900073結(jié)算賬戶時(shí)，并未與匯通公司約定結(jié)算賬戶內(nèi)的資金不隨占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移；第三，銀行結(jié)算賬戶是指銀行為存款人開立的辦理資金收付結(jié)算的人民幣活期存款賬戶。中國(guó)人民銀行《支付結(jié)算辦法》雖規(guī)定了＂銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機(jī)構(gòu)＂，＂誰(shuí)的錢進(jìn)誰(shuí)的帳，由誰(shuí)支配＂，但該規(guī)定并不能確定在結(jié)算賬戶這一性質(zhì)下貨幣所有權(quán)不隨占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。因此，{公司3}關(guān)于確認(rèn)其對(duì)在匯通公司開立的2121－520900073賬戶內(nèi)的結(jié)算資金為其所有，其有權(quán)取回的主張既無(wú)法律依據(jù)，也無(wú)合同依據(jù)，從結(jié)算賬戶這一性質(zhì)也不能確定結(jié)算賬戶里的資金即歸{公司3}所有，其有權(quán)取回，故{公司3}的訴訟請(qǐng)求依法不能成立，應(yīng)予以駁回。此外，對(duì)于2121－520900073賬戶內(nèi)的資金應(yīng)否扣除高息的問(wèn)題，2121－520900073賬戶內(nèi)有存款余額人民幣4412685元，匯通主張扣除的高息70萬(wàn)元系匯通公司1996年支付給{公司3}的由另一定期存單而產(chǎn)生的款項(xiàng)，該支付行為已結(jié)束十余年，且支付該筆高息時(shí)人民銀行銀辦發(fā)（1998）25號(hào)文關(guān)于＂任何超過(guò)法定利率的存款利息不受法律保護(hù)＂的規(guī)定并未出臺(tái)，因此，無(wú)論從誠(chéng)實(shí)信用原則還是從穩(wěn)定社會(huì)金融秩序、法的溯及力等多方面審查，匯通公司從{公司3}2121－520900073賬戶內(nèi)扣除高息的行為皆沒有法律依據(jù)，本院不予支持。{公司3}對(duì)匯通公司依法享有破產(chǎn)債權(quán)人民幣4412685元。依照《民訴法》第64條，《破產(chǎn)法》第58條之規(guī)定，判決駁回{公司3}關(guān)于其對(duì)匯通公司2121－520900073賬戶內(nèi)的結(jié)算資金人民幣4412685元享有取回權(quán)的訴訟請(qǐng)求，并承擔(dān)案件受理費(fèi)43301元。

{公司3}不服上述判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷海口中院（2007）海中法民三初字第39號(hào)判決并判定由匯通公司承擔(dān)一、二審的訴訟費(fèi)用。為此，提出以下主張：

（一）一審法院對(duì)結(jié)算資金的法律性質(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤，邏輯判斷相互矛盾，法律結(jié)論前后相悖。具體理由是：

1、＂結(jié)算資金賬戶＂的設(shè)立本身就是{公司3}與匯通公司對(duì)于貨幣結(jié)算資金的使用、受理、核算進(jìn)行的特殊約定，這種特殊的約定是按中國(guó)人民銀行的法規(guī)的形式，依據(jù)統(tǒng)一的條款制定的。與其他存款的法律文件，不論是在形式上，還是在開戶條件及內(nèi)容上都是完全不同的。中國(guó)人民銀行在銀行結(jié)算賬戶管理辦法和支付結(jié)算辦法中不僅對(duì)＂結(jié)算資金＂的性質(zhì)、用途、核算管理、使用條件和方法，運(yùn)用手段等作了明確規(guī)定，還對(duì)＂結(jié)算資金＂的擁有人及辦理＂結(jié)算資金＂業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系和性質(zhì)作了明確規(guī)定，而且明確認(rèn)定＂結(jié)算資金＂的擁有人與辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)在企業(yè)結(jié)算中的地位和從屬關(guān)系。從而不難作出＂結(jié)算資金＂的所有權(quán)自始至終屬于辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的企業(yè)而非辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)的法律認(rèn)定。

