第一篇：浙江省高級(jí)人民法院民事審判第三庭關(guān)于審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件若干問題的討論綜述節(jié)錄-地方司法規(guī)范

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第二篇：浙江省高級(jí)人民法院民事審判第三庭關(guān)于審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件若干問題的討論綜述

浙江省高級(jí)人民法院民事審判第三庭關(guān)于審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件若干問題的討論綜

述

在2003年11月25日至26日召開的全省法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上，省高院民三庭和各中院的業(yè)務(wù)庭領(lǐng)導(dǎo)及部分審判人員對(duì)當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作中涉及的專利侵權(quán)賠償數(shù)額、商標(biāo)權(quán)的跨領(lǐng)域保護(hù)、商業(yè)秘密糾紛案件的審理，以及證據(jù)規(guī)則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的適用等審判實(shí)踐中遇到的問題進(jìn)行了研討。會(huì)后各中院和省高院民三庭又組織審判人員進(jìn)行了深入的討論，并提出了意見?，F(xiàn)將經(jīng)過討論后認(rèn)識(shí)比較一致的有關(guān)問題形成綜述，供審判人員在審判工作中參考。

二00四年一月二日

知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中適用《證據(jù)規(guī)定》的若干問題

一、關(guān)于庭前證據(jù)交換

庭前依據(jù)交換制度具有固定爭點(diǎn)、固定證據(jù)和促成和解的功能，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中；由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無形性特點(diǎn)，當(dāng)事人在訴訟能力上的不足，往往導(dǎo)致當(dāng)事人之間在爭點(diǎn)問題、證據(jù)的證明力上形成很大的分歧，故庭前證據(jù)交換成了法官充分行使釋明權(quán)、引導(dǎo)訴訟程序順利進(jìn)行的制度保障。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件一般都較復(fù)雜疑難或者證據(jù)較多，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第三十七條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)多采用庭前證據(jù)交換的形式。通過庭前證據(jù)交換，要達(dá)到：

1、確定無爭議的事實(shí)，固定爭點(diǎn)。庭前證據(jù)交換時(shí)，應(yīng)同時(shí)聽取各方當(dāng)事人對(duì)庭前交換的證據(jù)的質(zhì)證意見。對(duì)于無爭議的事實(shí)。主持人要予以歸納，在以后的庭審中不再質(zhì)證；對(duì)于有爭議的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化當(dāng)事人辯論主義意識(shí)，主持人可以將擬定的案件爭點(diǎn)，在征詢當(dāng)事人意見后予以確定。

2、庭前證據(jù)交換中涉及的具體要件事實(shí)、證明責(zé)任分配等問題，在聽取當(dāng)事人意見后，可以由合議庭作出評(píng)議，并告知當(dāng)事人。如果當(dāng)事人對(duì)證明責(zé)任分配的爭議較大，且法律和司法解釋對(duì)相關(guān)的證明責(zé)任分就無明確規(guī)定的，主持人可以僅對(duì)證明責(zé)任分配問題作原則釋明。

3、在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，當(dāng)事人對(duì)于證據(jù)的質(zhì)證能力一般較弱（如有關(guān)公知技術(shù)的證據(jù)質(zhì)證），在這種情況下，法官應(yīng)當(dāng)注意給予當(dāng)事人一定的期限以提高質(zhì)證能力。

4、庭前證據(jù)交換可以由主審人或合議庭成員主持，主持人也可依法主持調(diào)解。

5、庭前證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)由負(fù)責(zé)審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的業(yè)務(wù)庭進(jìn)行。

6、在庭前證據(jù)交換時(shí)對(duì)證人證言有異議的，該證人應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)再次出庭，否則其證言不應(yīng)采信。

7、根據(jù)庭前證據(jù)交換情況；法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或依職權(quán)再次指定舉證期限，最重要的是法官應(yīng)當(dāng)積極行使釋明權(quán)。

二、關(guān)于法官釋明權(quán)的行使

釋明權(quán)既是法官的職權(quán)，同時(shí)又是法官的職責(zé)，從職權(quán)上看，其屬于訴訟指揮權(quán)的范疇，它是人民法院對(duì)民事訴訟活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)和控制的一種權(quán)力；從職責(zé)上看，其是法官依照法律規(guī)定，根據(jù)公平和公正的法律精神履行的一項(xiàng)義務(wù)。對(duì)于法官怠于行使釋明權(quán)的，可以構(gòu)成當(dāng)事人上訴的理由。大多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件涉及證據(jù)數(shù)量多、種類雜、專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，當(dāng)事人及其代理人的舉證往往達(dá)不到舉證責(zé)任分配的要求，且由于專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理人較少，一般代理人的專業(yè)水平有所欠缺，特別是在我國沒有實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度的情況下，如僅有一方當(dāng)事人聘請(qǐng)了專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理人參與訴訟時(shí)，雙方當(dāng)事人的訴訟能力明顯不平衡。因此，為了達(dá)到依法保護(hù)權(quán)利人利益和制裁侵權(quán)的目的，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中法官行使釋明權(quán)更具有重要的作用。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中，法官行使釋明權(quán)主要體現(xiàn)在：

1、指導(dǎo)當(dāng)事人提出證據(jù)材料。法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證責(zé)任、舉證期限、舉證范圍和方法以及不舉證的法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證。

2、對(duì)變更訴訟請(qǐng)求的釋明。在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。

3、對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律效力行使釋明權(quán)。如在專利侵權(quán)案件中，當(dāng)被控侵權(quán)人以涉案專利無效作為抗辯理由時(shí)，告知其可以向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告申請(qǐng)。

4、對(duì)一些重大程序事項(xiàng)的釋明。如在當(dāng)事人就不同的法律關(guān)系合并提起訴訟時(shí)，告知當(dāng)事人應(yīng)分別起訴。

5、對(duì)其他訴訟規(guī)則的釋明，如對(duì)擬制自認(rèn)規(guī)則的釋明。但當(dāng)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟時(shí)效、自由公知技術(shù)抗辯等方面主張時(shí)，法官不宜行使釋明權(quán)。

釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)正確行使，控制在一定的限度內(nèi)，因此應(yīng)當(dāng)遵循探究當(dāng)事人真實(shí)意思原則、中立原則、公開和透明原則以及本著有利于訴訟和平等維護(hù)當(dāng)事人雙方的訴訟權(quán)利的目的行使釋明權(quán)。法官應(yīng)根據(jù)法律精神以及對(duì)程序正義的理解，在綜合考察當(dāng)事人的專業(yè)技能、法律知識(shí)、訴訟經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)濟(jì)能力等方面，據(jù)情作出判定與把握，謹(jǐn)慎、嚴(yán)肅地行使釋明權(quán)。

三、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任分配

審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《證據(jù)規(guī)定》第二條、第四條至第七條關(guān)于舉證責(zé)任分配的一般原則，以及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律對(duì)舉證責(zé)任的特殊要求，合理分配各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。在目前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐中，尤其應(yīng)當(dāng)把握好以下兩類特殊案件的舉證責(zé)任分配問題：

1、關(guān)于方法專利侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任倒臵。《證據(jù)規(guī)定》第四條第一款第（一）項(xiàng)關(guān)于方法專利舉證責(zé)任倒臵的規(guī)定符合專利法的規(guī)定。但舉證責(zé)任倒臵，并不意味著權(quán)利人完全不承擔(dān)舉證責(zé)任。方法專利的專利權(quán)人只有在舉證證明自己享有方法專利權(quán)，對(duì)方當(dāng)事人制造了相同的產(chǎn)品后，并說明依據(jù)自己的專利方法所直接獲得的產(chǎn)品是一項(xiàng)新產(chǎn)品后，才能實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任倒臵。在舉證責(zé)任倒臵的情況下，被控侵權(quán)人不能以保護(hù)商業(yè)秘密為由，拒絕承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。除被控侵權(quán)人承認(rèn)使用了專利方法外，無論其是否提出反駁，均不能免除其舉證責(zé)任。另外，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)人提供的證明其產(chǎn)品制造方法的證據(jù)限定在必要的范圍內(nèi)，即以足以證明其產(chǎn)品制造方法與權(quán)利人的專利方法不同為必要，而不是要求被控侵權(quán)人提供其產(chǎn)品的全部制造方法。

2、關(guān)于侵害商業(yè)秘密訴訟中的舉證責(zé)任分配。商業(yè)秘密權(quán)利人提起訴訟，首先應(yīng)當(dāng)提供商業(yè)秘密的載體，固定其主張的商業(yè)秘密的范圍或者秘密點(diǎn)，在一定的情況下，還要提供證據(jù)說明商業(yè)秘密開發(fā)形成的過程；同時(shí)，權(quán)利人證明被控侵權(quán)人使用的信息與自己的商業(yè)秘密一致或非常接近，并證明被控侵權(quán)人有獲?。ń佑|）商業(yè)秘密的條件，而被控侵權(quán)人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，根據(jù)?湘同（或相似）十接觸十排除合理來源”，則可以認(rèn)定被控侵權(quán)人以不正當(dāng)手段獲取了商業(yè)秘密，構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密的侵害。

