第一篇：朱蘇力演講摘選

1、嚴(yán)苛不讓人長(zhǎng)記性，吃一塹才能長(zhǎng)一智。

2、盡管我們常常王婆賣瓜，說(shuō)什么“知識(shí)改變命運(yùn)”。這話沒(méi)錯(cuò)，但弄不好也，甚至很誤人子弟。它夸大了知識(shí)、博學(xué)、思想和理念的作用，捎帶著也就夸大了知識(shí)傳授者的意義；卻低估了行動(dòng)的意義，更嚴(yán)重低估了行動(dòng)者的艱難。其實(shí)，至少我，或許還有其他老師，選擇校園并不只因?yàn)榭釔?ài)學(xué)術(shù)、追求真理，還部分因?yàn)樽x書(shū)比做事、特別是比做成事更容易，也更愜意。校園教育注定是殘缺的。它確實(shí)拓展了你某些方面的想象和思辨能力，卻也可能因此弱化了你應(yīng)對(duì)和創(chuàng)造生活的能力。

3、就算民主法治能讓國(guó)家長(zhǎng)治久安，也消除不了辦公室政治。

4、真正的善良只能出自知情的選擇和堅(jiān)持。

5、中國(guó)不是正走向，而是被推上更大的世界舞臺(tái)。主要還不是“奧運(yùn)”，而是金融海嘯。當(dāng)然還有索馬里護(hù)航、美國(guó)要中國(guó)為巴基斯坦提供軍備以及盤算中的收購(gòu)悍馬或沃爾沃。即使看似波瀾不驚，也意味著波瀾壯闊、也一定波詭云譎的挑戰(zhàn)。不盡是機(jī)遇，一定有莫測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)、陷阱、圈套，弄不好還有災(zāi)難。而所謂精英，就是人們感覺(jué)良好，他卻見(jiàn)微知著，小心翼翼，默默為整個(gè)社會(huì)未雨綢繆。這就是先天下之憂而憂。僅有理想、知識(shí)或愛(ài)心還不夠，你們必須，也相信你們會(huì)堅(jiān)定、冷靜、智慧和執(zhí)著；還必須有人準(zhǔn)備，緊要關(guān)頭，挺身而出，當(dāng)仁不讓，承擔(dān)起對(duì)這個(gè)民族乃至人類的責(zé)任，直至為之獻(xiàn)身。這就是后天下之樂(lè)而樂(lè)。我不是推薦這條路。沒(méi)有。我只是指出有這么個(gè)選項(xiàng)。和天下的父母差不多，其實(shí)，我們更愿意你們平平安安；也算想過(guò)，卻未必期待你們成為英雄。英雄路注定坎坷，更是狹窄；無(wú)人允諾，更沒(méi)法保證，你選擇了，終點(diǎn)就是成功，而不是悲壯。

6、我們憤怒于某些西方媒體對(duì)中國(guó)的偏見(jiàn)或成見(jiàn)，但那非常的憤怒也暴露了我們?cè)羞^(guò)非常不切實(shí)際的期待，而這本身就是偏見(jiàn)。為什么如此期待別人對(duì)自己“全面”、“客觀”甚至“正確”的評(píng)價(jià)？其中難道沒(méi)有一點(diǎn)深刻的不自信，甚或自卑？而創(chuàng)造者會(huì)以行動(dòng)和作品創(chuàng)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)！

7、我們關(guān)心別人的看法，會(huì)努力溝通，必要時(shí)也將抗?fàn)?。但看法，和?ài)情、友誼、信任乃至你未來(lái)的事業(yè)一樣，不可強(qiáng)求；強(qiáng)求會(huì)使一切變質(zhì)。

8、不是苛求或批判，但也不是寬容，我只想暴露，你我在內(nèi)，人類的一些弱點(diǎn)。永遠(yuǎn)不要低估這些至今沒(méi)多少改變的人類弱點(diǎn)。

9、富裕不等于善良，但極度貧困甚至?xí)儕Z善良。

10、“治國(guó)平天下”或“和諧社會(huì)”或“大國(guó)崛起”之類，只是“修身”和“齊家”是最起碼的。如果連自己都撐不住，本職都干不好，還得那最多幾十號(hào)關(guān)心你的人為你操心，還說(shuō)什么社會(huì)貢獻(xiàn)，談什么人類關(guān)懷？

