第一篇：1999年5月29日浙江省高級人民法院第二審民事經濟糾紛案件審判操作規(guī)程（共）
浙江省高級人民法院第二審民事經濟糾紛案件審判操作規(guī)程
1999年5月28日浙江省高級人民法院審判委員會第1256次會議通過
為了正確適用《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）和最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》，建立與社會主義市場經濟體制相適應的民事經濟審判機制，保證依法、公正、及時地審理案件，在總結各地實踐經驗的基礎上，對第二審民事經濟糾紛案件審判操作規(guī)程作出如下規(guī)定。
一、審查立案
1.原審人民法院收到上訴狀、答辯狀后，應當分別注明收件日期（郵寄上訴狀的應注明郵戳日期，并將信封隨卷移送），在五日內將全部案卷材料，報送第二審人民法院。當事人未在法定期間提出答辯狀的，不影響案件的報送。
2.當事人在法定期間內向第二審人民法院提交上訴狀的，上訴成立。第二審人民法院應當注明收文日期并在五日內將上訴狀移交原審人民法院。
3.當事人只口頭表示上訴，而未在法定期間提交上訴狀的，視為未上訴，不能提起第二審程序。
4.第二審人民法院的立案部門接到原審人民法院報送的上訴案件，應當審查下列內容：
（1）卷宗冊數和隨案附送的材料與上訴案件移送函所列內容是否相符；
（2）卷宗裝訂是否符合規(guī)定要求；
（3）原審判決書、裁定書是否附送；
（4）上訴狀副本是否送達對方當事人，有無答辯狀；
（5）有否遺漏其他材料。
5.經審查，發(fā)現原審人民法院報送的上述案件不符合上述要求的，應通知原審人民法院予以補正；依法不能上訴的案件，應函告原審人民法院，并將案件退還。
6.經審查，認為符合報送上述案件要求的，立案部門應當在七日內立案，向上訴人發(fā)送二審案件立案通知書，并告知“訴訟須知”.“訴訟須知”的內容包括當事人的訴訟權利和義務、該類案件的舉證須知等。
7.立案部門應于立案后次日將案件送交相關審判庭。審判庭內勤負責收案并辦理案件登記手續(xù)。
二、開庭前的工作
8.審判庭收案后，應依法組成合議庭。合議庭組成人員確定后，應當在三日內告知當事人。因情事變化，調整合議庭組成人員的，應在調整后三日內告知當事人。在開庭前三日內調整合議庭組成人員的，原定的開庭日期應予順延，但當事人均明確表示對調整后的合議庭組成人員及原定開庭日期無異議的，可按期開庭。
9.合議庭接收案件后，應當進行認真審查，發(fā)現有下列情況的，應依法作出相應處理：
（1）對超過法定期間提出上訴和依法不能上訴而提出上訴的，裁定駁回上訴。
（2）上訴人還沒有預交上訴案件受理費的，應向上訴人發(fā)送催交通知書。上訴人在接到人民法院催交通知書后七日內仍未預交，又不提出減、緩、免交申請的，裁定按自動撤回上訴處理。
（3）上訴人提出減、緩、免交上訴案件受理費申請的，應對其申請理由進行審查，經合議庭評議，同意緩交的應報送庭長批準；同意減交、免交的應報院長批準。同意減、緩、免交的應函告上訴人；不同意的應通知上訴人期限交納，到期不交納的，裁定按自動撤回上訴處理。
10.審查上訴請求的范圍，明確第二審審理的重點。上訴人沒有提出請求的事項，不予審查。但原審判決、裁定違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。
11.被上訴人在答辯中要求變更或者補充第一審判決內容的，第二審人民法院可以不予審查。
12.合議庭審查案件材料后，應當決定是否開庭審理。
13.除下列第二審案件可以不開庭審理、逕行作出判決、裁定外，其他案件應一律開庭審理：
（1）原審人民法院就不予受理、駁回起訴和對管轄權異議作出裁定的；
（2）當事人對原審人民法院認定的案件主要事實沒有爭議，僅是對給付款項的計算、償還債務或其他義務的履行期限提出異議的；
（3）原審判決認定的案件事實清楚，當事人只對適用法律有一般異議的；
（4）原審判決違反法定程序，需要發(fā)回重審的。
14.原審判決有下列違反法定程序情形之一，可能影響案件正確裁判，應發(fā)回重審：
（1）審理本案的審判人員、書記員應當回避而未回避的；
（2）未經開庭審理而作出裁判的；
（3）將未經庭審質證的證據作為定案根據的，但無需舉證的事實除外；
（4）適用普通程序審理的案件，當事人未經傳票傳喚而缺席判決的；
（5）其他嚴重違反法定程序的。
15.決定開庭審理的案件，應按照：《第一審民事經濟糾紛案件適用普通程序審判操作規(guī)程》（以下簡稱“一審操作規(guī)程”）的規(guī)定，向當事人送達開庭傳票，向其他訴訟參與人送達出庭通知書；公開審理的案件，應當在開庭三日前公告當事人姓名或名稱、案由和開庭的時間、地點。
16.開庭審理前，合議庭應當研究庭審中的有關事項，具體內容參照“一審操作規(guī)程”第22條的規(guī)定。
17.開庭審理前不得就案件的實體處理問題向上級人民法院請示。
18.合議庭成員在開庭審理前不得單獨接觸一方當事人及其訴訟代理人。
19.調查收集應當由人民法院調查收集的證據。
三、開庭審理
（一）開庭預備
20.按照最高人民法院《關于嚴格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》第八條至第十一條規(guī)定的要求，布置審判法庭，組織公民旁聽，邀請新聞記者采訪等工作。
21.按照“一審操作規(guī)程”第27條的規(guī)定，書記員查明出庭參加訴訟的當事人和其他訴訟參與人的身份及代理權限；由訴訟參加人填寫《當事人及其他訴訟參與人出庭簽到表》.22.書記員宣布法庭紀律。
23.書記員宣布全體起立，請審判長、審判員入庭。
24.審判長宣布全體坐下。
25.書記員向審判長報告當事人及其他訴訟參與人到庭情況及審查身份情況，并將《當事人及其他訴訟參與人出庭簽到表》遞交審判長。
26.審判長詢問各方當事人對書記員查明的當事人及其他訴訟參與人的身份及出庭情況有無異議。如當事人對各方出庭人員沒有異議，審判長宣布當事人及其他訴訟參與人符合法律規(guī)定，可以參加本案訴訟。
（二）宣布開庭
27.審判長宣布案由，進行公開開庭審理。不公開審理的，應當說明理由。
28.被上訴人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，審判長可以宣布缺席審理，并說明缺席審理的依據。原審被告或原審第三人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，不影響案件的審理。
29.審判長宣布合議庭組成人員、書記員名單。
30.審判長詢問各方當事人是否收到了開庭前有關當事人訴訟權利和義務的“訴訟須知”.31.審判長詢問各方當事人是否申請回避。當事人申請回避的，問清理由后，應當宣布休庭。
32.當事人申請回避的理由不能成立，由審判長在宣布重新開庭后，宣布駁回回避申請；當事人申請回避的理由成立，決定回避的，由審判長宣布回避決定，并宣布延期審理。
當事人對駁回回避申請的決定不服，申請復議的，不影響案件的開庭審理，但應當在三日內作出復議決定并通知復議申請人，也可以在開庭時當庭告知復議申請人。
（三）法庭調查
33.審判長宣布進行法庭調查。審判長應提示：二審法庭調查的重點是上訴請求所涉及的爭議事實。告知當事人對自己提出的主張負有舉證責任；反駁對方的主張，也應提供相應證據或說明理由。
34.由上訴人陳述上訴請求及理由；被上訴人陳述答辯理由。
35.審判長詢問上訴人對上訴請求有無變更。如有變更，上訴人應當說明理由并提供相應證據。被上訴人對此愿意當庭答辯的，應當由被上訴人陳述答辯理由。被上訴人就變更的上訴請求要求人民法院給予答辯期的，合議庭應當宣布休庭，在答辯期滿后另定日期開庭審理。
36.審判長應根據當事人的上訴與答辯，歸納當事人爭議的焦點，引導當事人圍繞爭議焦點進行舉證、質證。
37.對原審人民法院認定的雙方當事人沒有異議的證據、事實，不再進行舉證、質證，而由法庭直接認定。
38.上訴人對原審人民法院認定的事實及證據持有異議的，應當當庭進行舉證、質證。被上訴人對該異議當庭承認的，可以不再舉證、質證。
39.有兩個以上的事實需要調查的，應當按照事件發(fā)展的內在邏輯和訴訟規(guī)律正確確定先后順序，分清層次，逐一進行。
40.當事人向法庭舉證，人民法院出示依職權調查收集的證據、勘驗、鑒定結論以及證人到庭作證和對各類證據的質證按照“一審操作規(guī)程”第41條至47條的規(guī)定辦理。
41.經審判長許可，當事人可以向證人、勘驗人、鑒定人發(fā)問。當事人可以相互發(fā)問。
審判人員可以詢問當事人及其他訴訟參與人。
42.視聽資料應當當庭播放，由當事人質證。
43.涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據，法庭不得公開出示，但可以適當提示。
44.法庭調查結束前，審判長應詢問雙方當事人有無新的證據向法院提供。
當事人要求提供新證據而不能立即提供的，合議庭應向該當事人詢問證據的種類及需要證明的事實，并告知該當事人限期提供。
合議庭認為需要當事人補充證據，或由人民法院自行調查、收集證據，或進行重新勘驗、鑒定，決定再次開庭的，審判長應對本次開庭情況進行小結，宣布庭審已經確認的證據，明確下次開庭法庭調查的重點。
45.再次開庭時，只就未進行的事項進行調查審理，不再重復已經進行的程序或對已經質證、認定的證據進行質證、認定；補充的證據或者重新進行的勘驗筆錄、鑒定結論，必須經各方當事人質證。
46.經過庭審質證的證據，能夠當即認定的，應當當即認定；不能當即認定的，可以休庭合議后再予以認定。未經庭審質證的證據，不能作為定案的根據。
47.下列事實，第二審開庭審理中無需舉證、質證：
（1）原審人民法院已作認定，當事人在庭審中未提出異議的事實，或者一方當事人對對方當事人所陳述的事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的；
（2）眾所周知的事實和自然規(guī)律及定理；
（3）根據法律規(guī)定或已知事實，能推定出的另一事實；
（4）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實；
（5）經法定公證程序證明的事實。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。
48.對證據的審查、判斷及認證，按照“一審操作規(guī)程”第60條、61條、62條、63條、64條的規(guī)定辦理。
49.有證據證明持有證據的一方當事人無正當理由，在二審訴訟中仍拒不提供該證據的，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。
50.當事人在一審中已有的證據故意不在一審中提供，而在二審中提供的，如對方當事人拒絕質證，且可能改變原審判決的，應發(fā)回重審。但一審法院不承擔錯案責任。
51.一方當事人在一審中只提供了證人的書面證言，對方當事人對證人證言的認定有異議，并要求證人在第二審中出庭作證，證人應當出庭作證。無正當理由拒不出庭的，視為提供證人證言的當事人舉證不能。
52.法庭調查結束前，審判長應當就法庭調查認定的事實和當事人爭議的焦點進行歸納總結，然后宣布法庭調查結束。
（四）法庭辯論
53.審判長宣布進行法庭辯論。
法庭辯論應當在法庭調查的基礎上進行，未被法庭調查認定的證據、事實，不能作為辯論的依據或理由。
54.法庭辯論應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，上訴請求沒有涉及的內容不必辯論。當事人及其訴訟代理人的發(fā)言與本案無關或者重復未被法庭認定的事實，審判人員應當予以制止。
55.當事人及其訴訟代理人在發(fā)言中，對對方當事人及訴訟代理人進行人身攻擊的，審判人員應予及時制止。不聽勸阻的，可依法對其妨礙民事訴訟的行為采取強制措施。
56.法庭辯論應當層次分明，有數個問題需要辯論時，要按照事物發(fā)展的內在邏輯和訴訟規(guī)律，確定辯論順序，一般不能交叉進行。
57.法庭辯論按下列順序進行：
（1）上訴人及其訴訟代理人發(fā)言；