四、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中新的證據(jù)

對(duì)“新的證據(jù)”的理解；應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：

1、新的證據(jù)包括一審程序中的新的證據(jù)、二審程序中的新的證據(jù)以及再審程序中的新的證據(jù)等三種情況，應(yīng)當(dāng)注意把握每一類型的新的證據(jù)的條件。

2、一審舉證期限屆滿之后才發(fā)現(xiàn)的新的證據(jù)，包括在一審舉證時(shí)限屆滿后才知道該證據(jù)的存在，以及雖然在舉證期限屆滿前知道作為證據(jù)載體的材料的存在并持有該證據(jù)材料，但因客觀原因沒有意識(shí)到其作為證據(jù)材料的價(jià)值，而是在舉證期限屆滿后才知道該材料對(duì)于案件的結(jié)果有重大影響，這些證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為新的證據(jù)。

3、當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但在延長舉證時(shí)限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)中的“客觀原因”不能作擴(kuò)大解釋，應(yīng)當(dāng)僅指除自身舉證能力等原因之外而獨(dú)立存在的客觀原因，如當(dāng)事人生病住院、出差等不能按期舉證可以歸結(jié)為當(dāng)事人在主觀上有過失。

4、提供新的證據(jù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)新的證據(jù)適格性和有效性承擔(dān)證明責(zé)任，但這種證明責(zé)任是針對(duì)證據(jù)事實(shí)本身，而非對(duì)證據(jù)材料指向的要件事實(shí)的證明。

5、新的證據(jù)雖不受舉證時(shí)限的限制，但這些證據(jù)的提出仍有時(shí)間限制，表現(xiàn)在：

一、二審中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在開庭前或者在開庭審理時(shí)提出；二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在法院指定的期限內(nèi)提出；再審中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)提出。法庭辯論終結(jié)意味著庭審活動(dòng)的結(jié)束，當(dāng)事人在開庭審理時(shí)提出證據(jù)的，應(yīng)在法庭調(diào)查期間提出。

6、嚴(yán)格區(qū)分“新的證據(jù)”、“可視為新的證據(jù)”和“新證據(jù)”。“新證據(jù)”是當(dāng)事人在證據(jù)交換之后就對(duì)方證據(jù)提出的反駁證據(jù)或補(bǔ)充其證明力的證據(jù)、對(duì)于新證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方當(dāng)事人在指定的時(shí)間進(jìn)行交換，而不能以舉證期限已過為由不組織質(zhì)證、而“可視為新的證據(jù)”指的是當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的證據(jù)。

五、關(guān)于專家輔助人的資格、訴訟地位和作用

專家輔助人在訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，其不同于民事訴訟法中所講的證人，也不是訴訟代理人。為保持當(dāng)事人之間訴訟能力的平衡，在一方當(dāng)事人申請(qǐng)專家輔助人參與訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知另一方當(dāng)事人。申請(qǐng)專家輔助人出庭的，應(yīng)當(dāng)在庭審前提出。

人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)出庭參與訴訟的專家輔助人的資格進(jìn)行適當(dāng)?shù)男问綄彶?，?jīng)審查后認(rèn)為不具有相應(yīng)能力的，對(duì)該申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。另外，人民法院認(rèn)為依據(jù)自己的獨(dú)立判斷，可以完整、準(zhǔn)確的理解涉案的有關(guān)技術(shù)問題時(shí)，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)專家輔助人的請(qǐng)求也可以不予準(zhǔn)許。

專家輔助人在訴訟中的作用主要有：

1、受當(dāng)事人的委托，就案件涉及的專門性問題進(jìn)行說明，以幫助當(dāng)事人、其他訴訟參與人和法庭對(duì)這些問題進(jìn)行正確理解，澄清不當(dāng)認(rèn)識(shí)。法官有義務(wù)在庭審過程中引導(dǎo)專家就專門性問題進(jìn)行陳述和說明。

2、由各方專家輔助人就有關(guān)案件中的專門性問題進(jìn)行對(duì)質(zhì)。但須經(jīng)法庭準(zhǔn)許。

3、對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問。鑒定結(jié)論需要經(jīng)過各方當(dāng)事人質(zhì)證后方可作為證據(jù)使用；對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問，幫助當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，應(yīng)成為專家輔助人參加訴訟活動(dòng)中的重要內(nèi)容。

六、關(guān)于專業(yè)技術(shù)事實(shí)證據(jù)的采信和鑒定問題

知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中涉及的技術(shù)問題主要有兩類：一是純客觀的技術(shù)問題，如產(chǎn)品的成分、含量或比例、產(chǎn)品的性能指標(biāo)等。二是帶有主觀性的、對(duì)技術(shù)內(nèi)容的法律意義的認(rèn)識(shí)的技術(shù)問題，如技術(shù)的創(chuàng)造性、技術(shù)特征是否等同等。對(duì)技術(shù)問題的處理應(yīng)注意掌握以下幾個(gè)原則：

1、法定程序原則。對(duì)于與技術(shù)問題有關(guān)的要件事實(shí)必須根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定明確當(dāng)事人的舉證責(zé)任，在當(dāng)事人經(jīng)過充分的訴辯、舉證質(zhì)證后，才能作出對(duì)技術(shù)問題的判斷或處理意見；應(yīng)尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)，當(dāng)事人達(dá)成共識(shí)的可直接予以認(rèn)定。

2、法官應(yīng)盡量搞清、搞懂審判中所遇到的技術(shù)問題，并依據(jù)自己的認(rèn)識(shí)做出判斷；盡量分離技術(shù)問題的主觀內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)技術(shù)問題的客觀化。

3、對(duì)技術(shù)問題可以通過專家咨詢、專家論證以及專家輔助人的說明等方法解決的；不要一遇到技術(shù)問題即委托鑒定。

關(guān)于委托鑒定，應(yīng)當(dāng)做到以下幾點(diǎn)：

1、鑒定程序的啟動(dòng)應(yīng)盡可能依當(dāng)事人的申請(qǐng)而進(jìn)行，不宜由法院依職權(quán)委托鑒定，也不應(yīng)超出當(dāng)事人申請(qǐng)的范圍進(jìn)行鑒定。

2、提出鑒定申請(qǐng)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明確進(jìn)行鑒定的對(duì)象和范圍，并在指定期限內(nèi)提交完整的資料供鑒定使用；送鑒材料以及內(nèi)容須經(jīng)各方當(dāng)事人質(zhì)證。對(duì)于當(dāng)事人未在指定期限內(nèi)提交資料，致使鑒定結(jié)論對(duì)其不利的，由該當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3、委托鑒定的內(nèi)容只能是技術(shù)事實(shí)，不能將法律問題委托鑒定。

4、鑒定委托書中應(yīng)當(dāng)明確鑒定的內(nèi)容，并根據(jù)案件的具體情況對(duì)鑒定方法提出一定的要求。

5、應(yīng)當(dāng)在鑒定委托書中明確鑒定人的權(quán)利與義務(wù)，尤其要明確鑒定人有出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢的義務(wù)、對(duì)鑒定結(jié)論的客觀、公正性負(fù)責(zé)的義務(wù)。對(duì)鑒定人不履行相應(yīng)義務(wù)的；可減少或不予支付鑒定費(fèi)用。

6、鑒定人不出庭接受質(zhì)詢；或鑒定人員被申請(qǐng)回避的事實(shí)確實(shí)存在的，鑒定結(jié)論一般不予采信。

七、關(guān)于公證取證

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，從權(quán)利存在及其存在狀態(tài)到侵權(quán)人、侵權(quán)行為狀態(tài)、侵權(quán)損害程度，從版權(quán)保護(hù)到商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)及其他權(quán)益的保護(hù)，都能以公證證據(jù)來證明。審判實(shí)踐證明，公開取證有利于權(quán)利人履行舉證責(zé)任，有利于制止和制裁侵權(quán)行為。對(duì)于公證取證，最高法院雖僅在《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有所規(guī)定，即“當(dāng)事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場(chǎng)交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實(shí)物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)；公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人表明身份的情況下，如實(shí)對(duì)另一方當(dāng)事人按照前述方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外”，但對(duì)于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，可以參照上述規(guī)定執(zhí)行?！睹袷略V訟法》第六十七條規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。因此，通過公證取得的證據(jù)的效力并不是絕對(duì)的，其只能作為認(rèn)定案件事實(shí)的初步證據(jù)。同時(shí)，還必須符合以下條件：

1、公證機(jī)關(guān)的公證活動(dòng)必須符合法律規(guī)定的程序。

2、公證的內(nèi)容必須是合法的。對(duì)于通過隱瞞真實(shí)身份取得的證據(jù)，如果不是以引誘、欺騙、威脅或者其他違反法律規(guī)定的方式取得，不屬于“陷阱取證”，可以作為定案依據(jù)。

