第一篇：合資合作開發(fā)合同(中藥材)

合資合作開發(fā)合同

項目名稱： 項目地點：

項目合作方（甲方）： 項目合作方（乙方）： 簽訂時間： 簽訂地點：

合資合作開發(fā)合同

甲方 : 住所(地址)法定代表人: 職務(wù): 乙方: 住所(地址): 法定代表人: 職務(wù): 甲、乙雙方投資人(以下簡稱“共同投資人”)經(jīng)友好協(xié)商，根據(jù)中華人民共和國法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方本著互惠互利的原則，就甲、乙雙方合作投資 項目（以下簡稱該項目)事宜達成如下協(xié)議，以共同遵守。第一條 項目概況

l、該項目位于。項目主要包括甲方在該項目中主要負(fù)責(zé)。項目具體情況，以甲方所簽項目合同(見附件一)為準(zhǔn)。第二條 共同投資人的投資額和投資方式

1、乙方在該項 目 中出資 萬 元占該項 目投資總額按照項目完成后項目結(jié)算所占實際比例，按照所在項目實際比例股份進行分紅。乙方在簽訂本協(xié)議后將全部資金打入乙方約定的賬戶，乙方應(yīng)當(dāng)保證投資資金的合法性。

2、甲方應(yīng)當(dāng)將乙方投資的全部資金用于該項目的建設(shè)。并制作資金使用明細(xì)表，方便乙方查詢。

3、乙方應(yīng)當(dāng)在約定時間內(nèi)將該項目所需資金分期轉(zhuǎn)入雙方在銀行開設(shè)的賬戶，開戶銀行為 銀行，銀行賬戶名為，賬號為 第三條 利潤分享和虧損分擔(dān)

甲、乙雙方約定，在該項目中取得最終結(jié)算利潤總額時，該項目 所取得最終結(jié)算利潤總額，按照甲乙雙方所投入資金的份額和項目結(jié)算所占比例進行利潤分成。四 第四條 事務(wù)執(zhí)行

1·甲方代表全體共同投資人執(zhí)行共同投資的日常事務(wù)； 2·乙方指派乙方人員 有權(quán)檢查、參與日常事務(wù)的執(zhí)行情況，甲方有義務(wù)向乙方投資人報告共同投資的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況;3·甲方執(zhí)行共同投資事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸全體共同投資人，所產(chǎn)生的虧損或者民事責(zé)任，由共同投資人按比例承擔(dān);第五條 投資的轉(zhuǎn)讓

1·共同投資人向共同投資人以外的人轉(zhuǎn)讓其在共同投資中的全部或部分出資額時，須經(jīng)全部共同投資人同意;2·共同投資人之間轉(zhuǎn)讓在共同投資中的全部或部分投資額時，應(yīng)當(dāng)通知其他共同出資人;3·共同投資人依法轉(zhuǎn)讓其出資額的，在同等條件下，其他共同投資人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。第六條 其他權(quán)利和義務(wù)

1·共同投資人不得私自轉(zhuǎn)讓或者處分共同投資該項目的份額;2·共同投資人在該項目在建期間，未經(jīng)其他投資人同意不得轉(zhuǎn)讓其投資份額;3·在該項目未完成之前，任一共同投資人不得從共同投資中抽回出資額;4·該項目不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用按各共同投資人的出資比例分擔(dān)。第七條 項目結(jié)算

1、甲方在該項目全部建完后的 日通知乙方參與結(jié)算。在結(jié)算中甲方應(yīng)當(dāng)按照乙方要求提供結(jié)算所需材料。

2、甲乙雙方在結(jié)算中采取 方式結(jié)算(具體結(jié)算方式見附件)，未經(jīng)雙方認(rèn)可結(jié)算盈余，任何一方不得分配該項目資金。第八條 人事安排

1、在該項目建設(shè)過程中，項目的總負(fù)責(zé)人由 方派人擔(dān)任，其他主要負(fù)人由雙方共同協(xié)商派遣。

2、項目實際施工人，由雙方協(xié)商選擇。第九條 合同解除、終止條件

1、雙方協(xié)商一致可以解除本協(xié)議;

2、一方不履行義務(wù)，經(jīng)另一方催告在合理期間內(nèi)仍未履行的，另一方可以解除合同。協(xié)議解除后，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償和違約責(zé)任;

3、本協(xié)議解除或協(xié)議履行完畢后，本協(xié)議即終止;

4、協(xié)議解除、終止后，雙方按照本協(xié)議約定享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。第十條 違約責(zé)任

1、雙方在履行本協(xié)議時，如有出現(xiàn)違約，愿意按照該項目標(biāo)的總額的 10 %向?qū)Ψ街Ц哆`約金。在支付違約金后，如守約方如要求繼續(xù)履行的，違約方還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行本協(xié)議的義務(wù)。

2、如因由于違約方造成守約方損失的，違約方還應(yīng)當(dāng)賠償守約方的實際損失。

3、本協(xié)議所說的損失，包括但不僅限于履行本協(xié)議所造成的實際損失和履行協(xié)議后的預(yù)期利益。第十一條 甲方與乙方就本合同履行中涉及各類通知、協(xié)議等文件及就合同發(fā)生糾紛時相關(guān)文件和法律文書送達時的送達地址及法律后果約定如下

1、甲方確認(rèn)其有效的送達地址為 ； 電話：

2、乙方確認(rèn)其有效的送達地址為 ；電話：

3、雙方確認(rèn)上述送達地址適用范圍包括非訴范圍包括非訴訟時的通知、協(xié)議等文件及就合同發(fā)生糾紛時相關(guān)文件和法律文書的送達，同時包括爭議進入仲裁、民事訴訟程序后的一審、二審、再審和執(zhí)行程序。第十二條其他

1· 本協(xié)議未盡事宜由共同投資人協(xié)商一致后，另行簽訂補充協(xié)議，重新補充的協(xié)議與本協(xié)議具有相同效力。

2· 本協(xié)議經(jīng)全體共同投資人簽字蓋章后即生效。本協(xié)議一式肆份，共同投資人各執(zhí)貳份。

甲方：

乙方：

法定代表人: 法定代表人:

年 月 日 年 月 日

第二篇：合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

【案件字號】(2005)民一終字第57號 【審結(jié)日期】 2005.09.20

重慶臺華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與重慶晨光實業(yè)發(fā)展(集團)有限責(zé)任公司、重慶晨光百貨有限責(zé)任公司、重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司房屋搬遷糾紛案

中華人民共和國最高人民法院

民事裁定書

(2005)民一終字第57號

上訴人(原審原告)：重慶臺華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住×××。

法定代表人：吳勝剛，董事長。

委托代理人：董家維，重慶匯聚律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光實業(yè)發(fā)展(集團)有限責(zé)任公司，住×××。