（2）被上訴人及其訴訟代理人發(fā)言；
（3）其他當事人及其訴訟代理人發(fā)言。
58.一輪辯論結束后當事人要求繼續(xù)辯論的，可以進行下一輪辯論。下一輪辯論不得重復前一輪辯論的內容。
59.涉及定案的重要問題當事人及其訴訟代理人遺漏或忽略的，審判人員可以提示、引導當事人及其訴訟代理人進行辯論。
60.法庭辯論時，審判人員不得對案件性質、是非責任發(fā)表意見，不得與當事人爭辯。
61.法庭辯論中，當事人又提出新的事實和證據，審判長可視情況宣布中止辯論，恢復法庭調查。調查結束后，繼續(xù)進行法庭辯論。
62.審判長宣布法庭辯論終結后，應按上訴人、被上訴人、其他當事人的順序征詢各方最后意見。
（五）當庭調解
63.當事人陳述最后意見后，審判長按照上訴人、被上訴人、其他當事人的順序分別詢問是否愿意調解。
當事人均愿意調解的，可以主持當庭進行調解，也可以在休庭后由主審法官主持進行。
64.調解必須堅持自愿、合法的原則，不得對任何一方當事人以任何方式施加壓力，強行調解。
65.調解時，可以先由各方當事人提出調解方案。當事人意見不一致的，合議庭可以根據雙方當事人的請求提出調解方案，供雙方當事人考慮，最后征詢各方當事人的意見。
66.經調解當事人當庭達成調解協(xié)議的，應制作調解書。能夠當即送達的要當即送達。
67.經過開庭審理當事人當庭達成和解協(xié)議，上訴人申請撤回上訴的，一般應予準許，但應告知各方當事人撤訴后，如不履行和解協(xié)議，則按原審判決執(zhí)行的法律后果。
68.對當事人不愿意調解或調解不成的案件，審判長應當宣布休庭，合議庭評議案件。
四、合議庭評議和裁決的作出
69.合議庭評議案件，應當在休庭后及時進行。
70.合議庭成員應針對當事人的上訴請求，根據法庭調查和辯論情況，就案件的事實、證據、性質、責任、適用法律以及處理結果等充分、明確地發(fā)表自己的意見和理由。不得簡單附和他人的意見。
71.合議庭評議案件，實行少數服從多數的原則。合議庭成員發(fā)表的不同意見和理由，書記員必須如實記入筆錄。不能僅記錄合議庭的評議結論。合議庭評議筆錄由合議庭成員審閱后簽名。
72.合議庭組成人員對案件的事實、證據、性質、責任、適用法律以及處理結果等共同負責。
73.案件事實清楚，法律關系明確，是非責任分明，合議庭意見一致的，應當當庭宣判，宣判后應在十日內向當事人送達裁判文書。裁判文書可以由審判長簽發(fā)。但應當由庭長、院長簽發(fā)的除外。
74.合議庭成員對案件的處理有重大分歧的，審判長應提請庭長審查。庭長審查后，可以提出指導性意見，要求合議庭復議。合議庭復議后形成一致意見的即可裁決。意見仍不一致的，報請分管院長審查，分管院長審查后，可以提出意見要求合議庭復議或決定提請審判委員會討論。
75.合議庭向審判委員會匯報案件，應當由主審人寫出審理報告。審理報告必須全面、客觀地反映案件事實、證據、性質、適用法律和合議庭評議結論。合議庭成員的不同意見，必須如實匯報。
76.二審審理報告應寫明下列內容：
（1）當事人和其他訴訟參與人的基本情況；
（2）上訴人提出的上訴理由和請求；
（3）案件的事實、證據及分析、認定意見；
（4）原審判決存在的主要問題及需要說明的情況、問題；
（5）合議庭成員評議情況及合議庭評議結論。
77.在本轄區(qū)內有重大影響或疑難復雜的案件，合議庭可以提請院長決定是否提交審判委員會討論。
審判委員會的決定，合議庭必須執(zhí)行。合議庭對審判委員會的決定有不同意見，可以建議院長提請審判委員會復議。
78.需要向上級人民法院匯報請示的案件，必須經審判委員會討論并提出傾向性意見，形成書面請示報告連同案卷一并報上級法院。
79.原審判決認定事實清楚，只是適用法律不當的，應依法直接改判，不能發(fā)回重審。
80.原審判決認定的主要事實不清，二審中出現新的重要證據，可能影響當事人實體權利義務的，應當發(fā)回重審。
81.原審判決認定事實有誤，或者二審中出現新的證據，但不影響當事人實體權利義務的，可以直接改判。
82.第二審人民法院根據當事人在上訴中提供的新證據改判或者發(fā)回重審的案件，應當在判決書或者裁定書中寫明對新證據的確認，不應當認為第一審裁判錯誤。
五、宣 判
83.宣告判決一律公開進行。宣判前，書記員應宣布當事人及其訴訟代理人、其他訴訟參與人、旁聽人員起立。
84.當庭宣判的主要內容包括：認定的主要事實、適用的法律、裁判的結果和理由、訴訟費的負擔。
當庭宣判的，應當在10日內向當事人發(fā)送裁判文書。
85.定期宣判的，應在三日前公告案由、當事人姓名或名稱、宣判的時間、地點，并向當事人發(fā)送宣判傳票，通知訴訟代理人到庭。宣判后，應當庭向當事人送達裁判文書，并由當事人在送達回證上簽名或蓋章。
86.宣判前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由人民法院裁定。
人民法院裁定不準許撤回上訴的，上訴人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席宣判。
87.宣判時，被上訴人及其他當事人不到庭的，可將裁判文書郵寄至當事人的法定住所，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。
當事人下落不明的，可公告送達裁判文書。
六、宣布閉庭
88.宣判后，審判長宣布閉庭。并告知當事人及其訴訟代理人和其他訴訟參與人當庭或者在五日內閱讀庭審筆錄。
89.書記員宣布全體起立，請合議庭成員退庭。
90.合議庭成員退庭后，書記員宣布當事人訴訟代理人、其他訴訟參與人和旁聽人員退庭。
第二篇：浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答
浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程
施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答
近年來隨著經濟和社會的迅猛發(fā)展，建設工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經深入調研，并廣泛征求意見，現就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。
一、如何認定內部承包合同？如何認定其效力？建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。
二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。
三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應認定有效。
四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。
五、如何認定開工時間？建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。
六、如何認定工期順延？發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。
七、發(fā)包人已經簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。
八、如何把握工程質量鑒定程序的啟動？要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的，可以啟動鑒定程序。
九、發(fā)包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規(guī)范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。
十、哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據？雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。
十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。
十二、能否調整總價包干合同的工程量、工程價款？建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。
十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。
十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。
建設工程施工合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。
建設工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。
建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款。
十五、如何認定“黑白合同”？認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”。
十六、對“黑白合同”如何結算？當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結算依據。
當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。
十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？當事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。
訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。
一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。
二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。
人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。
十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。
十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法約定的性質？建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋
（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調整的，可予支持。
二十、合同無效是否影響關于工程質量的約定、承諾的效力？建設工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔工程質量責任。
二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。
二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優(yōu)先受償權？建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優(yōu)先受償權。
二十三、實際施工人可以向誰主張權利？實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內為被告的訴訟。
第三篇：上海市高級人民法院民事審判第一庭道路交通事故糾紛案件疑難問題研討會會議紀要-
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第四篇：浙江省高級人民法院民事審判第三庭關于審理知識產權民事案件若干問題的討論綜述
浙江省高級人民法院民事審判第三庭關于審理知識產權民事案件若干問題的討論綜
述
