第一篇：朱蘇力：關(guān)于能動司法與大調(diào)解

朱蘇力：關(guān)于能動司法與大調(diào)解

一、引論

盡管需要進(jìn)一步界定（特別是“能動司法”，我會在最后一節(jié)討論），我還是能理解目前法律界和司法界關(guān)于能動司法和大調(diào)解的基本含義，及其在當(dāng)下中國的政治社會意義。

在當(dāng)代中國語境中，所謂能動司法，大致是指，法官不應(yīng)僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進(jìn)程中的中國司法制度限制內(nèi)，法官可以并應(yīng)充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復(fù)雜地糾紛和案件，努力做到“案結(jié)事了”，實(shí)現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一。{參見《能動司法是司法運(yùn)行規(guī)律的本質(zhì)所在》，載《人民法院報》2009年9月1日；《人民法院要立足國情能動司法，走專業(yè)化與大眾化相結(jié)合道路》，載《人民法院報》2009年9月11日}

而所謂大調(diào)解大致是指人民調(diào)解、行政調(diào)解（協(xié)調(diào)）和司法調(diào)解的整合和聯(lián)動?！皹?gòu)建人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解既充分發(fā)揮作用、又相互銜接配合的”大調(diào)解 “工作體系，使之覆蓋社區(qū)、村（組）和各級各部門、各行各業(yè)，及時把社會矛盾化解在基層和萌芽狀態(tài)。??在‘大調(diào)解’體系中，司法調(diào)解起主導(dǎo)作用。” {《四川發(fā)揮司法調(diào)解主導(dǎo)作用，推進(jìn)“大調(diào)解”》，載《人民法院報》2009年7月28日}大調(diào)解是替代性糾紛解決方式（ADR），但不等同。大調(diào)解更注意綜合利用當(dāng)代中國解決糾紛的各種制度資源，它也比ADR 或替代糾紛解決方式等說法樸實(shí)和簡短，容易為普通中國人理解。此外，在大調(diào)解中，法院和法官始終以司法身份出現(xiàn)，于其中扮演核心角色，積極主動解決糾紛，因此不僅與傳統(tǒng)的調(diào)解不同，甚至與外國法官以非司法身份展開的調(diào)解也有重大區(qū)別。{關(guān)于替代糾紛解決方式的一般介紹，參見范愉：《糾紛解決的理論與實(shí)踐》，清華大學(xué)出版社2007年11月版；以及Stephen b.Goldber，et al.，Dispute Resolution：Negotiation，Mediation，and Other Processes，Aspen，2003}但關(guān)于替代糾紛解決方式，世界各國并沒有、也不大可能有、甚至不應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一模式；而調(diào)解是寫入了中國的民事訴訟法的，《中華人民共和國民事訴訟法》第8章。已經(jīng)是當(dāng)代中國司法制度的必要程序和重要構(gòu)成部分。

問題是，為什么在中國司法改革啟動10年并取得不少進(jìn)步之后，這個改革一般以最高人民法院1999年發(fā)布“人民法院五年改革綱要”{《中華人民共和國最高人民法院公報》，1999年6期}為起點(diǎn)；但我認(rèn)為，司法改革的真正起點(diǎn)是1991年民事訴訟法的修改，確定了“誰主張，誰舉證”的原則，這一原則的確定具有根本性的制度意義。中國司法制度日益正式化、程序化，法官日益職業(yè)化、專業(yè)化，為什么要關(guān)注和研究能動司法和大調(diào)解？這個問題，僅僅站在法學(xué)理論和法律職業(yè)圈內(nèi)，看不清楚，也很難理解?！肮Ψ蛟谠娡狻?。它既針對了中國社會的某些問題，也針對了只有從社會角度才能看出的司法的某些問題。就前者而言，它針對的是近年來中國社會糾紛劇增、涉法和涉訴上訪人數(shù)上升以及案件執(zhí)行難等社會現(xiàn)象?！皗中央政法委有關(guān)負(fù)責(zé)人就《中央政法委員會關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)涉法涉訴信訪工作的意見》答記者問：以維護(hù)群眾合法權(quán)益為根本出發(fā)點(diǎn)”，載《人民日報》2009年8月19日}這種現(xiàn)象容易讓人感覺司法未能充分實(shí)現(xiàn)社會對它的期待，也沒實(shí)現(xiàn)司法改革曾經(jīng)對社會的允諾。執(zhí)政黨要求法院積極運(yùn)用各種糾紛解決方法來實(shí)現(xiàn)司法的政治和社會職能，因此有了近年來強(qiáng)調(diào)的“社會主義法治理念”社會主義法治理念的基本內(nèi)涵為“依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”五個方面。和“三個至上”。2007年12月，胡錦濤總書記在全國政法工作會議代表和全國大法官、大檢察官座談會上指出，要“始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上，切實(shí)承擔(dān)起帶領(lǐng)廣大法官、檢察官和其他工作人員保障科學(xué)發(fā)展、促進(jìn)社會和諧的歷史使命和政治責(zé)任，為建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度而不懈努力。”就司法制度的改革而言，自1990年代以來，中國司法改革的基本導(dǎo)向是職業(yè)化和專業(yè)化，突出審判和審判方式改革，強(qiáng)調(diào)法官消極和中立，律師扮演積極角色，取得了重大進(jìn)展，但也留下了許多不能不面對的問題——這種司法模式在許多地方，特別是農(nóng)村基層社會，缺乏適用性和有效性{參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社 2000年版}.在宏觀層面需要適度調(diào)整。有鑒于此，從宏觀層面看，我認(rèn)為能動司法和大調(diào)解的實(shí)驗(yàn)和推廣是必要的，有積極意義。若放在中國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的整個過程中看，這其實(shí)既是中國司法改革的延伸，也是司法改革的調(diào)整。盡管對習(xí)慣了改革后的司法制度和習(xí)慣了西方經(jīng)典司法觀念的一些法官和法學(xué)人來說，能動司法，注重司法調(diào)解和大調(diào)解，不大習(xí)慣，甚至?xí)拇嬉苫蟆?/p>

有疑惑是有道理的。不僅因?yàn)槿魏握{(diào)整改革總會改變現(xiàn)有的利益格局（沒有貶義，相反我認(rèn)為應(yīng)予以足夠的尊重），而且因?yàn)?，在中國，任何調(diào)整都有“刮風(fēng)”或 “一面倒”的可能，如果分寸不當(dāng)，善良的追求也完全可能引發(fā)另外一些問題。任何制度的有效性都有邊界，都不可能是包治百病，能動司法和大調(diào)解同樣如此，未必能取得顯著效果、充分滿足社會的期待。這就意味著，我們必須從一開始就充分估計這一在我看來正確的司法制度調(diào)整中的困難，可能出現(xiàn)的問題，甚在某些情況下的不可行；要把好事做好，不僅需要方向，而且需要具體扎實(shí)的措施，注意從整體上注意把握這兩項(xiàng)措施的分寸；還要預(yù)估可能的成本和收益，并適度加大投入。努力于依法中達(dá)到辦事和治國的目標(biāo)。因此，未雨綢繆是必要的。

二、期待的限定

首先需要限定的是期待。這兩項(xiàng)措施，即使獲得了實(shí)效，我認(rèn)為，也不大可能減少社會的訴訟需求，會降低但不可能大幅度降低涉法上訪的數(shù)量，其效果更可能是減緩訴訟需求的增加和涉法上訪的數(shù)量。在這個意義上，這兩項(xiàng)措施很可能是一種對于社會非常必要卻看不出顯著政績的制度調(diào)整措施。換言之，實(shí)際結(jié)果只會是邊際的變動。

因?yàn)橥苿又袊脑V訟量增加和涉法上訪數(shù)量增加的主要變量是中國社會的變遷。經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人員流動，社會的陌生化，這本身必然導(dǎo)致各種糾紛增加，而與之前社會相適應(yīng)的傳統(tǒng)的糾紛防范和解決機(jī)制必然部分失效，由此導(dǎo)致人們更多訴諸司法或其他權(quán)威機(jī)構(gòu)來解決糾紛。這是大勢所趨，盡管聽上去不舒服，卻是社會發(fā)展的正?，F(xiàn)象。{關(guān)于這方面的分析和論述是大量的。參見涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版}

如果沒有其他因素的影響，在社會的各種制度調(diào)整回應(yīng)后，這種需求經(jīng)過一段時間就會大致穩(wěn)定下來。事實(shí)上，相關(guān)統(tǒng)計數(shù)字就反映了這種司法需求在2004年之后下降了，{《中國法律年鑒》，中國法律年鑒社，1985-2008年}但由于2007年在未同相關(guān)機(jī)構(gòu)溝通和聽取意見的情況下國務(wù)院相關(guān)機(jī)構(gòu)突然大幅降低了訴訟收費(fèi){《訴訟費(fèi)交納辦法》，國務(wù)院令第481號，2006年12月19日頒布，2007年4月1日實(shí)施}.2008年全國人大頒布實(shí)施了《勞動合同法》，{《中華人民共和國勞動合同法》，2007年6月29日10屆人大常務(wù)委員會28次會議通過，2008年1月1日實(shí)施}.兩個法律都大大降低了糾紛當(dāng)事人的訴訟成本，引發(fā)2008年以來全國各地法院的訴訟量急劇上升。這表明社會司法需求增長并不完全由司法變量決定，而是有其他非司法的社會、政治因素的介入。人們在考察這些問題時，自然不能局限于司法，但人們，甚至包括法界人士，還是很容易或出于某種利益簡單地將至僅僅視為司法問題。

涉訴上訪數(shù)量增加的因素也是多重的。其中肯定有司法不公的問題，包括腐敗和地方保護(hù)主義等，需要認(rèn)真解決。但更多的問題同樣可能來自司法之外的社會因素，如立法的不夠完善或遲滯，導(dǎo)致了社會的法律道德共識與嚴(yán)格依法審判結(jié)果之間有沖突甚至相違背，例如許霆案。{參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期}但從社會角度來看，影響訴訟和涉訴上訪數(shù)量增加的最可能是當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型中的失業(yè)和隱形失業(yè)，這使得上訪者的機(jī)會增加，而與此同時，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展后交通便利了，也使上訪的各種成本都降低了。雖然還沒有專門的細(xì)致的統(tǒng)計學(xué)研究。但各種證據(jù)表明，來自浙江、廣東、江蘇、山東等沿海經(jīng)濟(jì)繁榮、輸入勞動力的省份的涉法上訪，無論就絕對數(shù)量還是人口比例，都明顯低于中西部的輸出勞動力的省份；但中西部的交通不便利、經(jīng)濟(jì)發(fā)展更弱的地區(qū)涉法上訴的數(shù)量也較少。

同時司法自身也摘不干凈。最主要的因素有，第一，抗辯制顯然更多適應(yīng)城市工商社會的生活條件和法律條件，不大適合目前中國廣大農(nóng)村和基層社會的條件。第二，不適度的強(qiáng)調(diào)程序正義的司法實(shí)踐與更關(guān)注實(shí)體正義的民眾的司法期待之間有較大差距，或當(dāng)年司法改革時的承諾太大太高，導(dǎo)致糾紛當(dāng)事人或是不理解司法提供正義的能力有限，或感到失望。第三，調(diào)解的缺乏或因?yàn)樯鐣P(guān)系陌生化的部分失效使更多糾紛，其中大量是司法根本無法圓滿解決的糾紛，涌入司法程序。第四，司法的法條主義造成某些判決不合情理，基于對司法的迷信而出現(xiàn)的某些司法擴(kuò)張導(dǎo)致司法主動介入了一些司法根本沒有能力解決的事件。第五，法律職業(yè)化和專業(yè)化以來進(jìn)入法院的法官總體說來更擅長審判，相對缺乏調(diào)解和“案結(jié)事了”的技能，而比較擅長調(diào)解化解糾紛的法官如今基本進(jìn)入了退休年齡段，甚至數(shù)年前就因司法的職業(yè)化而要求提前退崗。第六，法學(xué)教育和律師群體還不夠成熟，唯心主義（理想主義），意識形態(tài)化，導(dǎo)致了缺乏務(wù)實(shí)的態(tài)度，對司法和司法所處理的問題缺乏政治經(jīng)濟(jì)視角的理解。

這肯定不是全部因素。但我不追求完全，我只試圖通過初步梳理來展示能動司法和大調(diào)解可能解決哪些問題。如果我梳理的這些因素不全錯，那么，目前中國司法面臨的許多問題就不是司法獨(dú)自可以解決的。根本的改善還需要社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步改革發(fā)展，“發(fā)展是硬道理”，發(fā)展并不是錢的問題，而是改變社會的方方面面。但與此同時，也需要執(zhí)政黨和政府的綜合協(xié)調(diào)逐步解決甚至是控制。

也鑒于此，作為建立“和諧社會”的綜合努力的一部分，執(zhí)政黨對中國司法提出了要求，要求司法機(jī)關(guān)以各種努力為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)追求做出貢獻(xiàn)。必須并且只有放在這個大局中才能理解中國目前各地的司法改革和制度完善，包括能動司法和大調(diào)解，它只是司法的一項(xiàng)工作，同時從屬于中國整個社會發(fā)展和政治全局。

理解了這一點(diǎn)，就意味著，盡管要尊重司法自身的特點(diǎn)和要求，但僅僅強(qiáng)調(diào)司法自身的便利或難處，或搬用西方司法經(jīng)驗(yàn)作為支持論證，都是不夠的。中國的司法必須回應(yīng)中國的問題，當(dāng)代中國的司法必須有效回應(yīng)當(dāng)代中國的問題，即使司法有難處，即使以前缺乏經(jīng)驗(yàn)。任何國家的司法都必須分擔(dān)一定的治理國家和社會的政治責(zé)任，這是無法逃避和放棄的。

三、可能的效果

盡管會有許多難處，但通過調(diào)整和完善，司法表現(xiàn)可能會有所改善，并對中國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展有所貢獻(xiàn)。也正是基于此，盡管沒有進(jìn)行細(xì)致的成本收益分析，我認(rèn)為能動司法和大調(diào)解是值得的，哪怕它并不符合西方對司法的“經(jīng)典”定義。

但調(diào)解的好處并非它一定是比判決更好、更有效的解決糾紛的方式。無論是哪種調(diào)解，其功用都在于為糾紛當(dāng)事人提供了判決之外的其他選項(xiàng)，增加了他的比較和選擇各種解決糾紛方式的機(jī)會，因此實(shí)際上增加了他的“自由”，可以降低他和社會解決糾紛的費(fèi)用。從社會后果來看，這會促使他理智、比較收益。對于司法機(jī)關(guān)來說，也可以從民眾的大量選擇中獲得一些相關(guān)信息，改革和完善相應(yīng)的制度。因此可以說，判決和調(diào)解之間有一種長期的制度互補(bǔ)又相互競爭的關(guān)系。