八、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中證據(jù)的審核認(rèn)定

（一）對(duì)確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人證據(jù)的審核認(rèn)定

當(dāng)事人是否享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是能否提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的前提，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的取得有自動(dòng)取得、依法授權(quán)或者登記和繼受取得等多種方式，因此，根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不同類別，依照法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人提供的有關(guān)權(quán)利憑證進(jìn)行審核認(rèn)定是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理的重點(diǎn)內(nèi)容。對(duì)于著作權(quán)侵權(quán)等訴訟，當(dāng)事人提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明等，查證屬實(shí)的，可以作為當(dāng)事人享有著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的初步證據(jù)，在對(duì)方當(dāng)事人不能提供反駁證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其享有權(quán)利。對(duì)圖書出版者、錄音錄像制作者等提供合法出版物作為其享有與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的證據(jù)的，法院不得以當(dāng)事人未提供其取得著作權(quán)人授權(quán)的證據(jù)；直接否定其權(quán)利人身份。對(duì)于專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等通過法定程序登記或者審查核準(zhǔn)而產(chǎn)生的權(quán)利，在當(dāng)事人提交有關(guān)的權(quán)利證書或者登記證明等證據(jù)后，對(duì)方當(dāng)事人不能提供該權(quán)利已經(jīng)撤銷、無效或者轉(zhuǎn)讓等證據(jù)反駁的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)當(dāng)事人享有相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。對(duì)于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等通過使用行為而產(chǎn)生的權(quán)利，在當(dāng)事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名稱、包裝、裝潢等行為的反不正當(dāng)競爭訴訟中，就其主張的權(quán)利向法院提交了該商品在一定市場(chǎng)上為公眾知悉的證據(jù)，對(duì)方不能提供相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其為知名商品，并對(duì)其特有的名稱、包裝、裝潢等予以保護(hù)，但對(duì)于知名商品的認(rèn)定，僅具有個(gè)案意義。

（二）對(duì)在先行政處理決定或在先刑事判決的審核認(rèn)定

1、對(duì)在先行政處理決定的審核認(rèn)定。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，我國采取司法保護(hù)與行政保護(hù)的雙軌保護(hù)制度。對(duì)有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛而作出的行政處理決定進(jìn)行司法審查，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的重要組成部分。最高法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十五條中規(guī)定，“人民法院受理的侵犯專利權(quán)糾紛案件。已經(jīng)過管理專利工作的部門作出侵權(quán)或者不侵權(quán)認(rèn)定的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行全面審查”；而對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)案件，最高法院在《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第十條中規(guī)定，“人民法院受理的侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件，已經(jīng)過工商行政管理部門處理的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人民事爭議的事實(shí)進(jìn)行審查”。由此可見，在先的行政處理決定只是一方當(dāng)事人證明侵權(quán)行為存在的初步證據(jù)，其只是暫時(shí)免除了一方當(dāng)事人舉證責(zé)任，只要對(duì)方當(dāng)事人提供了相反證據(jù)，人民法院仍應(yīng)當(dāng)就民事侵權(quán)是否構(gòu)成等進(jìn)行全面審查，而不能以當(dāng)事人提供了在先的行政處理決定為由，疏于對(duì)民事爭議事實(shí)的審查。對(duì)于民事判決否定了在先行政處理決定的，有關(guān)當(dāng)事人可以通過行政訴訟程序予以救濟(jì)。對(duì)于著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，雖然著作權(quán)法或者最高法院并沒有類似的法律規(guī)定或司法解釋，但在認(rèn)定著作權(quán)行政管理部門的有關(guān)民事侵權(quán)處理決定的效力時(shí)，也可以按照上述司法解釋的精神予以辦理。

2、對(duì)在先刑事判決的審核認(rèn)定。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件尤其是侵害商業(yè)秘密案件中，常常出現(xiàn)權(quán)利人提供在先的刑事判決要求認(rèn)定被控侵權(quán)人構(gòu)成民事侵權(quán)。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第九條的規(guī)定，在先判決只是暫時(shí)免除一方當(dāng)事人的提供證據(jù)責(zé)任，只要對(duì)方有相反證據(jù)提供，法院就必須對(duì)相反證據(jù)及在先判決的證明力進(jìn)行判斷后對(duì)事實(shí)作出認(rèn)定，而不能一概以刑事判決認(rèn)定的事實(shí)為準(zhǔn)。法院在審理商業(yè)秘密侵害糾紛案件中，對(duì)于在先刑事判決的審查認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

（1）商業(yè)秘密權(quán)利存在的事實(shí)，適用民事證明標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樯虡I(yè)秘密罪侵害的對(duì)象是他人的商業(yè)秘密權(quán)，而商業(yè)秘密權(quán)是一種私權(quán)（民事權(quán)利），該權(quán)利依私法（民法）產(chǎn)生，并依民事訴訟程序認(rèn)定。即使在刑事訴訟中，也不改變商業(yè)秘密權(quán)的私權(quán)性質(zhì)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。（2）對(duì)侵害行為和后果的認(rèn)定，適用刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。比如，民事訴訟中“相似加接觸”的推定方法與刑事證明要求的“排除合理懷疑”相比，仍有相當(dāng)差距，不能在刑事審判中照搬。在侵害商業(yè)秘密民事訴訟中，當(dāng)被控方以其信息有合法來源作為違法性阻卻事由進(jìn)行抗辯時(shí)，由被控方對(duì)其信息的合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。（3）如果最終認(rèn)定的事實(shí)與在先刑事判決認(rèn)定的事實(shí)不一致的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別以下不同情況處理：純粹因不同的訴訟程序適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，造成認(rèn)定事實(shí)上的差異，是正?，F(xiàn)象；如果因民事訴訟中有新的證據(jù)，推翻了在先刑事判決認(rèn)定的事實(shí)，或者在先刑事判決本身確有錯(cuò)誤的，應(yīng)通過審判監(jiān)督程序以及審級(jí)監(jiān)督的途徑，對(duì)錯(cuò)誤的在先刑事判決予以糾正。

（三）對(duì)有關(guān)合法來源證據(jù)的審核認(rèn)定

《商標(biāo)法》第五十六條第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；《專利法》第六十四條第二款規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；《著作權(quán)法》第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，銷售者或者復(fù)制品的發(fā)行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者通常均以產(chǎn)品有合法來源為由主張免除相應(yīng)的法律責(zé)任，審查該產(chǎn)品是否具有合法來源也就成為審理此類案件的關(guān)鍵問題。一般情況而言，只要能提供相應(yīng)購貨憑證或銷售憑證等證據(jù)，產(chǎn)品以正常的價(jià)格條件通過合法的進(jìn)貨渠道取得，即可證明這些產(chǎn)品具有合法來源。但是，在特殊的情況下，即使提供了這些憑證，也不能認(rèn)定具有合法來源，一是產(chǎn)品具有明顯瑕疵，容易使一個(gè)具有正常判斷能力的人懷疑該產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品的；二是當(dāng)法律法規(guī)對(duì)銷售的商品有特殊規(guī)定的情況，如正版的進(jìn)口音像制品應(yīng)標(biāo)識(shí)的合同登記號(hào)及文化部的批準(zhǔn)文號(hào)。對(duì)于以上兩種情況。由于銷售者并沒有盡到合理的審查義務(wù)，不能認(rèn)定產(chǎn)品有合法來源。

九、關(guān)于損害賠償?shù)淖C據(jù)

我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及司法解釋所規(guī)定的損害賠償計(jì)算方法當(dāng)屬證明方法，實(shí)體法規(guī)定的損害賠償計(jì)算方法大致有四種：即權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利、許可使用費(fèi)的倍數(shù)及定額賠償。損害賠償作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，根據(jù)實(shí)體法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

盡管實(shí)體法并未規(guī)定上述四種計(jì)算方法的先后順序，但是，從本質(zhì)上說上述四種計(jì)算方法還是存在著明顯的不同。權(quán)利人的損失應(yīng)當(dāng)是損害賠償?shù)谋緛硪饬x，是一種直接的證明方法；而侵權(quán)人的獲利、年可使用費(fèi)的倍數(shù)均不是損害賠償?shù)谋緛硪饬x，僅僅是證據(jù)法上的法之推定，是法律考慮到權(quán)利人舉證損失的困難，從公平的原則出發(fā)，對(duì)原告的舉證責(zé)任予以部分的免除，由于推定是一種根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則得出的間接的蓋然性證明方法，其證明力應(yīng)當(dāng)小于直接證明方法。另外，是權(quán)人的獲利和許可使用費(fèi)的倍數(shù)這兩種推定在證明力上也存在著差別，因?yàn)榍謾?quán)人的獲利畢竟與侵權(quán)行為本身存在著因果關(guān)系，而許可使用費(fèi)的倍數(shù)與侵權(quán)行為本身并無直接的因果關(guān)系，因此侵權(quán)人的獲利在證明的蓋然性上應(yīng)當(dāng)要大于許可使用費(fèi)的倍數(shù)。至于所謂的定額賠償其實(shí)是法官自由心證和自由裁量權(quán)的擴(kuò)充，是一種法官的酌定，是一種證明力和關(guān)聯(lián)性均受到限制的證明方法。