在2003年11月25日至26日召開的全省法院知識產權審判工作座談會上，省高院民三庭和各中院的業(yè)務庭領導及部分審判人員對當前知識產權審判工作中涉及的專利侵權賠償數額、商標權的跨領域保護、商業(yè)秘密糾紛案件的審理，以及證據規(guī)則在知識產權審判中的適用等審判實踐中遇到的問題進行了研討。會后各中院和省高院民三庭又組織審判人員進行了深入的討論，并提出了意見?，F將經過討論后認識比較一致的有關問題形成綜述，供審判人員在審判工作中參考。
二00四年一月二日
知識產權審判中適用《證據規(guī)定》的若干問題
一、關于庭前證據交換
庭前依據交換制度具有固定爭點、固定證據和促成和解的功能，在知識產權糾紛案件中；由于知識產權的無形性特點，當事人在訴訟能力上的不足，往往導致當事人之間在爭點問題、證據的證明力上形成很大的分歧，故庭前證據交換成了法官充分行使釋明權、引導訴訟程序順利進行的制度保障。知識產權糾紛案件一般都較復雜疑難或者證據較多，根據《證據規(guī)定》第三十七條的規(guī)定，應當多采用庭前證據交換的形式。通過庭前證據交換，要達到：
1、確定無爭議的事實，固定爭點。庭前證據交換時，應同時聽取各方當事人對庭前交換的證據的質證意見。對于無爭議的事實。主持人要予以歸納，在以后的庭審中不再質證；對于有爭議的事實，應當強化當事人辯論主義意識，主持人可以將擬定的案件爭點，在征詢當事人意見后予以確定。
2、庭前證據交換中涉及的具體要件事實、證明責任分配等問題，在聽取當事人意見后，可以由合議庭作出評議，并告知當事人。如果當事人對證明責任分配的爭議較大，且法律和司法解釋對相關的證明責任分就無明確規(guī)定的，主持人可以僅對證明責任分配問題作原則釋明。
3、在知識產權糾紛案件中，當事人對于證據的質證能力一般較弱（如有關公知技術的證據質證），在這種情況下，法官應當注意給予當事人一定的期限以提高質證能力。
4、庭前證據交換可以由主審人或合議庭成員主持，主持人也可依法主持調解。
5、庭前證據交換應當由負責審理知識產權案件的業(yè)務庭進行。
6、在庭前證據交換時對證人證言有異議的，該證人應當在庭審時再次出庭，否則其證言不應采信。
7、根據庭前證據交換情況；法院可以根據當事人的申請或依職權再次指定舉證期限，最重要的是法官應當積極行使釋明權。
二、關于法官釋明權的行使
釋明權既是法官的職權，同時又是法官的職責，從職權上看，其屬于訴訟指揮權的范疇，它是人民法院對民事訴訟活動進行指導和控制的一種權力；從職責上看，其是法官依照法律規(guī)定，根據公平和公正的法律精神履行的一項義務。對于法官怠于行使釋明權的，可以構成當事人上訴的理由。大多數知識產權案件涉及證據數量多、種類雜、專業(yè)技術性強，當事人及其代理人的舉證往往達不到舉證責任分配的要求，且由于專業(yè)的知識產權代理人較少，一般代理人的專業(yè)水平有所欠缺，特別是在我國沒有實行律師強制代理制度的情況下，如僅有一方當事人聘請了專門的知識產權代理人參與訴訟時，雙方當事人的訴訟能力明顯不平衡。因此，為了達到依法保護權利人利益和制裁侵權的目的，在知識產權審判中法官行使釋明權更具有重要的作用。
在知識產權審判中，法官行使釋明權主要體現在：
1、指導當事人提出證據材料。法官應當向當事人說明舉證責任、舉證期限、舉證范圍和方法以及不舉證的法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。
2、對變更訴訟請求的釋明。在當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致時，法官應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
3、對知識產權的法律效力行使釋明權。如在專利侵權案件中，當被控侵權人以涉案專利無效作為抗辯理由時，告知其可以向專利復審委員會提出無效宣告申請。
4、對一些重大程序事項的釋明。如在當事人就不同的法律關系合并提起訴訟時，告知當事人應分別起訴。
5、對其他訴訟規(guī)則的釋明，如對擬制自認規(guī)則的釋明。但當涉及知識產權訴訟時效、自由公知技術抗辯等方面主張時，法官不宜行使釋明權。
釋明權應當正確行使，控制在一定的限度內，因此應當遵循探究當事人真實意思原則、中立原則、公開和透明原則以及本著有利于訴訟和平等維護當事人雙方的訴訟權利的目的行使釋明權。法官應根據法律精神以及對程序正義的理解，在綜合考察當事人的專業(yè)技能、法律知識、訴訟經驗、經濟能力等方面，據情作出判定與把握，謹慎、嚴肅地行使釋明權。
三、關于知識產權訴訟中的舉證責任分配
審理知識產權案件時，應當嚴格按照《證據規(guī)定》第二條、第四條至第七條關于舉證責任分配的一般原則，以及專利法、商標法、著作權法等知識產權法律對舉證責任的特殊要求，合理分配各方當事人的舉證責任。在目前的知識產權審判實踐中，尤其應當把握好以下兩類特殊案件的舉證責任分配問題：
1、關于方法專利侵權訴訟中的舉證責任倒臵。《證據規(guī)定》第四條第一款第（一）項關于方法專利舉證責任倒臵的規(guī)定符合專利法的規(guī)定。但舉證責任倒臵，并不意味著權利人完全不承擔舉證責任。方法專利的專利權人只有在舉證證明自己享有方法專利權，對方當事人制造了相同的產品后，并說明依據自己的專利方法所直接獲得的產品是一項新產品后，才能實現舉證責任倒臵。在舉證責任倒臵的情況下，被控侵權人不能以保護商業(yè)秘密為由，拒絕承擔相應的舉證責任。除被控侵權人承認使用了專利方法外，無論其是否提出反駁，均不能免除其舉證責任。另外，應當將被控侵權人提供的證明其產品制造方法的證據限定在必要的范圍內，即以足以證明其產品制造方法與權利人的專利方法不同為必要，而不是要求被控侵權人提供其產品的全部制造方法。
2、關于侵害商業(yè)秘密訴訟中的舉證責任分配。商業(yè)秘密權利人提起訴訟，首先應當提供商業(yè)秘密的載體，固定其主張的商業(yè)秘密的范圍或者秘密點，在一定的情況下，還要提供證據說明商業(yè)秘密開發(fā)形成的過程；同時，權利人證明被控侵權人使用的信息與自己的商業(yè)秘密一致或非常接近，并證明被控侵權人有獲?。ń佑|）商業(yè)秘密的條件，而被控侵權人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，根據?湘同（或相似）十接觸十排除合理來源”，則可以認定被控侵權人以不正當手段獲取了商業(yè)秘密，構成對商業(yè)秘密的侵害。
四、關于知識產權訴訟中新的證據
對“新的證據”的理解；應當把握以下幾點：
1、新的證據包括一審程序中的新的證據、二審程序中的新的證據以及再審程序中的新的證據等三種情況，應當注意把握每一類型的新的證據的條件。
2、一審舉證期限屆滿之后才發(fā)現的新的證據，包括在一審舉證時限屆滿后才知道該證據的存在，以及雖然在舉證期限屆滿前知道作為證據載體的材料的存在并持有該證據材料，但因客觀原因沒有意識到其作為證據材料的價值，而是在舉證期限屆滿后才知道該材料對于案件的結果有重大影響，這些證據材料應當認定為新的證據。
3、當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許延期舉證，但在延長舉證時限內仍無法提供的證據中的“客觀原因”不能作擴大解釋，應當僅指除自身舉證能力等原因之外而獨立存在的客觀原因，如當事人生病住院、出差等不能按期舉證可以歸結為當事人在主觀上有過失。
4、提供新的證據的當事人應當對新的證據適格性和有效性承擔證明責任，但這種證明責任是針對證據事實本身，而非對證據材料指向的要件事實的證明。
5、新的證據雖不受舉證時限的限制，但這些證據的提出仍有時間限制，表現在：
一、二審中提供新的證據的，應當在開庭前或者在開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在法院指定的期限內提出；再審中提供新的證據的，應當在申請再審時提出。法庭辯論終結意味著庭審活動的結束，當事人在開庭審理時提出證據的，應在法庭調查期間提出。
6、嚴格區(qū)分“新的證據”、“可視為新的證據”和“新證據”?！靶伦C據”是當事人在證據交換之后就對方證據提出的反駁證據或補充其證明力的證據、對于新證據，人民法院應當通知對方當事人在指定的時間進行交換，而不能以舉證期限已過為由不組織質證、而“可視為新的證據”指的是當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的證據。
五、關于專家輔助人的資格、訴訟地位和作用
專家輔助人在訴訟中具有獨立的訴訟地位，其不同于民事訴訟法中所講的證人，也不是訴訟代理人。為保持當事人之間訴訟能力的平衡，在一方當事人申請專家輔助人參與訴訟時，應當通知另一方當事人。申請專家輔助人出庭的，應當在庭審前提出。
人民法院應當對當事人申請出庭參與訴訟的專家輔助人的資格進行適當的形式審查，經審查后認為不具有相應能力的，對該申請不予準許。另外，人民法院認為依據自己的獨立判斷，可以完整、準確的理解涉案的有關技術問題時，對當事人申請專家輔助人的請求也可以不予準許。
專家輔助人在訴訟中的作用主要有：
1、受當事人的委托，就案件涉及的專門性問題進行說明，以幫助當事人、其他訴訟參與人和法庭對這些問題進行正確理解，澄清不當認識。法官有義務在庭審過程中引導專家就專門性問題進行陳述和說明。
2、由各方專家輔助人就有關案件中的專門性問題進行對質。但須經法庭準許。
3、對鑒定人進行詢問。鑒定結論需要經過各方當事人質證后方可作為證據使用；對鑒定人進行詢問，幫助當事人對鑒定結論進行質證，應成為專家輔助人參加訴訟活動中的重要內容。
六、關于專業(yè)技術事實證據的采信和鑒定問題
知識產權審判中涉及的技術問題主要有兩類：一是純客觀的技術問題，如產品的成分、含量或比例、產品的性能指標等。二是帶有主觀性的、對技術內容的法律意義的認識的技術問題，如技術的創(chuàng)造性、技術特征是否等同等。對技術問題的處理應注意掌握以下幾個原則：
1、法定程序原則。對于與技術問題有關的要件事實必須根據證據規(guī)則的規(guī)定明確當事人的舉證責任，在當事人經過充分的訴辯、舉證質證后，才能作出對技術問題的判斷或處理意見；應尊重當事人的處分權和辯論權，當事人達成共識的可直接予以認定。
2、法官應盡量搞清、搞懂審判中所遇到的技術問題，并依據自己的認識做出判斷；盡量分離技術問題的主觀內容，實現技術問題的客觀化。
3、對技術問題可以通過專家咨詢、專家論證以及專家輔助人的說明等方法解決的；不要一遇到技術問題即委托鑒定。
關于委托鑒定，應當做到以下幾點：
1、鑒定程序的啟動應盡可能依當事人的申請而進行，不宜由法院依職權委托鑒定，也不應超出當事人申請的范圍進行鑒定。
2、提出鑒定申請的當事人應當明確進行鑒定的對象和范圍，并在指定期限內提交完整的資料供鑒定使用；送鑒材料以及內容須經各方當事人質證。對于當事人未在指定期限內提交資料，致使鑒定結論對其不利的，由該當事人承擔相應的責任。
3、委托鑒定的內容只能是技術事實，不能將法律問題委托鑒定。
4、鑒定委托書中應當明確鑒定的內容，并根據案件的具體情況對鑒定方法提出一定的要求。
5、應當在鑒定委托書中明確鑒定人的權利與義務，尤其要明確鑒定人有出庭接受當事人質詢的義務、對鑒定結論的客觀、公正性負責的義務。對鑒定人不履行相應義務的；可減少或不予支付鑒定費用。
6、鑒定人不出庭接受質詢；或鑒定人員被申請回避的事實確實存在的，鑒定結論一般不予采信。
七、關于公證取證
在知識產權案件中，從權利存在及其存在狀態(tài)到侵權人、侵權行為狀態(tài)、侵權損害程度，從版權保護到商標權、專利權及其他權益的保護，都能以公證證據來證明。審判實踐證明，公開取證有利于權利人履行舉證責任，有利于制止和制裁侵權行為。對于公證取證，最高法院雖僅在《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有所規(guī)定，即“當事人自行或者委托他人以定購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據；公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前述方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外”，但對于其他知識產權案件，可以參照上述規(guī)定執(zhí)行。《民事訴訟法》第六十七條規(guī)定，經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定案件事實的依據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。因此，通過公證取得的證據的效力并不是絕對的，其只能作為認定案件事實的初步證據。同時，還必須符合以下條件：