就現(xiàn)實(shí)而言，判決一般更適用于陌生人之間的糾紛，而調(diào)解等方式更適用于熟人之間的糾紛。當(dāng)代中國目前仍有大約50%以上的人口生活在農(nóng)村。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《中華人民共和國2008年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，截至2008年末，中國城鎮(zhèn)人口已達(dá)6.07億人，城鎮(zhèn)化率為45.7%.加上實(shí)際長期在城市工作生活居住的農(nóng)村人口，許多人口學(xué)者估計中國的城鄉(xiāng)人口大致是各占50%.農(nóng)村的人際關(guān)系不僅復(fù)雜，最重要的是這種人際關(guān)系在糾紛解決后往往還要繼續(xù)維系下去。{蘇力：《秋菊的困惑與山杠爺?shù)谋瘎　?，載《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版；Robert C.Ellickson，Order without Law ：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1990}在這樣的生活世界中，從國內(nèi)外的研究來看，調(diào)解一般說來都比判決更好。即使在一些小城鎮(zhèn)，在大城市的一些社區(qū)，在家庭中，甚至在商界，也存在這種值得保護(hù)的長期穩(wěn)定的熟人關(guān)系，同樣對調(diào)解有需求。{蘇力：《家族的地理構(gòu)成》，載《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版}因此，在當(dāng)代中國社會中，針對目前司法界的現(xiàn)狀，適度加強(qiáng)調(diào)解，將之?dāng)U展到行政糾紛，使各種調(diào)解聯(lián)動，并非只是執(zhí)政黨和司法者在政治意識形態(tài)主導(dǎo)下的主觀愿望和追求，而必須理解為是在制度層面回應(yīng)社會相當(dāng)一部分民眾的公共選擇。在這些地方、社區(qū)或行當(dāng)，調(diào)解是比判決更公正有效的糾紛解決方式，也是相對便宜的糾紛解決方式；使用判決，從社會角度甚至從司法的角度來看，都可能得不償失。

在中國的某些社區(qū)或針對特定類型的糾紛，能動司法同樣可能比消極的當(dāng)事人主義的司法更為有效，其結(jié)果從社會的道德共識而不是法條主義的視角看也更為公平。從市場模型來看，當(dāng)事人主義對于司法機(jī)關(guān)和法官是更有效率的（法院的財政和法官的工作負(fù)擔(dān)都比職權(quán)主義模式下的法院和法官更輕），對于某些當(dāng)事人也可能更有效率（他們有足夠的資金雇到更好的律師，并從中獲得更大利益），但由于在中國廣大的基層社會和農(nóng)村社會，那里沒有或幾乎沒有律師，而大量當(dāng)事人沒有支付律師代理的能力之際，某些當(dāng)事人或某些類別的人就更容易在消極被動的司法中受傷或受損。設(shè)想一位40多歲的農(nóng)村婦女，在同她的進(jìn)城打工小有斬獲的丈夫的離婚案中，如果法官訴諸抗辯制，前者就往往會在財產(chǎn)分配上受傷。在這樣的案件中，唯一可能代表國家針對案情在此案中維護(hù)這位被離異婦女利益的，就剩下主持離婚訴訟的法官。在這種情況下，能動的甚至中性意義上有所“偏頗”的裁判或?qū)徟屑寄苓m用（例如，拖延——直到該男子愿意分割更多隱藏的財產(chǎn)），反倒更符合我們這個社會的道德和法律共識，盡管從字面上看這顯然違反了法官中立原則。必須看到，在當(dāng)代中國，這類情況還并不少見，因此能動司法或職權(quán)主義司法，在一定的司法層級，有其繼續(xù)存在的某些必要和可能。針對這種狀況，司法制度做出調(diào)整會有較多社會收益，盡管這會加重法院的和法官的各類成本——法院支付更多的人力、財力和時間以及法官個人支付更多的努力。

但上面的簡短分析只是論證了“各莊的地道都有許多高招”。能動司法和坐堂司法，調(diào)解和判決，只是相對于不同的糾紛解決語境，各有所長。因此，問題不是要用某種制度完全取代另一種制度，而是要不同的制度互補(bǔ)，針對不同的問題和地方，充分發(fā)揮不同制度相對于其解決的問題的優(yōu)點(diǎn)。這意味著由此獲得的司法改善一定是邊際的。就目前而言，它會提高能動司法和大調(diào)解的性價比，也會改善坐堂辦案和判決的性價比。

四、審判與調(diào)解的平衡

如果上面的分析成立，那么即使在目前強(qiáng)調(diào)能動司法和大調(diào)解的形勢下，也仍然要注意保持能動與消極、判決和調(diào)解的平衡。要“兩手抓”，“兩手都要硬”，要注意防止一種傾向壓倒了或掩蓋了另一種傾向。

之所以提這個問題，因?yàn)槲医鼇砺牭接行┑胤椒ㄔ荷踔烈蠓ü僮龅健傲闩袥Q”。這是非常危險的傾向，不僅做不到，而且也有損能動司法和大調(diào)解，并且不利于司法改革成功經(jīng)驗(yàn)的累積。追求“零判決”還一定不利于法官某些司法專業(yè)技能的發(fā)展和培養(yǎng)，不利于鼓勵法官鉆研法律知識和技能，不利于調(diào)動某些法官的積極性，不利于充分發(fā)揮不同法官各自擅長的司法（包括審判和調(diào)解）知識和技能，不利于培養(yǎng)優(yōu)秀的審判法官。這種追求弄不好就是折騰司法，折騰法官，而不是司法制度的自我完善。

必須注意，就總體而言，審判工作會是、仍然是并將始終是法院的重要工作，對于中高級法院來說，甚至是其最重要和最主要的工作，必須始終予以高度重視。即使許多糾紛可以通過調(diào)解或替代方式解決，即使大多數(shù)糾紛都可以通過大調(diào)解或其他方式解決，也不可能所有糾紛都以調(diào)解來解決；哪怕是都能通過調(diào)解解決，但也不能誤以為調(diào)解的結(jié)果一定都比審判更好，更有效。世界上從來沒有萬能的工具或知識或制度，所有的知識、工具和制度都只有在對癥下藥的基礎(chǔ)上才真正有用和有效。不管好聽不好聽，生活中有些問題若判決解決不了，調(diào)解也同樣解決不了，是熬過去的。想想有些50歲左右的夫妻，一個有了外心，一個不愿離，你調(diào)解、判決也可以解決，但也有不少這類問題是熬過去的。熬個3年5年，或是其間出了件什么事，就可能“夕陽紅”了。你不能說這個結(jié)果就一定不好，只有調(diào)解或判決就好。美國著名法官波斯納甚至說過，有時司法就是要求法官“對付過去”。［波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第243頁}我知道這話聽著不舒服，政治不正確，但真實(shí)世界不照顧我們的感覺。重要的是以當(dāng)事人可接受的方式解決問題，并不是以某種我們認(rèn)為好的方式解決問題。而必須記住，有時，公正就不允許司法求著當(dāng)事人，而必須宣示國家或立法者的意志。

“零判決”不可欲的另一個問題是，審判和調(diào)解解決問題所需要、所依賴的社會條件是不同的，帶來的社會收益也不同。前面說過，調(diào)解一般則在熟人之間、在有長期穩(wěn)定關(guān)系并希望保持這種關(guān)系的人們之間更為有效，更多適用于農(nóng)村、小城鎮(zhèn)、家庭；而審判一般對解決陌生人之間的問題，確認(rèn)規(guī)則更為有效，因此更多適用于城市社會、工商業(yè)社會。而隨著中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市化的發(fā)展，城市人口的逐年增加，可以預(yù)料，就全國而言，判決比例適度增加、調(diào)解比例適度下降就并非是一種不正?，F(xiàn)象，其實(shí)是中國社會和司法發(fā)展的一種基本趨勢。由此還可以預(yù)料，調(diào)解在某些人之間在某些糾紛中不會有效，即使過去有效，現(xiàn)在或?qū)硪膊灰欢ɡ^續(xù)有效。我們對調(diào)解的可適用性、適用的普遍程度要有一個冷靜的估計?！澳苷{(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”可能還是一個基本原則。如果在該判決的案件中強(qiáng)行調(diào)解，甚至在知道調(diào)解毫無結(jié)果的案件中還一定要調(diào)解，就是浪費(fèi)時間人力財力，就是不務(wù)實(shí)，同樣是教條主義，同樣不會令當(dāng)事人滿意，同樣會降低當(dāng)事人對司法的滿意度，同樣不利于司法的公信力和權(quán)威，而成為“作秀”。不應(yīng)當(dāng)假定當(dāng)事人對調(diào)解和判決有什么特別的文化偏好，他們的關(guān)注永遠(yuǎn)都是要解決問題。因此一定要反對所謂的“零判決”這種政績工程。

值得注意的另一個平衡是，各層級法院或不同地區(qū)的法院的審、調(diào)平衡?；鶎臃ㄔ嚎梢愿噙m用調(diào)解，事實(shí)也趨于如此，許多有關(guān)基層法院的研究和報道都證實(shí)了這一點(diǎn)。{《這里弘揚(yáng)‘馬錫五’——慶陽市兩級法院訴訟調(diào)解工作實(shí)地調(diào)查》，載《人民法院報》2009年7月8日；又如有關(guān)陜西隴縣的《能動司法模式》，載《人民法院報》2009年4月16日、17日、18日、20日的連續(xù)報道}但高層級法院則應(yīng)更多關(guān)注判決。省高院、最高法院的業(yè)務(wù)則應(yīng)集中關(guān)注判決的案件，因?yàn)橐粋€判決可能產(chǎn)生的確認(rèn)規(guī)則的指導(dǎo)意義會非常重大，也就是社會收益很大。想想人謂的“瀘州二奶繼承案”。請看，四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事決書（2001）納溪民初字第561號；瀘州市中級法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。如果調(diào)解，此案肯定也能解決，但失去了此案判決對于全社會和對于司法制度的意義，受益的僅僅是該案的當(dāng)事人。{恰恰是瀘州兩級法院的堅定判決，哪怕法學(xué)界對其法理細(xì)節(jié)小有爭議，例如，何兵：《冥河對岸怨屈的目光——析“二奶”繼承案》，載《法制日報》2002年4月7日；蕭瀚：《被架空的繼承法——張學(xué)英訴蔣倫芳繼承案的程序與實(shí)體評述》，載《私法》，卷 1輯2，北京大學(xué)出版社2002年版；金錦萍：《當(dāng)贈與（遺贈）遭遇婚外同居的時候：公序良俗與制度協(xié)調(diào)》，載《北大法律評論》卷6輯1，法律出版社，2005年版；鄭永流：《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學(xué)》2008年第4期；范愉：《瀘州遺贈案評析：一個法社會學(xué)的分析》，載《判解研究》（第2輯），人民法院出版社2002年版；以及，何海波：《何以合法？對“二奶繼承案”的追問》，載《中外法學(xué)》2009年第3期}獲得了民眾的廣泛支持，并且更重要的是，從司法角度看，此案判決體現(xiàn)的基本原則和方向向全社會發(fā)出了一個關(guān)于家庭財產(chǎn)關(guān)系和制度的強(qiáng)有力信號，為各地法院今后對類似案件的類似處理提供了正當(dāng)性和指導(dǎo)，便利了類似案件的解決，因此具有普遍的指導(dǎo)意義。它基于、確認(rèn)和支持了我們社會的基本道德共識，同時也借此凝聚了這個社會目前的法律共識和道德共識。

對不同地區(qū)的法院也要考慮不同的審、調(diào)平衡。同是縣級法院，也許昌都地區(qū)的法院就可以更多調(diào)解，而成都郊區(qū)的調(diào)解就可以少一些。甚至在同一法院，對不同的法官也應(yīng)允許不同。對于一位更擅長審判且效果良好的法官也許讓他更多判決就是好的，不僅社會效果好，也是對他的審判技能的充分發(fā)揮和有效利用，你要他達(dá)到一個他很難達(dá)到的調(diào)解比例，其實(shí)是浪費(fèi)人才，浪費(fèi)他的才能，就是資源使用不當(dāng)；而對一位擅長調(diào)解的法官，即使沒有很高學(xué)歷，也予以尊重，也充分發(fā)揮他的能力。擅長調(diào)解的金桂蘭是好法官{關(guān)于金桂蘭法官的事跡和經(jīng)驗(yàn)，參見《基層法官的好榜樣——法官金桂蘭》，載《人民日報》2005年11月2日}.但公正審理案件的刑庭法官也可以是優(yōu)秀法官，盡管后者只有判決。

據(jù)此，我反對對各級法院、各地區(qū)的法官和同一法院或同一審判庭的不同法官的審調(diào)比做出統(tǒng)一的硬性比例，并以此為標(biāo)準(zhǔn)展開評比。這不利于提高效率，不利于專業(yè)和職能分工，容易引發(fā)法官的反感，更容易引發(fā)造假，說到底不利于司法制度的改革和完善。不應(yīng)當(dāng)用硬性指標(biāo)，而要注意用制度激勵來促使法官解決實(shí)際問題。

五、能動司法和調(diào)解的法官

注意糾紛的以及當(dāng)事人之間關(guān)系的性質(zhì)只是調(diào)解成功的必要條件，但不是充分條件，只是必要條件。和審判一樣，調(diào)解也需要專門的知識和技能，并且這些知識和技能必須附著于作為調(diào)解者的法官。培養(yǎng)人才的問題變得顯著起來了。

個人因素在調(diào)解和能動司法中甚至更為重要。因?yàn)?，司法和調(diào)解從來都不只是知識和技能問題。當(dāng)上述條件都基本具備之際，至少有時，調(diào)解能否成功，很重要的甚至最重要的就取決于調(diào)解者本人是否具有某些特質(zhì)。這些特質(zhì)可能包括，調(diào)解者（法官）本人的年齡、性別、耐心、氣質(zhì)、社會經(jīng)歷、道德權(quán)威（公正性）、體察社情和當(dāng)事人的心思、熟悉方言（當(dāng)事人若是講方言者）、語言生動富有感染力、善于發(fā)現(xiàn)隱藏的利益、會算賬（替當(dāng)事人算賬）、善于提出各種安排，以及在不違反社會基本公正和情理的前提下適度的“不依法辦事”等等。某些調(diào)解者（法官）更容易獲得當(dāng)事人的信任，因此調(diào)解就更可能成功。如果這種情況確實(shí)成立，那么就可以看出，挑選和培養(yǎng)有這類素質(zhì)的法官就非常重要。挑選和培養(yǎng)也就不僅僅是了解審判和調(diào)解的知識和技能，而是注意選拔求真務(wù)實(shí)、善解人意、頭腦靈活、善于解決問題的人擔(dān)任特別是基層的法官。如果沒有這樣特質(zhì)或具備這種潛質(zhì)的法官，僅僅是一般地強(qiáng)調(diào)、重視甚至是支持調(diào)解也不一定能有實(shí)質(zhì)性改善。

可以從馬錫五身上看到這一點(diǎn)。{張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版}許多人在贊揚(yáng)馬錫五審判方式之際，都更多強(qiáng)調(diào)馬錫五的為人民服務(wù)精神，{《看“蒼天”，憶馬老，暢談人民法官為人民》，載《人民法院報》2009年8月19日}這當(dāng)然重要并且是首要的，但馬錫五本人的其他諸多重要特質(zhì)在這類敘事中被有意無意忽略了。馬錫五的年齡、資歷、本地人、隴東地區(qū)專員的身份等，這些特點(diǎn)都有利于強(qiáng)化他的政治、道德和法律權(quán)威，使得樸實(shí)的陜北民眾樂意接受他的調(diào)解。我在其他地方分析過的當(dāng)代優(yōu)秀法官金桂蘭同樣展示這樣的特點(diǎn)。{蘇力：《透視中國農(nóng)村的司法需求》，載《制度是如何形成的》（增訂版），北京大學(xué)出版社2007年版}許多同樣的調(diào)解和調(diào)解方案，由一位年輕法官提出，就可能無法讓當(dāng)事人接受，但如果是一位年長的法官就更可能接受了，或是胡錦濤或溫家寶來，也許不用多做調(diào)解，只要說一句，大致是“雙方都謙讓一點(diǎn)，要搞和諧社會嗎”，可能就可以達(dá)成協(xié)議了。這就表明，調(diào)解有、卻不完全是技術(shù)或知識問題，還取決于調(diào)解者的身份、地位和權(quán)威。