從上述四種證明方法在證明力上的大小順序并不能得出只要當(dāng)事人主張前一順序的方法必然排除后一順序的方法的結(jié)論，因?yàn)閷?duì)于要件事實(shí)的認(rèn)定并不僅僅取決于證明方法的證明力，還取決于證明方法中的具體證據(jù)本身的證明力。

損害賠償計(jì)算方法的確定應(yīng)該屬于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，因此應(yīng)當(dāng)盡量尊重當(dāng)事人在這一問題上的選擇。只有在當(dāng)事人的選擇結(jié)果發(fā)生沖突時(shí)，法官在雙方當(dāng)事人經(jīng)過充分的舉證、質(zhì)證，對(duì)證明方法及具體證據(jù)的證明力進(jìn)行充分的認(rèn)證后，才能確定合理的賠償額。另外應(yīng)當(dāng)注意的是定額賠償并不意味著免去當(dāng)事人的舉證責(zé)任，只要在原告確有證據(jù)證明損失客觀存在的前提下，法官才能根據(jù)證據(jù)的認(rèn)定情況在法定的幅度內(nèi)確定賠償額。

關(guān)于專利侵權(quán)糾紛案件損害賠償?shù)娜舾蓡栴}

一、數(shù)個(gè)被控侵權(quán)人侵犯同一專利權(quán)的侵權(quán)責(zé)任及賠償數(shù)額

根據(jù)《專利法》第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，發(fā)明和實(shí)用新型專利的侵權(quán)產(chǎn)品的制造者、使用者、銷售者、許諾銷售者、進(jìn)口者，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵權(quán)產(chǎn)品的制造者、銷售者、進(jìn)口者都可能成為被控侵權(quán)人，也就出現(xiàn)了數(shù)個(gè)被控侵權(quán)人侵犯同一專利權(quán)的案件，即指多個(gè)不同的民事主體分別以各自的行為，共同侵犯了同一專利權(quán)人的同一項(xiàng)專利權(quán)，該專利權(quán)人將該多個(gè)侵權(quán)人作為共同被告，或者分案向法院提起訴訟的案件。

（一）根據(jù)權(quán)利人選擇不同的侵權(quán)人作為被告，可分為以下幾種案件類型：

1、以侵權(quán)產(chǎn)品的制造者作為被告的案件，但該制造者尚未銷售產(chǎn)品。

2、以侵權(quán)產(chǎn)品的制造者作為被告的案件，此處的制造者不僅制造而且銷售了侵權(quán)產(chǎn)品。

3、以制造者與銷售者、許諾銷售者等多個(gè)侵權(quán)人作為共同被告的案件。

4、僅以銷售者或者使用者、許諾銷售者、進(jìn)口者等侵權(quán)人作為共同被告或單獨(dú)被告的案件。

5、以制造者、銷售者分別作為被告分案起訴，又可分為兩種情形：前案以制造者為被告獲得賠償之后，后案起訴銷售者；前案以銷售者為被告獲得賠償之后，后案起訴制造者。

（二）不同案件類型中的數(shù)個(gè)侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任

1、上述第一類案件往往是被控侵權(quán)人在剛開始生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)即被有關(guān)行政執(zhí)法部門查封或被法院財(cái)產(chǎn)保全時(shí)的一種狀況。這種行為應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)，其侵權(quán)情節(jié)應(yīng)比許諾銷售更嚴(yán)重。如果制造者已與他人簽訂合同，在這種情況下，要考慮被控侵權(quán)人的行為有否造成權(quán)利人的損失。若確實(shí)存在權(quán)利人客戶流失、銷售渠道受影響或產(chǎn)品利潤的下降等情形，當(dāng)權(quán)利人以其被造成的實(shí)際損失起訴時(shí)，被控侵權(quán)人要按實(shí)賠償。如果權(quán)利人請(qǐng)求定額賠償?shù)?，則被控侵權(quán)人簽訂合同時(shí)的數(shù)量、價(jià)格、獲利情況及侵權(quán)的主觀惡意程度等都可以作為定額賠償參考的依據(jù)。如果被控侵權(quán)人僅有生產(chǎn)行為，尚未與他人簽訂合同的，權(quán)利人也無其他損失的，則可以僅考慮權(quán)利人為制止侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用。

2、上述第二類、第四類案件，情況比較簡單。法律及司法解釋也作了比較明確的規(guī)定，被控侵權(quán)人可以按照規(guī)定的賠償方式承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、上述第三類案件，制造者與銷售者所侵犯的分別是未經(jīng)專利權(quán)人許可不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售專利產(chǎn)品的權(quán)利，因此兩者的侵權(quán)責(zé)任顯然是不同的。這一點(diǎn)應(yīng)在判決中明確予以區(qū)分，并區(qū)分賠償額的計(jì)算方法：（1）如權(quán)利人以其所受的損失作為賠償依據(jù)的，該損失既包括了權(quán)利人因制造者的侵權(quán)行為所受到的損失，也包括了因銷售者的侵權(quán)行為所受到的損失，故應(yīng)以該損失作為賠償依據(jù)，由制造者與銷售者分擔(dān)，一般情況下銷售者的賠償額小于制造者的賠償額。許諾銷售者不承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，僅賠償權(quán)利人為制止侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用中的部分損失。當(dāng)制造者是數(shù)人時(shí)，如數(shù)個(gè)產(chǎn)品部件的加工者，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個(gè)制造者在整個(gè)侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、組裝、組織中所起的作用來分擔(dān)賠償責(zé)任，并互負(fù)連帶責(zé)任。正常情況下，組織者或組裝者的賠償責(zé)任要重于一般部件加工者的責(zé)任。當(dāng)有數(shù)個(gè)銷售者時(shí)，多銷售者的責(zé)任要重于少銷售者的責(zé)任，主觀惡意大的銷售者的責(zé)任要重于主觀惡意小的銷售者的責(zé)任、銷售者與生產(chǎn)者之間不互負(fù)連帶責(zé)任，但生產(chǎn)者與銷售者有共同侵權(quán)的故意，且雙方在侵權(quán)過程中作了明確分工的除外。（2）如果權(quán)利人分別以制造者、銷售者的利潤作為賠償依據(jù)的，可分別按其實(shí)際利潤予以賠償。（3）如前兩種賠償方法均不能確定，按照專利使用費(fèi)的合理倍數(shù)和定額賠償確定賠償數(shù)額的，也應(yīng)根據(jù)上述原則分別確定制造者與銷售者的賠償責(zé)任。