1、公證機關的公證活動必須符合法律規(guī)定的程序。
2、公證的內容必須是合法的。對于通過隱瞞真實身份取得的證據，如果不是以引誘、欺騙、威脅或者其他違反法律規(guī)定的方式取得，不屬于“陷阱取證”，可以作為定案依據。
八、關于知識產權審判中證據的審核認定
（一）對確定知識產權權利人證據的審核認定
當事人是否享有知識產權，是能否提起知識產權訴訟的前提，但知識產權權利的取得有自動取得、依法授權或者登記和繼受取得等多種方式，因此，根據知識產權的不同類別，依照法律和相關司法解釋的規(guī)定對當事人提供的有關權利憑證進行審核認定是知識產權案件審理的重點內容。對于著作權侵權等訴訟，當事人提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明等，查證屬實的，可以作為當事人享有著作權或者與著作權有關的權利的初步證據，在對方當事人不能提供反駁證據的，人民法院應當認定其享有權利。對圖書出版者、錄音錄像制作者等提供合法出版物作為其享有與著作權有關的權利的證據的，法院不得以當事人未提供其取得著作權人授權的證據；直接否定其權利人身份。對于專利權、商標專用權、植物新品種權、集成電路布圖設計權、企業(yè)名稱權等通過法定程序登記或者審查核準而產生的權利，在當事人提交有關的權利證書或者登記證明等證據后，對方當事人不能提供該權利已經撤銷、無效或者轉讓等證據反駁的，應當確認當事人享有相應的知識產權。對于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等通過使用行為而產生的權利，在當事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名稱、包裝、裝潢等行為的反不正當競爭訴訟中，就其主張的權利向法院提交了該商品在一定市場上為公眾知悉的證據，對方不能提供相反證據的，人民法院應當確認其為知名商品，并對其特有的名稱、包裝、裝潢等予以保護，但對于知名商品的認定，僅具有個案意義。
（二）對在先行政處理決定或在先刑事判決的審核認定
1、對在先行政處理決定的審核認定。對于知識產權的保護，我國采取司法保護與行政保護的雙軌保護制度。對有關行政機關處理知識產權糾紛而作出的行政處理決定進行司法審查，是知識產權司法保護的重要組成部分。最高法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十五條中規(guī)定，“人民法院受理的侵犯專利權糾紛案件。已經過管理專利工作的部門作出侵權或者不侵權認定的，人民法院仍應當就當事人的訴訟請求進行全面審查”；而對于商標侵權案件，最高法院在《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第十條中規(guī)定，“人民法院受理的侵犯商標專用權糾紛案件，已經過工商行政管理部門處理的，人民法院仍應當就當事人民事爭議的事實進行審查”。由此可見，在先的行政處理決定只是一方當事人證明侵權行為存在的初步證據，其只是暫時免除了一方當事人舉證責任，只要對方當事人提供了相反證據，人民法院仍應當就民事侵權是否構成等進行全面審查，而不能以當事人提供了在先的行政處理決定為由，疏于對民事爭議事實的審查。對于民事判決否定了在先行政處理決定的，有關當事人可以通過行政訴訟程序予以救濟。對于著作權侵權糾紛案件，雖然著作權法或者最高法院并沒有類似的法律規(guī)定或司法解釋，但在認定著作權行政管理部門的有關民事侵權處理決定的效力時，也可以按照上述司法解釋的精神予以辦理。
2、對在先刑事判決的審核認定。在知識產權侵權案件尤其是侵害商業(yè)秘密案件中，常常出現權利人提供在先的刑事判決要求認定被控侵權人構成民事侵權。根據《證據規(guī)定》第九條的規(guī)定，在先判決只是暫時免除一方當事人的提供證據責任，只要對方有相反證據提供，法院就必須對相反證據及在先判決的證明力進行判斷后對事實作出認定，而不能一概以刑事判決認定的事實為準。法院在審理商業(yè)秘密侵害糾紛案件中，對于在先刑事判決的審查認定應當注意以下幾點：
（1）商業(yè)秘密權利存在的事實，適用民事證明標準。因為商業(yè)秘密罪侵害的對象是他人的商業(yè)秘密權，而商業(yè)秘密權是一種私權（民事權利），該權利依私法（民法）產生，并依民事訴訟程序認定。即使在刑事訴訟中，也不改變商業(yè)秘密權的私權性質和認定標準。（2）對侵害行為和后果的認定，適用刑事證明標準。比如，民事訴訟中“相似加接觸”的推定方法與刑事證明要求的“排除合理懷疑”相比，仍有相當差距，不能在刑事審判中照搬。在侵害商業(yè)秘密民事訴訟中，當被控方以其信息有合法來源作為違法性阻卻事由進行抗辯時，由被控方對其信息的合法來源承擔舉證責任。（3）如果最終認定的事實與在先刑事判決認定的事實不一致的，應當區(qū)別以下不同情況處理：純粹因不同的訴訟程序適用不同的證明標準，造成認定事實上的差異，是正?，F象；如果因民事訴訟中有新的證據，推翻了在先刑事判決認定的事實，或者在先刑事判決本身確有錯誤的，應通過審判監(jiān)督程序以及審級監(jiān)督的途徑，對錯誤的在先刑事判決予以糾正。
（三）對有關合法來源證據的審核認定
《商標法》第五十六條第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任；《專利法》第六十四條第二款規(guī)定，為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明產品合法來源的，不承擔賠償責任；《著作權法》第五十二條規(guī)定，復制品的發(fā)行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。因此，在知識產權侵權訴訟中，銷售者或者復制品的發(fā)行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者通常均以產品有合法來源為由主張免除相應的法律責任，審查該產品是否具有合法來源也就成為審理此類案件的關鍵問題。一般情況而言，只要能提供相應購貨憑證或銷售憑證等證據，產品以正常的價格條件通過合法的進貨渠道取得，即可證明這些產品具有合法來源。但是，在特殊的情況下，即使提供了這些憑證，也不能認定具有合法來源，一是產品具有明顯瑕疵，容易使一個具有正常判斷能力的人懷疑該產品為侵權產品的；二是當法律法規(guī)對銷售的商品有特殊規(guī)定的情況，如正版的進口音像制品應標識的合同登記號及文化部的批準文號。對于以上兩種情況。由于銷售者并沒有盡到合理的審查義務，不能認定產品有合法來源。
九、關于損害賠償的證據
我國知識產權法及司法解釋所規(guī)定的損害賠償計算方法當屬證明方法，實體法規(guī)定的損害賠償計算方法大致有四種：即權利人的損失、侵權人的獲利、許可使用費的倍數及定額賠償。損害賠償作為侵權責任的構成要件，根據實體法的規(guī)定，應當由原告承擔相應的舉證責任。
盡管實體法并未規(guī)定上述四種計算方法的先后順序，但是，從本質上說上述四種計算方法還是存在著明顯的不同。權利人的損失應當是損害賠償的本來意義，是一種直接的證明方法；而侵權人的獲利、年可使用費的倍數均不是損害賠償的本來意義，僅僅是證據法上的法之推定，是法律考慮到權利人舉證損失的困難，從公平的原則出發(fā)，對原告的舉證責任予以部分的免除，由于推定是一種根據經驗法則得出的間接的蓋然性證明方法，其證明力應當小于直接證明方法。另外，是權人的獲利和許可使用費的倍數這兩種推定在證明力上也存在著差別，因為侵權人的獲利畢竟與侵權行為本身存在著因果關系，而許可使用費的倍數與侵權行為本身并無直接的因果關系，因此侵權人的獲利在證明的蓋然性上應當要大于許可使用費的倍數。至于所謂的定額賠償其實是法官自由心證和自由裁量權的擴充，是一種法官的酌定，是一種證明力和關聯(lián)性均受到限制的證明方法。
從上述四種證明方法在證明力上的大小順序并不能得出只要當事人主張前一順序的方法必然排除后一順序的方法的結論，因為對于要件事實的認定并不僅僅取決于證明方法的證明力，還取決于證明方法中的具體證據本身的證明力。
損害賠償計算方法的確定應該屬于當事人的訴訟權利，因此應當盡量尊重當事人在這一問題上的選擇。只有在當事人的選擇結果發(fā)生沖突時，法官在雙方當事人經過充分的舉證、質證，對證明方法及具體證據的證明力進行充分的認證后，才能確定合理的賠償額。另外應當注意的是定額賠償并不意味著免去當事人的舉證責任，只要在原告確有證據證明損失客觀存在的前提下，法官才能根據證據的認定情況在法定的幅度內確定賠償額。
關于專利侵權糾紛案件損害賠償的若干問題
一、數個被控侵權人侵犯同一專利權的侵權責任及賠償數額
根據《專利法》第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品?！备鶕摋l的規(guī)定，發(fā)明和實用新型專利的侵權產品的制造者、使用者、銷售者、許諾銷售者、進口者，外觀設計專利權的侵權產品的制造者、銷售者、進口者都可能成為被控侵權人，也就出現了數個被控侵權人侵犯同一專利權的案件，即指多個不同的民事主體分別以各自的行為，共同侵犯了同一專利權人的同一項專利權，該專利權人將該多個侵權人作為共同被告，或者分案向法院提起訴訟的案件。
（一）根據權利人選擇不同的侵權人作為被告，可分為以下幾種案件類型：
1、以侵權產品的制造者作為被告的案件，但該制造者尚未銷售產品。
2、以侵權產品的制造者作為被告的案件，此處的制造者不僅制造而且銷售了侵權產品。
3、以制造者與銷售者、許諾銷售者等多個侵權人作為共同被告的案件。
4、僅以銷售者或者使用者、許諾銷售者、進口者等侵權人作為共同被告或單獨被告的案件。
5、以制造者、銷售者分別作為被告分案起訴，又可分為兩種情形：前案以制造者為被告獲得賠償之后，后案起訴銷售者；前案以銷售者為被告獲得賠償之后，后案起訴制造者。
（二）不同案件類型中的數個侵權人應承擔的侵權賠償責任
1、上述第一類案件往往是被控侵權人在剛開始生產侵權產品時即被有關行政執(zhí)法部門查封或被法院財產保全時的一種狀況。這種行為應認定為侵權，其侵權情節(jié)應比許諾銷售更嚴重。如果制造者已與他人簽訂合同，在這種情況下，要考慮被控侵權人的行為有否造成權利人的損失。若確實存在權利人客戶流失、銷售渠道受影響或產品利潤的下降等情形，當權利人以其被造成的實際損失起訴時，被控侵權人要按實賠償。如果權利人請求定額賠償的，則被控侵權人簽訂合同時的數量、價格、獲利情況及侵權的主觀惡意程度等都可以作為定額賠償參考的依據。如果被控侵權人僅有生產行為，尚未與他人簽訂合同的，權利人也無其他損失的，則可以僅考慮權利人為制止侵權行為而支出的合理費用。
2、上述第二類、第四類案件，情況比較簡單。法律及司法解釋也作了比較明確的規(guī)定，被控侵權人可以按照規(guī)定的賠償方式承擔賠償責任。
3、上述第三類案件，制造者與銷售者所侵犯的分別是未經專利權人許可不得為生產經營目的制造、銷售專利產品的權利，因此兩者的侵權責任顯然是不同的。這一點應在判決中明確予以區(qū)分，并區(qū)分賠償額的計算方法：（1）如權利人以其所受的損失作為賠償依據的，該損失既包括了權利人因制造者的侵權行為所受到的損失，也包括了因銷售者的侵權行為所受到的損失，故應以該損失作為賠償依據，由制造者與銷售者分擔，一般情況下銷售者的賠償額小于制造者的賠償額。許諾銷售者不承擔賠償損失的責任，僅賠償權利人為制止侵權行為而支出的合理費用中的部分損失。當制造者是數人時，如數個產品部件的加工者，則應當根據各個制造者在整個侵權產品的生產、組裝、組織中所起的作用來分擔賠償責任，并互負連帶責任。正常情況下，組織者或組裝者的賠償責任要重于一般部件加工者的責任。當有數個銷售者時，多銷售者的責任要重于少銷售者的責任，主觀惡意大的銷售者的責任要重于主觀惡意小的銷售者的責任、銷售者與生產者之間不互負連帶責任，但生產者與銷售者有共同侵權的故意，且雙方在侵權過程中作了明確分工的除外。（2）如果權利人分別以制造者、銷售者的利潤作為賠償依據的，可分別按其實際利潤予以賠償。（3）如前兩種賠償方法均不能確定，按照專利使用費的合理倍數和定額賠償確定賠償數額的，也應根據上述原則分別確定制造者與銷售者的賠償責任。