其實(shí)審判也是如此，盡管人們無意地忽視，而法界為了凸顯司法的知識和專業(yè)性有意地掩藏這一點(diǎn)。想想“法官老的好，律師少的俏”這句西方的俗話！如今各地法院的許多判決之所以引發(fā)申訴和上訪，部分原因就是因?yàn)榉ü俸头ㄔ旱臋?quán)威性不夠。我相信許多法官對此都深有體會。如果看到這一點(diǎn)，并理解這一點(diǎn)，那么在司法中，要注意培養(yǎng)和挑選具有這種素質(zhì)和潛力的法官。也正因?yàn)檫@一點(diǎn)，我才一直堅持認(rèn)為司法改革僅僅強(qiáng)調(diào)法官的知識化專業(yè)化是不夠的，認(rèn)為在基層法院，特別是派出法庭沒有法學(xué)院畢業(yè)生的情況下，軍轉(zhuǎn)干部出任基層法官，其實(shí)是一個不錯的替代，至少從解決糾紛上看，可能比年輕的法學(xué)院畢業(yè)生更有效。{蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，特別是第10章}目前的問題是，如今“三門”法官數(shù)量日益增多，他們更擅長審判和適用法律，而當(dāng)年的一大批法律專業(yè)知識不足但較為擅長調(diào)解的法官如今已陸續(xù)退出甚至早早被迫退出了司法一線。為了提高法官的專業(yè)技術(shù)能力和學(xué)歷水平，在 1990年代后期，許多地方的法官都對低學(xué)歷的法官采取了“一刀切”的行政措施，要求他們提前退休和離崗。電影《馬背上的法庭》（2006年）中就曾尖銳地提出了這個問題。{參見蘇力：《崇山峻嶺中的中國法治》，載《清華法律評論》2008年第3期}法院荒疏了調(diào)解，不完全是法院思想重視不夠的問題，有人才篩選機(jī)制的問題，也有司法改革引發(fā)的有關(guān)調(diào)解知識技能傳承的斷裂。

六、激發(fā)律師調(diào)解

在商事案件（包括知識產(chǎn)權(quán)等案件）中能否適用調(diào)解呢？盡管這些案件更多是陌生人、城市的案件，從理論上看，似乎不可能，但從經(jīng)驗(yàn)來看，也有可能。宋魚水審理知識產(chǎn)權(quán)案件，仍然有近70%調(diào)解結(jié)案，有時還能做到“勝敗皆服”。{關(guān)于宋魚水法官的事跡和經(jīng)驗(yàn)，參見《公正的力量——記模范法官宋魚水》（上），載《人民日報》2005年1月13日；《和諧的分量——記模范法官宋魚水》（下），載《人民日報》2005年1月14日。另一位北京朝陽區(qū)的全國優(yōu)秀法官，審理商事案件，調(diào)解結(jié)案率也達(dá)到近70%.北京市朝陽區(qū)人民法院民二庭（審理商事案件）副庭長鐘蔚莉法官（她審理的案件調(diào)解撤訴率達(dá)到70%以上）。有關(guān)她的事跡和經(jīng)驗(yàn)，參見《2005“中國法官十杰”先進(jìn)事跡》，載《法制日報》2006年2月27日。國外的研究也有性質(zhì)類似的發(fā)現(xiàn)?？蓞⒖矗琒tewart Macaulay，“Non ?Contractual Relations in Business ：A Preliminary Study，”AmericanSociological Review，vol.28，1963，p.55；Peter Vincent-Jones，“Contractand Business Transactions ：A Socio-Legal Analysis，”Journal of Law andSociety vol.16，1989，p.166；以及H.Laurene Ross，Settled out of Court：The Social Process of Insurance Claims Adjustments，2d ed.Aldine，1980.}這些例子表明，在城市地區(qū)的某些類型的案件中，只要對雙方有利，不訴諸正式法律和司法，調(diào)解也是可能的，甚至比農(nóng)村更有可能，最主要原因是商業(yè)糾紛的訴訟和調(diào)解的機(jī)會成本不同。只要從成本上看，調(diào)解比判決更低，那么當(dāng)事人就會追求，因此也值得追求。

因?yàn)閺漠?dāng)事人的角度來看，審判不僅要付律師費(fèi)，還有相應(yīng)的機(jī)會成本，而只要審判的收益超出他/她的相關(guān)機(jī)會成本，真正明智的當(dāng)事人和他的律師業(yè)就應(yīng)當(dāng)選擇調(diào)解結(jié)案。美國民事案件中有90%以上庭外解決就是一個證明。{“BeyondLitigation—an Interview with Robert Mnookin，”Stanford Lawyer，Spring?Summer 1989，p.5；轉(zhuǎn)引自，Mary Ann Glendon，A Nation Under Lawyers，How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society，Harvard University Press，1994，p.224.}

但要想在這類案件中調(diào)解成功，律師應(yīng)當(dāng)扮演更重要的角色。但在目前中國，問題是受到法條主義理念的影響，由于其訓(xùn)練和執(zhí)業(yè)習(xí)慣，特別是為種種貨幣和非貨幣利益驅(qū)動，有些律師往往沒有起到這種作用，甚至不利于法院調(diào)解。他們往往集中關(guān)注的是法律問題，程序問題，強(qiáng)調(diào)依法，太多想到“為法定權(quán)利而斗爭”，更多從法條上來看該不該打官司，而不是從對當(dāng)事人最佳的層面來選擇訴訟還是調(diào)解。因此，律師有時成了不利于調(diào)解解決的因素。我認(rèn)為從總體上來看律師應(yīng)改變這種 “為權(quán)利而斗爭”的心態(tài)，而要在市場經(jīng)濟(jì)中和職業(yè)發(fā)展中逐漸學(xué)會懂得為當(dāng)事人盤算和獲取最大的實(shí)在利益，學(xué)會妥協(xié)和雙贏，自己活讓別人也活。訴訟標(biāo)的為 1000萬財產(chǎn)，如果訴訟拖上三年，即使獲全勝，當(dāng)事人的利益的實(shí)際損失也許仍然大于雙方各讓一步，收回800萬及時投資。這不僅節(jié)省了三年時間和雙方的律師費(fèi)用，而且資金周轉(zhuǎn)后的獲利會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過妥協(xié)的損失。這樣的看似“無原則妥協(xié)”其實(shí)是更有原則的，更符合商人的或有商業(yè)頭腦的當(dāng)事人的實(shí)在利益。“和為貴”并不只是倫理價值，其中也確有經(jīng)濟(jì)價值。

要改變目前的律師職業(yè)文化，明智的法官可以利用其制度角色，河南省司法廳和省高級人民法院2009年9月1日聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮律師在訴訟調(diào)解工作中積極作用的意見》已采取了這一措施，{http://news.163.com/09/0902/09/5I6R6Q520001124J.html}教育和告知那些過于法條主義的或年輕好斗的律師，努力促使?fàn)幾h雙方達(dá)成妥協(xié)但雙贏的協(xié)議。這個工作本來完全可以直接由法官來承擔(dān)，但鑒于目前中國的國情和商界情況，由律師啟發(fā)勸說自己的當(dāng)事人可能更好一些，因?yàn)楫?dāng)事人可能更相信自己的律師而不是法官（甚至?xí)岩煞ü伲?/p>

但目前有些律師可能不愿意庭外解決商業(yè)糾紛，主要原因之一這種做法導(dǎo)致按時收費(fèi)的律師的收入降低——更多的法庭活動使律師有正當(dāng)理由向客戶收費(fèi)，對于那些業(yè)務(wù)量不足、知名度不高的年輕律師尤其如此。要解決這個問題，全國或各地律師主管部門和物價部門應(yīng)當(dāng)在律師收費(fèi)制度上做出調(diào)整，允許在協(xié)商和調(diào)解解決的案件中改變收費(fèi)方式，以此鼓勵律師形成協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化。

如果中國律師中形成了這種基于利益精算的協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化，律師界就有可能成為調(diào)解的重要力量，成為進(jìn)入司法程序的案件過濾和篩選機(jī)制，會大大減少需要開庭審理的案件，減輕司法工作負(fù)擔(dān)，有利于促成司法職業(yè)的真正職業(yè)化，同時成為社會和諧的潤滑劑。中國目前的律師的這種作用很不夠。中國律師業(yè)的職業(yè)文化從整體來看，還很有一點(diǎn)好勇斗狠的“小公雞”的味道

七、依法調(diào)解？

“依法調(diào)解”是當(dāng)代中國調(diào)解中的一個政治正確乃至無人質(zhì)疑的說法。{《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，第4條第1款。又請看，羅干：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話》，載《法制日報》2002年9月29日，曹建明：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，以及段正坤：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，載《法制日報》2002年9月29日}但如果仔細(xì)追究，這個說法在理論上有問題，從實(shí)踐上看則不可能成立，真照著做，一定會出問題。如果真的強(qiáng)調(diào)依法，為什么還要調(diào)解呢，你法官判決不就行了唄？在調(diào)解實(shí)踐中，成功的調(diào)解很少真正嚴(yán)格符合法律的相關(guān)規(guī)定，只是由于沒人追究是否嚴(yán)格依法了，因此我們就邏輯推定依法了。經(jīng)驗(yàn)并非如此。我想任何一位有調(diào)解成功經(jīng)驗(yàn)的法官都會贊同我的觀點(diǎn)。我也就曾分析過報紙報道的并作為金桂蘭法官的優(yōu)秀事跡的成功調(diào)解，其中有很多其實(shí)是“違法”的或政治不正確的。{蘇力：《司法的合成理論》，載《清華法律評論》2008年第3期}最突出的一點(diǎn)是，要調(diào)解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而這就涉嫌違反法官不得私下接觸當(dāng)事人的規(guī)則。

判決的核心是法院強(qiáng)加于人——想想法律的定義：國家以強(qiáng)制力保證實(shí)施的國家意志。而調(diào)解的核心其實(shí)是糾紛雙方以合約方式和平解決糾紛，只是有一個第三人于其中溝通，既是證人，也是溝通者，或是合約條款的設(shè)計者，在有些情況下，也有某種平衡談判協(xié)商能力的作用。在調(diào)解過程中，理論上是一切都可以協(xié)商，關(guān)鍵是雙方對各條款都基本能接受，哪怕不是非常滿意——那是不大可能實(shí)現(xiàn)的。這其實(shí)是契約自由和意思自治的法律原則在糾紛解決問題上的實(shí)踐延伸。因?yàn)?，從理論上看，雙方都能接受的合約，那一定是在現(xiàn)實(shí)條件下對雙方都最有利的解決辦法，即使某些旁人看來不大公道的合約條款，如果爭議雙方都接受，那也一定總體上來說對雙方都有利，其中涉及到利益的交換，即我在這方面吃點(diǎn)虧，你在另一方面要讓一點(diǎn)。合約中的具體利害關(guān)系交換可能非常復(fù)雜，法官若嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)則來評判注定會發(fā)現(xiàn)其中有太多的“違法”之處，但當(dāng)事人冷暖自知，是“周瑜打黃蓋”的問題，是“青菜蘿卜各人所好”的問題。調(diào)解相對于判決的好處就在于它充分發(fā)揮了契約的適用范圍，減少了活壓縮了國家制定法的強(qiáng)制性，或者說只要可以合約解決，就不使用國家強(qiáng)制力。因此，在可以調(diào)解了結(jié)糾紛的條件下，如果還強(qiáng)調(diào)依法，其實(shí)就是不想讓調(diào)解成功。這或許也是近30年來法院調(diào)解成功率逐年下降的因素之一，盡管不是最主要的因素，同時這還可能是法官不愿調(diào)解的因素之一，因?yàn)檫@種要求使得法官一定要支付更多的個人努力。

國外的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)也驗(yàn)證和支持了這一分析。1999年主審微軟案件的聯(lián)邦地區(qū)法官就曾任命聯(lián)邦第7巡回區(qū)法院首席法官波斯納以“私人身份”作為此案的調(diào)解人。我曾分析過，如果是依法調(diào)解，那么該案主審法官自己就應(yīng)有能力履行這項(xiàng)任務(wù)，無需任命另一位法官來調(diào)解，主審法官征召波斯納不是因?yàn)椴ㄋ辜{的法律知識比自己強(qiáng)，主審法官之所以強(qiáng)調(diào)波斯納以私人身份來調(diào)解，這就表明他不要求波斯納在調(diào)解中堅持法官的立場，不必須（盡管不排除）運(yùn)用法律知識，而是要求他更多運(yùn)用一些非法律的知識和技能。這意味著美國的司法過程和司法制度對其它知識保持了開放。{蘇力：《知識在法律中的力量》，載《法學(xué)》，2002年第12 期}

如果理解了這一點(diǎn)，那么要想促進(jìn)調(diào)解的發(fā)展，就必須適度擺脫法條的約束，放松對調(diào)解的“依法”要求。第一，調(diào)解可以依法，但著眼點(diǎn)不是依法，而是調(diào)解成功。第二，從社會角度來看，背離了法律的調(diào)解不一定就不公正，相反可能豐富對法律的理解，創(chuàng)造新的法律。第三，在不關(guān)注是否依法的調(diào)解中，法律仍然在起作用——現(xiàn)行法律規(guī)定始終會成為調(diào)解雙方討價還價的籌碼。第四，調(diào)解中只要求作為調(diào)解者的法官不能從中謀利、有意偏袒一方，調(diào)解結(jié)果基本公道，距離中國社會的基本道德共識不能差距太大或過于遷就陳規(guī)陋習(xí)。

如果能夠基本認(rèn)同上述分析，那么即使保留依法調(diào)解也只是一種修辭，提不提都不很重要了。調(diào)解和審判本身就意味著必須遵循基本的社會公正和社會規(guī)范，人們在提及審判是也并不總是提及依法審判。調(diào)解也完全可以如此，甚至必須如此。如果不放松這個依法的要求，調(diào)解就很難推動，法官會很多法條上的顧忌。除了前面說的見當(dāng)事人的問題外，還有例如審限問題。調(diào)解一定耗時更多，要成功常常會超出審限，而這一依法的要求不放松，法官就兩邊為難。如果不宜立法明確規(guī)定審判的時限和調(diào)解的時限不同，那么也可以以某種方式允許各級院長有延長調(diào)解審限的權(quán)力。院長有這種權(quán)力至少目前看來不會引發(fā)什么大問題，因?yàn)橛捎谥贫鹊南拗?，現(xiàn)實(shí)中的法官和院長都希望盡快結(jié)案。

八、成本和激勵問題

放寬對依法的理解實(shí)際上是要降低法官調(diào)解——相對于判決——的某些成本。但僅僅降低這個成本可能還不夠，因?yàn)榉ü僭谀軇铀痉ê痛笳{(diào)解中要支付的成本還不止這些，如果這些成本不能以某種方式進(jìn)一步降低的話，那么就要考慮補(bǔ)償法官的額外支出。并且，這還進(jìn)一步涉及到法院支付的成本。

注意，現(xiàn)在提倡能動司法和大調(diào)解最主要是因?yàn)樗鼘ι鐣图m紛當(dāng)事人有好處。這是社會的收益，但收獲者是糾紛的當(dāng)事人，以及間接地是各地黨委和政府，而不是法官或法院。相反，由于天下沒有免費(fèi)的午餐，法官和法院卻可能因這一制度調(diào)整支付額外的成本。如果不予以法院和法官適度補(bǔ)償，法院和法官就缺乏足夠的動力推進(jìn)這項(xiàng)有社會收益的調(diào)整。僅僅是提倡和要求是不夠的。