11、記住，在社會(huì)、職業(yè)以及家庭中，責(zé)任永遠(yuǎn)高于熱愛(ài)。

12、前方拐角等著的有你們的傳奇。

13、規(guī)劃人生，卻無(wú)法完成設(shè)計(jì)；向往未來(lái)，卻只能始于現(xiàn)在。我們只能向生活妥協(xié)！但妥協(xié)也可以是一種堅(jiān)持。不僅我們每個(gè)人的追求和愛(ài)好都必定在社會(huì)中校訂和豐滿；更重要的是，成攻和失敗，偉大和平凡，從來(lái)都不在起點(diǎn)，而只是基于結(jié)果的事后評(píng)價(jià)，甚至——改一改奧威爾的話——未必是你干的事，有可能是你趕上了什么事。評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是社會(huì)的，不是你個(gè)人的；跟自個(gè)兒比武，分不出高下。做你能做的事，因此，既不消極，也非無(wú)奈，它的另一意味就是超越，超越那個(gè)感性的自我。

14、無(wú)論大事小事，無(wú)論工作、學(xué)習(xí)、創(chuàng)造還是愛(ài)，無(wú)論追求功名、享受人生還是兩者兼得，也無(wú)論最后是世俗眼中的成功還是失敗。具體生活永遠(yuǎn)在瑣細(xì)平凡的當(dāng)下，千萬(wàn)別把它抵押給關(guān)于自己的“愿景”或“理想圖景”，15、未來(lái)其實(shí)并不遙遠(yuǎn)；此刻不就是你曾經(jīng)眺望過(guò)的一個(gè)未來(lái)？！

16、有所追求但不刻意，渴望成功但也接受平凡，17、不要把生活變成一項(xiàng)志在必得的競(jìng)賽，因?yàn)樯畈皇歉?jìng)賽。

18、真正的理想往往在激情之后。它不是夏日的驕陽(yáng)，而是秋日的明亮，它要經(jīng)受時(shí)光的煎熬和磨礪，要能夠接受甚至融入平和、平凡、平淡甚至看似平庸的生活，從容但倔強(qiáng)地蜿蜒，在不經(jīng)意中成就自己。它常常包含了失敗甚至屈辱，還必須接受妥協(xié)、誤解、嫉妒、非議。它同堅(jiān)忍相伴，它同自信攜手。

19、因?yàn)槔硐氩⒉煌耆莻€(gè)人的選擇，在相當(dāng)程度上，它是社會(huì)的構(gòu)建，基于一個(gè)人對(duì)自身能力、時(shí)代和社會(huì)環(huán)境的理解、判斷和想象。

20、真正的理想，無(wú)論大小，無(wú)論高下，最終都一定要用成果來(lái)兌現(xiàn)，否則最多只是一個(gè)令人遺憾的、但對(duì)這個(gè)世界多一個(gè)少一個(gè)都沒(méi)有意義的愿望表達(dá)，甚至只是一通大話、一張空頭支票或一個(gè)笑柄。

21、如果遇到了一些就是“找不到感覺(jué)”或是“剪不斷理還亂”的問(wèn)題，無(wú)論是個(gè)人的還是社會(huì)的，你都可以甚至應(yīng)當(dāng)問(wèn)一問(wèn)你的父母，或設(shè)想一下他們的可能回答，即使他們的言詞不那么雄辯，不符合教科書(shū)上的定義，甚至不符合什么“歷史潮流”。也不是說(shuō)你一定要聽(tīng)父母的話，那不可能。但如果你要真正能做大事，而不僅僅是當(dāng)一個(gè)“知道分子”，那么起碼你要能夠同你的父母對(duì)話；你們要能理解他們的好惡，他們的情感，他們的憤怒和擔(dān)心，他們的直覺(jué)、想象和判斷，甚至他們的錯(cuò)誤和平庸。否則，誰(shuí)還能指望你有能力同無(wú)數(shù)的普通人對(duì)話？而你的成功，又能與誰(shuí)分享？