2、一審法院既然明確認(rèn)定中國(guó)人民銀行在《支付結(jié)算辦法》中規(guī)定＂銀行是支付結(jié)算和資金結(jié)算的中介機(jī)構(gòu)＂，＂誰(shuí)的錢進(jìn)誰(shuí)的賬，由誰(shuí)支配＂的原則，同時(shí)又否定{公司3}對(duì)＂結(jié)算資金＂的所有權(quán)，其自身論點(diǎn)和論據(jù)相互矛盾。

3、一審法院認(rèn)定{公司3}結(jié)算賬戶內(nèi)的資金為匯通公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)屬于偷換概念。{公司3}與匯通公司訴爭(zhēng)的＂結(jié)算資金＂并不屬于匯通公司破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中的任何一類財(cái)產(chǎn)，更不屬于{公司3}對(duì)匯通公司享有的所謂破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，而是一種從未屬于過(guò)匯通公司所有的企業(yè)間交易結(jié)算用的資金（交易結(jié)算保證金），其資金的所有權(quán)理所當(dāng)然歸{公司3}所有。

（二）一審法院駁回{公司3}對(duì)＂結(jié)算資金＂擁有取回權(quán)的法律依據(jù)有缺失。

{公司3}認(rèn)為，雖然我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)沒有對(duì)＂結(jié)算資金＂的所有權(quán)給予明確認(rèn)定，但是，對(duì)于貨幣資金＂所有權(quán)與占有權(quán)一致＂的例外的觀點(diǎn)得到了我國(guó)法律界的廣泛認(rèn)同。最高法院的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此也發(fā)表過(guò)專門的學(xué)術(shù)文章和討論發(fā)言，對(duì)產(chǎn)生貨幣資金＂所有權(quán)與占有權(quán)一致＂例外的法律要件有過(guò)明確的闡述和結(jié)論。所以，對(duì)＂結(jié)算資金＂的所有權(quán)的認(rèn)定應(yīng)該是有法律依據(jù)的。匯通公司不僅是一個(gè)企業(yè)，而且是一個(gè)非銀行金融機(jī)構(gòu)，僅僅按照現(xiàn)行的法律法規(guī)判定{公司3}在匯通公司的結(jié)算資金沒有取回權(quán)難免差強(qiáng)人意，也無(wú)法解釋最高院及證監(jiān)會(huì)關(guān)于證券交易結(jié)算資金擁有取回權(quán)的認(rèn)定及其在對(duì)破產(chǎn)非銀行金融機(jī)構(gòu)中證券交易結(jié)算資金的實(shí)際操作的解釋。

（三）對(duì)一審法院判決{公司3}承擔(dān)案件受理費(fèi)人民幣43301元的異議。一審法院就本案進(jìn)行了兩方面的審理，一是實(shí)體案件中對(duì){公司3}財(cái)產(chǎn)金額數(shù)額確認(rèn)的審理，即確認(rèn){公司3}在匯通公司結(jié)算賬戶2121－520900073賬戶內(nèi)的資金人民幣4412685元及其相應(yīng)的利息為{公司3}的財(cái)產(chǎn)；二是程序上對(duì)取回權(quán)的確權(quán)審理，即{公司3}在匯通公司2121－520900073賬戶內(nèi)用于結(jié)算的資金是否有取回權(quán)的確權(quán)之訴，對(duì)這一訴求一審法院沒有支持。由于{公司3}所交的一審訴訟費(fèi)是按實(shí)體財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議標(biāo)的金額支付的本次訴訟費(fèi)，而有關(guān)實(shí)體對(duì)財(cái)產(chǎn)金額爭(zhēng)議的訴求已得到一審法院的完全支持，在此情況下還要由本上訴人支付全部的訴訟費(fèi)與法不符。