4、上述第五類案件，由于涉及到的是有關(guān)制造者、銷售者的兩個(gè)有牽連的侵權(quán)糾紛案件，比較復(fù)雜。但應(yīng)認(rèn)識(shí)到，侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定本身是法律事實(shí)的認(rèn)定問題，而法律事實(shí)主要是由要件事實(shí)證據(jù)所證明，因此從根本上來說本專題當(dāng)屬證據(jù)法學(xué)范疇。在處理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確兩個(gè)原則，一是《中華人民共和國專利法》規(guī)定的損害賠償基本原則為補(bǔ)償性原則，二是在前案中已經(jīng)得到確認(rèn)且已得到相應(yīng)的實(shí)體賠償保護(hù)的要件法律事實(shí)在后案中不應(yīng)該再次得到實(shí)體賠償，即兩案判決賠償額所依據(jù)的要件法律事實(shí)是不同的。（1）由于要件法律事實(shí)主要由當(dāng)事人提供相應(yīng)的證據(jù)并選用相應(yīng)的證明方法加以證明；同時(shí)法官的自由心證及自由裁量在認(rèn)證中發(fā)揮著重要作用，因此，證據(jù)、證明方法、法官的自由心證及前、后案的復(fù)數(shù)案件因素導(dǎo)致了問題的復(fù)雜性。（2）前案與后案之間在主體上原告相同，被告不同，侵權(quán)事實(shí)由于被告的不同而必然不同，但是在侵權(quán)損失上由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)無形性的特點(diǎn)，可能存在著重疊。例如，作為原告而言，在前案中以A證據(jù)證明其主張?jiān)馐?0萬元的損失，如前案判決已經(jīng)對(duì)A證據(jù)證明的10萬元損失予以確認(rèn)并已完全保護(hù)，則后案中原告再以A證據(jù)證明其主張?jiān)馐?0萬元的損失，法院應(yīng)不予保護(hù)。但如果原告在后案中以B證據(jù)證明其另有5萬元損失，且該B證據(jù)可以確認(rèn)的，應(yīng)予保護(hù)。在前案中已經(jīng)得到確認(rèn)及保護(hù)的要件法律事實(shí)從理論上來說應(yīng)該屬于前案生效判決的既判力的客觀方面，從而應(yīng)被排除在后案的訴訟標(biāo)的以外，也即前案中的損失賠償額僅僅是前案中的被告由于其侵權(quán)行為所造成的損失。（3）由于要件法律事實(shí)是由要件事實(shí)證據(jù)所證明的，但兩者之間并不是完全的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系（證據(jù)與事實(shí)之間并非象鏡子的反射一樣，民事訴訟的優(yōu)勢(shì)蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)本身說明了這一點(diǎn)），同時(shí)舉證本身也是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，因此，前案中的要件事實(shí)證據(jù)在后案中仍可能具有一定的證明作用，前案與后案在客觀方面的界限應(yīng)該是要件法律事實(shí)，而不應(yīng)該是證據(jù)本身，兩案中的證據(jù)卻可能是牽連的。例如，原告以被告（制造者）的生產(chǎn)數(shù)量乘以單件的生產(chǎn)利潤在前案中得到了賠償，在后案中由于銷售者的銷售價(jià)格較高（如市場(chǎng)造成的價(jià)格波動(dòng)），原告以銷售者的銷售利潤作為訴訟請(qǐng)求，在后案中應(yīng)仍可受到保護(hù)。這是由于兩案之間在賠償額這一要件法律事實(shí)及要件事實(shí)證據(jù)上不同所致。例如。原告以被告（制造者）的財(cái)務(wù)帳冊(cè)作為證據(jù)證明被告生產(chǎn)了100臺(tái)，但由于證明力問題，法院確認(rèn)并保護(hù)此型號(hào)的為50臺(tái)，另50臺(tái)由于不能確認(rèn)型號(hào)未予保護(hù)。假如原告在后案中根據(jù)銷售者方面的證據(jù)證明了確實(shí)有100臺(tái)，對(duì)于另50臺(tái)可以在后案中得到保護(hù)。這說明了由于前案生效判決的既判力將另50臺(tái)排除在外，后案可以將另50臺(tái)作為審理范圍并作出判決，同時(shí)也說明了財(cái)務(wù)帳冊(cè)在兩案中均可作為證據(jù)使用。（4）關(guān)于“填平原則”的理解。所謂的“填平原則”是實(shí)體法原則，在訴訟法中，由于平與不平是與證據(jù)密切相關(guān)的，當(dāng)事人自已對(duì)于是否已填平也有一個(gè)認(rèn)識(shí)的過程，從而具有時(shí)間性和有限性，因此個(gè)案中對(duì)于原告的訴訟請(qǐng)求全部保護(hù)僅僅意味著就個(gè)案本身的證據(jù)及事實(shí)已經(jīng)個(gè)案填平，并不意味著永久的、徹底的填平。（5）即使是采用定額賠償方式，也不意味著免除了原告的舉證責(zé)任，原告在前案中舉證并已得到判決充分考慮的定額酌情因素在后案中一般應(yīng)不再予以考慮。

（三）關(guān)于律師代理費(fèi)的保護(hù)

最高法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定，權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用可以計(jì)算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。該合理費(fèi)用應(yīng)包括律師代理費(fèi)。在確定律師代理費(fèi)的保護(hù)額度時(shí)，應(yīng)考慮以下因素：律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、律師費(fèi)實(shí)際收取情況、律師工作量、案件難易程度、侵權(quán)情節(jié)、訴請(qǐng)支持比例、法院訴訟費(fèi)收取情況等。

二、專利侵權(quán)損害賠償方法的選擇與適用

（一）法律和相關(guān)司法解釋規(guī)定的賠償額計(jì)算方法

根據(jù)《專利法》第六十條、最高法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條、第二十一條的規(guī)定，專利侵權(quán)損害賠償額的計(jì)算方法有以下四種：以專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失作為損失賠償額；以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失額；在被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照專利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定；沒有專利許可使用費(fèi)可參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，在人民幣 5O00元以上30萬元以下，最多不超過50萬元的法定范圍內(nèi)確定賠償額。

（二）四種賠償額計(jì)算方法的選擇和適用順序

1、在適用順序上，前兩種方法應(yīng)優(yōu)先考慮，并且可由權(quán)利人根據(jù)情況享有選擇權(quán)。當(dāng)前兩種方法都不能確定時(shí)，才可以采用第三種方法。當(dāng)前面幾種方法均無法適用時(shí)，才能適用第四種方法。

2、權(quán)利人有權(quán)選擇四種賠償方法之一提起訴請(qǐng)，允許直接選擇定額賠償。如果權(quán)利人未明確賠償計(jì)算方法的，法官應(yīng)予以釋明，要求權(quán)利人明確選擇，如果權(quán)利人不作選擇的，按定額賠償方法計(jì)算。若法官釋明后，權(quán)利人仍堅(jiān)持其原選擇請(qǐng)求賠償，而其選擇的賠償依據(jù)又確實(shí)不足時(shí)，可依法駁回權(quán)利人的賠償訴請(qǐng)。

3、區(qū)分以下情形：（1）權(quán)利人選擇國侵權(quán)所受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失作為賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，被控侵權(quán)人以其所獲得的利潤作為賠償標(biāo)準(zhǔn)抗辯的，不予采納。（2）權(quán)利人選擇被控侵權(quán)人的獲利作為賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，被控侵權(quán)人以權(quán)利人的實(shí)際損失作為賠償標(biāo)準(zhǔn)抗辯的，不予采納。（3）權(quán)利人以專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)或法定賠償額作為賠償標(biāo)準(zhǔn)的，如被控侵權(quán)人認(rèn)為應(yīng)以其銷售所獲得的利潤作為賠償標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)由被控侵權(quán)人提供相應(yīng)的財(cái)務(wù)賬冊(cè)證明。如其提供的財(cái)務(wù)賬冊(cè)客觀、真實(shí)，應(yīng)按被控侵權(quán)人的銷售所獲得的利潤作為賠償標(biāo)準(zhǔn)；如其提供的財(cái)務(wù)賬冊(cè)有虛假，或經(jīng)審查其利潤為零或負(fù)數(shù)時(shí)，則可以權(quán)利人選擇的專利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)或法定賠償額標(biāo)準(zhǔn)確定賠償額。（4）權(quán)利人選擇法定賠償額作為賠償標(biāo)準(zhǔn)，被控侵權(quán)人以前三種方法之一作為賠償標(biāo)準(zhǔn)抗辯時(shí)，法院不予允許，若被控侵權(quán)人提供相應(yīng)證據(jù)的，該證據(jù)可以作為酌定權(quán)利人獲定額賠償?shù)闹匾蛩亍Ｍ瑫r(shí)結(jié)合專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，酌情確定賠償額。

4、不論以何種標(biāo)準(zhǔn)作為確定賠償額的依據(jù)，受理法院在判決書中均應(yīng)詳細(xì)闡明確定賠償額的依據(jù)、考慮的因素或計(jì)算的方法，增強(qiáng)說服力，使裁判文書透徹明晰。

三、以專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)作為賠償方法時(shí)應(yīng)考慮的因素

《專利法》對(duì)參照專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額的方法規(guī)定了彈性條款，即根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的1-3倍合理確定賠償數(shù)額。具體而言：

1、考慮專利權(quán)的類別。一般而言，發(fā)明專利的授權(quán)經(jīng)過實(shí)質(zhì)性審查，其技術(shù)的創(chuàng)造性和新穎性要高于其他類別的專利，價(jià)值一般亦高于其他類別的專利。

2、考慮侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)。侵權(quán)性質(zhì)指侵權(quán)人主觀上是故意侵權(quán)還是過失侵權(quán)。侵權(quán)的情節(jié)包括生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)間的長短、生產(chǎn)規(guī)模的大小、銷售數(shù)量的多少、銷售的范圍、造成后果的惡性程度等。

3、考慮專利許可使用費(fèi)。對(duì)專利許可使用費(fèi)真實(shí)性、合理性的審查，一方面要較全面、公正、合理地評(píng)價(jià)專利的價(jià)值，另一方面要考慮許可人與被許可人之間的關(guān)系（如許可人是被許可人的法定代表人、親屬，或許可費(fèi)系許可人投入被許可人的注冊(cè)資金）、許可合同有無備案、許可費(fèi)約定的支付方式、期限及有否實(shí)際支付、許可方式、許可年限及規(guī)模、范圍、被許可人的實(shí)際履約能力等情況，分辨專利許可使用合同的真?zhèn)?。如?duì)許可使用費(fèi)的真實(shí)性、合理性存有懷疑的，對(duì)許可費(fèi)用可酌情降低或不予采用，而直接適用定額賠償。

關(guān)于審理商業(yè)秘密糾紛案件的若干問題

商業(yè)秘密本身是一種未經(jīng)登記的、依靠持有人通過保密方式予以保持的無形財(cái)產(chǎn)，具有秘密性、隱蔽性等特點(diǎn)，而侵害商業(yè)秘密的行為也往往是一種比較隱蔽的行為，如何確認(rèn)商業(yè)秘密權(quán)利是否成立、如何認(rèn)定侵害行為是否存在，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的難點(diǎn)。