在這個調(diào)整中，首先是法官會為調(diào)解付出更多。若強(qiáng)調(diào)調(diào)解并要獲得成功，法官肯定要比判決支付更多時間、精力，要搭上更多個人休閑時間，花費(fèi)更多心力，設(shè)計更多的方案。這進(jìn)而會增加法院的成本。如果調(diào)解比判決更費(fèi)時間，那么單個法官處理的案件數(shù)量就一定會下降，但由于社會提交法院解決的案件數(shù)量至少在短期內(nèi)不會急劇下降，因此除非原來法院人力非常寬松（事實(shí)是，中國目前各地法院絕大部分都人力緊張，最突出的表現(xiàn)是法官大量加班），否則各法院的人力就馬上會進(jìn)一步緊張。法院顯然必須增加人手，但人手增加，辦案數(shù)量卻不會增加，訴訟收費(fèi)自然也不會增加，甚至因?yàn)閷徴{(diào)比例的改變而顯著降低?！对V訟費(fèi)用交納辦法》第 15條規(guī)定，“以調(diào)解方式結(jié)案或者當(dāng)事人申請撤訴的，減半交納案件受理費(fèi)?！庇捎谀壳爸袊^大部分法院的大部甚至全部經(jīng)費(fèi)都來自地方財政的訴訟收費(fèi)返還，這就意味著至少整個法院系統(tǒng)的經(jīng)費(fèi)比之前更為緊張，特別是基層法院的財政狀況。這使得法院系統(tǒng)整體說來缺乏動力推動能動司法和大調(diào)解。據(jù)此，我認(rèn)為，目前法院和法官對能動司法和大調(diào)解的疑惑，有思想認(rèn)識上的，但更多的是經(jīng)濟(jì)的（成本的和收益的）。

這些擔(dān)心必須引起各級政府的高度關(guān)注并予以切實(shí)解決。要保證能動司法和大調(diào)解獲得實(shí)質(zhì)收效，一定要使法官和法院有積極性，不能把這一調(diào)整的全部負(fù)擔(dān)都加在法院和法官身上。因此，原則上，一要降低法官的辦案數(shù)量，否則，繁忙的法官根本沒有能力真正貫徹這一調(diào)整。二要根據(jù)法官的工作量的實(shí)際增加而以某種方式增加法官的收入。如果法官為這一調(diào)整支付的額外勞動太多（例如加班），而收入（貨幣的和非貨幣的）不增，就可能導(dǎo)致至少是部分法官，特別是優(yōu)秀法官、擅長判決的法官改行，退出法官隊(duì)伍。這就會對中國的法官隊(duì)伍的長遠(yuǎn)發(fā)展產(chǎn)生非常不利的影響。就法院來說，一些法院需要適當(dāng)增加編制。在增加的人員編制中，至少在基層法院，可以更多利用目前國家在政法院校招錄培養(yǎng)體制改革試點(diǎn)單位實(shí)施的為基層政法機(jī)關(guān)定向培養(yǎng)的法律人才，2008年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、中國人民解放軍總參謀部《關(guān)于印發(fā)〈2008年政法院校招錄培養(yǎng)體制改革試點(diǎn)工作實(shí)施方案〉的通知》（政法〔2008〕28號）；2009年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、國家安全部、民政部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、國家公務(wù)員局、解放軍總參謀部、解放軍總政治部再次聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于印發(fā)〈2009年政法干警招錄培養(yǎng)體制改革試點(diǎn)工作實(shí)施方案〉的通知》（政法〔2009〕21號）。兩個方案確定由政法院校定向?yàn)榛鶎诱C(jī)關(guān)培養(yǎng)法律人才。定向生的學(xué)費(fèi)由財政負(fù)擔(dān)，同時發(fā)給相應(yīng)的生活補(bǔ)助費(fèi)。在校學(xué)習(xí)期間，還專門為這些學(xué)生單獨(dú)組織司法考試。根據(jù)事先簽訂的協(xié)議，定向生合格畢業(yè)后到基層政法機(jī)關(guān)工作。因?yàn)檫@些人的經(jīng)歷、素質(zhì)和技能相對說來更符合大調(diào)解和能動司法的需要。{蘇力：《基層法院法官專業(yè)化問題——現(xiàn)狀、成因與出路》，載《比較法研究》2000年第3期}但我認(rèn)為最重要的是，中央和各級政府一定要在財政上適度彌補(bǔ)在這一調(diào)整中法院的額外支出和財政損失。只有在這些具體措施的支持下，讓法官了解這種調(diào)整對于社會的整體意義，才可能促使法院和法官愿意推進(jìn)能動司法和大調(diào)解。否則這一調(diào)整就會無功而返。

這算不上什么建議。一旦推開，各法院，特別是其中的基層法院，一定會遇到這類問題。我的分析其實(shí)已不是針對法學(xué)界，而是要提醒各級政府和相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，提醒高層級法院的領(lǐng)導(dǎo)，能動司法和大調(diào)解必定會引發(fā)的基層法院人力和財力緊張，呼吁他們?yōu)檫@一調(diào)整提供必要的投入。

也正因?yàn)樯鲜龇治?，我才在本文一開始就判斷，盡管能動司法和大調(diào)解是法院系統(tǒng)的一次有方向意義的調(diào)整，但真正落實(shí)下來，其實(shí)際影響是邊際的，并且影響的程度和范圍在不同層級、不同地區(qū)的法院也不同。也據(jù)此，我認(rèn)為總體上認(rèn)為這只是中國司法制度的發(fā)展、微調(diào)和完善，是資源的一個重新配置，是為了追求司法綜合效率的一次資源重新配置。如果理解了這一點(diǎn)，那么在推進(jìn)中，就更需要慎重和穩(wěn)妥。這說起來是帶有政治性的一項(xiàng)工作，推行起來卻更多是非常技術(shù)性的工作，要從成本收益上作出規(guī)劃和落實(shí)，而不是高唱改革。

九、能動司法與司法自制

我回到本文開頭說到的對能動司法進(jìn)一步澄清和界定的問題。在目前中國語境中，我贊同能動司法的實(shí)踐，但能動司法這種表述可能會引發(fā)一些理論和實(shí)踐問題，如果拿到國際上去，至少能動司法在英美國家的司法語境中是一個有爭議并且目前是更多被詬病的司法態(tài)度。{參見，Sterling Harwood，Judicial Activism：A Restrained Defense，Austin Winfield Publishers，1996；ChristopherWolfe，Judicial Activism，2nd ed??Rowman Littfield Publishers，1997；Mark Sutherland，Judicial Tyranny：The New Kings of America Amerisearch，2005.在英美國家，能動司法（judicial activism）指的是法院或法官超越自己的依法辦事的制度角色，以司法的名義做出一些本該由立法、行政機(jī)關(guān)做出的帶有強(qiáng)烈政治性的司法決定，即使這種能動是出于良好的用心?？蓞⒖矗琑ichardA.Posner，The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard UniversityPress，1996，p.318.}對這種能動司法的批評主要有兩點(diǎn)，一是制度性的，即司法不安分，僭越立法和行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，以司法的（非民主的少數(shù)人決定）方式對需要以民主政治過程作出的決策，這種情況可能導(dǎo)致政出多門。二是實(shí)質(zhì)性的，司法機(jī)關(guān)和法官，由于缺乏政治經(jīng)驗(yàn)、充分信息和利益平衡，往往在有社會公共政策寓意的問題上的決策出錯。

中國目前說的能動司法顯然不是這個意思。但在中國強(qiáng)調(diào)能動司法的過程中，這兩個問題也有可能發(fā)生。{事實(shí)上也曾有發(fā)生，最典型的是2001年的“齊玉苓案批復(fù)”——《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（2001年7月24日公布、8月13日施行）。又請參看，黃松有：《憲法司法化及其意義》，載《人民法院報》（法治時代周刊）2001年8月13日。在此案中，為了追求憲法的司法化，即司法審查權(quán)，最高人民法院民庭放棄了本可適用的相關(guān)民事法律，直接訴諸憲法條文判案，由此引發(fā)了廣泛的爭議。另一個典型案例是“李慧娟《種子條例》案”，相關(guān)情況可參看，謝遠(yuǎn)東：《是越權(quán)還是護(hù)法：種子官司的意外綻放》，載《法制日報》2003年11月26日。2008年最高人民法院未加說明地廢止了之前就悄悄停止適用的“齊玉苓案批復(fù)”。請看，《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第7批）的決定》（2008年12月8日最高人民法院審判委員會第1457次會議通過）法釋〔2008〕15號，第26項(xiàng)。}只是由于中國政治體制的制約，并未或至少目前不大可能帶來重大社會后果。但司法機(jī)關(guān)還是應(yīng)當(dāng)注意記取歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，因?yàn)閱蝹€人會有記性，但機(jī)構(gòu)是不長記性的，否則還是會在其他地方在其他爭議上出問題，惹麻煩，包括引發(fā)一些重大社會問題，或者令司法和法官自身的權(quán)威受損。

因?yàn)檗D(zhuǎn)型中的中國社會有這樣的內(nèi)外部條件，可能引發(fā)司法能動主義。我就聽到不少法官有這樣的抱怨，其中之一是，某村的外來移民要求參與該村的土地調(diào)整（分地），而當(dāng)年他們移民之際曾允諾不分地并獲得該村村民的同意，如今該村老村民自然不同意。當(dāng)年的移民打官司，法院拒絕受理，當(dāng)?shù)攸h政機(jī)關(guān)卻要求法院受理并解決糾紛。我個人認(rèn)為，這類糾紛涉及公平正義問題，應(yīng)當(dāng)合理解決，但當(dāng)?shù)胤ㄔ猴@然無法也無力解決，而只能由至少是地方人大或行政機(jī)關(guān)通過制定一般規(guī)則來解決。法院一旦迫于壓力介入，無論怎樣處理都會惹出更大麻煩，引發(fā)更多爭議和糾紛，而政府和人大卻因此回避了自己理應(yīng)承擔(dān)的政治責(zé)任。是的，此案中涉及公平正義，但司法只是正義的最后一道防線，并不是第一道防線，千萬不能因強(qiáng)調(diào)能動司法或大調(diào)解，法院在這種問題上沖上火線，不是怕上火線受傷，而是受傷了也未必能解決這類問題。這里首先需要的是立法或行政的決定，而不是司法的決定。事實(shí)上，這種事情在2008年汶川地震之后，四川各級法院都曾遇到過，而最終是通過從中央到地方各級決策機(jī)關(guān)共同努力解決的，并非司法機(jī)關(guān)獨(dú)家可以解決的。{參見王平：《災(zāi)后重建中的司法策略》，載《破解——大地震下的司法策略》，人民法院出版社2009年版，第37-39頁}

不僅是政治職能的分配要求法院必須如此，即使相對于決策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的決策能力。司法的長處在于就個案做出合理判決，一般是矯正已經(jīng)發(fā)生的個案中曾發(fā)生的不公。法院和法官缺乏足夠的涉及社會公共政策的知識和信息，也沒有足夠的內(nèi)外研究機(jī)構(gòu)和人員來獲取這類知識和信息——除非把法院變成另一個政府。因此總體而言，法院即使有心辦事，有心辦好事，也比憲法確定的法律政策制定機(jī)關(guān)更可能出錯，辦不了事還不是大問題，問題是辦壞了事。這也是能動司法中也同樣必須注意的憲政和法律制約。在這些問題上，法院要特別防止自己被輿論推著走出了自己的制度角色。

這實(shí)際要求司法機(jī)關(guān)特別是高層級法院和院長一定要有較強(qiáng)的政治意識。有政治意識不是為了更多“干政”，而是為了防止司法不恰當(dāng)?shù)刂鲃印案烧被蚍乐贡灰蠡虮黄雀唷案烧?。如果能動司法?dǎo)致法院干了一些法院不該干、不能干和/或干不了的事，結(jié)果會對法院對法官的權(quán)威和形象都不好，也使這次調(diào)整受挫。

此外，用能動司法來概括中國司法并不準(zhǔn)確，從長遠(yuǎn)來看，也未必好。首先司法并不總是也不可能總是能動的，有時司法仍然要消極、被動——包括某些商事糾紛的調(diào)解，因?yàn)殡p方律師完全有能力在大致平等的地位上協(xié)調(diào)砍價，達(dá)成協(xié)議。當(dāng)代中國對司法的政治要求之一就是“服務(wù)大局”，這也意味著至少有時司法在大局面前必須消極和被動，盡管有時會是積極主動。即使在目前情況下，強(qiáng)調(diào)法官積極解決糾紛很有必要，但這是政治家針對中國社會和法治現(xiàn)狀作出的政策調(diào)整，若據(jù)此以能動司法來概括或要求作為整體的中國司法，未必得當(dāng)；至少還需要經(jīng)驗(yàn)的驗(yàn)證。我認(rèn)為“實(shí)事求是”，“注重司法實(shí)效”，“解決實(shí)際問題”這種看似比較傳統(tǒng)然而更具涵蓋力的傳統(tǒng)表達(dá)對司法的長遠(yuǎn)發(fā)展會更好，可能更經(jīng)得起歷史的考驗(yàn)。

但這只是個人看法。因?yàn)橹袊乃痉ㄈ匀辉谛纬珊桶l(fā)展過程中，可塑性很強(qiáng)，其形態(tài)的基本穩(wěn)定還需要時間，各種經(jīng)濟(jì)、政治、社會力量都還在塑造它。但無論如何，它都必須回應(yīng)中國問題，它必須從中國社會中生長起來。在這個意義上，如何概括、稱呼中國司法的特點(diǎn)也許不重要，只是人們對相關(guān)的利弊必須頭腦清楚，形成共識，也就可以了。

第二篇：能動司法和大調(diào)解制度的己見

對能動司法和大調(diào)解制度之己見

如果要評選近兩年法律理論與實(shí)踐中的熱點(diǎn)問題,“能動司法”一定可以算作熱點(diǎn)之一。這一思想一經(jīng)提出,即成為各種研討會與各種法律刊物討論的主題。在諸多研討之中,“能動司法”的境遇可謂 “冰火兩重天”:一邊是法律實(shí)務(wù)界的熱烈追捧,一些法律實(shí)踐者將“能動司法”看成是解決實(shí)際的社會經(jīng)濟(jì)問題的靈丹妙藥;另一邊是法律理論界冷靜的擔(dān)憂,一些學(xué)者們擔(dān)心如此的“全民能動”會發(fā)展成為“司法盲動”或“亂動”,有些學(xué)者甚至還提出了尖銳的批評?！澳軇铀痉ā笔窍衿渲С终咚拇档哪菢泳?還是如其批評者所批判的那樣不堪呢?要準(zhǔn)確地評判這一點(diǎn),非得弄清楚人們所說的“能動司法”是什么不可!