4、上述第五類案件，由于涉及到的是有關制造者、銷售者的兩個有牽連的侵權糾紛案件，比較復雜。但應認識到，侵權損害賠償數額的確定本身是法律事實的認定問題，而法律事實主要是由要件事實證據所證明，因此從根本上來說本專題當屬證據法學范疇。在處理此類案件時，應當明確兩個原則，一是《中華人民共和國專利法》規(guī)定的損害賠償基本原則為補償性原則，二是在前案中已經得到確認且已得到相應的實體賠償保護的要件法律事實在后案中不應該再次得到實體賠償，即兩案判決賠償額所依據的要件法律事實是不同的。（1）由于要件法律事實主要由當事人提供相應的證據并選用相應的證明方法加以證明；同時法官的自由心證及自由裁量在認證中發(fā)揮著重要作用，因此，證據、證明方法、法官的自由心證及前、后案的復數案件因素導致了問題的復雜性。（2）前案與后案之間在主體上原告相同，被告不同，侵權事實由于被告的不同而必然不同，但是在侵權損失上由于知識產權無形性的特點，可能存在著重疊。例如，作為原告而言，在前案中以A證據證明其主張遭受10萬元的損失，如前案判決已經對A證據證明的10萬元損失予以確認并已完全保護，則后案中原告再以A證據證明其主張遭受10萬元的損失，法院應不予保護。但如果原告在后案中以B證據證明其另有5萬元損失，且該B證據可以確認的，應予保護。在前案中已經得到確認及保護的要件法律事實從理論上來說應該屬于前案生效判決的既判力的客觀方面，從而應被排除在后案的訴訟標的以外，也即前案中的損失賠償額僅僅是前案中的被告由于其侵權行為所造成的損失。（3）由于要件法律事實是由要件事實證據所證明的，但兩者之間并不是完全的一一對應關系（證據與事實之間并非象鏡子的反射一樣，民事訴訟的優(yōu)勢蓋然性證明標準本身說明了這一點），同時舉證本身也是當事人的訴訟權利，因此，前案中的要件事實證據在后案中仍可能具有一定的證明作用，前案與后案在客觀方面的界限應該是要件法律事實，而不應該是證據本身，兩案中的證據卻可能是牽連的。例如，原告以被告（制造者）的生產數量乘以單件的生產利潤在前案中得到了賠償，在后案中由于銷售者的銷售價格較高（如市場造成的價格波動），原告以銷售者的銷售利潤作為訴訟請求，在后案中應仍可受到保護。這是由于兩案之間在賠償額這一要件法律事實及要件事實證據上不同所致。例如。原告以被告（制造者）的財務帳冊作為證據證明被告生產了100臺，但由于證明力問題，法院確認并保護此型號的為50臺，另50臺由于不能確認型號未予保護。假如原告在后案中根據銷售者方面的證據證明了確實有100臺，對于另50臺可以在后案中得到保護。這說明了由于前案生效判決的既判力將另50臺排除在外，后案可以將另50臺作為審理范圍并作出判決，同時也說明了財務帳冊在兩案中均可作為證據使用。（4）關于“填平原則”的理解。所謂的“填平原則”是實體法原則，在訴訟法中，由于平與不平是與證據密切相關的，當事人自已對于是否已填平也有一個認識的過程，從而具有時間性和有限性，因此個案中對于原告的訴訟請求全部保護僅僅意味著就個案本身的證據及事實已經個案填平，并不意味著永久的、徹底的填平。（5）即使是采用定額賠償方式，也不意味著免除了原告的舉證責任，原告在前案中舉證并已得到判決充分考慮的定額酌情因素在后案中一般應不再予以考慮。
（三）關于律師代理費的保護
最高法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定，權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用可以計算在賠償數額范圍之內。該合理費用應包括律師代理費。在確定律師代理費的保護額度時，應考慮以下因素：律師收費標準、律師費實際收取情況、律師工作量、案件難易程度、侵權情節(jié)、訴請支持比例、法院訴訟費收取情況等。
二、專利侵權損害賠償方法的選擇與適用
（一）法律和相關司法解釋規(guī)定的賠償額計算方法
根據《專利法》第六十條、最高法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條、第二十一條的規(guī)定，專利侵權損害賠償額的計算方法有以下四種：以專利權人因被侵權所受到的實際經濟損失作為損失賠償額；以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤作為損失額；在被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，可以參照專利許可使用費的合理倍數確定；沒有專利許可使用費可參照或者專利許可使用費明顯不合理的，在人民幣 5O00元以上30萬元以下，最多不超過50萬元的法定范圍內確定賠償額。
（二）四種賠償額計算方法的選擇和適用順序
1、在適用順序上，前兩種方法應優(yōu)先考慮，并且可由權利人根據情況享有選擇權。當前兩種方法都不能確定時，才可以采用第三種方法。當前面幾種方法均無法適用時，才能適用第四種方法。
2、權利人有權選擇四種賠償方法之一提起訴請，允許直接選擇定額賠償。如果權利人未明確賠償計算方法的，法官應予以釋明，要求權利人明確選擇，如果權利人不作選擇的，按定額賠償方法計算。若法官釋明后，權利人仍堅持其原選擇請求賠償，而其選擇的賠償依據又確實不足時，可依法駁回權利人的賠償訴請。
3、區(qū)分以下情形：（1）權利人選擇國侵權所受到的實際經濟損失作為賠償標準時，被控侵權人以其所獲得的利潤作為賠償標準抗辯的，不予采納。（2）權利人選擇被控侵權人的獲利作為賠償標準時，被控侵權人以權利人的實際損失作為賠償標準抗辯的，不予采納。（3）權利人以專利許可使用費的倍數或法定賠償額作為賠償標準的，如被控侵權人認為應以其銷售所獲得的利潤作為賠償標準的，應由被控侵權人提供相應的財務賬冊證明。如其提供的財務賬冊客觀、真實，應按被控侵權人的銷售所獲得的利潤作為賠償標準；如其提供的財務賬冊有虛假，或經審查其利潤為零或負數時，則可以權利人選擇的專利許可使用費的合理倍數或法定賠償額標準確定賠償額。（4）權利人選擇法定賠償額作為賠償標準，被控侵權人以前三種方法之一作為賠償標準抗辯時，法院不予允許，若被控侵權人提供相應證據的，該證據可以作為酌定權利人獲定額賠償的重要因素。同時結合專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節(jié)等因素，酌情確定賠償額。
4、不論以何種標準作為確定賠償額的依據，受理法院在判決書中均應詳細闡明確定賠償額的依據、考慮的因素或計算的方法，增強說服力，使裁判文書透徹明晰。
三、以專利許可使用費的倍數作為賠償方法時應考慮的因素
《專利法》對參照專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額的方法規(guī)定了彈性條款，即根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節(jié)、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1-3倍合理確定賠償數額。具體而言：
1、考慮專利權的類別。一般而言，發(fā)明專利的授權經過實質性審查，其技術的創(chuàng)造性和新穎性要高于其他類別的專利，價值一般亦高于其他類別的專利。
2、考慮侵權人侵權的性質和情節(jié)。侵權性質指侵權人主觀上是故意侵權還是過失侵權。侵權的情節(jié)包括生產侵權產品時間的長短、生產規(guī)模的大小、銷售數量的多少、銷售的范圍、造成后果的惡性程度等。
3、考慮專利許可使用費。對專利許可使用費真實性、合理性的審查，一方面要較全面、公正、合理地評價專利的價值，另一方面要考慮許可人與被許可人之間的關系（如許可人是被許可人的法定代表人、親屬，或許可費系許可人投入被許可人的注冊資金）、許可合同有無備案、許可費約定的支付方式、期限及有否實際支付、許可方式、許可年限及規(guī)模、范圍、被許可人的實際履約能力等情況，分辨專利許可使用合同的真?zhèn)巍Ｈ鐚υS可使用費的真實性、合理性存有懷疑的，對許可費用可酌情降低或不予采用，而直接適用定額賠償。
關于審理商業(yè)秘密糾紛案件的若干問題
商業(yè)秘密本身是一種未經登記的、依靠持有人通過保密方式予以保持的無形財產，具有秘密性、隱蔽性等特點，而侵害商業(yè)秘密的行為也往往是一種比較隱蔽的行為，如何確認商業(yè)秘密權利是否成立、如何認定侵害行為是否存在，是知識產權審判中的難點。
一、商業(yè)秘密構成的證明
與專利權、注冊商標專用權由國家行政主管機關核準授予不同，商業(yè)秘密權依賴于特別途徑確認，表現為商業(yè)秘密權利的自然取得與臵后確認，即商業(yè)秘密權利無須經國家主管機關事先審批登記，也無須法律授予任何權利的證書，而在訴訟發(fā)生時方由法院依照司法程序確認。
（一）商業(yè)秘密權利的釋明
法院應當要求權利人提供商業(yè)秘密的載體，固定商業(yè)秘密的范圍和秘密點。如果當事人不說明或者不能說明具體的商業(yè)秘密內容，法院應當拒絕支持其實體請求。商業(yè)秘密權利人在此承擔的是一種釋明責任。權利人對商業(yè)秘密的釋明可以分段進行。由于權利人往往對被控方究竟獲取了多少信息、達到什么程度并不清楚，故應當允許權利人根據自己的權衡先提供一個較謹慎的范圍，視被控方的反應對先前圈定的商業(yè)秘密范圍予以適當的調整，具體可按照最高法院《證據規(guī)定》中對訴訟請求變更以及提供新的證據的規(guī)定操作。
（二）“不為公眾所知悉”的判斷
“不為公眾所知悉”是一個消極事實，被控方否認或以公知抗辯的，應由被控方對該信息為公知信息承擔舉證責任。
1、關于“公知”的判斷方法。眾所周知的事實，自然屬于公知信息。如果涉案的“商業(yè)秘密”己經眾所周知，法院可以根據經驗法則直接作出認定?，F實生活中，大量的信息雖然事實上沒有引起大多數人的注意，但客觀上已經處于一種可以從公開、正當渠道獲得的狀態(tài)（只要行為人主觀上愿意），這些信息也是公知信息，絕大多數公知信息以這種形態(tài)存在。法院在審理過程中，應當根據當事人提供的證據，著重審查權利人主張的“商業(yè)秘密”是否可以從公開、正當渠道獲取。如果被控方從公開、正當渠道獲取的證據材料，直接載明了與“商業(yè)秘密”相同的信息，該“商業(yè)秘密”無疑是公知信息、如果被控方提供這些證據材料直接載明的信息與“商業(yè)秘密”不盡相同，法院就要對兩者進行對比判斷。
2、關于判斷的標準。“不為公眾所知悉”是相對的，受到行業(yè)、地域、時間的限制。（1）“不為公眾所知悉”中的“公眾”，僅指具有行業(yè)屬性的特定人，包括同業(yè)競爭者和可能從該商業(yè)秘密的利用中取得經濟利益的人。（2）“公知”與“不為公眾所知悉”的界限。“不為公眾所知悉”只是設定了一個最低限度的要件，司法實踐中應結合所涉商業(yè)秘密的地域性和行業(yè)特點，看權利人主張的商業(yè)秘密與公知信息兩者是否存在最低限度的區(qū)別或者新意。作為對比的公知信息，應當處于能夠為一般公眾所知悉的狀態(tài)，信息的內容應當充分、完整、詳細和清楚，達到本專業(yè)或本行業(yè)的普通人員能夠獨立實現的程度。
如果涉及以常人經驗難以認知的技術問題，還要借助專家證人或專業(yè)鑒定來證明。（3）商業(yè)秘密是動態(tài)的，實踐中應當以侵害行為發(fā)生的時間作為判斷是否“不為公眾所知悉”的時間點。
（三）關于價值性、實用性的證明