法定代表人：李志剛，董事長。

委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光百貨有限責(zé)任公司，住×××。

法定代表人：賈志林，董事長。

委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司，住×××。法定代表人：賈志林，董事長。委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務(wù)所律師。上訴人重慶臺華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱臺華公司)與被上訴人重慶晨光實業(yè)發(fā)展(集團)有限責(zé)任公司(以下簡稱晨光集團)、重慶晨光百貨有限責(zé)任公司(以下簡稱晨光百貨)、重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司(以下簡稱晨光酒店)房屋搬遷糾紛一案，重慶市高級人民法院于2005年 3月24日作出(2003)渝高法民初字第12號民事裁定，上訴人臺華公司不服該裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年8月4日開庭審理了本案。上訴人臺華公司的委托代理人董家維及被上訴人晨光集團、晨光百貨、晨光酒店的委托代理人白檣到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：1992年9月20日，重慶上橋?qū)崢I(yè)總公司(以下簡稱上橋公司)、重慶市沙坪壩物資公司(以下簡稱物資公司)與臺商鮑揚波簽訂《合資經(jīng)營重慶臺華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同書》(以下簡稱《合營合同》)，約定由上橋公司出資82萬美元等值的人民幣，占40％股份；物資公司出資20．5萬美元等值的人民幣，占10％股份；鮑揚波出資102．5萬美元，占50％股份，共同興辦臺華公司。合營期限10年，從領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起計算。董事會由三人組成，上橋公司、物資公司和鮑揚波三個股東各委派一名，董事長由鮑揚波委派，董事和董事長的任期為三年，經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任。董事長是合營企業(yè)的法定代表人。《合營合同》簽訂后，由鮑揚波任臺華公司董事長。同年10月22日，中華人民共和國工商行政管理局核發(fā)了臺華公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

臺華公司成立一段時間后，物資公司將其擁有臺華公司的10％股份轉(zhuǎn)讓給上橋公司。1994年3月30日，鮑揚波與吳勝剛(臺灣人)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓合約書》，鮑揚波將其持有的臺華公司50％的股份轉(zhuǎn)讓給吳勝剛，吳勝剛?cè)珯?quán)委托鮑揚波代為處理臺華公司的一切事宜。1994年4月1日，臺華公司董事會決定由吳勝剛擔(dān)任董事長，同年6月14日，臺華公司報

經(jīng)重慶市工商行政管理局(以下簡稱市工商局)變更該公司董事長暨法定代表人為吳勝剛。1996年 7月23日，吳勝剛的全權(quán)代理人鮑揚波與重慶晨光實業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡稱晨光實業(yè))簽訂股份轉(zhuǎn)讓合同，約定吳勝剛將持有的臺華公司50％的股份以1310萬元的價款轉(zhuǎn)讓給晨光實業(yè)。晨光實業(yè)分別于同年7月24日、8月1日，付款800萬元、410萬元給鮑揚波。同年7月24日，上橋公司也與晨光實業(yè)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓合同》，將其持有的臺華公司50％的股份轉(zhuǎn)讓給晨光實業(yè)。

1996年7月24日，吳勝剛的全權(quán)代理人鮑揚波與上橋公司將臺華公司開發(fā)的富豪商業(yè)廣場現(xiàn)有整棟商業(yè)裙樓依現(xiàn)狀移交晨光實業(yè)，同時移交的還有臺華公司印章。之后，晨光實業(yè)于1996年12月變更為晨光集團，并將富豪商業(yè)廣場更名為晨光大廈，然后開始對其投資，增加設(shè)施、設(shè)備和裝飾、裝修。1998年12月2日，晨光集團以臺華公司名義申領(lǐng)房屋所有權(quán)證，該證載明房屋用途為非住宅商場，建筑面積 15 654．741d。晨光實業(yè)受讓臺華公司后未變更臺華公司法定代表人。

1997年，吳勝剛以原晨光實業(yè)(現(xiàn)晨光集團)未付股份轉(zhuǎn)讓金尾款100萬元為由，向重慶市第一中級人民法院(以下簡稱市一中院)提起訴訟，請求判決股份轉(zhuǎn)讓無效，由吳勝剛回到臺華公司繼續(xù)擔(dān)任董事長。市一中院于1999年5月14日作出(1997)渝一中經(jīng)初字第1055號民事判決，認(rèn)定吳勝剛不是臺華公司50％股份的合法所有人，不具備向晨光實業(yè)(現(xiàn)晨光集團)轉(zhuǎn)讓股份的主體資格，也未履行法律規(guī)定的股份轉(zhuǎn)讓生效的要式法律行為，故雙方股份轉(zhuǎn)讓無效，并認(rèn)定導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓無效的主要責(zé)任由吳勝剛承擔(dān)。遂判決吳勝剛與晨光實業(yè)(現(xiàn)晨光集團)簽訂的股份轉(zhuǎn)讓合同無效，駁回吳勝剛的其他訴訟請求。

1999年底，鮑揚波依《合營合同》仲裁條款的約定，向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會深圳分會申請仲裁，該會于2001年4月25日作出(2001)深國仲結(jié)字第31號裁決：物資公司與上橋公司之間、上橋公司與晨光實業(yè)(現(xiàn)晨光集團)之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效；責(zé)令晨光集團立即退出臺華公司，歸還臺華公司經(jīng)營管理權(quán)；臺華公司董事長應(yīng)按《合營合同》的約定由鮑揚波委派。因晨光集團未履行該仲裁裁決，2001年5月22日，鮑揚波向市一中院申請強制執(zhí)行。同年6月4日，晨光集團向市一中院提出不予執(zhí)行仲裁裁決的申請。該院經(jīng)審查作出(2001)渝一中民他執(zhí)字第247-1號民事裁定書，裁定：對中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會深圳分會(2001)深國仲結(jié)字第31號裁決第2、3、5、7項不予執(zhí)行。

2001年7月19日，晨光集團以吳勝剛為被告向市一中院提起訴訟，請求判令吳勝剛返還已收取1210萬元股份轉(zhuǎn)讓款及資金占用損失。2002年9月10日，市一中院作出(2001)渝一中民初字第437號民事判決，支持了晨光集團的訴訟請求?，F(xiàn)該判決已生效，但因吳勝剛為臺灣人無法執(zhí)行。

2001年，晨光集團向市一中院提起訴訟，請求判令上橋公司返還股份轉(zhuǎn)讓款 1700萬元。勝訴后，晨光集團申請市一中院執(zhí)行，因上橋公司無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，雙方在市一中院的主持下自行達成和解協(xié)議，由上橋公司用其持有的臺華公司 50％的股份抵償股份轉(zhuǎn)讓款。上橋公司并書面委托晨光集團行使其在臺華公司股東會、董事會的權(quán)利，并有權(quán)以股東全權(quán)代表身份參與臺華公司的決策。

2001年7月，晨光集團向市一中院提起訴訟，請求判令臺華公司返還投資款 31 720045．53元。同年9月10日，市一中院以缺席審理方式，作出(2001)渝一中民初字第353號民事判決，判令臺華公司返還投資款31 720045．53元。2001年9月 10日，晨光集團向市一中院提起訴訟，請求判令臺華公司給付投入的資金利息 13 993 887．40元。同年12月7日，市一中院亦以缺席審理方式，作出(2001)渝一中民初字第550號民事判決，判令臺華公司給付晨光集團投資款利息13 993 887．40元。上述兩份判決生效進入執(zhí)行程序時，鮑揚波方知該兩宗訴訟，并向市一中院及重慶市人民檢察院(以下簡稱市檢察院)申訴。市檢察院受理后，提出(2002)渝檢民抗字11號和12號民事抗訴，經(jīng)重慶市高級人民法院指令，由市

一中院再審。再審中，市一中院委托審計部門對晨光集團于 1996年7月24日接收臺華公司后，投入臺華公司的資金(含代償債務(wù))進行審計，并委托重慶匯通資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司(以下簡稱匯通評估公司)對晨光集團于 1996年7月24日接收臺華公司后，投入臺華公司的資產(chǎn)進行評估。晨光集團向匯通評估公司提供的賬冊等評估資料含托管中心、晨光集團、晨光百貨、晨光酒店的相關(guān)資料。經(jīng)評估，結(jié)論為：晨光公司于1996年7月24日至2003年4月3日投入晨光大廈的設(shè)備設(shè)施的評估值為7 044 128．56元，裝飾裝修評估值為2417 166．06元，評估總值為9461 294．62元。