一、概念

雖然“能動司法”“司法能動”乃至“司法能動主義”這些概念以及以之為基礎(chǔ)的司法哲學(xué)在西方已有很長的歷史,但這些概念在我國的密集出現(xiàn)是近幾年的事情。

最高人民法院院長王勝俊是“能動司法”這一理論的積極倡導(dǎo)者,在某種程度上說,正是由于他的推動,這一概念才成為人們熱議的對象,并受到理論研究者與實(shí)踐工作者們的重視。王勝俊認(rèn)為,能動司法就是要發(fā)揮司法的主觀能動性,積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù),為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù)。

當(dāng)代中國法院系統(tǒng)倡導(dǎo)和踐行的能動司法, 是指司法主體為實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一, 積極行使司法權(quán), 主動采取多種手段解決法律糾紛的一系列司法活動的總稱。能動司法具有主體、內(nèi)容和客體三要素。法院及代表其行使權(quán)力的法官是能動司法的主體, 能動立法、積極司法、主動司法和有效司法則構(gòu)成能動司法的內(nèi)容。能動司法的客體是指能動司法適用的案件范圍, 主要包括疑難案件、社會廣泛關(guān)注案件和普通案件。

（二）特征

1、能動性

第一、由法律規(guī)范的特點(diǎn)決定的。無論法律規(guī)定如何細(xì)密,也不可能涵括社會生活的所有方面,特別是無法預(yù)知未來的所有可能情形,因此,在實(shí)踐中總會出現(xiàn)法律未規(guī)定的情形。第二,這是由司法過程的性質(zhì)決定的。司法過程無非是一個法律推理或法律論證過程,在這一過程的每一個環(huán)節(jié)中,法官都需要發(fā)揮自己的主觀能動性。第三,這是由司法主體的特性決定的。每一個司法主體都是生活在一定社會中的人,都具有自己的價值判斷。

2、服務(wù)性

我認(rèn)為,那應(yīng)是司法的題中應(yīng)有之義。因?yàn)樵谌魏紊鐣?司法的目的都是為了維護(hù)一定社會的穩(wěn)定、服務(wù)于某一社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障社會的和諧。也就是說,在任何社會里,司法都具有服務(wù)性功能,而不惟社會主義司法或我國的司法才如此。

3、“主動性”

主動司法是指法院及其法官在行使職權(quán)時, 在奉行審判職能被動性的前提下, 充分發(fā)揮主觀能動性, 不將解決糾紛的場域局限于法庭, 而是主動地走向社會, 促進(jìn)糾紛的解決, 引導(dǎo)秩序構(gòu)建。具體而言, 就是法官代表法院, 走出法庭, 走向社會, 服務(wù)人民, 服務(wù)社會, 在更廣闊的領(lǐng)域彰顯公平和正義。

二、國外現(xiàn)狀

（一）美國司法能動主義

“司法能動主義，司法審查階段，90％的案件被調(diào)解解決。

（二）國內(nèi)現(xiàn)狀

1、積極倡導(dǎo)能動司法。最高人民法院院長王勝俊站在全局高度, 多次要求在法院系統(tǒng)踐行能動司法。他強(qiáng)調(diào): 能動司法是新形勢下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局的必然選擇。最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠用發(fā)展的眼光闡釋能動司法, 他指出: 人民法院應(yīng)對金融危機(jī)的行動, 也是能動司法的生動實(shí)踐。司法能動作用的加強(qiáng), 是當(dāng)代司法的重要發(fā)展趨勢。最高人民法院副院長江必新強(qiáng)調(diào)能動司法的人民性和時代性。他認(rèn)為, 堅持能動司法是我國司法的社會主義性質(zhì)和我國所處的特殊歷史階段所決定的, 是時代對司法的新要求、人民對司法的新期待, 是司法權(quán)的本質(zhì)屬性以及司法權(quán)運(yùn)作規(guī)律所決定的。堅持能動司法既意義重大、前途光明, 又大有作為、使命光榮。最高人民法院副院長奚曉明充分認(rèn)識到能動司法的社會性, 指出法院在處理經(jīng)濟(jì)糾紛等案件時運(yùn)用能動司法, 有效地化解了矛盾, 對維護(hù)社會穩(wěn)定起到了重要促進(jìn)作用, 落實(shí)了司法為民原則。地方各級人民法院積極倡導(dǎo)能動司法, 法院領(lǐng)導(dǎo)及廣大法官紛紛就能動司法的積極作用發(fā)表講話或文章。例如, 江蘇省高級人民法院院長公丕祥就曾撰文強(qiáng)調(diào)

2、普遍踐行能動司法。各級人民法院特別是中級和基層人民法院在司法一線, 以司法為民為宗旨, 有效踐行能動司法。例如, 江蘇省各級人民法院堅持能動司法, 服務(wù)大局, 為“保增長保民生保穩(wěn)定”提供了有力的司法保障；山東省棗莊市薛城區(qū)人民法院牢固樹立“三個至上”的指導(dǎo)思想, 堅持“為大局服務(wù)、為人民司法”的工作主題, 堅持能動司法。陜西省隴縣人民法院“能動司法八四模式”及其倡導(dǎo)的“一村一法官”工作機(jī)制?？傊? 能動司法在全國各級人民法院已蔚然成風(fēng)。

三、原因分析

（一）中國本土文化

這是因?yàn)橹袊奈幕瘋鹘y(tǒng)和國情。重人際、和為貴是中國文化的傳統(tǒng),有人稱中國的傳統(tǒng)文化是 “和合文化”。在以和為貴的傳統(tǒng)文化影響下,我們的糾紛解決也形成了注重調(diào)解的中國特色。通過調(diào)解實(shí)現(xiàn)既解決糾紛,又維持人際關(guān)系的雙重目的。鄉(xiāng)土經(jīng)濟(jì)，熟人社會。

（二）實(shí)用主義工具

這是一種實(shí)用主義司法哲學(xué)。王勝俊在《致“人民法院能動司法論壇”的信》中就透露了這一點(diǎn):“去年以來,各級人民法院堅持‘三個至上’工作指導(dǎo)思想和‘為大局服務(wù),為人民司法’工作主題,緊緊圍繞‘保增長、保民生、保穩(wěn)定’,充分發(fā)揮能動司法的作用,認(rèn)真履行審判職責(zé),為有效應(yīng)對國際金融危機(jī)做出了積極貢獻(xiàn)。”。

（三）中國轉(zhuǎn)型期構(gòu)建和諧社會的需求

我國當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型時期,由于社會利益格局調(diào)整,社會矛盾較為突出。同時,由于社會規(guī)制方式不完善、規(guī)制能力不足,糾紛的發(fā)生具有廣泛性。社會糾紛尤其是非常規(guī)的、群體性的糾紛的發(fā)生,呈普遍增長趨勢。如企業(yè)改制、農(nóng)村征地、城市拆遷、山林土地水利權(quán)益糾紛以及各種利益群體為實(shí)現(xiàn)利益訴求引起的糾紛等等,表現(xiàn)出發(fā)生數(shù)量大、參與人員多、行為比較激烈以及負(fù)面影響較為嚴(yán)重等特點(diǎn),需要我們高度重視。

（四）中國法治資源與司法能力的有限性

人員緊張，司法效率。

四、個人觀點(diǎn)

第一,應(yīng)當(dāng)充分注意我國社會轉(zhuǎn)型的法治需求,通過解決糾紛的司法活動建立規(guī)則,促進(jìn)法治。我國社會正在轉(zhuǎn)型,其中包括由鄉(xiāng)土經(jīng)濟(jì)與計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì);由傳統(tǒng)的熟人社會、鄉(xiāng)土社會轉(zhuǎn)型為陌生的,主要靠規(guī)則來維系的現(xiàn)代社會。城市里的小區(qū),樓上、樓下甚至對面住了誰,甚至相處幾年都不清楚。社會日益陌生化,靠人情已經(jīng)不能維持社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn),只能靠規(guī)則,靠一種共同遵守的,具有可預(yù)期性的規(guī)則,來維持我們之間的相互交往,來實(shí)現(xiàn)商品的生產(chǎn)與交換并維系社會的生存與發(fā)展。社會由封閉變?yōu)殚_放,以及在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易及規(guī)則方面的全球一體化,更提升了對法治的需求。

第二,應(yīng)當(dāng)注意法院活動的獨(dú)立性,以司法權(quán)實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)力的法律制約。不能擴(kuò)大行政調(diào)解權(quán)力。

第三,應(yīng)當(dāng)注意司法程序的正當(dāng)性,維系和發(fā)展這些年司法改革的成果。如果不能正確理解和適用調(diào)解手段,就會損害這些年司法改革尤其是審判方式改革的成果,使法院走回頭路,減弱法院審判行為的正當(dāng)性。這些年的司法改革,應(yīng)當(dāng)說取得了相當(dāng)?shù)某晒?。例如在司法理念?無論是檢察機(jī)關(guān)還是法院,都初步確立了程序與實(shí)體并重,(在刑事司法中)打擊犯罪與保障人權(quán)并重的理念。

第四,應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別情況,采用不同的應(yīng)對方式

一是司法管轄區(qū)的區(qū)別。即城市與鄉(xiāng)村有所區(qū)別。就現(xiàn)實(shí)而言，判決一般更適用于陌生人之間的糾紛，而調(diào)解等方式更適用于熟人之間的糾紛。當(dāng)代中國目前仍有大約50%以上的人口生活在農(nóng)村。農(nóng)村的人際關(guān)系不僅復(fù)雜，最重要的是這種人際關(guān)系在糾紛解決后往往還要繼續(xù)維系下去。在這樣的生活世界中，從國內(nèi)外的研究來看，調(diào)解一般說來都比判決更好。即使在一些小城鎮(zhèn)，在大城市的一些社區(qū)，在家庭中，甚至在商界，也存在這種值得保護(hù)的長期穩(wěn)定的熟人關(guān)系，同樣對調(diào)解有需求。

二是法院層級的區(qū)別。基層法院可以更多適用調(diào)解，事實(shí)也趨于如此，但高層級法院則應(yīng)更多關(guān)注判決。省高院、最高法院的業(yè)務(wù)則應(yīng)集中關(guān)注判決的案件，因?yàn)橐粋€判決可能產(chǎn)生的確認(rèn)規(guī)則的指導(dǎo)意義會非常重大，也就是社會收益很大。甚至在同一法院，對不同的法官也應(yīng)允許不同。對于一位更擅長審判且效果良好的法官也許讓他更多判決就是好的，不僅社會效果好，也是對他的審判技能的充分發(fā)揮和有效利用，你要他達(dá)到一個他很難達(dá)到的調(diào)解比例，其實(shí)是浪費(fèi)人才，浪費(fèi)他的才能，就是資源使用不當(dāng);而對一位擅長調(diào)解的法官，即使沒有很高學(xué)歷，也予以尊重，也充分發(fā)揮他的能力。擅長調(diào)解的金桂蘭是好法官，但公正審理案件的刑庭法官也可以是優(yōu)秀法官，盡管后者只有判決。

三是案件類型的區(qū)別。從案件類型上講,強(qiáng)調(diào)調(diào)解,以及“大調(diào)解”機(jī)制的應(yīng)用,更多地適用于普通的民事法律關(guān)系的調(diào)整,以及涉及群體性糾紛的案件,或因改革措施引出的、不太適合作簡單法律評價的案件。例如因某些行業(yè)提前下崗的職工起訴單位的案件等。而在其他訴訟領(lǐng)域,則應(yīng)當(dāng)比較慎重地使用調(diào)解或者注意使用的限度。一是在刑事訴訟中,目前雖然貫徹恢復(fù)性司法的理念,主張刑事和解,允許一部分案件進(jìn)行刑事調(diào)解,但其只能限制于某些具備條件的輕微刑事案件,而不能擴(kuò)大其適用范圍。

第三篇：搞好能動司法與三大調(diào)解經(jīng)驗(yàn)材料

搞好能動司法與三大調(diào)解經(jīng)驗(yàn)材料

堅持能動司法推動多元調(diào)解努力提高司法公信力

縣地處省市西北部，面積2285平方公里，總?cè)丝?5萬。縣法院現(xiàn)有法官干警51名，設(shè)四個人民法庭。近年來，我們在縣委強(qiáng)力推動和上級法院有力指導(dǎo)下，堅持“三個至上”指導(dǎo)思想，圍繞“為大局服務(wù)、為人民司法”工作主題，主動回應(yīng)人民群眾對法院工作的新需求、新期待，自覺承擔(dān)社會責(zé)任，堅持司法專業(yè)化與大眾化相結(jié)合，探索推行能動主義八四司法模式，建立了一村一法官工作機(jī)制，在制度設(shè)計中，著眼于定紛止?fàn)?、維穩(wěn)促和，積極構(gòu)架能動調(diào)解體系。，全縣共發(fā)生各類矛盾糾紛2766件，其中法院參與、指導(dǎo)各級組織化解矛盾糾紛1927件，進(jìn)入訴訟程序的民事、刑事、行政案件839件，只占全部矛盾糾紛的32%。不但解決了許多進(jìn)入訴訟程序后我們可能解決不了、解決不好或解決后難以執(zhí)行的案件，而且從源頭上消除了一大批影響社會和諧穩(wěn)定的因素。全縣群體性事件、進(jìn)京非正常訪、赴省集體訪較上年分別下降67%、67%和74%。平安建設(shè)知曉率和公眾安全感滿意率分別由全省的第49位、第51位上升到第4位，第19位。有力的維護(hù)了社會和諧穩(wěn)定，受到了社會各界和人民群眾的廣泛歡迎，得到了最高法院、省委、高院和市委等領(lǐng)導(dǎo)同志的肯定?！斗ㄖ迫請蟆?、《人民法院報》、《日報》等多家媒體分別做了報道，全國90多家法院到我院交流工作，我院工作報告連續(xù)3年在縣人代會上全票通過，縣委3次做出向法院學(xué)習(xí)的決定。

一、立足解決現(xiàn)實(shí)問題，更新理念，建立能動司法模式

一個時期以來，我們的司法工作為諸多現(xiàn)實(shí)難題所困擾：涉訴信訪化而難解；執(zhí)行案件屢清屢積；服務(wù)發(fā)展大局效能不高；法官群眾工作能力不強(qiáng)；違法違紀(jì)時有發(fā)生等等，導(dǎo)致司法公信力不高，影響法院形象，群眾殷切期盼和強(qiáng)烈要求解決這些問題。為此，我們問計于民，結(jié)合實(shí)際，大力更新并倡導(dǎo)以司法為民要主動、服務(wù)大局要推動、聯(lián)系群眾要互動、化解糾紛要聯(lián)動為內(nèi)容的能動司法理念。建立了“目標(biāo)四為民、理念四轉(zhuǎn)變、方式四聯(lián)動、審理四結(jié)合、機(jī)制四能動、保障四強(qiáng)化、監(jiān)督四到位、效果四統(tǒng)一”的能動主義八四司法模式，實(shí)行了“一村一法官”能動調(diào)解工作機(jī)制，走出了一條專門機(jī)關(guān)與群眾路線結(jié)合、司法職責(zé)與社會責(zé)任共擔(dān)、審判執(zhí)行與綜治維穩(wěn)相融、訴訟調(diào)解與其他調(diào)解對接的能動化解矛盾糾紛新路子，努力把矛盾糾紛化解在法庭之外、訴訟之前。

二、立足多元化解糾紛，法院引導(dǎo)，建立“一村一法官”工作機(jī)制

我們在對全縣農(nóng)村-矛盾糾紛發(fā)生情況統(tǒng)計分析的基礎(chǔ)上，按照“法官+參審員+調(diào)解員”的模式，建立“一村一法官”工作機(jī)制：在年平均發(fā)生糾紛20件以上的村，每村設(shè)立一個法務(wù)庭，確定一名法官負(fù)責(zé)聯(lián)系指導(dǎo)參審員、調(diào)解員化解矛盾糾紛；在(來源：好范文 http://004km.cn/）年平均發(fā)生糾紛20件以下的村，四至七個村設(shè)立一個法務(wù)庭，確定一名法官負(fù)責(zé)聯(lián)系指導(dǎo)，其余每村設(shè)立一個法務(wù)中心，受法務(wù)庭指導(dǎo)。參審員由村黨支部推薦經(jīng)縣法院審委會考查合格后，提請縣人大常委會審議批準(zhǔn)產(chǎn)生，調(diào)解員由村調(diào)委會從調(diào)委會成員中推薦產(chǎn)生。縣人大常委會任命了160名參審員，縣法院聘請了358名調(diào)解員，作為法務(wù)庭和法務(wù)中心的主力軍。全縣已設(shè)立法務(wù)庭38個，法務(wù)中心128個。法務(wù)庭法官在辦好審理執(zhí)行案件的同時，最大限度的沉到法務(wù)庭和法務(wù)中心指導(dǎo)工作。我們將法務(wù)庭法官、參審員、調(diào)解員的照片、姓名、電話公布在法務(wù)庭公示欄內(nèi)，方便群眾和法務(wù)庭工作人員聯(lián)系。法務(wù)庭和法務(wù)中心在調(diào)解工作中發(fā)揮了獨(dú)特的重要作用，為此，我們采取了三條措施。