22、你將為之服務(wù)、將捍衛(wèi)其權(quán)利的，最終說(shuō)來(lái)，就是他們，而不是什么抽象的正義。那個(gè)在你的教科書(shū)中常常出現(xiàn)的神圣化的“人民”，說(shuō)具體點(diǎn)，就是他們，就是像你父母這樣的一些人——一些看起來(lái)不那么成功有過(guò)挫折的人，一些聰明、才華、運(yùn)氣都不如你的人，一些雖關(guān)心他人但更關(guān)心自己和自己孩子的人，一些可能在生活的跋涉中失落了理想的人，一些分享了人類其他種種“弱點(diǎn)”或稱之為“人性”的人。而且，多少年后，你還可能發(fā)現(xiàn)，你就是他們中的一員。“老吾老，以及人之老”，并不只是儒家的一種政治理想，其中或許還隱含了一種，甚至是唯一的一種，真正理解你人生事業(yè)的進(jìn)路？！

23、社會(huì)和學(xué)校很不一樣。在校園里，個(gè)人努力也起作用，但作用更大的其實(shí)是天分。老師不要求你們的物質(zhì)回報(bào)，只要你考試成績(jī)好，人格上沒(méi)有大毛病，基本上就會(huì)獲得老師的歡心，就會(huì)獲得以分?jǐn)?shù)表現(xiàn)的獎(jiǎng)勵(lì)。在這個(gè)意義上，大學(xué)基本是一個(gè)“賢人政治”或“精英政治”的環(huán)境，更像家庭，評(píng)價(jià)體系基本由老師來(lái)定，以一種中央集權(quán)的方式，獎(jiǎng)勵(lì)的是你的智力。社會(huì)則很不同。社會(huì)更多是一個(gè)世俗利益交換的場(chǎng)所，是一個(gè)市場(chǎng)，是“平民政治”；評(píng)價(jià)的主要不是你的智力優(yōu)越（盡管你的聰明和智慧仍然可以幫助你），而是你能否拿出什么別人想要的東西；這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不再由中心——老師——確定，而是分散——由眾多消費(fèi)者——確定的。

24、無(wú)論在世俗的眼光還是在自我評(píng)價(jià)中，絕大多數(shù)人都必定是不那么成功的。但是，我們要知道，成功并不必定同幸福相聯(lián)系，所謂的不成功也未必等于不幸福。因此，在你們離開(kāi)校園之際，你們不僅要樹(shù)立自己的雄心，更必須界定自己的成功。

25、珍重自己，并不只是珍重身體；更重要的是要珍重自己的才華，要珍重自己才華的運(yùn)用。在未來(lái)的航程上，最危險(xiǎn)的并不是漩渦、暗礁、驚濤、駭浪，而是古希臘神話中塞壬女妖，她用迷人的歌聲誘惑那些無(wú)畏且高明的水手，最終導(dǎo)致過(guò)往船只觸礁沉沒(méi)。而這種誘惑，在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，可能尤為突出。社會(huì)舊有的控制體系在一定程度上已經(jīng)功能失調(diào)，現(xiàn)代的以法治為中心的社會(huì)控制體系尚未完成，因此在這一時(shí)期，種種誘惑可能驅(qū)使你們用自己的才智以各種名義、甚至以法治的名義干一些不道德的事、違法的事，齷齪的事、卑鄙的事；甚至做了，也可能不會(huì)被抓到，不受懲罰，特別是因?yàn)槟阌谐^(guò)常人的聰明和才智。但我必須提醒你們，有許多事，如果你的良心不能認(rèn)同，就一定不要做，一定不能做。

26、一定要知道，聰明和智慧本身并不能保證聰明才智的正當(dāng)運(yùn)用；干壞事的其實(shí)更多是聰明人。聰明才智也許可以保證你未來(lái)的富貴榮華，但不能保證你們未來(lái)的坦然幸福，更不能保證我們會(huì)為你們驕傲，母校和祖國(guó)會(huì)為你們驕傲，你的父母親人會(huì)為你驕傲。

27、千萬(wàn)不要以為你我與這些共和國(guó)所不齒的人、這些被釘在歷史恥辱柱上的人之間有什么不可逾越的、截然分明的界限。其實(shí)，我們和他們都是人，我們和他們的差別也許僅僅在人生的某一步以及后來(lái)的某幾步。不錯(cuò)，每個(gè)人的生命都是自己創(chuàng)造的，但創(chuàng)造并不意味著只會(huì)成為英雄，其實(shí)，賴昌星也認(rèn)為自己是個(gè)生命的創(chuàng)造。