2003年12月18日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字第385號民事判決，判令臺華公司返還晨光集團投資款孳息12 750 782元，返還晨光集團代償欠款 65萬元的孳息(該款從1998年9月10日起至付清止，按中國人民銀行同期貸款利率計付)。同日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字386號民事判決，判令臺華公司返還晨光集團投資款10 210 864．39元，賠償晨光集團對晨光大廈的添附物損失 8 515 165．10元。上述兩案均是吳勝剛以臺華公司法定代表人的身份委托代理人董家維以臺華公司的名義參加的訴訟。兩案判決后，臺華公司不服，向重慶市高級人民法院提起上訴，目前該案正在二審審理中。

一審法院同時查明：2001年2月5日，重慶市外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢辦公室在《重慶晚報》上發(fā)布《2000外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢及換發(fā)營業(yè)執(zhí)照、注冊證公告》，要求在渝“三資”企業(yè)在同年4月30日前年檢，逾期不參加年檢將依法處理。同年5月15日，鮑揚波向市工商局提出變更董事長登記申請書，市工商局認(rèn)為鮑揚波不是適格申請人，未予處理。同年6月8日，市工商局在《重慶商報》上發(fā)布《關(guān)于 2000外商投資企業(yè)補辦年檢公告》，臺華公司仍未申報年檢。同年8月30日，市工商局在《重慶商報》上發(fā)布《關(guān)于吊銷不依法參加2000企業(yè)年檢的外商投資企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的聽證公告》，臺華公司未參加聽證。同年12月18日，市工商局作出重工商外處字(2001)313號《行政處罰決定書》，以臺華公司未依法年檢為由，決定吊銷其法人營業(yè)執(zhí)照。吳勝剛委托代理人董家維以臺華公司名義不服該決定向重慶市人民政府申請復(fù)議。重慶市人民政府經(jīng)復(fù)議審理認(rèn)為：臺華公司的法定代表人為吳勝剛，盡管臺華公司原投資方鮑揚波與晨光集團之間的糾紛已經(jīng)仲裁裁決，吳勝剛與晨光集團的糾紛也經(jīng)法院判決，但工商登記仍為吳勝剛，吳勝剛?cè)詾槟壳昂戏ǖ姆ǘù砣?；在市工商局發(fā)布公告后，吳勝剛及臺華公司均未向其提出年檢的申請或意見，僅由鮑揚波提出變更董事長登記申請，但鮑揚波不是法定的申請人，在無董事會意見及法定代表人意見的情況下，市工商局無法作出變更董事長登記的決定，臺華公司不能以內(nèi)部經(jīng)濟糾紛為由拒絕年檢。遂作出渝府復(fù)(2002)99號《行政復(fù)議決定書》，決定維持重工商外處字(2001)313號處罰決定。臺華公司在收到該決定書后的法定期間內(nèi)未向法院起訴，該決定書生效。

再查明：晨光實業(yè)是1995年10月由重慶市沙坪壩區(qū)投資公司出資800萬元，重慶市沙坪壩區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)總公司出資 400萬元組建成立的。1996年10月，晨光實業(yè)出資300萬元、重慶市沙坪壩投資公司出資200萬元成立重慶晨光百貨有限責(zé)任公司。1996年11月25日，晨光實業(yè)出資200萬元(固定資產(chǎn))，晨光百貨出資 100萬元，成立重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司。1996年12月，由重慶市沙坪壩區(qū)投資公司出資800萬元，臺華公司出資450萬元，重慶華業(yè)塑料制品有限公司出資 300萬元，晨光百貨出資300萬元，南充金誠有限公司出資150萬元，組建了晨光集團，其注冊資金2000萬元。1997年1月3日，臺華公司與晨光酒店簽訂《房屋租賃合同》，約定將晨光大廈建筑面積11 000㎡的經(jīng)營用房無償租賃給晨光酒店使用二十年，即1997年1月起至2017年1月止。由于重慶市沙坪壩區(qū)投資公司屬于金融“三亂”機構(gòu)，1999年4月至今，重慶市沙坪壩區(qū)人民政府區(qū)投資公司托管中心(以下簡稱托管中心)對重慶市沙坪壩區(qū)投資公司開辦的晨光集團、晨光百貨、臺華公司、重慶渝東塑料廠等在內(nèi)的所有企業(yè)的資產(chǎn)進行托管。

本案訴訟的啟動是吳勝剛以臺華公司法定代表人的身份委托代理人董家維進行的，本案訴狀無臺華公司印章，法定代表人的簽名是董家維代簽。

臺華公司向一審法院提起訴訟，請求判令：晨光集團、晨光百貨、晨光酒店立即從臺華公司所有的位于重慶市高新區(qū)渝洲路1號的晨光大廈房屋搬遷、騰空返還臺華公司；本案全部訴訟費用由晨光集團、晨光百貨、晨光酒店負(fù)擔(dān)。

晨光集團答辯認(rèn)為，臺華公司的起訴既沒有事實依據(jù)，也沒有法律依據(jù)，且起訴的主體不適格，請求依法駁回其訴訟請求。

晨光百貨、晨光酒店答辯認(rèn)為，其不存在占用臺華公司房屋之事實，在整個事件中不存在任何過錯，更不應(yīng)承擔(dān)所謂連帶清償責(zé)任。請求依法駁回臺華公司的訴訟請求。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭議的主要問題有：1．吳勝剛能否代表臺華公司行使訴權(quán)；2．臺華公司是否為本案適格原告。

1．吳勝剛不能代表臺華公司行使訴權(quán)。理由如下：(1997)渝一中經(jīng)初字第1055號民事判決認(rèn)定吳勝剛不是臺華公司股東，并駁回了吳勝剛要求回到臺華公司擔(dān)任董事長的請求。1999年底，鮑揚波以吳勝剛被1055號生效判決確認(rèn)不是臺華公司的合法股東為由，申請仲裁請求確認(rèn)其為臺華公司的董事長。仲裁裁決：臺華公司的董事長應(yīng)按《合營合同》的約定由鮑揚波委派，鮑揚波收到裁決書后亦沒有履行委派職責(zé)。按1992年9月20日上橋公司、物資公司及鮑揚波三方簽訂的《合營合同》約定，合營企業(yè)的董事會由三人組成，上橋公司、物資公司及鮑揚波三個股東各委派一人，董事長由鮑揚波委派，董事和董事長任期三年，經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任，董事長是合營企業(yè)的法定代表人。也就是說吳勝剛從1994年4月1日起擔(dān)任臺華公司董事長到1997年4月2日任期已滿，因此，臺華公司從1997年4月2日起董事長的位置是空缺的。吳勝剛既不是臺華公司股東，亦不是合營企業(yè)的董事會成員，擔(dān)任臺華公司董事長的期限已滿。按照《合營合同》的約定和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定，不是董事長就不是合營企業(yè)的法定代表人。雖然現(xiàn)工商登記臺華公司的法定代表人是吳勝剛，但就其實質(zhì)吳勝剛已不是臺華公司的法定代表人，故吳勝剛不能代表臺華公司行使訴權(quán)。