匯通公司答辯請(qǐng)求二審法院依法駁回{公司3}的上訴，維持原判。其理由如下：

1、根據(jù)中國(guó)人民銀行發(fā)布的《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》第2條，銀行結(jié)算賬戶是指銀行為存款人開立的辦理資金收付結(jié)算的人民幣活期存款賬戶。因此，{公司3}在匯通公司開立的銀行結(jié)算賬戶實(shí)質(zhì)上就是存款賬戶，開立賬戶后，其與匯通公司形成存款關(guān)系，而賬戶內(nèi)資金實(shí)質(zhì)上就是存款。

2、存款關(guān)系的實(shí)質(zhì)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此{(lán)公司3}在匯通公司的存款屬于匯通公司對(duì){公司3}的負(fù)債。在匯通公司破產(chǎn)后，存款應(yīng)作為匯通公司的破產(chǎn)債權(quán)來(lái)處理，以公平保護(hù)全體債權(quán)人的利益。

3、目前我國(guó)對(duì)＂銀行結(jié)算資金＂能否取回還沒有法律規(guī)定，而{公司3}提到的＂學(xué)術(shù)文章和討論發(fā)言＂以及＂最高院和證監(jiān)會(huì)關(guān)于證券交易結(jié)算資金的規(guī)定＂并不能成為本案的判案依據(jù)。

4、在法律沒有規(guī)定以及當(dāng)事人沒有約定結(jié)算資金的所有權(quán)與占有權(quán)相分離的情形下，則應(yīng)遵循貨幣所有權(quán)的基本原則，即認(rèn)定結(jié)算資金的所有權(quán)與占有權(quán)是一致的，也即{公司3}對(duì)結(jié)算資金不享有所有權(quán)，因此不能行使取回權(quán)。

5、{公司3}的訴訟請(qǐng)求已被一審法院駁回，其應(yīng)承擔(dān)案件受理費(fèi)。

本院查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為：本案當(dāng)事人對(duì)事實(shí)沒有爭(zhēng)議，只是對(duì)該案涉及的4412685元人民幣能否行使取回權(quán)有爭(zhēng)執(zhí)。因此，本案的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)可以歸納為{公司3}對(duì)在匯通公司2121－520900073賬戶上的4412685元結(jié)算資金能否行使取回權(quán)。

本案經(jīng)本院審判委員會(huì)向最高人民法院請(qǐng)示后研究認(rèn)為，{公司3}2121－520900073結(jié)算賬戶內(nèi)的資金屬結(jié)算資金。結(jié)算賬戶實(shí)質(zhì)上就是存款賬戶，結(jié)算資金也就是存款資金。在目前法律無(wú)明文規(guī)定，且{公司3}與匯通公司并未就結(jié)算賬戶內(nèi)資金作出專門約定的情況下，應(yīng)當(dāng)遵循貨幣的所有權(quán)與占有權(quán)一致的原則，認(rèn)定匯通公司對(duì)其占有的結(jié)算賬戶內(nèi)資金享有所有權(quán)。{公司3}與匯通公司之間只是形成一種債的關(guān)系，在匯通公司破產(chǎn)時(shí)，{公司3}可以申報(bào)債權(quán)，不能享有取回權(quán)。因此，{公司3}關(guān)于對(duì)在匯通公司2121－520900073賬戶上的4412685元結(jié)算資金行使取回權(quán)的主張本院不予支持。

關(guān)于{公司3}認(rèn)為一審法院判決其支付全部的訴訟費(fèi)與法不符的觀點(diǎn)，本院認(rèn)為，{公司3}在一審的訴訟請(qǐng)求就是＂確認(rèn){公司3}在2121－520900073賬戶內(nèi)的結(jié)算資金4412685元為{公司3}所有，{公司3}有權(quán)取回。＂該訴訟請(qǐng)求已被一審法院判決駁回。根據(jù)國(guó)務(wù)院《訴訟費(fèi)交納辦法》第29條第1款的規(guī)定，訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)責(zé)。因此，一審判決{公司3}承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用，于法有據(jù)，{公司3}的該上訴主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，本院認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第152條第1款、第153條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)43301元由{公司3}負(fù)擔(dān)。