28、“見(jiàn)小利而忘命，干大事而惜身,非英雄也”。

第二篇：經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義？(朱蘇力)

經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義？

朱蘇力 上傳時(shí)間:2003-6-24

“我決起而飛，槍榆枋而止；時(shí)則不至，而控于地而已矣。奚以之九萬(wàn)里而南為？”

——《莊子·逍遙游》

《中國(guó)制度變遷的案例研究（第1集）》[1]是一本經(jīng)濟(jì)學(xué)家的個(gè)案研究報(bào)告匯編。但是如果不是從作者的學(xué)科出身來(lái)閱讀這本書(shū)，也不過(guò)分關(guān)注它所借助的學(xué)術(shù)術(shù)語(yǔ)之出身門第，并因此得以擺脫對(duì)此書(shū)的經(jīng)濟(jì)學(xué)的定位，我們從中可以讀出在學(xué)界看來(lái)許多屬于其他學(xué)科的研究?jī)?nèi)容。對(duì)于關(guān)心改革中的中國(guó)社會(huì)的諸多學(xué)科、特別是法學(xué)的學(xué)者來(lái)說(shuō)，這都是一本扎實(shí)、有見(jiàn)解、有啟發(fā)的書(shū)；盡管在理論層面，它也許還沒(méi)有提出更為一般的原理或核心概念，但有些篇章相當(dāng)驚心動(dòng)魄，發(fā)人深省，對(duì)我們的一些習(xí)慣看法提出了挑戰(zhàn)。對(duì)于這本書(shū)的成就和不足，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)作出了細(xì)致且有說(shuō)服力的評(píng)論，[2]無(wú)需我再來(lái)“叨叨”。引起我思考的倒是一個(gè)近年來(lái)頗為流行的說(shuō)法：“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義”。

一． 的確，70年代以來(lái)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的擴(kuò)張趨勢(shì)，無(wú)論在社會(huì)學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來(lái)自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的挑戰(zhàn)；有的學(xué)科甚至主動(dòng)邀請(qǐng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的加入，有的學(xué)者則似乎是皈依了經(jīng)濟(jì)學(xué)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，可以說(shuō)是這一擴(kuò)張達(dá)到了最為尊榮的一步。貝克爾運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會(huì)學(xué)問(wèn)題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將一大塊“社會(huì)學(xué)領(lǐng)地”納入了經(jīng)濟(jì)學(xué)門下研究，盡管還沒(méi)有成為經(jīng)濟(jì)學(xué)獨(dú)占的領(lǐng)域。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會(huì)歷史中的意識(shí)形態(tài)都囊括進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無(wú)人獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，但是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法學(xué)以至法律實(shí)踐的影響，至少在美國(guó)，甚至超過(guò)了上述學(xué)科。無(wú)論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來(lái)的政府規(guī)制，無(wú)論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過(guò)了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析?？扑埂⒉伎材系热嗽诜▽W(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對(duì)美國(guó)的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)的重構(gòu)（當(dāng)然，成功與否是另一回事，而且也與人們的視角和政治觀點(diǎn)有關(guān)）。一大批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級(jí)法院和各州法院，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)早已從純學(xué)術(shù)研究進(jìn)入了司法實(shí)踐。即使在中國(guó)，經(jīng)濟(jì)學(xué)也在向各個(gè)領(lǐng)域深入。在大學(xué)里，由于樊剛、汪丁丁、盛洪、張宇燕等人的漂亮的經(jīng)濟(jì)學(xué)散文和隨筆，使得許多文科學(xué)生從思維方式到日常術(shù)語(yǔ)都有明顯的變化，交易費(fèi)用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模式之一。正因?yàn)槿绱耍?jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義這一說(shuō)法在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來(lái)。例如，在美國(guó)，對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)影響深廣、被公認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人之一的科斯本人就認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)管不了那么多，也不應(yīng)當(dāng)管那么多。[3]這種說(shuō)法自然也很快進(jìn)口到中國(guó)來(lái)了。似乎，經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義成了一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。當(dāng)然，對(duì)于不同的人來(lái)說(shuō)，這種說(shuō)法可以是哀嘆、遣責(zé)，也可以是調(diào)侃或自我解嘲。