2．臺華公司不是本案適格原告。理由如下：1995年10月，晨光實業(yè)由重慶市沙坪壩區(qū)投資公司出資開辦，1996年7月，晨光實業(yè)通過受讓方式取得了臺華公司 100％的股權(quán)。重慶市沙坪壩區(qū)投資公司屬于金融“三亂”機構(gòu)，1999年4月，晨光實業(yè)與臺華公司同時被納入清理、整頓范圍，臺華公司已無法繼續(xù)經(jīng)營，且吳勝剛以臺華公司法定代表人身份委托代理人董家維以臺華公司名義提起本案訴訟時，臺華公司的合營期限已滿。對于臺華公司來說法定的和約定的解散原因已經(jīng)出現(xiàn)，應(yīng)按《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第九十一條、第九十三條的規(guī)定和《合營合同》的約定，成立清算委員會，清償債權(quán)、債務(wù)。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(三)項之規(guī)定，裁定：駁回臺華公司的起訴。案件受理費 50元，由臺華公司負(fù)擔(dān)。

臺華公司不服一審裁定，向本院提起上訴，請求撤銷一審裁定，判決支持其一審的起訴請求，或者指令異地法院對本案進行審理。其理由主要為：臺華公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，因公司對外沒有債務(wù)，故公司股東沒有、暫時也不愿組織清算組進行公司的清算，且均以明示或者默示的方式認(rèn)可相關(guān)的訴訟行為。臺華公司具備原告的訴訟主體資格，吳勝剛可以代表或者委托代理人代表臺華公司進行訴訟。根據(jù)相關(guān)法律的立法精神，吊銷是引起注銷的事由之一，但不等于注銷，臺華公司的法人資格并未消滅，吊銷營業(yè)執(zhí)照后的企業(yè)仍可以以自己的名義通過訴訟方式清理債權(quán)債務(wù)。從工商登記看，臺華公司的法定代表人為吳勝剛，吳勝剛?cè)钥梢月男信_華公司法定代表人的職責(zé)。吳勝剛代表臺華公司進行訴訟，沒有也不會侵害臺華公司及其股東的權(quán)益。此外，現(xiàn)行公司法的規(guī)定中，公司解散的情形不包括公司被吊

銷營業(yè)執(zhí)照。吳勝剛特別委托代理人代表臺華公司進行訴訟是真實合法的。在沒有公司印章的情況下，吳勝剛只能以簽字方式委托代理人進行訴訟，相關(guān)的委托手續(xù)已經(jīng)“公證”、“認(rèn)證”。因此，臺華公司的訴訟請求有事實及法律依據(jù)，一審法院應(yīng)當(dāng)作出實體判決。

晨光集團、晨光百貨及晨光酒店答辯認(rèn)為，一審裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原裁定。

本院二審查明：董家維參加訴訟的授權(quán)委托書系吳勝剛本人親自簽字認(rèn)可，其訴訟授權(quán)為特別授權(quán)。本案一審的起訴狀及二審的上訴狀為董家維書寫，其中吳勝剛的簽字為董家維代簽。本院在二審?fù)徠陂g就此問題如何處理征求雙方當(dāng)事人的意見。晨光集團、晨光百貨及晨光酒店表示不再對臺華公司委托代理人委托授權(quán)的真實性問題持有異議。另，雙方當(dāng)事人均在二審期間當(dāng)庭認(rèn)可臺華公司的公章現(xiàn)由晨光集團持有的事實。

本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實基本相同。

本院認(rèn)為，本案的爭議主要涉及兩個問題：(一)臺華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格；(二)吳勝剛是否有權(quán)代表臺華公司行使訴訟權(quán)利。

(一)臺華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格。臺華公司系于1992年10月 22日依法注冊成立的企業(yè)法人，當(dāng)時臺華公司的董事長即法定代表人為鮑揚波。后臺華公司于1994年6月14日將董事長變更為吳勝剛至今。2001年12月18日，市工商局以臺華公司未依法進行年檢為由，吊銷臺華公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但并未注銷臺華公司。臺華公司作為一個獨立的企業(yè)法人，其法人資格存續(xù)與否應(yīng)以工商行政管理機關(guān)是否已經(jīng)注銷其法人資格為標(biāo)準(zhǔn)。盡管按照《合營合同》的約定，臺華公司的合營期限已滿，但只要其未被注銷就不能否定其仍具有法人資格。吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是工商行政管理機關(guān)依據(jù)國家工商行政法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照至其被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以自己的名義進行訴訟活動。故臺華公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，仍然具有訴訟的權(quán)利能力和行為能力，有權(quán)以自己的名義提起民事訴訟。臺華公司沒有成立清算組織，不應(yīng)成為限制其參與民事訴訟的理由。一審裁定認(rèn)為臺華公司不具備原告的訴訟主體資格，適用法律錯誤。

(二)吳勝剛是否有權(quán)代表臺華公司行使訴訟權(quán)利。按照臺華公司在工商行政管理部門的注冊登記，吳勝剛至今仍然是臺華公司的法定代表人，在臺華公司沒有成立清算組織的情況下，吳勝剛可以行使臺華公司法定代表人的職權(quán)。即使按照仲裁裁決的內(nèi)容，鮑揚波也沒有按照《合營合同》另行委派法定代表人。在雙方當(dāng)事人均認(rèn)可臺華公司公章被晨光集團持有的情況下，只要吳勝剛作為法定代表人以臺華公司名義行使訴權(quán)的意思真實，且符合法律規(guī)定，吳勝剛即可以臺華公司的名義行使訴權(quán)。因此，一審裁定認(rèn)為吳勝剛不能代表臺華公司提起訴訟的理由是錯誤的。此外，吳勝剛雖然沒有直接參加訴訟，但其已委托訴訟代理人代其行使訴訟權(quán)利，且委托手續(xù)的真實性已得到對方當(dāng)事人的認(rèn)可，故本案亦不存在臺華公司起訴的障礙。

綜上，一審裁定駁回臺華公司的起訴，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百五十四條和最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第187條之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷重慶市高級人民法院(2003)渝高法民初字第12號民事裁定；

二、本案由重慶市高級人民法院進行審理。

審 判 長 韓 玫

代理審判員 賈勁松

代理審判員 辛正郁 二00五年九月二十日 書 記 員 王冬穎

第三篇：合資合同

合資合同

甲方:乙方: 身份證號:身份證號:

1.經(jīng)甲.乙雙方協(xié)議,簽定本合同,本合同自簽定日起生效.此合同有效期為2011年月日至2015年月日.合同到期后,不論哪方加大投資,另方享有優(yōu)先合伙資格.2.由乙方一次性投資到凱慶模具加工廠肆萬圓整,自本合同簽定日起,乙方每月享有凱慶模具加工廠毛收入25%的利潤,每月所得利潤甲方應(yīng)在客戶結(jié)算時付清給乙方.3.由于乙方所投資的肆萬圓是乙方外借得來,甲方負(fù)責(zé)給付乙方肆萬圓的利息1%,到乙方還清為止(乙方應(yīng)在一年內(nèi)還清所借款項,超過一年利息由乙方自行負(fù)責(zé)).4.甲方享有凱慶模具加工廠內(nèi)一切機器設(shè)備的所有權(quán),機器設(shè)備的變動必須由甲,乙雙方都同意方能變動(凱慶模具現(xiàn)有快走絲線切割機四臺,均為能正常使用).5.自此合同簽定日起,雙方單獨購買的機器設(shè)備由購買方自行管理,不屬于另一方(機器設(shè)備的單獨購買必須先雙方商定,當(dāng)一方不愿意購置時,另一方單獨購置,此條才成立.).6.由單方購買的機器在凱慶模具加工廠放置使用,應(yīng)付五百每月給凱慶模具加工廠用于支付水電.房租等,不參與毛利潤計算中

7.由單方所接不屬于凱慶模具加工廠加工的貨單,所得利潤歸接貨單方私人所有.8.凱慶模具加工廠每月所得毛利潤應(yīng)為除去生活費,運載工具維修,油費以及在外租住房的生活房的房租水電后的利潤