實用性和價值性是商業(yè)秘密最重要的構成要件，商業(yè)秘密的實用性是價值性的基礎，價值性是實用性的結果。商業(yè)秘密的價值在于：持有商業(yè)秘密的人，能夠因此商業(yè)秘密而比不知道或未使用該商業(yè)秘密的競爭者具有優(yōu)勢。這種領先地位與其產生時所花費用無必然的正比關系，因此在衡量具體商業(yè)秘密的價值時，不僅要考慮其研發(fā)成本，現實的經濟效益，還要考慮其潛在的價值，更要考慮到其產生的競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的實用性指可用性，即通過運用商業(yè)秘密可以為權利人創(chuàng)造經濟上的價值，商業(yè)秘密中的實用性標準不同于專利實用性的要求。正在研究、開發(fā)、試驗等過程中的，已完成的階段性成果、技術數據，具有潛在的、可預期的價值的信息，都可以構成商業(yè)秘密，既包括目前可以在商業(yè)中運用的信息，也包括以目前條件尚無法運用，但將來可以在商業(yè)中運用的信息；既包括可持續(xù)使用的信息，也包括短暫的、一次性的信息，如標底、標書、特定的市場調查報告；既包括積極信息，也包括消極信息，如失敗報告等。
（四）關于保密措施
法院在審理商業(yè)秘密案件時，應當審查權利人采取了何種具體的保密措施，但法律并不限定保密措施的種類，只要這些措施在當時、當地特定的情況下是合理的、恰當的即可（不要求保密措施萬無一失），并在判決書中闡述具體的認定理由。
（五）保密義務的確定
根據合同理論，保密義務是法定的后合同義務，該義務源自于法律的誠實信用原則。這種保密義務不以約定的義務為條件，也不需要對方給付任何對價，與競業(yè)禁止的約定有原則的區(qū)別。即便有的合同中約定保密義務，也約定了權利人相應的給付義務，如權利人沒有履行相關義務，義務人可以追究違約責任，但不能不遵守保密義務。這種保密義務的確定須具備兩個前提：一是接觸到商業(yè)秘密，了解商業(yè)秘密的內容；二是明知要保密。
（六）對客戶名單的保護
經營信息可以作為商業(yè)秘密予以保護，但對商業(yè)秘密意義上的客戶名單的界定是一個有爭議的問題。一般來說，判斷客戶名單是否構成商業(yè)秘密應考慮下列因素：
1、特定性。權利人要求保護的客戶名單應是具體明確的、有別于普通客戶的名單。
2、穩(wěn)定性。該客戶群是權利人經過相當的努力，包括人、財、物和時間的投入，形成了在一定期間內相對固定的、有獨特交易習慣內容的客戶。
3、保密性。權利人對客戶名單采取了合理的保密措施，第三人須付出相當的努力才能正當獲得。僅將同行業(yè)眾所周知的企業(yè)名稱進行羅列，或者簡單地復制社會上已有的通訊地址、廠商名錄所形成的客戶名單不屬于商業(yè)秘密。權利人通過自己相當的努力，如與客戶長期交往，組織相關會議進行宣傳并與客戶洽談，在了解客戶的需求后，對有關客戶審查篩選、造冊登記備案等，所形成的客戶名單可以構成商業(yè)秘密。通常，這種客戶名單中包括了客戶的單位名稱、地址，聯(lián)系人的姓名、職務、電話，還包括客戶的一些特殊要求、交易習慣或有與客戶簽約、購買產品的意向等。
二、侵害商業(yè)秘密的判定
（一）對權利人提出的調查取證申請的審查
受取證手段的限制，權利人很難憑自身的能力取得被控侵權信息。因此，原告往往向法院申請調查取證、保全證據（或事先以刑事案件、行政案件的名義借助公安機關、行政執(zhí)法機關的職權），但如果不對法院取證進行必要限制，則可能侵害無辜者的權利。因此，法院在作出決定之前，應對原告提供的初步證據進行審查，看原告是否有“合理的懷疑”。如果原告沒有“合理懷疑”，就要求被告披露自己的信息，極易對被告的權益造成侵害，有違商業(yè)秘密保護法律制度的宗旨。當然，被告自愿或出于動搖法官心證的考慮而被迫將自己的信息作為反證提供，則是另一回事。
（二）一致性判斷
在進行一致性判斷時，如果被控侵權信息與原告的商業(yè)秘密不完全相同，要進行近似性判斷。原則上判斷尺度應當是：如果本專業(yè)或本行業(yè)的“普通人員”認為兩者屬于顯而易見的相似，則可以認為具有實質上的一致性。這個標準是動態(tài)的，個案中的寬嚴度與商業(yè)秘密創(chuàng)新性的高低成反比。在確證被告使用了不正當手段的情況下，應當注意鑒別兩種信息的差異性是否屬于被告的刻意所為。
（三）“接觸加相似”原則的理解與適用 司法實踐中總結出的“接觸加相似”的判定方法，不是舉證責任倒臵，而是一種符合法理的事實推定。需要注意的是，在被告提供了反證的情況下；不能簡單地以“接觸加相似”認定侵權成立，而應按照最高法院《證據規(guī)定》第七十三條的規(guī)定，對雙方證據的證明力進行綜合比較后作出認定。如果原告證據的證明力無明顯優(yōu)勢，導致對被告是否存在以不正當手段獲取原告商業(yè)秘密的事實難以形成確信的，則應判令原告對該要件事實的真?zhèn)尾幻鞒袚V訟上的不利后果。
（四）商業(yè)秘密案件中存在的違法性阻卻事由
商業(yè)秘密案件中存在的違法性阻卻事由，多為權利的正當行使，主要有以下幾類：
1、獨立開發(fā)研究獲取商業(yè)秘密。商業(yè)秘密可以由多個權利主體分別獨立擁有，不排斥其他人獨立開發(fā)研究相同的商業(yè)秘密。
2、通過反向工程獲取商業(yè)秘密。反向工程實質也是一種獨立開發(fā)
研究獲取商業(yè)秘密的行為，只不過是使用了公開的產品而已，這種對公開產品的使用是合法的。
3、通過合法的情報分析獲取商業(yè)秘密。自行研制開發(fā)和實施反向工程是針對技術秘密而言，而情報分析則是針對經營秘密而言。
4、通過合法受讓和被許可取得商業(yè)秘密的全部或部分權能。
三、關于商業(yè)秘密案件中的鑒定
在商業(yè)秘密糾紛案件中，要認真區(qū)分哪些問題屬于可鑒定的范圍，哪些問題屬于法官依法認定的范圍。法院只能對權利人主張的技術秘密與公知信息之間、技術秘密與被控方使用的技術之間的異同進行鑒定，同時應向鑒定人釋明法律上的標準和要求。對于鑒定結論，法官應著重對鑒定所依據的理由進行審查，不僅要知其然，更要知其所以然。
四、關于商業(yè)秘密案件的保密審理
在審理商業(yè)秘密糾紛案件時，應當按照《民事訴訟法》第六十六條、第一百二十條及《證據規(guī)定》第四十八條的規(guī)定，除當事人明確要求公開審理的情況外，均應不公開審理，并向所有訴訟參加人告知保密義務，避免商業(yè)秘密的“二度傷害”。但是，如果當事人向法院提供資料但又以涉及商業(yè)秘密為由要求向對方當事人保密的，法院不能將這種資料作為定案證據，并向當事人釋明。
關于審理商標侵權案件中的若干問題
一、近似商標的判定
侵犯商標專用權行為的認定與判斷商標是否相同或近似密切相關，在進行商標是否近似判定時，要注意以下幾點：
1、基本原則。以相關公眾用一般注意力進行異地、異時觀察是否相近似。相關公眾是指與商標標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者，而不是專家或專業(yè)技術人員。
2、要充分注意商標顯著性和知名度要素。顯著性和知名度越強，認定被控侵權商標的“搭車”近似越容易，反之，則越難、同時，由于顯著性強和知名度高的商標，容易被當成目標受到不法侵害，故應提供更加充分的保護。
3、評判時要進行整體比對，看主要部分是否近似。從整體的觀感上，看是否有造成誤認的可能。這里要注意原《商標法實施細則》規(guī)定的“足以造成誤認”與現行《商標法實施條例》規(guī)定的“誤導公眾”之間的區(qū)別，在辦案思路上將“足以造成誤認”改變?yōu)椤霸斐烧`認的可能性”。具體而言，就文字商標，主要從讀音、字形、文字的含義上來評判，如果其中的一個方面或另一個方面或全部近似容易產生混淆，就可以認定是近似商標。文字的大小、排列、字形、字體、方式的不同，一般不影響近似商標的認定；就圖形商標，構成商標的圖形主要部分以及色澤相近似；就可以認定為近似商標。現行《商標法》增加了對立體商標的保護，如果立體形狀、顏色組合近似容易嚴生混淆，就可以認定為近似商標。
二、關于類似商品的判定
在審理侵犯商標專用權的案件中，對所涉及的商品是否同種或類似，是認定是否為侵權行為的又一重要事實。其中認定類似商品是司法實踐中的難點，主要應考慮以下因素：
1、判斷類似商品的主客觀標準。主觀標準是普通消費者的一般注意力，客觀標準是消費者是否會產生對兩種商品來源的誤認，即混淆的可能。一般而言，判斷商品是否類似，應以客觀因素為主，主觀因素為輔?！耙话阕⒁饬Α笔侵赶M者以他們平時積累的消費知識，依其購買此類商品時一般情況下慣常的注意力來識別商標，認定商品的來源。需要強調的是“一般注意力”不是一成不變的概念，對于不同的商品，由于其價值不同、用途不同，消費者在進行購買時所付出的平均“一般注意力”的“注意”程度也有所不同。
2、認定類似商品的要素，一般來講，要考慮商品的原材料構成、質量、結構、功能、用途是否相同或具有較強的關聯(lián)性，同時也要考慮商品銷售方面的特點，如消費對象、銷售渠道、消費場所等。
3、《商標注冊用商品國際分類表》的作用。該表只是商標注冊中的一個工具性文件，該表多處的注釋明確說明，某些不同類別的商品可以構成類似商品，而同類同組的商品也可判為非類似商品，因此在判定是否類似商品時，僅可作為參考，不能作為認定的唯一依據。需要強調的是，認定類似商品，還要從其定義出發(fā)，圍繞著前述的原則和方法進行，應綜合上述各項因素而非僅就單一因素判斷之。
三、商標專用權的跨領域保護
司法實踐中商標侵權的形式，除了傳統(tǒng)的假冒注冊商標及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識案件外，出現了企業(yè)名稱權與商標權沖突、網絡域名與商標沖突的案件，商標專用權的跨領域保護提上了議事日程。
（一）關于商標權與企業(yè)名稱權沖突的解決
1、應將誤認混淆作為認定侵權的前提，這是案件定性及案件處理的關鍵。僅具備商標與商號相同，而不具備混淆誤認或可能混淆誤認的條件，則不能判定構成侵權。
2、堅持以誠實信用、公平原則為指導，注意保護依法經營者的權利與利益，注意堅持保護私權和促進社會進步的二元論。在面對每一個具體的商標與商號權利沖突的案件時，不應把撤銷某個商標和企業(yè)名稱作為首要的解決途徑。因為相同文字的商標和商號的存在都有其獨立的社會價值，僅僅因為兩者之間發(fā)生權利沖突就取消其中之一的存在，有失公平。因此應具體分析權利沖突的嚴重程度，如果僅僅是因為突出使用企業(yè)名稱中的字號而與商標權沖突，可以在確認侵權的前提下，判決不再突出使用字號。
3、正確把握商標所有人與企業(yè)字號所有人所處行政區(qū)劃及在先權利的使用對案件的影響。帶有商標的商品流通性很強，特別是具有獨創(chuàng)性的在先商標權被企業(yè)字號（商號）侵權的范圍和程度要比企業(yè)名稱大。同在一個行政區(qū)劃，又屬于同一行業(yè)的企業(yè)，其商標與企業(yè)字號（商號）有發(fā)生混淆誤認的可能性，但超出該行政區(qū)劃則可能不會造成混淆誤認；行政區(qū)劃相差越遠，雖同屬同一行業(yè)，但都不屬馳名的，二者發(fā)生混淆誤認的可能性則更小。此外，在先權利的馳名或知名程度也決定著混淆誤認程度的大小，是認定侵權的重要依據。
4、民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。反映在市場交易和競爭中，經營者應當遵循公平和誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。將與他人馳名（著名）商標相同或相似的文字突出使用作為企業(yè)字號的行為，其目的是為了利用商標的知名度，使相關公眾產生混淆，造成誤購誤認，根據最高法院2002年10月12日頒布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，此種行為屬于侵犯商標專用權的行為。
（二）關于商標與域名之間沖突的解決
伴隨著互聯(lián)網等信息技術的產生和高速發(fā)展，商標專用權的保護延伸到了域名領域、城名與商標的沖突在城名與非注冊商標之間、域名與普通注冊商標之間、域名與馳名商標之間均有發(fā)生，域名對商標權人可能構成商標侵權，也可能構成不正當競爭。在判定域名的商標侵權案件中，應注意以下問題：