（一）建立五項(xiàng)制度，讓法官深入群眾、指導(dǎo)調(diào)解。一是實(shí)行法官夜談制度和下訪制度。填寫《帶案下訪、夜訪情況登記表》，每月進(jìn)行專項(xiàng)督查。，法務(wù)庭法官共收集民情、民意、民生信息和建議630條，幫助群眾解決各類問題330件。二是法務(wù)庭的法官堅持審判工作“進(jìn)農(nóng)村、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)企業(yè)、進(jìn)學(xué)校、進(jìn)軍營”活動。通過巡回辦案、就地審理，借助群眾促進(jìn)案件調(diào)解。三是建立“法官說法日”制度。法務(wù)庭法官兼任聯(lián)系村中小學(xué)校的法制副校長，每月第一個工作日，對群眾和中小學(xué)生進(jìn)行法制宣傳，提高群眾對調(diào)解工作的認(rèn)同度，化解矛盾于無形。，共進(jìn)行法制宣傳教育214次，受教育群眾達(dá)39700多人次。四是實(shí)行為民服務(wù)代辦制。法務(wù)庭法官為群眾辦理立案等與法律有關(guān)的服務(wù)，在服務(wù)中贏得群眾信任，提高調(diào)解效率。五是推行法務(wù)庭法官向村民代表述職述廉述效制度。法務(wù)庭法官每半年就履行職責(zé)情況向聯(lián)系村村民進(jìn)行述職述廉述效，并

第四篇：費(fèi)孝通與中國文化自覺--by朱蘇力

費(fèi)孝通與中國文化自覺

編者按:費(fèi)孝通先生以偉大的社會科學(xué)家為人們所熟知，但他也同時在一個更廣闊的 學(xué)術(shù)文化思想視野中思考著文化的自覺，對以孔子為代表的特別是早期儒家思想的歷史語 境正當(dāng)性和合理性做出了強(qiáng)有力的解說。朱蘇力先生認(rèn)為，由于費(fèi)孝通先生有效的現(xiàn)代社 會科學(xué)表達(dá)，在現(xiàn)代中國社會真正延續(xù)和拓展了儒家思想，初步實(shí)現(xiàn)了儒學(xué)由人生哲學(xué)、世俗宗教向社會思想、理論和方法的轉(zhuǎn)變，他的社會實(shí)踐關(guān)懷和思路，也與孔子代表的早 期儒家一致。在這一維度上，費(fèi)孝通先生是儒家思想的偉大承繼者和光大者。

演講人:朱蘇力

演講人簡介:中國法學(xué)家，北京大學(xué)法學(xué)院原院長。著有《法治及其本土資源》、《 閱讀秩序》、《制度是如何形成的？》、《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》、《波 斯納及其他——譯書之后》等；譯有《法律的運(yùn)作行為》、《法理學(xué)問題》、《憲政與分 權(quán)》、《美國憲法在海外》等書。

對“禮”的同情解說

費(fèi)孝通在《生育制度》、《鄉(xiāng)土中國》以及《江村經(jīng)濟(jì)》等著作中充分展示了儒家思 想對于傳統(tǒng)鄉(xiāng)土中國的功能和必要，為儒家思想的發(fā)生、存在和歷史正當(dāng)性做了強(qiáng)有力的 社會學(xué)解說。

費(fèi)孝通強(qiáng)有力地論證和指出了，在傳統(tǒng)中國農(nóng)耕社會中，家庭的重要性和意義；強(qiáng)有 力地，也非常精細(xì)地展示了傳統(tǒng)中國農(nóng)業(yè)社會的諸多特點(diǎn)，并因此似乎是捎帶著，展示了 儒家傳統(tǒng)政治社會制度、規(guī)范、禮教、習(xí)俗和思想在這種社會中無可替代的重要性和必要 性。

如他對“禮治”和“法治”的闡述:

［禮］顯然是和法律不同了，甚至不同于普通所謂道德。法律是從外限制人的，不守 法所得到的罰是由特定的權(quán)力所加之于個人的。人可以逃避法網(wǎng)，逃得脫還可以自己驕傲、得意。道德是社會輿論所維持的，做了不道德的事，見不得人，那是不好；受人吐棄，是恥。禮則有甚于道德:如果失禮，不但不好，而且不對、不合、不成。這是個人習(xí)慣所 維持的。十目所視，十手所指的，即是在沒有人的地方也會不能自已……禮是合式的路子，是經(jīng)教化過程而成為主動性的服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣。

……

在一個變遷很快的社會，傳統(tǒng)的效力是無法保證的。盡管一種生活的方法在過去是怎 樣有效，如果環(huán)境一改變，誰也不能再依著老法子去應(yīng)付新的問題了。所應(yīng)付的問題如果 要由團(tuán)體合作的時候，就得大家接受個同意的辦法，要保證大家在規(guī)定的辦法下合作應(yīng)付 共同問題，就得有個力量來控制各個人了。這其實(shí)就是法律。也就是所謂“法治”。

法治和禮治是發(fā)生在兩種不同的社會情態(tài)中。這里所謂禮治也許就是普通所謂人治，但……禮治和這種個人好惡的統(tǒng)治相差很遠(yuǎn)，因?yàn)槎Y是傳統(tǒng)，是整個社會歷史在維持這種 秩序。禮治社會并不能在變遷很快的時代中出現(xiàn)的，這是鄉(xiāng)土社會的特色。

在我有限的閱讀中，沒有任何其他現(xiàn)代或古代學(xué)者比費(fèi)孝通先生的這些解說，在抽象 層面上，更自然、真切且系統(tǒng)展現(xiàn)了儒家倡導(dǎo)的“禮”和“禮治”對于傳統(tǒng)中國社會的重 要性。如果考慮到傳統(tǒng)中國基層農(nóng)耕社會的極少流動性，這些“禮”確實(shí)是普通民眾生活 秩序的“綱”(基本支撐點(diǎn))和“?！?始終存在)?？紤]到傳統(tǒng)農(nóng)耕中國幾乎是“天不變道 亦不變”的狀況，考慮到“禮治”實(shí)際履行的維系社會和平穩(wěn)定的重大社會功能，考慮到 “法治”執(zhí)行所需要巨大財力、信息以及很難監(jiān)督防止的濫官污吏，確實(shí)很難設(shè)想在傳統(tǒng) 中國有可能拒絕“禮治”而僅僅依靠“法治”。這種并不雄辯卻令人無法拒絕的生活邏輯 展示和合理性分析論證，在費(fèi)孝通的著作中，可以說隨處可見。

費(fèi)孝通因此針對20世紀(jì)的激進(jìn)者，實(shí)際上為儒家文化的歷史合理性提供了溫和卻又是 最強(qiáng)有力的辯護(hù)。但他不像梁漱溟那樣更多用想象的三種文化對比，借助某種形式的進(jìn)化 論在情感上呼喚皈依者，也不像牟宗三那樣強(qiáng)調(diào)儒家所謂的“內(nèi)圣外王”的傳統(tǒng)，沒有激 進(jìn)者或新儒家的那種強(qiáng)烈情感沖擊，但他的語境化解說卻把儒家文化同我們的日常生活經(jīng) 驗(yàn)更緊密地結(jié)合起來了。在現(xiàn)代生活一步步切斷儒家在中國的生活情感之根的時候，費(fèi)孝 通使它在中國社會獲得了智識學(xué)術(shù)之根。

承繼的創(chuàng)造

但費(fèi)孝通是一位現(xiàn)代學(xué)人。這就注定了他不是儒家的辯護(hù)者、衛(wèi)道者，不是歷史知識 和傳統(tǒng)的固守者。他對儒家思想是有貢獻(xiàn)的，如果不是把貢獻(xiàn)僅僅理解為闡釋和捍衛(wèi)儒家 命題的話。

首先，鑒于歷史上的儒家思想一貫堅持的是純闡釋學(xué)傳統(tǒng)，那么費(fèi)孝通實(shí)際上開始了(如果還不能說創(chuàng)造的話)現(xiàn)代社會科學(xué)的儒家思想傳統(tǒng)。

例證之一是《生育制度》對鄉(xiāng)土中國婚姻家庭繼承制度的分析。費(fèi)孝通充分演示了其 發(fā)生的邏輯、效用和結(jié)果，不僅顛覆了自由戀愛為基礎(chǔ)的現(xiàn)代婚姻制度的先驗(yàn)道德優(yōu)越性 ；在“單系偏重”一文中，他還從社會整體合理性角度有效反駁了自由主義話語對中國農(nóng) 業(yè)社會中財產(chǎn)繼承問題上男女不平等的指控。諸如此類的分析支持了與儒家思想相聯(lián)系的 一些鄉(xiāng)土中國的實(shí)踐，但不是訴諸權(quán)威，而是運(yùn)用了社會科學(xué)的研究方法。

其次，鑒于是在社會科學(xué)層面展示了傳統(tǒng)儒家思想和制度的語境合理性，因此費(fèi)孝通 也就展示了儒家思想對于在世界變化中的近代中國的局限性，以及在當(dāng)代變革的必然性。這在理性上界定了儒家思想和實(shí)踐作為制度的邊界，界定了儒家作為社會理論、政治理論 和意識形態(tài)的歷史性。因此費(fèi)孝通指出，面對20世紀(jì)的世界，中國人如果要活下去，富裕 起來，為什么儒家思想和實(shí)踐是不夠的。

費(fèi)孝通的思路是給人啟發(fā)的，即任何文化和制度都是為了人民或民族的生存，而不是 為了實(shí)現(xiàn)某個或某幾個先天綜合判斷，實(shí)現(xiàn)上帝的或其他的道德權(quán)威的絕對命令。費(fèi)孝通 對儒家思想的文化表達(dá)是有所“損益”的，損或益的標(biāo)準(zhǔn)并不是“真理”或“心”，而是

現(xiàn)代社會生活中的中國人的整體利益。

因此，這就可以解說費(fèi)孝通為什么似乎完全背離了據(jù)說是因儒家“重義輕利”而形成 的鄙視工商的傳統(tǒng)。他自稱一生以富民為追求。不僅他的第一部重要著作的關(guān)注問題是《 江村經(jīng)濟(jì)》，而且在之后《重訪江村》和《三訪江村》，他也一再以翔實(shí)的數(shù)據(jù)和細(xì)致的 分析先是表明了副業(yè)(其實(shí)已經(jīng)包含了一部分手工業(yè))后來是工業(yè)的重要性，他指出“發(fā)展 前途最大的顯然是工業(yè)”，明確提出了“工業(yè)下鄉(xiāng)”的主張。他要比后代儒家更重視社會 的物質(zhì)生產(chǎn)，重視社會的物質(zhì)財富對于人民安居樂業(yè)，對于整個社會發(fā)展的重要性，而不 是把狹義的文化表達(dá)視為首要。

但這真是對儒家傳統(tǒng)的背離嗎？若是同一貫首先強(qiáng)調(diào)“富之”和“足食”的孔子相比，費(fèi)孝通先生比那些更多強(qiáng)調(diào)教化和心性的后代儒家，包括發(fā)表中國文化宣言的新儒家們，都更像孔子。而且重利并不一定輕義，就一定屬于“小人”。在1980年代初，費(fèi)孝通不 顧當(dāng)時種種非議和壓力，大力支持發(fā)展社隊(duì)工業(yè)。這正是儒家贊美的那種人格力量的體現(xiàn)。

盡管是社會科學(xué)的進(jìn)路，但若是從思路上看，費(fèi)孝通先生堅持的更像是早期儒家“致 知在格物，格物而后致知”，因此其實(shí)屬于經(jīng)驗(yàn)主義的知識傳統(tǒng)，拒絕了宋理學(xué)、明心學(xué) 和現(xiàn)代新儒家的理念主義。不是從閱讀文本或自我反省中獲得知識，他關(guān)注社會生活經(jīng)驗(yàn)，見微知著，非常善于從日常社會生活現(xiàn)象中提煉問題并將之有效轉(zhuǎn)化為學(xué)術(shù)討論。并且 由于注重經(jīng)驗(yàn)，不強(qiáng)調(diào)內(nèi)圣外王的菁英主義和形而上學(xué)，在我看來，費(fèi)孝通還恢復(fù)了至少 是早期儒家的那種平民主義和實(shí)用主義的知識傳統(tǒng):“子不語怪力亂神”，“六合之外，存而不論”，強(qiáng)調(diào)“未能事人，焉能事鬼？”“未知生，焉知死？”

費(fèi)孝通不僅在這個時代解說了，更是創(chuàng)造了儒家思想表達(dá)和傳播的現(xiàn)代話語形式。在 比較溫和且愿意思考問題的現(xiàn)代知識分子中，費(fèi)孝通獲得了遠(yuǎn)比新儒家更為廣泛和深刻的 影響力。

理想的超越

創(chuàng)造必定已是超越。但我還想從國際層面來表明費(fèi)孝通促成的儒家思想的超越。

費(fèi)孝通使儒家的思想實(shí)踐不限于國際漢學(xué)界或儒學(xué)界；他創(chuàng)造了儒家思想論戰(zhàn)的新對 手，因此也就創(chuàng)造了儒家思想同其他文明對話的更大空間和可能。

例如，在兩篇有關(guān)文字下鄉(xiāng)的短文中，費(fèi)孝通解說了為什么鄉(xiāng)土社會不需要文字。更 重要的是，他顛覆了通過文化啟蒙改造社會的幻想。費(fèi)孝通先生以四兩撥千斤的方式展示 了，知識總是與社會生產(chǎn)和生活方式緊密相連的，任何正常人都有知識，不必定附著于文 字，因此每個人都只有知識的比較優(yōu)勢等等。費(fèi)孝通隱含的結(jié)論是，必須首先改變生產(chǎn)方 式，否則僅僅文字下鄉(xiāng)無法改變鄉(xiāng)土中國，而且文字也不會扎根農(nóng)村。經(jīng)驗(yàn)證據(jù)一再支持 了費(fèi)孝通的判斷。費(fèi)孝通思考著改造鄉(xiāng)土中國的新出路；但在智識上，他也挑戰(zhàn)了直到今 天仍頗為流行的自由主義和啟蒙哲學(xué)的話語。

在“無訟”一文中，費(fèi)孝通通過一個簡單的個案——某人因妻子偷人打傷奸夫、奸夫

到法院告前者——就提出了一系列抽象意識形態(tài)化的基于個人權(quán)利的法治話語和實(shí)踐很難 回答的問題:傳統(tǒng)“禮治”的正當(dāng)性和有效性，法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系，法治實(shí)踐的 合法性和正當(dāng)性基礎(chǔ)，法律移植的可能性和現(xiàn)實(shí)性，個人主義與社群主義的沖突等等。這 個例子高度具體化了“禮治”與“法治”遭遇的現(xiàn)實(shí)情景，至今仍具有強(qiáng)烈的驚醒作用。

但晚年的費(fèi)孝通還有另一種超越，并且同儒家思想有了更直接的承繼。思考集中表現(xiàn) 在費(fèi)孝通晚年的一系列學(xué)術(shù)短文和學(xué)術(shù)反思，其中最有代表性的就是《孔林片思》。不僅 由于思考的地點(diǎn)或觸媒使費(fèi)先生同儒家傳統(tǒng)在空間和文化符號上聯(lián)系起來了，更重要的是 思考的問題——從國內(nèi)看是“教之”，從國際看則是“平天下”——和思考的方式也同儒 家傳統(tǒng)聯(lián)系起來了。