9.貨款的接收:由乙方開具收據(jù),由甲方蓋公司章,并由甲方接收貨款.現(xiàn)金款暫不分配,作為生活費,運載工具維修.油費以及在外租住的生活房的房租水電等,剩余的算到毛利潤里.10.生活費用,運載工具維修,油費以及在外租住的房的房租水電費由甲方暫時支出,能開具發(fā)票或收據(jù)的必須開具發(fā)票,收據(jù).由乙方確認(rèn)登記入帳

11.甲乙雙方任何一方單獨退出,均視為將凱慶模具加工廠無償贈送給另一方

12.此合同一式三份,甲.乙及中間人各持一份

甲方:乙方:中 間 人: 簽定日期:簽定日期:簽字日期:

第四篇：合資合作開發(fā)房地產(chǎn)相關(guān)問題

合資合作開發(fā)房地產(chǎn)相關(guān)問題

發(fā)表時間:10-04-02

一、合資合作開發(fā)房地產(chǎn)

（一）合作開發(fā)房地產(chǎn)的形式

合作開發(fā)房地產(chǎn)有多種形式，既包括一方提供土地，一方或多方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，建成后進行產(chǎn)權(quán)分成的契約式合作建房；也包括一方以土地入股、設(shè)立項目公司合作開發(fā)房地產(chǎn)的項目式合作建房。與會大多數(shù)人認(rèn)為，項目式合作建房與契約式合作建房糾紛解決的思路完全不同，項目式合作建房糾紛是新設(shè)立一個公司法人，可以依照公司法、公司章程等規(guī)定予以解決；而契約式合作建房由于當(dāng)事人約定不明，再加上法律規(guī)定的滯后性，導(dǎo)致此類合作建房糾紛難以處理。與會人員討論的主要是契約式合作開發(fā)房地產(chǎn)合同問題。

（二）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)

有律師認(rèn)為，對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的判定是正確適用法律，解決該類糾紛的前提，對于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)主要存在這樣幾種觀點：

1、合伙合同說；

2、互易合同說；

3、承攬合同說；

4、承攬合同與互易合同的混合合同說；

5、附合說。上述觀點各有優(yōu)劣，但都不能準(zhǔn)確地解釋司法實踐中形式多樣的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。由于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的復(fù)雜性，其性質(zhì)不能簡單以某一種合同類型加以界定，應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)房地產(chǎn)的具體情況，結(jié)合兩個標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：第一，主觀標(biāo)準(zhǔn)。即通過探求合同當(dāng)事人的意思表示，就不同類型的合同，分別認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。如果合同重在雙方約定出資，可將該類合同歸入合伙合同；如果合同重在規(guī)定由開發(fā)商為供地方完成房屋建設(shè)，并以此進行房屋與土地使用權(quán)的交換，則可歸入承攬與互易的混合合同。第二，客觀標(biāo)準(zhǔn)。在合同當(dāng)事人的主觀意思難以判斷的情況下，可以依據(jù)誰是建設(shè)工程規(guī)劃許可證的持有者來判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。

（三）合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體

關(guān)于合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體，與會人員達成了一致的意見：即不論是采用哪種方式合作開發(fā)房地產(chǎn)，必須要求合作一方具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

（四）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同需具備的條件

大多數(shù)人認(rèn)為，合作開發(fā)合同必須具備以下條件：

1、一方擁有合法的土地使用權(quán)。

2、一方擁有法律規(guī)定的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

3、合同具有共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的內(nèi)容。對于是否必須要有共同經(jīng)營的條件，還是有爭議的。但與會的大多數(shù)人認(rèn)為，合作開發(fā)的實質(zhì)和核心是共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險，并不要求合作雙方一定要共同經(jīng)營，一方僅出地或僅出資，不直接參與經(jīng)營的，不影響合作建房合同的效力。

（五）以劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)房地產(chǎn)的特殊問題

1、劃撥土地使用權(quán)進行合作開發(fā)的現(xiàn)實基礎(chǔ)：第一，劃撥土地使用權(quán)是一種有價值的財產(chǎn)權(quán)，因為劃撥土地使用權(quán)人在取得劃撥土地使用權(quán)時也繳納了拆遷安置或征地補償費用，并非完全的無償；第二，劃撥土地使用權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)由使用權(quán)人控制和享有。

2、劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)的實質(zhì)要件：

（1）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；（2）領(lǐng)有國有土地使用證；（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)說明；（4）簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

3、劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)的程序要件：主要是經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，在實際執(zhí)行中已演變?yōu)閷⒑献鏖_發(fā)合同報土地、房管部門備案即視為批準(zhǔn)的事

實。大多數(shù)人認(rèn)為，如未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)的合同無效。

（六）合作開發(fā)房地產(chǎn)所有權(quán)歸屬

合作開發(fā)房地產(chǎn)項目完成后，應(yīng)由合同的哪一方原始取得房屋的所有權(quán)，是合作開發(fā)房地產(chǎn)中一個重要問題。有律師認(rèn)為，對于合建房屋所有權(quán)的歸屬首先應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，在合作開發(fā)合同有效的情況下，應(yīng)遵從約定。如果沒有約定，則應(yīng)將建設(shè)工程規(guī)劃許可證的持有人登記為房屋初始所有權(quán)人。但與會的市國土資源和房屋管理局季女士認(rèn)為，在土地使用權(quán)人與建設(shè)工程規(guī)劃許可證持有人不一致時，應(yīng)將土地使用權(quán)人確定為房屋的原始所有權(quán)人。

（七）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的幾種類型：

1、因違約行為引發(fā)的糾紛：

具體包括：（1）不按合同約定按時投入資金；（2）違約方不按合同約定分配房屋或者利潤；

（3）一方根本違約，且無按約定投資的實力，也不愿主動退出合作開發(fā)；（4）雙方或各方都有不同程度的違約行為；（5）合作一方背著另一方與他方再進行合作等等。

2、以合作開發(fā)房地產(chǎn)名義簽訂合同，但實質(zhì)上不符合合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征，而認(rèn)定為其他性質(zhì)的合同引發(fā)的糾紛。有法官認(rèn)為，對該類合同性質(zhì)的確定，關(guān)鍵是考察是否共擔(dān)風(fēng)險，而共擔(dān)風(fēng)險應(yīng)以另一方是否在項目完成后獲得收益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如沒有共擔(dān)風(fēng)險的內(nèi)容，則不宜認(rèn)定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，而應(yīng)根據(jù)其約定分析其特征，據(jù)此判斷其性質(zhì)。

（八）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的處理

1、處理原則：（1）在處理合同履行問題上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循約定優(yōu)先，適當(dāng)引入公平的原則；

（2）在認(rèn)定合同效力問題上，不要輕易否定合同效力，盡量減少無效合同：a、合作開發(fā)合同僅一方具有開發(fā)資質(zhì)不影響合同效力；b、以出讓土地使用權(quán)投資的，未經(jīng)行政審批不影響合同效力；但以劃撥土地使用權(quán)投資的，未經(jīng)政府審批合同無效；c、土地使用權(quán)未變更到雙方名下不影響合同的效力；（3）合同無效或者被解除、撤銷時，應(yīng)當(dāng)按照房隨地走的原則，合理平衡各方利益，適當(dāng)考慮建筑物增值的情況，公平地返還一方投資。