一、商業(yè)秘密構(gòu)成的證明

與專利權(quán)、注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)由國家行政主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)授予不同，商業(yè)秘密權(quán)依賴于特別途徑確認(rèn)，表現(xiàn)為商業(yè)秘密權(quán)利的自然取得與臵后確認(rèn)，即商業(yè)秘密權(quán)利無須經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)事先審批登記，也無須法律授予任何權(quán)利的證書，而在訴訟發(fā)生時(shí)方由法院依照司法程序確認(rèn)。

（一）商業(yè)秘密權(quán)利的釋明

法院應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利人提供商業(yè)秘密的載體，固定商業(yè)秘密的范圍和秘密點(diǎn)。如果當(dāng)事人不說明或者不能說明具體的商業(yè)秘密內(nèi)容，法院應(yīng)當(dāng)拒絕支持其實(shí)體請(qǐng)求。商業(yè)秘密權(quán)利人在此承擔(dān)的是一種釋明責(zé)任。權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的釋明可以分段進(jìn)行。由于權(quán)利人往往對(duì)被控方究竟獲取了多少信息、達(dá)到什么程度并不清楚，故應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人根據(jù)自己的權(quán)衡先提供一個(gè)較謹(jǐn)慎的范圍，視被控方的反應(yīng)對(duì)先前圈定的商業(yè)秘密范圍予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，具體可按照最高法院《證據(jù)規(guī)定》中對(duì)訴訟請(qǐng)求變更以及提供新的證據(jù)的規(guī)定操作。

（二）“不為公眾所知悉”的判斷

“不為公眾所知悉”是一個(gè)消極事實(shí)，被控方否認(rèn)或以公知抗辯的，應(yīng)由被控方對(duì)該信息為公知信息承擔(dān)舉證責(zé)任。

1、關(guān)于“公知”的判斷方法。眾所周知的事實(shí)，自然屬于公知信息。如果涉案的“商業(yè)秘密”己經(jīng)眾所周知，法院可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則直接作出認(rèn)定。現(xiàn)實(shí)生活中，大量的信息雖然事實(shí)上沒有引起大多數(shù)人的注意，但客觀上已經(jīng)處于一種可以從公開、正當(dāng)渠道獲得的狀態(tài)（只要行為人主觀上愿意），這些信息也是公知信息，絕大多數(shù)公知信息以這種形態(tài)存在。法院在審理過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)，著重審查權(quán)利人主張的“商業(yè)秘密”是否可以從公開、正當(dāng)渠道獲取。如果被控方從公開、正當(dāng)渠道獲取的證據(jù)材料，直接載明了與“商業(yè)秘密”相同的信息，該“商業(yè)秘密”無疑是公知信息、如果被控方提供這些證據(jù)材料直接載明的信息與“商業(yè)秘密”不盡相同，法院就要對(duì)兩者進(jìn)行對(duì)比判斷。

2、關(guān)于判斷的標(biāo)準(zhǔn)。“不為公眾所知悉”是相對(duì)的，受到行業(yè)、地域、時(shí)間的限制。（1）“不為公眾所知悉”中的“公眾”，僅指具有行業(yè)屬性的特定人，包括同業(yè)競爭者和可能從該商業(yè)秘密的利用中取得經(jīng)濟(jì)利益的人。（2）“公知”與“不為公眾所知悉”的界限?！安粸楣娝ぁ敝皇窃O(shè)定了一個(gè)最低限度的要件，司法實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合所涉商業(yè)秘密的地域性和行業(yè)特點(diǎn)，看權(quán)利人主張的商業(yè)秘密與公知信息兩者是否存在最低限度的區(qū)別或者新意。作為對(duì)比的公知信息，應(yīng)當(dāng)處于能夠?yàn)橐话愎娝さ臓顟B(tài)，信息的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)充分、完整、詳細(xì)和清楚，達(dá)到本專業(yè)或本行業(yè)的普通人員能夠獨(dú)立實(shí)現(xiàn)的程度。

如果涉及以常人經(jīng)驗(yàn)難以認(rèn)知的技術(shù)問題，還要借助專家證人或?qū)I(yè)鑒定來證明。（3）商業(yè)秘密是動(dòng)態(tài)的，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)以侵害行為發(fā)生的時(shí)間作為判斷是否“不為公眾所知悉”的時(shí)間點(diǎn)。

（三）關(guān)于價(jià)值性、實(shí)用性的證明

實(shí)用性和價(jià)值性是商業(yè)秘密最重要的構(gòu)成要件，商業(yè)秘密的實(shí)用性是價(jià)值性的基礎(chǔ)，價(jià)值性是實(shí)用性的結(jié)果。商業(yè)秘密的價(jià)值在于：持有商業(yè)秘密的人，能夠因此商業(yè)秘密而比不知道或未使用該商業(yè)秘密的競爭者具有優(yōu)勢(shì)。這種領(lǐng)先地位與其產(chǎn)生時(shí)所花費(fèi)用無必然的正比關(guān)系，因此在衡量具體商業(yè)秘密的價(jià)值時(shí)，不僅要考慮其研發(fā)成本，現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)效益，還要考慮其潛在的價(jià)值，更要考慮到其產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢(shì)。商業(yè)秘密的實(shí)用性指可用性，即通過運(yùn)用商業(yè)秘密可以為權(quán)利人創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值，商業(yè)秘密中的實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)不同于專利實(shí)用性的要求。正在研究、開發(fā)、試驗(yàn)等過程中的，已完成的階段性成果、技術(shù)數(shù)據(jù)，具有潛在的、可預(yù)期的價(jià)值的信息，都可以構(gòu)成商業(yè)秘密，既包括目前可以在商業(yè)中運(yùn)用的信息，也包括以目前條件尚無法運(yùn)用，但將來可以在商業(yè)中運(yùn)用的信息；既包括可持續(xù)使用的信息，也包括短暫的、一次性的信息，如標(biāo)底、標(biāo)書、特定的市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告；既包括積極信息，也包括消極信息，如失敗報(bào)告等。

（四）關(guān)于保密措施

法院在審理商業(yè)秘密案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人采取了何種具體的保密措施，但法律并不限定保密措施的種類，只要這些措施在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)靥囟ǖ那闆r下是合理的、恰當(dāng)?shù)募纯桑ú灰蟊Ｃ艽胧┤f無一失），并在判決書中闡述具體的認(rèn)定理由。

（五）保密義務(wù)的確定

根據(jù)合同理論，保密義務(wù)是法定的后合同義務(wù)，該義務(wù)源自于法律的誠實(shí)信用原則。這種保密義務(wù)不以約定的義務(wù)為條件，也不需要對(duì)方給付任何對(duì)價(jià)，與競業(yè)禁止的約定有原則的區(qū)別。即便有的合同中約定保密義務(wù)，也約定了權(quán)利人相應(yīng)的給付義務(wù)，如權(quán)利人沒有履行相關(guān)義務(wù)，義務(wù)人可以追究違約責(zé)任，但不能不遵守保密義務(wù)。這種保密義務(wù)的確定須具備兩個(gè)前提：一是接觸到商業(yè)秘密，了解商業(yè)秘密的內(nèi)容；二是明知要保密。

（六）對(duì)客戶名單的保護(hù)

經(jīng)營信息可以作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，但對(duì)商業(yè)秘密意義上的客戶名單的界定是一個(gè)有爭議的問題。一般來說，判斷客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密應(yīng)考慮下列因素：

1、特定性。權(quán)利人要求保護(hù)的客戶名單應(yīng)是具體明確的、有別于普通客戶的名單。

2、穩(wěn)定性。該客戶群是權(quán)利人經(jīng)過相當(dāng)?shù)呐?，包括人、?cái)、物和時(shí)間的投入，形成了在一定期間內(nèi)相對(duì)固定的、有獨(dú)特交易習(xí)慣內(nèi)容的客戶。

3、保密性。權(quán)利人對(duì)客戶名單采取了合理的保密措施，第三人須付出相當(dāng)?shù)呐Σ拍苷?dāng)獲得。僅將同行業(yè)眾所周知的企業(yè)名稱進(jìn)行羅列，或者簡單地復(fù)制社會(huì)上已有的通訊地址、廠商名錄所形成的客戶名單不屬于商業(yè)秘密。權(quán)利人通過自己相當(dāng)?shù)呐?，如與客戶長期交往，組織相關(guān)會(huì)議進(jìn)行宣傳并與客戶洽談，在了解客戶的需求后，對(duì)有關(guān)客戶審查篩選、造冊(cè)登記備案等，所形成的客戶名單可以構(gòu)成商業(yè)秘密。通常，這種客戶名單中包括了客戶的單位名稱、地址，聯(lián)系人的姓名、職務(wù)、電話，還包括客戶的一些特殊要求、交易習(xí)慣或有與客戶簽約、購買產(chǎn)品的意向等。