1、域名與非注冊商標之間的沖突。由于我國《商標法》實行的是商標注冊原則，商標只有經我國商標管理部門依法注冊后，才能取得商標專用權，馳名商標外的非注冊商標不受我國商標法的調整和保護，故將他人的非注冊的普通商標注冊為域名并不構成商標侵權。
2、域名與普通注冊商標之間的沖突。一般情況下，將他人的普通注冊商標注冊為域名本身并不構成商標侵權，認定是否構成商標侵權，應當根據最高法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第五條及最高法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定作出判斷：（1）域名持有人在客觀上必須具備以下要件：A、城名或其主要部分構成與他人普通注冊商標構成相似或近似，并足以造成相關公眾的誤認；B、域名持有人有惡意搶注的行為，或者有通過該域名進行相關商品交易的商業(yè)性行為，并足以使相關公眾將其與商標權人誤認。是否構成商業(yè)性使用的認定，應結合域名和網頁兩個因素，當域名和網頁相結合，以指示商品或服務經營者，而非僅僅表明網頁地址時，才具備侵犯商標權的基礎；C、域名持有人對域名或其主要部分不享有權益，也無注冊域名的正當理由。如果爭訴域名與域名所有人自身的商標、商號、姓名或在先注冊的域名相同或主要部分相同；應視為注冊、使用域名有正當理由。（2）域名持有人在主觀上必須具有惡意。是否具有惡意，應當根據最高法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定作出判斷。
3、域名與馳名商標之間的沖突。在認定域名是否構成侵犯他人馳名商標時，應注意理解最高法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，即在客觀要件上只強調域名或其主要部分對他人馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯行為，不強調是否造成相關公眾誤認的后果：在主觀要件上只強調為商業(yè)目的將他人馳名商標注冊為域名即構成惡意；不強調是否構成實際混淆和域名有無實際使用。
另外，在審理網絡域名糾紛案件中，如商標權人的訴請成立的，在判決主文中，不宜將爭訴的域名權屬直接判歸給商標權人所有，應判決域名持有人停止侵權，并責令該域名持有人限期注銷其注冊的爭訴域名為宜。
第五篇：浙江省高級人民法院關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見
浙江省高級人民法院關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見 浙江省高級人民法院關于 印發(fā)《浙江省高級人民法院關于 在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件 的若干意見》的通知
浙高法〔2008〕362號
本省各級人民法院、寧波海事法院：
現將《浙江省高級人民法院關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》印發(fā)給你們，請認真貫徹執(zhí)行。實踐中遇到新情況、新問題，及時報告我院。二OO八年十二月四日
浙江省高級人民法院關于 在民事審判中防范和查處虛假訴訟 案件的若干意見
(浙江省高級人民法院審判委員會2008年11月18日 第2067次會議通過)
為了防范和查處虛假訴訟案件，促進訴訟誠信，保障民事訴訟活動的正常進行，維護司法權威，根據有關法律和司法解釋的規(guī)定，結合我省實際，制定本意見。
第一條 本意見所指的虛假訴訟，是指民事訴訟各方當事人惡意串通，采取虛構法律關系、捏造案件事實方式提起民事訴訟，或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執(zhí)行，使法院作出錯誤裁判或執(zhí)行，以獲取非法利益的行為。
第二條 下列幾類案件，審判中應當特別關注：
（一）民間借貸案件；
（二）離婚案件一方當事人為被告的財產糾紛案件；
（三）已經資不抵債的企業(yè)、其他組織、自然人為被告的財產糾紛案件；
（四）改制中的國有、集體企業(yè)為被告的財產糾紛案件；
（五）拆遷區(qū)劃范圍內的自然人作為訴訟主體的分家析產、繼承、房屋買賣合同糾紛案件；
（六）涉及馳名商標認定的案件。
第三條 訴訟中有下列情形之一的，審判人員應當予以謹慎審查，防范虛假訴訟：
（一）原告起訴的事實、理由不合常理，證據存在偽造可能；
（二）當事人無正當理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對案件事實陳述不清；
（三）原告、被告配合默契，不存在實質性的訴辯對抗；
（四）調解協(xié)議的達成異常容易；
（五）訴訟中有其他異常表現。
第四條 法院應當在立案大廳或人民法庭立案窗口設立禁止虛假訴訟的告示，引導當事人誠信訴訟。第五條 審理中發(fā)現有虛假訴訟嫌疑的案件，審判人員應當立即向庭長、院長報告，并將有關案件異常情況予以記載附卷，在每個審理環(huán)節(jié)予以警示。
第六條 對有虛假訴訟嫌疑的案件，法院在審理過程中可以采取以下措施：
（一）傳喚當事人到庭參加訴訟；
（二）通知當事人提交原始證據；
（三）要求證人出庭作證；
（四）向利害關系人通報情況，并通知其參與訴訟；
（五）依職權調查取證；
（六）邀請有關部門、基層組織人員參與審查調解協(xié)議；
（七）依法可以采取的其他措施。
第七條 對債務糾紛案件，法院應當嚴格審查債務產生的時間、地點、原因、用途、支付方式、基礎合同以及債權人和債務人的經濟狀況。
第八條 對有虛假訴訟嫌疑的案件，法院應當傳喚當事人到庭。
原告無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。
被告無正當理由拒不到庭的，可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條的規(guī)定予以拘傳。第九條 對有虛假訴訟嫌疑的案件，法院通知當事人提交原始證據或者要求證人出庭作證的，當事人無正當理由拒不提交原始證據，或者證人無正當理由拒不出庭作證的，人民法院可以依法認定當事人主張的事實證據不足。
第十條 對有虛假訴訟嫌疑的案件，當事人委托公民代理訴訟的，應當嚴格按照《浙江省高級人民法院浙江省司法廳關于依法規(guī)范民事行政訴訟活動中公民代理的若干規(guī)定(試行)》執(zhí)行。第十一條 與虛假訴訟案件有利害關系的案外人，可以向法院提出再審的申請。
第十二條 經審查確認屬于虛假訴訟的案件，已經作出生效的裁判文書或民事調解書的，人民法院應當依照法定程序撤銷生效的裁判文書或民事調解書，并裁定駁回起訴。
第十三條 對有虛假訴訟嫌疑的案件，當事人申請撤訴的，法院可以準許；經審查確認屬于虛假訴訟的案件，當事人申請撤訴的，法院不予準許。
第十四條 對參與制造虛假訴訟案件的有關人員，可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規(guī)定，根據情節(jié)輕重，依法予以訓誡、罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
對參與制造虛假訴訟案件的律師，應當同時向有關司法行政機關提出建議，依照《中華人民共和國律師法》有關規(guī)定吊銷其律師執(zhí)業(yè)執(zhí)照。
對參與制造虛假訴訟案件的審判人員，應當依照最高人民法院《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》和《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》以及《浙江省高級人民法院關于案件督查工作的若干規(guī)定》嚴肅處理。
第十五條 對舉報虛假訴訟案件的單位和個人，經查證屬實的，應當予以獎勵。對防范和查處虛假訴訟案件成績突出的審判人員，應當予以表彰。
第十六條 全省各級人民法院發(fā)現虛假訴訟案件的，應當在本院范圍內進行通報，并將有關情況逐級報省高級人民法院。
第十七條 本意見由浙江省高級人民法院審判委員會負責解釋。第十八條 本意見自公布之日起施行。
浙江省高級人民法院民事判決書
（２０００）浙法民終字第１８２號
上訴人（原審原告）朱德財，男，１９５７年８月１８日出生，漢族，寧波美屋建材裝潢市場有限公司工作，住寧波市江東區(qū)白鶴新村２３幢４０５室。
委托代理人敖天勝，海軍金誠法律服務中心（北京）律師。
委托代理人陳昌明，寧波美屋建材裝潢市場有限公司工作，住寧波市江東區(qū)白鶴新村１６１幢４０１室。
被上訴人（原審被告）中國兵器工業(yè)第五二研究所寧波分所，住所地寧波市百丈東路８８１號。
法定代表人李廣維，副所長。
委托代理人梅志成，導司律師事務所（浙江·寧波）律師。
委托代理人童全康，和義律師事務所（浙江·寧波）律師。
上訴人朱德財與被上訴人中國兵器工業(yè)第五二研究所寧波分所土地使用權租賃賠償糾紛一案，不服寧波市中級人民法院（２０００）甬民初字第３８號民事判決，向本院提起上訴，本院于２０００年１１月２４日受理后，依法組成合議庭，２０００年１２月２２日第一次公開開庭進行審理，后于２００１年４月２０日第二次公開開庭審理并當庭宣判。上訴人委托代理人敖天勝、陳昌明，被上訴人委托代理人梅志成、童全康等到庭參加訴訟。本院于２０００年１２月２９日至２００１年３月２６日間委托本院法醫(yī)技術處對寧波美屋木材地板市場（以下簡稱美屋市場）造價、現值及拆除后的余值進行了鑒定。本案現已審理終結。
原審判決認定，１９９７年５月６日，鄞縣企口地板裝潢廠與被告中國兵器工業(yè)第五二研究所寧波分所簽訂了一份土地租賃合同。合同約定：鄞縣企口地板裝潢廠承租中國兵器工業(yè)第五二研究所寧波分所院內發(fā)展用地之一號地塊（此地塊系國有行政劃撥土地，坐落于寧波市江東區(qū)百丈東路８８１號），用于開設美屋市場，租賃期限為１０年，從１９９７年５月５日至２００６年５月４日；承租方因規(guī)劃要求須拆遷該地塊上的店面房，后退五米重新建造二層店面房，為彌補出租方的損失，承租方每年向其上交人民幣３０萬元，建造費用由承租方承擔，該補償費于每的第三個月前一次性付清；店面房的財產所有權歸承租方所有，合同到期后承租方有權自行處理。另外，雙方對各自責任、合同終止條件及違約責任等作了約定。合同簽訂后，被告按約定提供了場地并拆除了原臨時店面房，鄞縣企口地板裝潢廠進行了相應投資，開辦了美屋市場。后鄞縣企口地板裝潢廠被申請注銷，其權利義務為原告朱德財所承受。被告出租場地時未依法辦理出讓及批準手續(xù)。被告曾于１９９９年向本院起訴要求原告支付土地租金及店面房補償金，本院以（１９９９）甬民初字第９０號民事判決認定雙方簽訂的土地租賃合同無效，并作出判決：
一、朱德財返還承租的土地給中國兵器工業(yè)第五二研究所寧波分所；
二、朱德財賠償中國兵器工業(yè)第五二研究所寧波分所拆除店面房損失１７５８７４元。該判決已發(fā)生法律效力。原告依據合同所建造的臨時建筑，由被告在１９９７年４月向寧波市規(guī)劃局江東分局申領了（９７）浙規(guī)（臨）證０２０２００７號臨時建設工程規(guī)劃許可證，許可證的有效期限為２年，到期后未再辦理審批手續(xù)?，F原告請求被告賠償其在租賃土地上的投入６３１５５４２．５０元，其中店面房８２萬元、鋁合金辦公室２７００元、鋼架大棚３１８萬元、大棚制作費修理費１３６９４９．９８元、１９９７至１９９９年市場廣告費６７１８９２．６１元、尚未支付的大棚制造費１５０４１００元。
原審法院認為，鄞縣企口地板裝潢廠與中國兵器工業(yè)第五二研究所寧波分所之間的土地租賃合同已由本院確認無效，并認定應由朱德財承擔鄞縣企口地板裝潢廠在該合同中的權利義務，故依照無效合同的處理原則，應由雙方當事人按照各自的過錯承擔相應的民事賠償責任。現原告所訴稱的損失，系因開辦美屋市場所引起，雖由雙方當事人約定土地的使用年限為１０年，但在該土地上的用以開辦美屋市場的臨時建筑使用年限為２年，到期后未曾辦理延長手續(xù)，故該臨時建筑已失去其存在的法律依據，故原告要求賠償損失，依據不足，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：駁回原告朱德財的訴訟請求。本案受理費４１５８８元，財產保全費７０２０元由原告朱德財負擔。