2、合作開發(fā)對外產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)。對此，有兩種觀點：一種意見是根據(jù)合同相對性原則，認(rèn)為除法律另有規(guī)定外，一方對外簽訂合同，即由該方承擔(dān)合同義務(wù)；另一種意見認(rèn)為合作開發(fā)合同具有合伙性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由合作各方承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、合作開發(fā)的實際面積超過規(guī)劃面積的處理：（1）行政機關(guān)未對超面積部分處理或者已拆除的，法院對超面積部分不予處理。但如果因超面積建房存在損失，由有過錯的一方承擔(dān)損失；雙方都有過錯的，由雙方按照過錯程度分擔(dān)損失。（2）在經(jīng)過有關(guān)行政機關(guān)處理后，超面積部分通過補辦手續(xù)已成為合法房屋，如果一方擅自違反規(guī)劃增加面積，且對超面積部分未約定分配比例的，可按合同約定的原分配比例分割超面積部分。

二、建設(shè)工程價款法律問題

（一）建筑工程墊資款的合法性問題

1、關(guān)于建設(shè)工程墊資款的法律屬性。對此，理論界一直存在較大爭議，有借貸說、買賣說、契約說等。在研討中，有律師從墊資款使用主體之間的關(guān)系和墊資款的用途進行分析，認(rèn)為墊資款的法律屬性應(yīng)當(dāng)是一種特定“借款”，即指定用途的借款。關(guān)于企業(yè)間借貸，目前僅有幾個司法解釋強調(diào)違反有關(guān)金融法規(guī)應(yīng)屬無效，但并未指明違反了哪部金融法規(guī)。而根據(jù)《合同法》及其司法解釋，若沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則不能認(rèn)定合同無效。因此，僅憑司法解釋便判斷企業(yè)間借貸無效缺乏法律依據(jù)。

2、墊資施工合同的效力。有律師從五個方面闡述了墊資條款的有效性：（1）墊資施工不違反法律的禁止性規(guī)定；（2）墊資施工是市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要；（3）墊資施工與拖欠工程款無關(guān)；（4）墊資施工與拖欠民工工資無關(guān)；（5）最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾

紛案件適用法律若干問題的解釋》征求意見稿第四條確立了墊資合同的有效性。與會的市建委建管處張?zhí)庨L從建筑行業(yè)管理的角度談了對墊資條款效力的認(rèn)識。她認(rèn)為，建設(shè)部的行政規(guī)章是嚴(yán)禁墊資的。因此，實務(wù)中建管處對簽訂有墊資條款的施工合同不予登記備案。

（二）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)。

理論界對建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)爭議較大。主要有以下幾種觀點：留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說。在研討中，大部分人認(rèn)為留置適用于動產(chǎn)，所以建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)不是留置權(quán)；根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定抵押權(quán)經(jīng)登記才能成立，建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)不需登記便可成立，也與《擔(dān)保法》的規(guī)定相悖；從各方面來看，將建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)定性為法定優(yōu)先權(quán)較為合適。

（三）優(yōu)先受償權(quán)效力所及的標(biāo)的物之范圍

有法官認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第286條文義理解，承包人行使建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，其權(quán)利指向的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)是承包人工作所附的發(fā)包人的不動產(chǎn)。具體說來，有下面幾層含義：第一，不動產(chǎn)不僅限于房屋，還包括隧道、橋梁、紀(jì)念碑、引水設(shè)備等；第二，第286條位于《合同法》建設(shè)工程合同一章，對建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，僅指施工合同，排除了勘察、設(shè)計合同適用優(yōu)先受償權(quán)的情形。建設(shè)工程施工合同包括建筑工程施工合同、建筑安裝工程合同以及裝飾工程合同。但有律師認(rèn)為，建設(shè)工程合同包括施工、勘察、設(shè)計合同，這幾類合同也應(yīng)適用優(yōu)先受償權(quán)；第三，該不動產(chǎn)須為工作所附，若未凝結(jié)承包人勞動的發(fā)包人的不動產(chǎn)不得成為優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物。工作所附的不動產(chǎn)，如果是建筑工程，應(yīng)當(dāng)包括建筑物本身，至于是否包括該建筑物所附的土地，則視具體情況而定。通常建筑施工合同實行總包，含基礎(chǔ)工程或“三通一平”工程，如地基凝結(jié)了承包人的勞動，優(yōu)先受償權(quán)當(dāng)然應(yīng)該及于建筑物所附土地。如果地基由其他人與發(fā)包人簽訂施工合同并進行施工，不是主體工程承包人施工，則主體工程承包人對土地使用權(quán)不得享有優(yōu)先受償權(quán)。但若是對建筑物進行重大修繕，或者對建筑物進行裝飾，由于修繕工程和裝飾工程附著于建筑物，其并未對土地進行施工，那么優(yōu)先受償權(quán)只能及于建筑物本身，而不能及于土地使用權(quán)。當(dāng)然，由于建筑物與土地相互依存、不可分離的關(guān)系，在拍賣或折價時應(yīng)當(dāng)整體拍賣，扣除相當(dāng)于土地使用權(quán)的價款后，承包人只能就扣除后的余額優(yōu)先受償；第四，只有最初就屬于發(fā)包人的不動產(chǎn)才能成為優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物。

（四）嚴(yán)格把握《批復(fù)》規(guī)定順位的適用條件

有法官認(rèn)為，法釋（2002）16號批復(fù)打破了傳統(tǒng)民法理論中物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，大膽突破了作為民事基本制度的《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，給司法實踐帶來了如何協(xié)調(diào)《合同法》、《擔(dān)保法》及其司法解釋與《批復(fù)》之間關(guān)于建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)與買受人權(quán)利的優(yōu)先性沖突的困惑。為此，應(yīng)當(dāng)在遵從《批復(fù)》規(guī)定的優(yōu)先順位框架下，嚴(yán)格把握其適用條件，以合理平衡多種權(quán)利沖突時各方的合法權(quán)益。

1、必須是存在于建筑工程之上的多種權(quán)利發(fā)生沖突時才能適用。消費者向銀行按揭貸款用于購買期房或現(xiàn)房，在銀行向開發(fā)商付清剩余款項后，消費者以預(yù)購商品房或取得的現(xiàn)房向銀行設(shè)定抵押的情形，消費者的權(quán)利不能對抗銀行的抵押權(quán)。

2、建筑工程款已完全清償時不能適用《批復(fù)》規(guī)定的順位。因為《批復(fù)》是針對建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)而制定的，當(dāng)建筑工程款已清償時，為了消彌《擔(dān)保法》與《批復(fù)》的矛盾，就應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。

3、當(dāng)事人虛設(shè)商品房買賣合同不適用《批復(fù)》規(guī)定的順位。

4、建筑工程合同無效，如果發(fā)包人存在重大過錯的，承包人不能因為他人的過錯而承擔(dān)責(zé)任，其仍然應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán)；如果是由于承包人有重大過錯，如未取得資質(zhì)證書或者超越資質(zhì)等級，或者借資質(zhì)承攬工程的，承包人不享有建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)。但對于工程款中承包人應(yīng)當(dāng)支付勞動者的人工費，承包人對這部分主張優(yōu)先受償權(quán)的，從保護勞動者生存權(quán)的角度，應(yīng)當(dāng)予以支持。

5、商品房買賣合同無效或者被撤銷、解除的，消費者請求開發(fā)商返還房款的債權(quán)不得優(yōu)先于承包人的建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)。

（五）消費者的概念辨析

法釋（2002）16號批復(fù)所稱的“消費者”，應(yīng)當(dāng)按照《消費者權(quán)益保護法》中的“消費者”定義去理解。即指為生活消費需要而購買商品房的公民。但如果是單位為職工消費需要購買商品房的，雖然名義上是單位作為購房人，但實質(zhì)是為職工生活消費，在查證屬實的情況下，可以按購房消費者對待。