文章的核心是關(guān)心未來的世界中“人與人之間怎樣相處，國與國之間怎樣相處的問題 ”。費(fèi)先生提到了環(huán)境污染問題，資源問題，可持續(xù)發(fā)展問題，特別是在全球化時代人與 人的心態(tài)問題。他在《孔林片思》中說，“現(xiàn)在世界正在進(jìn)入一個全球性的戰(zhàn)國時代，是 一個更大規(guī)模的戰(zhàn)國時代，這個時代在呼喚著新的孔子，一個比孔子心懷更開闊的大手筆?！?/p>

“新的孔子必須是不僅懂得本民族的人，同時又懂得其他民族、宗教的人。他要從高 一層的心態(tài)關(guān)系去理解民族和民族、宗教與宗教和國與國之間的關(guān)系?！?/p>

“我們需要一種新的自覺?？紤]到世界上不同文化、不同歷史、不同心態(tài)的人今后必 須和平共處在這個地球上，我們不能不為已不能再關(guān)門自掃門前雪的人們，找出一條共同 生活下去的出路?！?/p>

這段文字寫在1992年6月。在國內(nèi)，當(dāng)時市場經(jīng)濟(jì)剛剛開始全面推進(jìn)，而費(fèi)孝通先生 卻提出了如何在21世紀(jì)處理國際之間的問題，提出了環(huán)境和能源問題，提出了可持續(xù)發(fā)展 的問題，以及民族和民族、宗教與宗教和國與國之間的關(guān)系。這顯然是一種超越其所處具 體社會和思想環(huán)境的眼光和關(guān)懷。而在國際上，也是直到一年后，美國學(xué)者杭廷頓才提出 了所謂“文明的沖突”問題；而這只是以另一種方式提及了費(fèi)孝通提出的諸多問題之一… …這足以展示費(fèi)孝通的思考和判斷在中國和世界學(xué)人中具有的先鋒性，但更重要的是超越 性。

費(fèi)孝通、儒家傳統(tǒng)與文化自覺

如果只是打算勾連儒家傳統(tǒng)和費(fèi)孝通，上面的話大致足已支持我的論題了。但一個重 要問題是，如果不是牽強(qiáng)附會，那么我在一開始時勾勒的那個費(fèi)孝通又是如何同儒家思想 勾連的呢？很多人會簡單追溯到費(fèi)孝通早年(“五四”之前)受過的教育，“約四歲入蒙養(yǎng) 院，六歲入?yún)墙h城的第一小學(xué)，”以及家庭的熏陶等。一個人幼年的教育確實(shí)會影響他 的終生。但是這個回答不可能對。

真正建構(gòu)費(fèi)孝通與儒家傳統(tǒng)之聯(lián)系的很可能是他們共同面對的那個農(nóng)耕社會，那個鄉(xiāng) 土中國。盡管時光流逝，多少次改朝換代，19世紀(jì)后期起中國更經(jīng)歷了“數(shù)千年未見之大 變革”，但直到費(fèi)孝通中年時，中國廣大農(nóng)村熟人社區(qū)的秩序問題基本還是當(dāng)年孔子力圖 回答的問題，普通農(nóng)民基本還是沿用了儒家提出或概括的方案，并且基本有效。哪怕改朝 換代，社會上層或者“禮崩樂壞”，或者“變法改制”，但“天不變道亦不變”，最終還

是“禮失求諸野”。有或沒有儒家來表達(dá)，這樣的社會生活環(huán)境都需要這樣一套規(guī)則，并 一定會作為實(shí)踐而存在。

在傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會中，永遠(yuǎn)都存在這些問題，孔子時代如此，至少到費(fèi)孝通中年時也 還基本如此。在這個意義上，我甚至認(rèn)為，傳統(tǒng)中國農(nóng)耕社會的規(guī)范不是孔子或儒家的創(chuàng) 造，與儒家的闡述和傳播也并不直接相關(guān)，相反，更可能是這種傳統(tǒng)農(nóng)耕社區(qū)的內(nèi)生秩序 本身啟發(fā)了孔子及其后代傳人的表達(dá)。接受了系統(tǒng)西學(xué)教育的費(fèi)孝通，盡管有了西方國家 的社會組織和學(xué)說理論作為參照系，但只要他直面這樣的鄉(xiāng)土中國，就只能以現(xiàn)代社會科 學(xué)來闡述和表達(dá)這種秩序。這種秩序內(nèi)在于這種農(nóng)耕社會的生產(chǎn)方式和組織結(jié)構(gòu)，其正當(dāng) 性來源于也受制于這個看似可塑實(shí)在堅定的農(nóng)耕社會。

因此，在費(fèi)孝通先生強(qiáng)調(diào)的“文化自覺”中，這可能是最重要的:直面對中國的現(xiàn)實(shí)，回答中國的真實(shí)問題；而不能僅僅關(guān)心中國傳統(tǒng)文獻(xiàn)或西學(xué)文獻(xiàn)中的問題。我剛才說的 對費(fèi)孝通和儒家思想發(fā)生及其關(guān)系的重構(gòu)，則意味著，所有的知識都是社會的，為了社會 的生存，所有的知識運(yùn)用都必須是具體的和地方的，不可能存在獨(dú)立于社會生活需求的知 識；要直面社會，而不是試圖在文字層面上進(jìn)入某個據(jù)說是正確的文化或?qū)W術(shù)傳統(tǒng)(那不 是為了社會的研究，而是為了“不朽”的研究)。如果不是首先在這個層面上達(dá)到文化自 覺，就不可能有真正有意義的學(xué)術(shù)發(fā)展和貢獻(xiàn)。

對費(fèi)孝通的探討還暗示了，必須在中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提下討論中國文化的復(fù)興、發(fā)展和貢獻(xiàn)，必須考慮在世界學(xué)術(shù)競爭中發(fā)展中國的學(xué)術(shù)和文化，因此很可能必須在社會 科學(xué)的傳統(tǒng)中繼承、發(fā)展和表達(dá)中國的文化。這是另一種文化自覺。如前所述，費(fèi)孝通先 生對中國傳統(tǒng)文化的解說基本背離了傳統(tǒng)儒家的教義學(xué)或闡釋學(xué)傳統(tǒng)，他很少直接觸及儒 家經(jīng)典，他運(yùn)用了社會科學(xué)的因果律和功能主義來解說儒家文化的實(shí)踐形態(tài)和有關(guān)這些形 態(tài)的表述。但這些解說是非常強(qiáng)有力的。

盡管力求展示費(fèi)孝通與儒家思想的關(guān)聯(lián)，但必須強(qiáng)調(diào)，費(fèi)孝通顯然不相信新儒家的“ 內(nèi)圣外王”，從中“開出民主與科學(xué)”之類的宣言。費(fèi)孝通對人的分析，對制度的分析，他的功能主義，背后的假定都是理性的經(jīng)濟(jì)人和社會人，他們都在追求自我利益和與自我 直接相關(guān)的人的利益。費(fèi)孝通重視道德，也承認(rèn)“禮”和“禮治”的社會功用，但他的分

析表明他并不相信無論是儒家或是新儒家的道德教誨，或是其他什么文化教誨，本身可能 完全改造平凡的人。費(fèi)孝通的最高理想在一定意義上也就是他的最低理想:人類的和平和 安定，每個人都能比較富裕像樣的生活，與其他人共存共榮。

費(fèi)孝通并沒有規(guī)定我們的追求。但費(fèi)孝通至少可以提醒我們不能輕狂起來，試圖構(gòu)建 一個純理性的世界，期望一個完全正義的世界。費(fèi)孝通講新孔子不是追求思想的獨(dú)尊，一 統(tǒng)天下，而只是期望“在爭論中篩洗出和在一個過程中形成人類能共同接受的認(rèn)識”。費(fèi) 孝通當(dāng)然希望在新一代中國人中“出現(xiàn)幾個懂得當(dāng)‘孔子’的人?！钡堊⒁?，只是懂得 “當(dāng)”孔子，而并非成為本質(zhì)意義上的孔子；“當(dāng)”只是一種職業(yè)分工，只是履行一種社 會功能；而不是因?yàn)椤疤觳簧倌?，萬古長如夜”，不是因?yàn)槲幕厝灰唤y(tǒng)或真理必定趨 同，而僅僅是為了回應(yīng)全球化時代人類和平共處的心態(tài)這樣一個問題。

因此，強(qiáng)調(diào)文化自覺的費(fèi)孝通從沒有說過諸如“21世紀(jì)屬于儒家文化”這類話，他既 不認(rèn)為未來將由中國文化主導(dǎo)，也從來沒有認(rèn)為甚或希望中國文化本身的優(yōu)點(diǎn)會帶來中國的復(fù)興，而只是在世界性的共識形成中“中國人應(yīng)當(dāng)有一份”。他一生只是強(qiáng)調(diào)富民，不 奢談狹義的文化，他的研究進(jìn)路，以及他的晚年提出的心態(tài)研究，都表明他始終都是一個 文化的功能主義者，一個文化建構(gòu)主義者，一個文化的反本質(zhì)主義者。他似乎認(rèn)為，只有 一個民族或一個國家的長期富裕和強(qiáng)盛，人民的安居樂業(yè)，才真正強(qiáng)有力地表達(dá)其文化，產(chǎn)生長遠(yuǎn)和擴(kuò)展的影響力，而不是相反。在學(xué)術(shù)上也是如此，某種現(xiàn)象，無論是廣義還是 狹義的文化表達(dá)都不可能僅僅因其“獨(dú)一無二”或“源遠(yuǎn)流長”就自然能或應(yīng)當(dāng)在世界獲

得一席之地。學(xué)者必須通過至少是具有某種程度普遍性并且是有競爭力的表達(dá)才有學(xué)術(shù)意 義，才能進(jìn)入人類的知識庫房。

如果分析到這一點(diǎn)，在一個非常狹窄的意義上，甚至可以說費(fèi)孝通是一個虛無主義者，因?yàn)樗奈幕^太功能主義了，也太實(shí)用主義了。但這不就是歷史背景關(guān)照下當(dāng)年的孔 子嗎？一個“六合之外，存而不論”、不僅自己“知其不可而為之”而且認(rèn)為“民可使由

之，不可使知之”的孔子！但從廣義的文化層面、從功能主義角度看，這種虛無主義恰恰 反映了一種對于社會對于人類的深厚責(zé)任感，一種更高的現(xiàn)實(shí)主義和務(wù)實(shí)主義。在這種視 野中，從長遠(yuǎn)看來，人類沒有最終目的或無法察知那個最終目的并強(qiáng)使一致認(rèn)同。所有的 文化最終都要適應(yīng)人的生存，無論文化的發(fā)生、消長和存亡，都契合著而且必須契合著群 體的人類生存。

第五篇：經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義？(朱蘇力)

經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義？

朱蘇力 上傳時間:2003-6-24

“我決起而飛，槍榆枋而止；時則不至，而控于地而已矣。奚以之九萬里而南為？”

——《莊子·逍遙游》

《中國制度變遷的案例研究（第1集）》[1]是一本經(jīng)濟(jì)學(xué)家的個案研究報告匯編。但是如果不是從作者的學(xué)科出身來閱讀這本書，也不過分關(guān)注它所借助的學(xué)術(shù)術(shù)語之出身門第，并因此得以擺脫對此書的經(jīng)濟(jì)學(xué)的定位，我們從中可以讀出在學(xué)界看來許多屬于其他學(xué)科的研究內(nèi)容。對于關(guān)心改革中的中國社會的諸多學(xué)科、特別是法學(xué)的學(xué)者來說，這都是一本扎實(shí)、有見解、有啟發(fā)的書；盡管在理論層面，它也許還沒有提出更為一般的原理或核心概念，但有些篇章相當(dāng)驚心動魄，發(fā)人深省，對我們的一些習(xí)慣看法提出了挑戰(zhàn)。對于這本書的成就和不足，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)作出了細(xì)致且有說服力的評論，[2]無需我再來“叨叨”。引起我思考的倒是一個近年來頗為流行的說法：“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”。

一． 的確，70年代以來經(jīng)濟(jì)學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的擴(kuò)張趨勢，無論在社會學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的挑戰(zhàn)；有的學(xué)科甚至主動邀請經(jīng)濟(jì)學(xué)的加入，有的學(xué)者則似乎是皈依了經(jīng)濟(jì)學(xué)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎，可以說是這一擴(kuò)張達(dá)到了最為尊榮的一步。貝克爾運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會學(xué)問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將一大塊“社會學(xué)領(lǐng)地”納入了經(jīng)濟(jì)學(xué)門下研究，盡管還沒有成為經(jīng)濟(jì)學(xué)獨(dú)占的領(lǐng)域。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態(tài)都囊括進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無人獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎，但是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對法學(xué)以至法律實(shí)踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學(xué)科。無論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來的政府規(guī)制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析?？扑?、布坎南等人在法學(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)的重構(gòu)（當(dāng)然，成功與否是另一回事，而且也與人們的視角和政治觀點(diǎn)有關(guān)）。一大批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)早已從純學(xué)術(shù)研究進(jìn)入了司法實(shí)踐。即使在中國，經(jīng)濟(jì)學(xué)也在向各個領(lǐng)域深入。在大學(xué)里，由于樊剛、汪丁丁、盛洪、張宇燕等人的漂亮的經(jīng)濟(jì)學(xué)散文和隨筆，使得許多文科學(xué)生從思維方式到日常術(shù)語都有明顯的變化，交易費(fèi)用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模式之一。正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義這一說法在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來。例如，在美國，對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)影響深廣、被公認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人之一的科斯本人就認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)管不了那么多，也不應(yīng)當(dāng)管那么多。[3]這種說法自然也很快進(jìn)口到中國來了。似乎，經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義成了一個不爭的事實(shí)。當(dāng)然，對于不同的人來說，這種說法可以是哀嘆、遣責(zé)，也可以是調(diào)侃或自我解嘲。

然而，當(dāng)我們說經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義時，我們是什么意思？我們是在說，一些被定位為經(jīng)濟(jì)學(xué)家的人從事了其他領(lǐng)域的研究？或者是其他領(lǐng)域的研究者主動利用了一些據(jù)說是由經(jīng)濟(jì) 1 學(xué)首先提出來的概念、命題或分析進(jìn)路？或者是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科？在我看來，主要是前兩種情況。而如果真的是前兩種情況，我們就很難說，這是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義的現(xiàn)象。

我想以科斯作為一個分析的范例?？扑故菍Ξ?dāng)代法學(xué)有重大影響的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，但是，他又很難被僅僅界定為一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家，甚至即使在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，他就不屬于“主流經(jīng)濟(jì)學(xué)”。他畢業(yè)于商學(xué)院，部分就職于法學(xué)院，他一直對量化模型相當(dāng)反感，甚至對“理性最大化”這一經(jīng)濟(jì)學(xué)的根本假設(shè)也表示沒有必要。[4]不僅如此，如果從其他角度看，他的最有影響的、創(chuàng)立了一個經(jīng)濟(jì)學(xué)派并使他獲得諾貝爾獎的兩篇論文至少在其發(fā)表之際也很難說是傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)學(xué)論文?！镀髽I(yè)的性質(zhì)》討論的是為什么企業(yè)會發(fā)生。如果從廣義的社會學(xué)角度來看，這研究的幾乎就是一個社會學(xué)問題，即社會組織問題；[5]如果從法律的角度來看，這完全是一個法學(xué)的問題（由此可見，真實(shí)世界在學(xué)科層面上必定是多維度的）?？扑沟牧硪黄撐摹渡鐣杀締栴}》更是首先發(fā)表在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉學(xué)科研究的雜志上，并且，是法學(xué)雜志引證最多的論文。[6]此外，從1976至1990年間，根據(jù)《社會科學(xué)引證索引》，引證科斯的全部文獻(xiàn)中，超過三分之一是出自法律雜志而不是出自經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志，[7]而這種比例還在增加。[8]我這里當(dāng)然并不是要對科斯的學(xué)術(shù)身份有懷疑，也并不想通過這種定義之戰(zhàn)來為法學(xué)或其他學(xué)科“挖”來一位重要學(xué)者或思想家來“光宗耀祖”?？扑沟纳矸菔桥c我們的習(xí)慣性思維包括哪些現(xiàn)象屬于某個領(lǐng)域、學(xué)科相聯(lián)系的，是與后來的某個學(xué)科的學(xué)者的引證率、科斯在什么系教書、他的學(xué)術(shù)朋友的研究領(lǐng)域以及其他一系列因素相關(guān)的；甚至與諾貝爾獎的名字有關(guān)。