二、侵害商業(yè)秘密的判定

（一）對(duì)權(quán)利人提出的調(diào)查取證申請(qǐng)的審查

受取證手段的限制，權(quán)利人很難憑自身的能力取得被控侵權(quán)信息。因此，原告往往向法院申請(qǐng)調(diào)查取證、保全證據(jù)（或事先以刑事案件、行政案件的名義借助公安機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的職權(quán)），但如果不對(duì)法院取證進(jìn)行必要限制，則可能侵害無辜者的權(quán)利。因此，法院在作出決定之前，應(yīng)對(duì)原告提供的初步證據(jù)進(jìn)行審查，看原告是否有“合理的懷疑”。如果原告沒有“合理懷疑”，就要求被告披露自己的信息，極易對(duì)被告的權(quán)益造成侵害，有違商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的宗旨。當(dāng)然，被告自愿或出于動(dòng)搖法官心證的考慮而被迫將自己的信息作為反證提供，則是另一回事。

（二）一致性判斷

在進(jìn)行一致性判斷時(shí)，如果被控侵權(quán)信息與原告的商業(yè)秘密不完全相同，要進(jìn)行近似性判斷。原則上判斷尺度應(yīng)當(dāng)是：如果本專業(yè)或本行業(yè)的“普通人員”認(rèn)為兩者屬于顯而易見的相似，則可以認(rèn)為具有實(shí)質(zhì)上的一致性。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是動(dòng)態(tài)的，個(gè)案中的寬嚴(yán)度與商業(yè)秘密創(chuàng)新性的高低成反比。在確證被告使用了不正當(dāng)手段的情況下，應(yīng)當(dāng)注意鑒別兩種信息的差異性是否屬于被告的刻意所為。

（三）“接觸加相似”原則的理解與適用 司法實(shí)踐中總結(jié)出的“接觸加相似”的判定方法，不是舉證責(zé)任倒臵，而是一種符合法理的事實(shí)推定。需要注意的是，在被告提供了反證的情況下；不能簡單地以“接觸加相似”認(rèn)定侵權(quán)成立，而應(yīng)按照最高法院《證據(jù)規(guī)定》第七十三條的規(guī)定，對(duì)雙方證據(jù)的證明力進(jìn)行綜合比較后作出認(rèn)定。如果原告證據(jù)的證明力無明顯優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致對(duì)被告是否存在以不正當(dāng)手段獲取原告商業(yè)秘密的事實(shí)難以形成確信的，則應(yīng)判令原告對(duì)該要件事實(shí)的真?zhèn)尾幻鞒袚?dān)訴訟上的不利后果。

（四）商業(yè)秘密案件中存在的違法性阻卻事由

商業(yè)秘密案件中存在的違法性阻卻事由，多為權(quán)利的正當(dāng)行使，主要有以下幾類：

1、獨(dú)立開發(fā)研究獲取商業(yè)秘密。商業(yè)秘密可以由多個(gè)權(quán)利主體分別獨(dú)立擁有，不排斥其他人獨(dú)立開發(fā)研究相同的商業(yè)秘密。

2、通過反向工程獲取商業(yè)秘密。反向工程實(shí)質(zhì)也是一種獨(dú)立開發(fā)

研究獲取商業(yè)秘密的行為，只不過是使用了公開的產(chǎn)品而已，這種對(duì)公開產(chǎn)品的使用是合法的。

3、通過合法的情報(bào)分析獲取商業(yè)秘密。自行研制開發(fā)和實(shí)施反向工程是針對(duì)技術(shù)秘密而言，而情報(bào)分析則是針對(duì)經(jīng)營秘密而言。

4、通過合法受讓和被許可取得商業(yè)秘密的全部或部分權(quán)能。

三、關(guān)于商業(yè)秘密案件中的鑒定

在商業(yè)秘密糾紛案件中，要認(rèn)真區(qū)分哪些問題屬于可鑒定的范圍，哪些問題屬于法官依法認(rèn)定的范圍。法院只能對(duì)權(quán)利人主張的技術(shù)秘密與公知信息之間、技術(shù)秘密與被控方使用的技術(shù)之間的異同進(jìn)行鑒定，同時(shí)應(yīng)向鑒定人釋明法律上的標(biāo)準(zhǔn)和要求。對(duì)于鑒定結(jié)論，法官應(yīng)著重對(duì)鑒定所依據(jù)的理由進(jìn)行審查，不僅要知其然，更要知其所以然。

四、關(guān)于商業(yè)秘密案件的保密審理

在審理商業(yè)秘密糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》第六十六條、第一百二十條及《證據(jù)規(guī)定》第四十八條的規(guī)定，除當(dāng)事人明確要求公開審理的情況外，均應(yīng)不公開審理，并向所有訴訟參加人告知保密義務(wù)，避免商業(yè)秘密的“二度傷害”。但是，如果當(dāng)事人向法院提供資料但又以涉及商業(yè)秘密為由要求向?qū)Ψ疆?dāng)事人保密的，法院不能將這種資料作為定案證據(jù)，并向當(dāng)事人釋明。

關(guān)于審理商標(biāo)侵權(quán)案件中的若干問題

一、近似商標(biāo)的判定

侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的認(rèn)定與判斷商標(biāo)是否相同或近似密切相關(guān)，在進(jìn)行商標(biāo)是否近似判定時(shí)，要注意以下幾點(diǎn)：

1、基本原則。以相關(guān)公眾用一般注意力進(jìn)行異地、異時(shí)觀察是否相近似。相關(guān)公眾是指與商標(biāo)標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者，而不是專家或?qū)I(yè)技術(shù)人員。

2、要充分注意商標(biāo)顯著性和知名度要素。顯著性和知名度越強(qiáng)，認(rèn)定被控侵權(quán)商標(biāo)的“搭車”近似越容易，反之，則越難、同時(shí)，由于顯著性強(qiáng)和知名度高的商標(biāo)，容易被當(dāng)成目標(biāo)受到不法侵害，故應(yīng)提供更加充分的保護(hù)。

3、評(píng)判時(shí)要進(jìn)行整體比對(duì)，看主要部分是否近似。從整體的觀感上，看是否有造成誤認(rèn)的可能。這里要注意原《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的“足以造成誤認(rèn)”與現(xiàn)行《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾”之間的區(qū)別，在辦案思路上將“足以造成誤認(rèn)”改變?yōu)椤霸斐烧`認(rèn)的可能性”。具體而言，就文字商標(biāo)，主要從讀音、字形、文字的含義上來評(píng)判，如果其中的一個(gè)方面或另一個(gè)方面或全部近似容易產(chǎn)生混淆，就可以認(rèn)定是近似商標(biāo)。文字的大小、排列、字形、字體、方式的不同，一般不影響近似商標(biāo)的認(rèn)定；就圖形商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)的圖形主要部分以及色澤相近似；就可以認(rèn)定為近似商標(biāo)?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》增加了對(duì)立體商標(biāo)的保護(hù)，如果立體形狀、顏色組合近似容易嚴(yán)生混淆，就可以認(rèn)定為近似商標(biāo)。

二、關(guān)于類似商品的判定

在審理侵犯商標(biāo)專用權(quán)的案件中，對(duì)所涉及的商品是否同種或類似，是認(rèn)定是否為侵權(quán)行為的又一重要事實(shí)。其中認(rèn)定類似商品是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)，主要應(yīng)考慮以下因素：

1、判斷類似商品的主客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)是普通消費(fèi)者的一般注意力，客觀標(biāo)準(zhǔn)是消費(fèi)者是否會(huì)產(chǎn)生對(duì)兩種商品來源的誤認(rèn)，即混淆的可能。一般而言，判斷商品是否類似，應(yīng)以客觀因素為主，主觀因素為輔?！耙话阕⒁饬Α笔侵赶M(fèi)者以他們平時(shí)積累的消費(fèi)知識(shí)，依其購買此類商品時(shí)一般情況下慣常的注意力來識(shí)別商標(biāo)，認(rèn)定商品的來源。需要強(qiáng)調(diào)的是“一般注意力”不是一成不變的概念，對(duì)于不同的商品，由于其價(jià)值不同、用途不同，消費(fèi)者在進(jìn)行購買時(shí)所付出的平均“一般注意力”的“注意”程度也有所不同。

2、認(rèn)定類似商品的要素，一般來講，要考慮商品的原材料構(gòu)成、質(zhì)量、結(jié)構(gòu)、功能、用途是否相同或具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，同時(shí)也要考慮商品銷售方面的特點(diǎn)，如消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道、消費(fèi)場(chǎng)所等。