（六）預(yù)售合同登記是否是優(yōu)先保護消費者權(quán)利的條件

《批復(fù)》未將進行預(yù)售合同登記作為優(yōu)先保護消費者的條件。有法官認(rèn)為，《批復(fù)》的出臺是為了解決一些遺留問題，雖然《批復(fù)》的規(guī)定并不合理，但在沒有新的司法解釋頒布前，只要具備消費者身份，在交清了商品房買賣合同約定購房款本金總額的全部或者大部分（50％以上）款項后，即使未辦理商品房預(yù)售合同登記，消費者請求交付所購房屋的權(quán)利仍能對抗建設(shè)工程承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)。但確有證據(jù)證明開發(fā)商與消費者虛構(gòu)預(yù)售合同的除外。

（七）承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的工程款范圍

《批復(fù)》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支付的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”有法官認(rèn)為，本條的建設(shè)工程價款是不完全列舉，并不僅指工作人員報酬、材料款等實際支付的費用。根據(jù)《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》，工程款應(yīng)當(dāng)包括直接費、間接費、利潤和稅金，由這幾部分組成的工程款都屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。對于承包人墊資的情形，硬墊的實質(zhì)是企業(yè)借貸，承包人請求返還硬墊款的債權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)。承包人軟墊如已物化為建筑工程的，對于已物化的墊資款也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。但也有律師認(rèn)為，只有工作人員報酬、材料款等實際支付的費用才屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

（八）實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的程序

目前司法實務(wù)中對此爭議較大，主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，優(yōu)先受償權(quán)關(guān)涉相關(guān)當(dāng)事人的重大利益，且屬于當(dāng)事人的實體權(quán)益，宜通過訴訟確認(rèn)，經(jīng)由兩審終審可以充分保障相關(guān)當(dāng)事人的實體利益；另一種觀點認(rèn)為，《合同法》第286條賦予了當(dāng)事人直接向法院申請拍賣建筑工程的權(quán)利。建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)可不經(jīng)訴訟確認(rèn)，而由當(dāng)事人直接向執(zhí)行機構(gòu)申請拍賣，由執(zhí)行機構(gòu)組織聽證后確認(rèn)。

（九）行使優(yōu)先受償權(quán)的時間

《批復(fù)》規(guī)定“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，從建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?！贝蠖鄶?shù)人認(rèn)為該規(guī)定不太合理。實踐中，常有工程已竣工，但雙方未辦完結(jié)算，也即工程款數(shù)額還未確定，對工程款的支付也沒有發(fā)生爭議?！杜鷱?fù)》要求竣工后六個月內(nèi)行使權(quán)利有些不妥。建議修改為“結(jié)算后六個月”。

（十）分包人代位權(quán)

建筑工程實行分包的，根據(jù)合同相對性原則，僅總承包人才對工程享有優(yōu)先受償權(quán)。但若分包經(jīng)發(fā)包人同意，且三方簽定合同，約定分包人直接與發(fā)包人結(jié)算的，可認(rèn)定分包人對分包部分享有優(yōu)先受償權(quán)。為保護分包人利益，在總承包人怠于行使權(quán)利損害分包人利益的情況下，分包人可享有代位權(quán)。

（十一）關(guān)于溯及力

《合同法》于1999年10月1日施行，根據(jù)法不溯及既往的原則，《合同法》施行之前竣工或者停工的建筑工程款不享有優(yōu)先受償權(quán)。1999年10月1日《合同法》施行之前開工，《合同法》施行之后竣工或停工的，1999年10月1日前，該工程設(shè)定抵押權(quán)的，承包人的優(yōu)先受償權(quán)不能對抗合法有效的抵押權(quán)；如果該工程沒有設(shè)定抵押權(quán)，承包人對建筑工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

第五篇：合資代理合同

合資代理合同

___________有限公司地址：_______________（以下簡稱甲方）和______________公司地址：____________（以下簡稱乙方）經(jīng)友好協(xié)商，合資興辦代理公司（以下簡稱公司），達成如下合同： 公司名稱

第1條 中文名稱：__________________________________________________

第2條 英文名稱：__________________________________________________ 經(jīng)營范圍

第3條 經(jīng)營有關(guān)船用設(shè)備（以下簡稱船用設(shè)備）：

本公司的主要業(yè)務(wù)系代理____________________________________________________

等船舶專用設(shè)備項目，為取得優(yōu)惠價格及售后服務(wù)及時方便的條件以加強競爭。

經(jīng)營代理工業(yè)設(shè)備（以下簡稱非船用設(shè)備）：__________________________________

本公司的業(yè)務(wù)范圍除船用設(shè)備外，還代理非船用設(shè)備。注冊資本

第4條 公司注冊資本的總金額為u.s.d.___________（大寫____________）美元，實收資本為u.s.d.________（大寫______）美元。股權(quán)分配

第5條 甲方擁有股權(quán)占投資總金額的50％，乙方擁有的股權(quán)占投資總金額的50％。董事會

第6條 董事會由四名董事組成，甲方委派二名，乙方委派二名，董事長由甲方委派，總經(jīng)理由乙方委派。

第7條 董事會每年召開一次，由董事長召集。必要時經(jīng)一方董事提議，董事長可召開臨時會議，召開臨時會議必須在20天前通知。董事會議擬選擇代理廠家中，經(jīng)營代理業(yè)務(wù)成交額高的地點舉行，以總結(jié)經(jīng)驗，增加代理項目并檢查執(zhí)行合同書的情況。每次董事會議應(yīng)有記錄并形成紀(jì)要。董事會議紀(jì)要作為公司檔案存查。

第8條 董事會需有2／3以上的董事出席方能舉行。董事不能出席時，可委托其代表參加。董事會的工作原則是以平等互利，友好協(xié)商的辦法來處理。董事會的職權(quán)由公司的章程規(guī)定。總經(jīng)理的職權(quán)由“聘請總經(jīng)理任職書”中規(guī)定，詳見附件。（略）

第9條 董事會成員不在公 ???司領(lǐng)取薪金、津貼。在會議期間或受公司委托在國外考察，聯(lián)系業(yè)務(wù)期間，所需的交通、住宿、膳食、辦公等費用由公司支付。

第10條 公司實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下總經(jīng)理負(fù)責(zé)制。總經(jīng)理由委派方推薦，董事會聘請任命。任期5年，可以連任，薪俸由董事會決定。若總經(jīng)理、經(jīng)理不能勝任或不愿意繼續(xù)任職或委派方調(diào)離時，其職位的空缺由委派方向董事會另外推薦，并由董事會批準(zhǔn)任命。

第11條 總經(jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任別的經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織與公司的營業(yè)進行競爭。總經(jīng)理或其他高級管理人員貪污和嚴(yán)重失職，董事會隨時有權(quán)辭退他們。公司的董事長及董事可在其他公司擔(dān)任同樣的職務(wù)，而其任職的公司不能與該公司競爭。甲、乙方的責(zé)任

第12條 乙方負(fù)責(zé)開辟__________代理的渠道，但須經(jīng)篩選確認(rèn)，凡取得代理業(yè)務(wù)需承擔(dān)義務(wù)時，需經(jīng)雙方確認(rèn)。

凡取得_______________設(shè)備代理權(quán)，因項目訂單、售后服務(wù)條件有別，取得相應(yīng)優(yōu)惠價格有差異，力爭做到有訂貨有優(yōu)惠（低于國際市場價格）。