而且，換一個角度看，我們似乎可以說，經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域本身似乎也在被蠶食。如果將哈耶克、科斯、布坎南、貝克爾、諾斯等人換一個界定（這些人如同科斯一樣，重新界定其身份都并不是沒有理由或沒有可能的），那么似乎就該是經(jīng)濟(jì)學(xué)悲嘆了。而最典型的也許是如今在經(jīng)濟(jì)學(xué)界很“火”的博弈論。我不想在此追溯博弈論的“原產(chǎn)地”，但可以確定地說，博弈論并不是經(jīng)濟(jì)學(xué)的傳統(tǒng)產(chǎn)品；僅僅從“囚徒困境”這個名字就可以知道它是個“雜種”。1995年因博弈論研究而獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的納什先生根本就沒有進(jìn)行過任何傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。而且，從知識社會學(xué)上看，任何學(xué)科，當(dāng)它“入侵”其他領(lǐng)域時，它自身也必然會面臨著某種被蠶食、侵蝕的危險。知識/權(quán)力并不必定為某個人、某個學(xué)科所獨(dú)占。但是，面對這種狀況，我們并沒有聽見經(jīng)濟(jì)學(xué)家驚呼“數(shù)學(xué)帝國主義”、“社會學(xué)帝國主義”或“法學(xué)帝國主義”，也沒有很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)學(xué)不倫不類。

因此，我們就要問為什么會這樣？我們可以簡單回答說，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究現(xiàn)在很熱，因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家有自信。其實(shí)如果從財政或就業(yè)來看，未必如此。至少在美國，法學(xué)院都比經(jīng)濟(jì)系更為有錢，畢業(yè)生就業(yè)更有保障，收入也更高。很顯然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的自信心并不來自他們更有錢或就業(yè)便利，而是“功夫在詩外”。我們還可以回答說，我們反對經(jīng)濟(jì)學(xué)的擴(kuò)張是因?yàn)橄Ｍ３謬?yán)格的學(xué)科學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。我當(dāng)然尊敬這種學(xué)術(shù)責(zé)任感和榮譽(yù)感，但是我們不可能用“跑馬占地”的方式，以靠定義取勝的方式來維護(hù)學(xué)科傳統(tǒng)，重要的是要拿出令人信服的成果來。學(xué)術(shù)傳統(tǒng)從來是通過學(xué)術(shù)成果，而不是通過劃分邊界來延續(xù)的。必須看到，學(xué)術(shù)世界同樣是殘酷的，學(xué)術(shù)研究也是一種產(chǎn)品，最終要靠征服學(xué)術(shù)消費(fèi)者的心來選擇。當(dāng)然，我這樣說也許本身就已證明我是經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義的一個俘虜，但又未必如此。一個真正有實(shí)力和自信心 2 的學(xué)科和學(xué)者應(yīng)當(dāng)保持一種開放的心態(tài)，一種魯迅先生說的“漢唐氣象”。

而且，退一萬步，我們要問，我們究竟是為了什么而進(jìn)行研究？在我看來，引發(fā)我們思考和研究的并不是學(xué)科本身（盡管我們只有在某個或某幾個學(xué)科的傳統(tǒng)中，才有可能發(fā)現(xiàn)問題，才可能找到研究問題的進(jìn)路），而是現(xiàn)實(shí)生活中的問題。既然社會生活本身并不是按照我們現(xiàn)在的學(xué)科劃分那么界定明晰的，既然每個社會問題都可能同時具有多個學(xué)科的維度，既然經(jīng)濟(jì)活動是人類最基本的社會活動之一，既然人們在這個領(lǐng)域所形成的思維和行為方式不可能不彌散到人的其他活動領(lǐng)域，那么，有什么理由說某些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)由某個學(xué)科獨(dú)占呢？因此，只要一個學(xué)者關(guān)心的是真實(shí)世界中的問題，那么就不可能，也不應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的學(xué)科邊界“飲馬長江”，而必定為其求知的好奇心所驅(qū)動而“欲罷不能”。一個學(xué)者如果忘記了生活本身提出的問題，而沉溺于某個學(xué)科的現(xiàn)有的定理、概念、命題，那么就不僅喪失了社會責(zé)任感，而且喪失了真正的自我，也喪失了學(xué)術(shù)，因?yàn)樗浟撕５赂駹柕哪莻€“存在”。也正是在問題的導(dǎo)向下，真正的學(xué)者才從來不會作繭自縛，而是總是試圖不斷自我超越。只要看看中外的真正的大學(xué)者、大思想家，無論是孔子、老子、柏拉圖、亞里士多德還是馬克思或韋伯，我們都很難給他們作一個精確的學(xué)科定位。這不僅是因?yàn)樗麄儚膩矶疾皇菫榱藢W(xué)術(shù)而生活，而是因?yàn)樯疃鴮W(xué)術(shù)的。因此，重要的是思想和學(xué)術(shù)成果，而不是學(xué)科的領(lǐng)域。

二．

我并不因此否認(rèn)學(xué)科傳統(tǒng)的重要性，也并不因此主張廢棄現(xiàn)有的學(xué)科分類。傳統(tǒng)是我們可能研究問題的出發(fā)點(diǎn)，我國目前許多學(xué)科的發(fā)展之所以不盡人意恰恰是因?yàn)槠淙狈φ嬲龍詫?shí)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)；[9]而且現(xiàn)有的學(xué)科體系作為是一種實(shí)際運(yùn)作的制度也不是任何人試圖廢除或重建就可能實(shí)現(xiàn)的。但是，無論如何，我們不能將現(xiàn)有學(xué)科劃分視為一套先驗(yàn)的、永恒的和應(yīng)然的scheme。只要回顧人類學(xué)科的發(fā)展，我們可以看到，我們目前的知識、學(xué)科體制都是歷史演變、社會勞動分工的產(chǎn)物。[10]這種體制從歷史演化理性來看，具有合理性，它便于知識的累積和傳承；但它確實(shí)又是許多偶然事件（例如，某個重要學(xué)者研究所跨越的領(lǐng)域、他對自我以及他人對他的定位等）碰撞的產(chǎn)物。因此，現(xiàn)有的知識體制不是一種終極真理，各個學(xué)科的邊界的界定是可變動的，必定會隨著社會的勞動分工而發(fā)展，隨著學(xué)科相互滲透、交叉而發(fā)展，有的甚至?xí)膶W(xué)術(shù)舞臺上消失（例如古代社會非常流行的占星學(xué)如今就從學(xué)術(shù)舞臺上消失了）。事實(shí)上，近年來，國內(nèi)外各個學(xué)科的發(fā)展都有日益交叉化的趨勢，即使是經(jīng)濟(jì)學(xué)也不例外。在這一過程中，也許有些昔日的“顯學(xué)”會失去其顯赫，也許另一些不起眼的學(xué)科變得醒目起來，或者本來就很醒目的變得格外刺眼。但只要不是過分self-important，以致有維護(hù)既得利益者之嫌疑，而是以學(xué)術(shù)發(fā)展和自我的學(xué)術(shù)興趣為重，這又有什么了不起了。這一方面，也許許多學(xué)者應(yīng)當(dāng)向一些并非為了金錢或其他物質(zhì)利益而樂此不疲的集郵者、京劇迷學(xué)習(xí)。

中國目前正處于一個重要的歷史轉(zhuǎn)型時期，許多問題不僅是有待于深入研究，甚至根本就有待研究；對于中國的問題，也并非如同人們很容易設(shè)想的那樣，我們已了如指掌，而是一知半解，有時甚至是根本不理解。引入的“西學(xué)”學(xué)科，固然凝結(jié)了前人的經(jīng)驗(yàn)，但決不應(yīng)當(dāng)而且也不可能成為界定中國的實(shí)際問題之學(xué)科性質(zhì)和研究的圣經(jīng)。因此，從我們的日常或社會生活中發(fā)現(xiàn)問題，并在問題導(dǎo)向下，進(jìn)行研究，這幾乎不可避免地會出現(xiàn)這種不尊重現(xiàn)有的學(xué)科“產(chǎn)權(quán)界定”但有利于效率之提高的現(xiàn)象（又一個“經(jīng)濟(jì)學(xué)俘虜”之例證）；其 3 實(shí)，現(xiàn)在許多學(xué)者都已在不同程度上跨越了自己本來學(xué)科的界限，已經(jīng)是“你中有我，我中有你”。在這樣一個大學(xué)術(shù)背景和社會背景下，經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者進(jìn)入其他學(xué)科的傳統(tǒng)領(lǐng)域，其實(shí)是一個正常的、好的現(xiàn)象。它不僅反映出中國學(xué)者的對真實(shí)世界的關(guān)切和學(xué)術(shù)好奇心與責(zé)任心，而且他們的進(jìn)入可能激活一些實(shí)在太缺乏活力和學(xué)術(shù)理論競爭的學(xué)科領(lǐng)域。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的研究并不能取代其他學(xué)科傳統(tǒng)的研究，因?yàn)椤案鞔宓牡氐蓝加性S多高招”；他們的研究也必定會出錯。但是，難道僅僅因?yàn)槲覀冊诒緦W(xué)科之內(nèi)研究就一定不會出錯，結(jié)果就一定更真確嗎？上帝并沒有給任何學(xué)者的研究發(fā)放其結(jié)果必定真確的保證。只要是真正的研究，那就在一定層面上，都是在積累我們共同的學(xué)術(shù)和知識傳統(tǒng)。

事實(shí)上，眼前的這本書，在我看來，就同時揉和了法學(xué)的、社會學(xué)的、政治學(xué)的研究，無論是在所涉及的內(nèi)容上，還是在所使用的方法上，盡管其作者已經(jīng)被作者的學(xué)位、工作單位以及包括作者自身在內(nèi)的其他社會標(biāo)簽體制標(biāo)識為“經(jīng)濟(jì)學(xué)家”。對于我這位法學(xué)界人來說，它給于我的啟發(fā)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了絕大多數(shù)目前中國學(xué)者的法學(xué)（法理學(xué)的和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的）著作。它使我看到了在一些具體的世界中法律、法規(guī)和政府機(jī)構(gòu)的決策和行為是如何起作用（包括不起作用甚至起反作用）的，它讓我看到了在這些具體的世界中，社會生活是如何形成著規(guī)則，規(guī)則又怎樣改變著社會生活，以及這一切活動的某些后果。例如，自發(fā)的股票市場是如何形成規(guī)則的（楊曉維文和陳郁文），政府壟斷行業(yè)內(nèi)的競爭與最后這種競爭又如何打破這種壟斷的（張宇燕文），等等，這都是傳統(tǒng)的法學(xué)理論所沒有的，甚至是在傳統(tǒng)的法學(xué)概念框架中難以想象的。當(dāng)然，也許，這些個案本身并不具有普遍意義，法學(xué)界也無法直接利用；但是，它給人的啟發(fā)可能具有普遍意義，它所蘊(yùn)含的某些社會生活的常識可能具有普遍意義，這些研究者研究問題的態(tài)度和方法可能具有普遍意義；至少，它也給我們留下了一些珍貴的歷史變遷的記錄，以及這記錄中隱含著的中國學(xué)者的思想和情感。

波斯納，這位極力推進(jìn)法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)改造（但不限于此，盡管人們習(xí)慣這樣標(biāo)簽他）的學(xué)者，曾經(jīng)說過（大意）：即使法學(xué)家是一位社會清潔工，他們也不應(yīng)只能固守傳統(tǒng)的掃帚和拖把，而不能使用其他更為便利和有效率的工具。[11]話雖俏皮，但道理是對的；而且這道理不限于哪一個人，也不限于某一個學(xué)科。只有具備了這種常人的心態(tài)，我們也才有可能超越本來的學(xué)科，包括超越“入侵”的經(jīng)濟(jì)學(xué)“帝國主義”。

1997年6月初稿，1997年11月23日改定于北大蔚秀園

[1]《中國制度變遷的案例研究》第1集，張曙光主編，上海人民出版社，1996年。

[2]見，《中國社會科學(xué)季刊》（香港），1997年春夏季卷，頁234－260。特別是周其仁的文章。

[3]參見，Richard A.Posner,“Ronald Coase and Methodology,”in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.[4]“The New Institutional Economics,”140 Journal of Institutional and Theoretical Economics(1984)第231頁?！皼]有什么理由要假定絕大多數(shù)人都在從事除不幸福以外的最大化，而且即使這一點(diǎn)也不完全成功”。又請看，Coase, The Firm, the Market, and the Law: Essays on the Institutional Structure of Production，University of Chicago Press(1988),第4頁。那么為什么要假定企業(yè)努力將交易成本最小化，或者當(dāng)交易成本許可時企業(yè)和個人要進(jìn)行有利的貿(mào)易呢？因?yàn)椤皩τ谌说娜后w來說，幾乎在所有情況下，都是對任何物品的更高（相對）價格 4 都會導(dǎo)致需求量的減少”（同上）。但如果人們想最大化他們的不幸福，他們?yōu)槭裁床槐M快通過購買更多的其相對價格上揚(yáng)的商品來耗盡他們的資源呢？科斯在其他地方還說，他會很歡迎在經(jīng)濟(jì)學(xué)中放棄“個體選擇前后一貫的”假設(shè)?！癉uncan Black,”in Coase, Essays on Economics and Economists(1994)；轉(zhuǎn)引自Posner, Overcoming Law,同前。

[5]這在社會學(xué)上也是有傳統(tǒng)的。韋伯社會學(xué)的一個重要傳統(tǒng)就是研究官僚制和各種政治權(quán)力的組織。

[6]有關(guān)的實(shí)證研究，請看，F(xiàn)red R.Shapiro,“The Most-Cited Law Review Articles Revisited,”Chicago-Kent Law Review(1996);又請看，James E.Krier and Stewart J.Schwab,“The Cathedral at Twenty-Five: Citation and Impression,”Yale Law Journal(1997)。在這兩個根據(jù)不同數(shù)據(jù)庫所作的實(shí)證研究中，科斯的這篇發(fā)表于1960年（實(shí)際是1961年）論文的引證次數(shù)都居榜首，而且遙遙領(lǐng)先，超出排名第二的論文——霍姆斯的名著《法律的道路》——近一倍。

[7] William M.Landes and Richard A.Posner,“The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study," 36 Journal of Law and Economics 385, 405(1993年)(表6)。轉(zhuǎn)引自Posner, Overcoming Law,同前。

[8]在1986－1990年間，法學(xué)雜志對科斯這一論文的引證比例上升到40％。轉(zhuǎn)引自Posner,同前。

[9]參見，朱蘇力，“法學(xué)研究的規(guī)范化、傳統(tǒng)與本土化”，《中國書評》（香港），1995年5月總第5期。

[10]參見，華勒斯坦，《開放社會科學(xué)》，三聯(lián)書店，1997年。

[11] Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.438.