3、《商標(biāo)注冊(cè)用商品國際分類表》的作用。該表只是商標(biāo)注冊(cè)中的一個(gè)工具性文件，該表多處的注釋明確說明，某些不同類別的商品可以構(gòu)成類似商品，而同類同組的商品也可判為非類似商品，因此在判定是否類似商品時(shí)，僅可作為參考，不能作為認(rèn)定的唯一依據(jù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，認(rèn)定類似商品，還要從其定義出發(fā)，圍繞著前述的原則和方法進(jìn)行，應(yīng)綜合上述各項(xiàng)因素而非僅就單一因素判斷之。

三、商標(biāo)專用權(quán)的跨領(lǐng)域保護(hù)

司法實(shí)踐中商標(biāo)侵權(quán)的形式，除了傳統(tǒng)的假冒注冊(cè)商標(biāo)及非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)案件外，出現(xiàn)了企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突、網(wǎng)絡(luò)域名與商標(biāo)沖突的案件，商標(biāo)專用權(quán)的跨領(lǐng)域保護(hù)提上了議事日程。

（一）關(guān)于商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)沖突的解決

1、應(yīng)將誤認(rèn)混淆作為認(rèn)定侵權(quán)的前提，這是案件定性及案件處理的關(guān)鍵。僅具備商標(biāo)與商號(hào)相同，而不具備混淆誤認(rèn)或可能混淆誤認(rèn)的條件，則不能判定構(gòu)成侵權(quán)。

2、堅(jiān)持以誠實(shí)信用、公平原則為指導(dǎo)，注意保護(hù)依法經(jīng)營者的權(quán)利與利益，注意堅(jiān)持保護(hù)私權(quán)和促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的二元論。在面對(duì)每一個(gè)具體的商標(biāo)與商號(hào)權(quán)利沖突的案件時(shí)，不應(yīng)把撤銷某個(gè)商標(biāo)和企業(yè)名稱作為首要的解決途徑。因?yàn)橄嗤淖值纳虡?biāo)和商號(hào)的存在都有其獨(dú)立的社會(huì)價(jià)值，僅僅因?yàn)閮烧咧g發(fā)生權(quán)利沖突就取消其中之一的存在，有失公平。因此應(yīng)具體分析權(quán)利沖突的嚴(yán)重程度，如果僅僅是因?yàn)橥怀鍪褂闷髽I(yè)名稱中的字號(hào)而與商標(biāo)權(quán)沖突，可以在確認(rèn)侵權(quán)的前提下，判決不再突出使用字號(hào)。

3、正確把握商標(biāo)所有人與企業(yè)字號(hào)所有人所處行政區(qū)劃及在先權(quán)利的使用對(duì)案件的影響。帶有商標(biāo)的商品流通性很強(qiáng)，特別是具有獨(dú)創(chuàng)性的在先商標(biāo)權(quán)被企業(yè)字號(hào)（商號(hào)）侵權(quán)的范圍和程度要比企業(yè)名稱大。同在一個(gè)行政區(qū)劃，又屬于同一行業(yè)的企業(yè)，其商標(biāo)與企業(yè)字號(hào)（商號(hào)）有發(fā)生混淆誤認(rèn)的可能性，但超出該行政區(qū)劃則可能不會(huì)造成混淆誤認(rèn)；行政區(qū)劃相差越遠(yuǎn)，雖同屬同一行業(yè)，但都不屬馳名的，二者發(fā)生混淆誤認(rèn)的可能性則更小。此外，在先權(quán)利的馳名或知名程度也決定著混淆誤認(rèn)程度的大小，是認(rèn)定侵權(quán)的重要依據(jù)。

4、民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。反映在市場(chǎng)交易和競爭中，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循公平和誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。將與他人馳名（著名）商標(biāo)相同或相似的文字突出使用作為企業(yè)字號(hào)的行為，其目的是為了利用商標(biāo)的知名度，使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，造成誤購誤認(rèn)，根據(jù)最高法院2002年10月12日頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，此種行為屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。

（二）關(guān)于商標(biāo)與域名之間沖突的解決

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的產(chǎn)生和高速發(fā)展，商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)延伸到了域名領(lǐng)域、城名與商標(biāo)的沖突在城名與非注冊(cè)商標(biāo)之間、域名與普通注冊(cè)商標(biāo)之間、域名與馳名商標(biāo)之間均有發(fā)生，域名對(duì)商標(biāo)權(quán)人可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在判定域名的商標(biāo)侵權(quán)案件中，應(yīng)注意以下問題：

1、域名與非注冊(cè)商標(biāo)之間的沖突。由于我國《商標(biāo)法》實(shí)行的是商標(biāo)注冊(cè)原則，商標(biāo)只有經(jīng)我國商標(biāo)管理部門依法注冊(cè)后，才能取得商標(biāo)專用權(quán)，馳名商標(biāo)外的非注冊(cè)商標(biāo)不受我國商標(biāo)法的調(diào)整和保護(hù)，故將他人的非注冊(cè)的普通商標(biāo)注冊(cè)為域名并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

2、域名與普通注冊(cè)商標(biāo)之間的沖突。一般情況下，將他人的普通注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)為域名本身并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第五條及最高法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定作出判斷：（1）域名持有人在客觀上必須具備以下要件：A、城名或其主要部分構(gòu)成與他人普通注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成相似或近似，并足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)；B、域名持有人有惡意搶注的行為，或者有通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的商業(yè)性行為，并足以使相關(guān)公眾將其與商標(biāo)權(quán)人誤認(rèn)。是否構(gòu)成商業(yè)性使用的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合域名和網(wǎng)頁兩個(gè)因素，當(dāng)域名和網(wǎng)頁相結(jié)合，以指示商品或服務(wù)經(jīng)營者，而非僅僅表明網(wǎng)頁地址時(shí)，才具備侵犯商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)；C、域名持有人對(duì)域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊(cè)域名的正當(dāng)理由。如果爭訴域名與域名所有人自身的商標(biāo)、商號(hào)、姓名或在先注冊(cè)的域名相同或主要部分相同；應(yīng)視為注冊(cè)、使用域名有正當(dāng)理由。（2）域名持有人在主觀上必須具有惡意。是否具有惡意，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定作出判斷。

3、域名與馳名商標(biāo)之間的沖突。在認(rèn)定域名是否構(gòu)成侵犯他人馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)注意理解最高法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，即在客觀要件上只強(qiáng)調(diào)域名或其主要部分對(duì)他人馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯行為，不強(qiáng)調(diào)是否造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的后果：在主觀要件上只強(qiáng)調(diào)為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名即構(gòu)成惡意；不強(qiáng)調(diào)是否構(gòu)成實(shí)際混淆和域名有無實(shí)際使用。

另外，在審理網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件中，如商標(biāo)權(quán)人的訴請(qǐng)成立的，在判決主文中，不宜將爭訴的域名權(quán)屬直接判歸給商標(biāo)權(quán)人所有，應(yīng)判決域名持有人停止侵權(quán)，并責(zé)令該域名持有人限期注銷其注冊(cè)的爭訴域名為宜。

第三篇：云南省高級(jí)人民法院民事審判第二庭案件審理規(guī)范(試行)-地方司法規(guī)范

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第四篇：上海市高級(jí)人民法院民事審判第一庭侵權(quán)糾紛辦案要件指南-地方司法規(guī)范

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第五篇：浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程

施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的迅猛發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時(shí)參考。

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可認(rèn)定有效。發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法所約定的條款的效力？建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款的確定方法雖然與建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。

四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。

五、如何認(rèn)定開工時(shí)間？建設(shè)工程施工合同的開工時(shí)間以開工通知或開工報(bào)告為依據(jù)。開工通知或開工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時(shí)間確定。沒有開工通知或開工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開工時(shí)間確定。

六、如何認(rèn)定工期順延？發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價(jià)款？發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)？要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動(dòng)鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對(duì)抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？承包人訴請(qǐng)給付工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理；發(fā)包人請(qǐng)求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)？雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對(duì)帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權(quán)利對(duì)涉及工程量和價(jià)款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對(duì)工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對(duì)發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

十二、能否調(diào)整總價(jià)包干合同的工程量、工程價(jià)款？建設(shè)工程施工合同采用固定總價(jià)包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價(jià)包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價(jià)款；總價(jià)包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰有權(quán)利請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款？建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款。

十四、承包人能否直接請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款？建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件確定工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。

建設(shè)工程施工合同中對(duì)此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。

十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對(duì)施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對(duì)“黑白合同”如何結(jié)算？當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動(dòng)工程量和工程價(jià)款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請(qǐng)鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會(huì)公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價(jià)款的，不應(yīng)再就工程價(jià)款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時(shí)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒絕支付工程款？發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后，在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，不能以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價(jià)款。

十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法約定的性質(zhì)？建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請(qǐng)求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？建設(shè)工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請(qǐng)求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。

二十一、承包人能否一并請(qǐng)求逾期支付工程款的違約金和利息？承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時(shí)請(qǐng)求支付相應(yīng)利息。

二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

二十三、實(shí)際施工人可以向誰主張權(quán)利？實(shí)際施工人的合同相對(duì)人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。