無代理權(quán)也可接訂單，雙方按用戶要求廣辟貨源，共同努力多接訂單。

第13條 甲方應(yīng)介紹推薦__________________設(shè)備的適合項目于國內(nèi)訂貨單位，可采用公司與用戶直接簽署訂貨合同。甲方將公司代理船用設(shè)備名稱、樣本及售后服務(wù)的措施等送至__________________研究所，由設(shè)計者推薦給造船廠或船主在造新船中采用。甲方協(xié)助公司辦理凡有代理業(yè)務(wù)需前往中國的簽證及有關(guān)事宜。會計與審計

第14條 公司的財政會計系為日歷。第1會計將于________年____月____日終結(jié)。會計采用借貸記帳法，船用產(chǎn)品項目和非船用產(chǎn)品項目分別記帳核算。經(jīng)營所用的貨幣，以港幣為記帳單位。財政終結(jié)收入（毛利）扣除營業(yè)成本、稅金、福利等后為純利潤，純利潤的分配按雙方投資比例予以分配。

（1）按船用產(chǎn)品及非船用產(chǎn)品所占毛利總額的百分比予以分別計算純利潤的分配額。

（2）甲、乙雙方對船用產(chǎn)品及非船用產(chǎn)品的純利潤各占50％。

（3）甲方主要負(fù)責(zé)船用產(chǎn)品項目，而乙方則主要負(fù)責(zé)非船用產(chǎn)品項目，凡各自負(fù)責(zé)項目的純利超過__________________港幣時，予以提取超額部分總金額______％的款額授予超 ???額項目的一方，余額部份按第14條（2）辦法予以分配。

（4）公司會計制度、格式、編制會計報表，月報在各日歷月結(jié)束后30天，季報應(yīng)在日歷季后45天，決算應(yīng)在日歷年結(jié)束后60天編報。決算明細(xì)表，以反映經(jīng)營的全部情況。

（5）公司所得利潤總金額的50％作為無形貿(mào)易費開支，一切開支按發(fā)票報銷。年終結(jié)算時總開支超過總收入的50％須由總經(jīng)理書面報告。

第15條 在收到一個會計的年終報告后60天內(nèi)，甲、乙雙方各派一人組成審計小組，對上1個的報告（包括資金表、負(fù)債表、損益表、財務(wù)狀況變動表）開展審計工作，寫出審計報告，報董事會批準(zhǔn)。

第16條 雙方派出的審計人員的工資由各方承擔(dān)，但膳食、交通、辦公費用由公司開支。開支費用的標(biāo)準(zhǔn)由董事會決定。

第17條 總經(jīng)理在收到審計小組對財務(wù)開支提出的異議通知后，最遲不得超過20天內(nèi)予以解決。

第18條 公司文件、會計帳目和財務(wù)情況表用中、英文為工作文字。生效、期限與終止

第19條 本合同經(jīng)雙方法人代表簽字后生效。

第20條 經(jīng)雙方簽署的本合同附件，為本合同不可分割的組成部份。

第21條 公司經(jīng)營期限為5年，以簽發(fā)的營業(yè)執(zhí)照之日起計算。合資期滿前半年，一方提出，另一方同意，可延長其合同期限，具體事宜由董事會決定。

第22條 本合同的修訂應(yīng)得到董事會一致通過。若有未盡事宜可以簽訂補充合同。

第23條 合同期內(nèi)任何一方無權(quán)單方面宣布退出或終止，而終止合同必須取得董事會一致通過。

第24條 合同期滿，雙方認(rèn)可不再延長，可自然終止。

第25條 由于一方破產(chǎn)或其他原因無法繼續(xù)經(jīng)營，可提出自愿終止。清算

第26條 公司合同期滿終止時，由董事會擔(dān)任“清算委員會”任務(wù)，直到清算結(jié)束，宣布公司解散。

第27條 清算后，甲、乙方的全部投資的本息均可完全收回。若固定資產(chǎn)予以拍賣后，其金額仍不足部分按雙方投資比例分擔(dān)虧損?；I建工作

第28條 自本合同簽字生效之日起，甲、乙方應(yīng)于第30個日歷日17時前將投資的50％資金金額匯入__________________銀行的公司帳戶，而余下的總金額之50％應(yīng)于90個日歷日17時前匯入上述銀行的公司帳戶。

第29條 本合同簽 ???署后，甲、乙方提出委派董事會成員，并召開第一次董事會。

第30條 董事會成立后，按合同推薦董事長、總經(jīng)理，安排工作日程表并聘請工作人員。適用的法律及仲裁

第31條 本合同的簽訂、生效、解釋、履行、變更、解除和爭議的仲裁，均以______________法律為準(zhǔn)。

第32條 合資的雙方由于本合同引起的任何爭執(zhí)，應(yīng)以友好信任的精神協(xié)商解決。若30天內(nèi)仍未能通過協(xié)商解決時，可經(jīng)甲方與乙方的任一方推薦第三方進行調(diào)解。

第33條 若調(diào)解于30天內(nèi)仍無法解決時，其爭執(zhí)由仲裁作最終裁決。

第34條 仲裁費用由敗訴方或按照仲裁委員會的決定支付。不可抗力

合資公司的任何一方未能履行或延遲履行其義務(wù)，凡屬下述情況，將不視為該方不履行本合同的義務(wù)：

第35條 任一方出現(xiàn)不可抗力的事件（包括戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害）或幾個相結(jié)合的事件引起妨礙或延遲履行本合同的義務(wù)。

第36條 在第35條所述事件發(fā)生的情況下，對方對妨礙或延遲履行本合同的各種因素應(yīng)采取合理的步驟與措施予以及時解決。

第37條 遇到不可抗力的情況時，遭受不可抗力的一方應(yīng)盡早通知公司的另一方，通過友好協(xié)商，繼續(xù)執(zhí)行本合同。合同文字和工作語言

第38條 本合同及附件用中、英文書就，公司的重要文件，一律用中、英文兩種文字書就。兩種文本具有同等法律效力。

第39條 雙方同意以漢語、英語作為工作語言。通知

第40條 合資公司的任何一方向?qū)Ψ竭f送通知、文件、電報、電傳應(yīng)按下列地址發(fā)出并在收到之日起被認(rèn)為已送達。

______________________有限公司

__________________________有限公司

地址：________________________

地址：____________________________

電傳／電報：__________________

電傳／電報：______________________

電話：__________________

電話：______________________ 文本

第41條 本合同英文及中文本一式七份，甲乙雙方各執(zhí)三份，公司存檔備查一份。

甲 ???方

乙方

________________________有限公司________________________有限公司

簽字：__________________________ 簽字：____________________________

姓名：__________________________ 姓名：____________________________

職務(wù)：__________________________ 職務(wù)：____________________________

見證人

見證人

簽字：__________________________ 簽字：____________________________

姓名：__________________________ 姓名：____________________________

職務(wù)：__________________________ 職務(wù)：____________________________

日期：__________________________ 注：合資代理是指兩個或兩個以上的國家或地區(qū)具有法人地位的公司、企業(yè)、組織或具有法人資格的個人按照合資代理公司法定地址的適用法律所建立的企業(yè)，為代理世界各國廠商不同類型的具有競爭性的產(chǎn)品，以取得委托廠商的“產(chǎn)品折扣”和“傭金”為利潤。合資代理經(jīng)營的特點是共同投資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧和共擔(dān)風(fēng)險。

這種合資代理商有注冊資本，信譽較好，為推銷業(yè)務(wù)，于推銷產(chǎn)品集中的地方，一般來講，都會成立“維修服務(wù)中心”以維護產(chǎn)品的聲譽和開展售后服務(wù)。