朱德財不服該判決，向本院提起上訴稱：被上訴人在出租土地時隱瞞了該地塊屬國有劃撥土地等事實真相，有明顯的欺詐性；因被上訴人違法出租劃撥土地導致合同無效，使上訴人投入巨額資金建立的市場失去經營可能而遭受損失，對此被上訴人應承擔全部的過錯責任；美屋市場臨時建筑并不違法，只要被上訴人不以欺詐的方式隱瞞事實真相，依法辦妥土地使用權出讓手續(xù)，每二年辦理一次臨時建筑許可手續(xù)，上訴人完全可以按約使用承租土地１０年；我國法律對土地承租人并無禁止性規(guī)定，對于上訴人因合同被確認為無效的巨額損失，應由被上訴人承擔全部的賠償責任。故請求本院依法撤銷原審判決，并判令被上訴人賠償經濟損失６３１５５４２．５０元，負擔一、二審訴訟費和本案保全費共計９０１９６元。
被上訴人辯稱，第一，在１９９７年５月６日訂立《土地租賃合同》時，上訴人已明知土地系國有行政劃撥土地，被上訴人并不存在任何隱瞞真相的欺詐行為，對合同無效，雙方均有過錯，此事實為寧波市中級人民法院（１９９９）甬民初字第９０號民事判決所確認。第二，上訴人主張的損失并不存在。上訴人前后三次提出不同的損失額，可見其對自身所謂的損失也弄不清楚；上訴人實際上不僅沒有損失，反而在２年多的使用過程中有收益，而且上訴人至今仍在利用該地塊收益。第三，真正受有損失的是被上訴人。其從上訴人處獲得的租金已部分被土地行政管理部門沒收；因土地出租而拆掉了原有的店面房；自１９９７年５月５日至今，不能使用該塊土地，相反支付了有關規(guī)費。第四，美屋市場臨時建筑因到期后未辦理延長手續(xù)，已為違章建筑，根據國務院《城市房屋拆遷管理條例》的有關規(guī)定，不應保護。原審判決是完全正確的，上訴人應自行承擔其所稱的損失，故請求依法維持原判。
經本院審理，雙方當事人對原審法院認定的事實并無異議，本院依法予以確認。
另查明，寧波市土地管理局先后分別以甬土行罰（２０００）２０號行政處罰決定沒收被上訴人違法收入１０１２０００元、以甬土行罰（２０００）２５號行政處罰決定沒收上訴人朱德財非法收８６．５萬元。本案所涉的土地仍由上訴人占有使用。
雙方當事人提出了新的證據，并進行了質證，本院一一認證如下：
其中上訴人提出７份證據：
證據一，１９９７寧波市規(guī)劃局工作例會紀要一份，證明本案訟爭建筑物是得到規(guī)劃部門同意的。被上訴人對該證據內容并無異議。因與本案處理無關，本院不予采信。
證據二，上訴人在１９９７年３月４日向被上訴人交付５萬元租金的發(fā)票及銀行轉帳支票各一份，證明在正式簽訂合同之前，雙方已就合同訂立達成一定的意向，并先行部分履行。對此證據被上訴人沒有發(fā)表意見。經與原件核對無異，本院予以確認。
證據三，寧波市政府秘書長的批文一份，證明政府要求各部門協(xié)調處理好本案所涉土地規(guī)劃一事。被上訴人對于該證據是否是秘書長所寫表示懷疑，而且認為該批文是很籠統(tǒng)的，不能說明問題。因該證據與本案無關，本院不予采信。
證據四，配套費的發(fā)票一份，證明配套費系被上訴人所交，說明辦理土地出租的相關手續(xù)是被上訴人一手操辦。被上訴人對此無異議，本院予以確認。
證據五，被上訴人給江東區(qū)整治辦的報告一份，證明被上訴人企圖利用拆除違章建筑的方式以阻止對上訴人損失評估的進行。
證據六，被上訴人臨時建設規(guī)劃許可申請表一份，證明申請臨時建筑規(guī)劃許可證是被上訴人辦理的。被上訴人對證據
五、證據六的內容無異議，本院予以確認。
證據七，甬土行罰（２０００）２５號行政處罰決定書一份，證明上訴人被土地行政管理部門處罰８６．５萬元。經本院調查屬實，依法予以確認。
被上訴人提交證據有：
證據一，上訴人在另案提交的答辯狀一份，證明上訴人曾主張其損失為近４８０萬元。證據二，上訴人于２０００年６月１０日發(fā)給被上訴人的函一份，證明上訴人改變其損失數額為６０３０５４２．５０元。證據三，本案上訴人起訴狀一份，證明上訴人再次將其損失額改為６３１５５４２．５元。上訴人對證據
一、證據
二、證據三無異議。本院予以確認。
證據四，抄自寧波市中級人民法院１９９９－２０００甬民初甬執(zhí)３８３號的材料一份，證明上訴人將三分之一的面積出租即可獲益８８６２３３．１元。上訴人認為該計算方法存在問題。證據五，美屋市場的照片９張，證明上訴人仍在利用被上訴人的土地營利。上訴人認為照片的角度沒能反映美屋市場的真實情況。證據
四、證據五都是證明市場的收益問題，因本案處理無效合同，并不涉及當事人的履行利益，故本院不予確認。
證據六，甬土行罰（２０００）２０號土地行政處罰決定書一份，證明被上訴人已收租金被部分收繳。上訴人無異議，本院予以確認。
另經上訴人申請，２０００年１２月２９日委托本院法醫(yī)技術處對美屋市場的造價、現值及拆除后的余值進行鑒定，２００１年３月２６日法醫(yī)技術處作出鑒定結論：美屋市場的工程造價為５１３６５７３元（包括前期費用、建筑安裝造價、利息，不含廣告費）；現有評估值為４１１９４１７元（不包括廣告費）；拆除后余值為２２０２５５元。雙方當事人對該結論進行了質證，上訴人除要求增加廣告費外，無其他異議。被上訴人提出以下異議：１．該鑒定結論是建立在上訴人提供的材料的基礎上的，缺乏中立性。鑒定過程中將上訴人提供的未經我方質證的補充材料作為鑒定的主要依據，這在程序上不合法。２．鑒定結論中工程造價過高，不真實。建筑物總造價為５００多萬，而建安費占了４００多萬，這不符合一般建筑常識。３．鑒定結論中的會計評估使用推算和估算的方式不妥。４．訟爭臨時建筑的折舊率與事實狀況不符。對此，本院法醫(yī)技術處稱：本鑒定主要是通過實地調查測量，再根據建筑材料的當時市場價，結合經雙方質證過的會計憑證計算出來的，未經質證的補充材料并未作為鑒定依據，該鑒定結論是符合國家有關鑒定的技術規(guī)則和要求的。本院法醫(yī)技術處是具有相應資格的鑒定機構，其鑒定依據的是經過雙方質證的材料，其鑒定過程也并無不當之處，故該鑒定結論能作為本案的證據，本院予以確認。
本院認為，民事行為被確認為無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。根據《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條第一款之規(guī)定，劃撥土地使用權出租須辦理出讓及批準手續(xù)，被上訴人作為土地的實際支配者，明知未辦理出讓及批準手續(xù)，仍向上訴人出租該塊土地，存在明顯過錯，而且依雙方約定，該批準手續(xù)為被上訴人的義務。至于判斷上訴人有無過錯，關鍵在于認定上訴人在承租土地時，有無審查該土地產權性質和相關手續(xù)是否齊全等情況的注意義務，以及上訴人能否依賴雙方的約定。因我國法律明文規(guī)定行政劃撥土地未經出讓且由有關部門批準不得出租，作為交易一方的上訴人在承租土地時，應有適當的謹慎，不能單純依賴被上訴人的承諾，而應自行審查土地的產權性質和相關手續(xù)是否齊全，故本案中上訴人對合同無效亦有一定的過錯?，F有已生效的（１９９９）甬民初字第９０號民事判決對雙方當事人的過錯進行了認定，即雙方當事人各有５０％的過錯，此認定可直接作為本案處理依據。故對于雙方當事人認為全部過錯在對方的主張，本院不予支持。被上訴人辯稱，根據國務院《城市房屋拆遷管理條例》第十九條第二款之規(guī)定，上訴人所稱的損失因違章建筑引起，不應賠償。因該法規(guī)適用于調整城市房屋拆遷中拆遷人與被拆遷人之間因房屋拆遷而產生的法律關系，而本案爭議的是上訴人因合同無效是否受有損失及如何賠償的問題，故本案不能適用此法條。而且本案中雖然美屋市場現已為違章建筑，但違章建筑與違章建筑的投入是兩個不同的概念，違章建筑遭法律否定的只是其存在的合法性，但這并不能否定建造違章建筑所投入財產的價值。本案要解決的并非違章建筑問題，而是因合同無效當事人是否有實際損失之問題。何況本案所涉建筑物在臨時規(guī)劃許可的兩年有效期限內曾為合法建筑，導致建筑物成為違章建筑的原因在于被上訴人未能辦理規(guī)劃許可證的延長手續(xù)。故被上訴人該主張，本院不予支持。被上訴人又辯稱，上訴人明知臨時規(guī)劃許可證僅為兩年，而依假想按十年的計劃投入，故應自負其責。雖然臨時規(guī)劃許可證為兩年，但依雙方約定，被上訴人保證上訴人使用十年，故被上訴人對上訴人的損失是有一定過失的，被上訴人該主張，本院不予支持。
對于上訴人主張的廣告費損失，因廣告費支出純粹為上訴人自身利益，它與土地租賃合同是否有效無直接的因果關系，故本院不予支持。對于上訴人主張的美屋市場建筑投入損失，因其與合同無效有直接的因果關系，本院予以支持，但應扣除其應支出的有關費用及美屋市場拆除后余值，再根據過錯比例減輕被上訴人的責任。
一、計算基數。因上訴人一直在使用美屋市場，故不宜以其造價５１３６５１３元為損失的基數，而應扣除折舊，以現有評估值４１１９４１７元作為計算上訴人損失的基數。
二、應予以扣除的項目：
（一）土地使用費。因上訴人事實上一直在使用土地，故應支付相應的土地使用費。該塊土地面積依雙方約定為１萬平方米，后雙方改為１２９２５平方米，但經鑒定為１２８１０平方米，本案應根據實際占用面積即１２８１０平方米來確定。作為不動產的土地，由于地段或時間不同，其價值上存在著較大的差異，故本案所涉地塊合理的土地使用費不易確定。根據雙方的約定，該土地租金為７．５元／每月每平方米，以后每年遞增５％。雖然該約定無效，但租金的約定畢竟曾是雙方的合意，而且比較上訴人在經營美屋市場時與第三人簽訂的合同中有關租金的約定，該約定具有相當的合理性，因此，本院認為，可以將該租金約定作為計算該塊土地使用費的參照。計算土地使用費的起點應為上訴人開始使用土地之日（即１９９７年５月５日），由于上訴人至今仍在使用該塊土地，計算截止日本院確定為２００１年４月４日。此間上訴人應支付的各年土地使用費分別為：１９９７年５月５日至１９９８年５月４日間為１１５２９００元；１９９８年５月５日至１９９９年５月４日間為１２１０５４５元；１９９９年５月５日至２０００年５月４日間為１２７１０７２元；２０００年５月５日至２００１年４月４日間為１２２３４０７元。共計４８５７９２４元。由于上訴人向被上訴人實際已付租金１６０萬元，雖部分被土管局依法沒收，但應從應支付的土地使用費中扣除。另外，土管局對上訴人也作出沒收８６．５萬元的處罰，此項支出也應從上訴人應支付的土地使用費中扣除。另外，上訴人辯稱自２０００年６月１０日向被上訴人發(fā)出移交土地的函后，因被上訴人未予配合，因此其是在保管土地，而非使用土地的。由于土地為不動產，其返還得以拋棄的方式來完成，況且，因合同無效，上訴人理應自行拆除其建造在土地上的建筑物，為上訴人騰讓土地，但事實是上訴人一直未拆除其建筑物，應視為其仍在繼續(xù)使用該土地。
（二）美屋市場拆除后余值。鑒定結論中拆除后余值為２２０２５５元，其中已扣除拆除人工費２６７５５５元。由于雙方當事人各有５０％的過錯，對拆除該建筑的人工費上訴人也應承擔一半。
綜上所述，上訴人朱德財的實際損失共有４１１９４１７－（２３９２９２４＋２２０２５５＋２６７５５５），即１２３８６８３元，但因雙方各有５０％的過錯，應根據過錯比例減免被上訴人的賠償責任。另根據（１９９９）甬民初字第９０號判決，上訴人應向被上訴人返還土地，故上訴人現仍占有使用土地無法律依據，應自行撤除美屋市場。據此，根據《中華人民共和國民法通則》第六十一條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
（一）撤銷原判決。
（二）被上訴人應自本判決生效之日起十五日內向上訴人支付賠償金６１９３４１．５０元。
（三）上訴人應自本判決生效之日起三個月內自行撤除美屋市場。
本案一、二審案件受理費各４１５８８元、財產保全費７０２０元、鑒定費４００００元，合計１３０１９６元，雙方當事人各承擔一半。
本判決為終審判決。
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