然而，當(dāng)我們說(shuō)經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義時(shí)，我們是什么意思？我們是在說(shuō)，一些被定位為經(jīng)濟(jì)學(xué)家的人從事了其他領(lǐng)域的研究？或者是其他領(lǐng)域的研究者主動(dòng)利用了一些據(jù)說(shuō)是由經(jīng)濟(jì) 1 學(xué)首先提出來(lái)的概念、命題或分析進(jìn)路？或者是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科？在我看來(lái)，主要是前兩種情況。而如果真的是前兩種情況，我們就很難說(shuō)，這是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義的現(xiàn)象。

我想以科斯作為一個(gè)分析的范例?？扑故菍?duì)當(dāng)代法學(xué)有重大影響的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，但是，他又很難被僅僅界定為一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家，甚至即使在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，他就不屬于“主流經(jīng)濟(jì)學(xué)”。他畢業(yè)于商學(xué)院，部分就職于法學(xué)院，他一直對(duì)量化模型相當(dāng)反感，甚至對(duì)“理性最大化”這一經(jīng)濟(jì)學(xué)的根本假設(shè)也表示沒(méi)有必要。[4]不僅如此，如果從其他角度看，他的最有影響的、創(chuàng)立了一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)派并使他獲得諾貝爾獎(jiǎng)的兩篇論文至少在其發(fā)表之際也很難說(shuō)是傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)學(xué)論文?！镀髽I(yè)的性質(zhì)》討論的是為什么企業(yè)會(huì)發(fā)生。如果從廣義的社會(huì)學(xué)角度來(lái)看，這研究的幾乎就是一個(gè)社會(huì)學(xué)問(wèn)題，即社會(huì)組織問(wèn)題；[5]如果從法律的角度來(lái)看，這完全是一個(gè)法學(xué)的問(wèn)題（由此可見(jiàn)，真實(shí)世界在學(xué)科層面上必定是多維度的）。科斯的另一篇論文《社會(huì)成本問(wèn)題》更是首先發(fā)表在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉學(xué)科研究的雜志上，并且，是法學(xué)雜志引證最多的論文。[6]此外，從1976至1990年間，根據(jù)《社會(huì)科學(xué)引證索引》，引證科斯的全部文獻(xiàn)中，超過(guò)三分之一是出自法律雜志而不是出自經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志，[7]而這種比例還在增加。[8]我這里當(dāng)然并不是要對(duì)科斯的學(xué)術(shù)身份有懷疑，也并不想通過(guò)這種定義之戰(zhàn)來(lái)為法學(xué)或其他學(xué)科“挖”來(lái)一位重要學(xué)者或思想家來(lái)“光宗耀祖”?？扑沟纳矸菔桥c我們的習(xí)慣性思維包括哪些現(xiàn)象屬于某個(gè)領(lǐng)域、學(xué)科相聯(lián)系的，是與后來(lái)的某個(gè)學(xué)科的學(xué)者的引證率、科斯在什么系教書(shū)、他的學(xué)術(shù)朋友的研究領(lǐng)域以及其他一系列因素相關(guān)的；甚至與諾貝爾獎(jiǎng)的名字有關(guān)。

而且，換一個(gè)角度看，我們似乎可以說(shuō)，經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域本身似乎也在被蠶食。如果將哈耶克、科斯、布坎南、貝克爾、諾斯等人換一個(gè)界定（這些人如同科斯一樣，重新界定其身份都并不是沒(méi)有理由或沒(méi)有可能的），那么似乎就該是經(jīng)濟(jì)學(xué)悲嘆了。而最典型的也許是如今在經(jīng)濟(jì)學(xué)界很“火”的博弈論。我不想在此追溯博弈論的“原產(chǎn)地”，但可以確定地說(shuō)，博弈論并不是經(jīng)濟(jì)學(xué)的傳統(tǒng)產(chǎn)品；僅僅從“囚徒困境”這個(gè)名字就可以知道它是個(gè)“雜種”。1995年因博弈論研究而獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的納什先生根本就沒(méi)有進(jìn)行過(guò)任何傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。而且，從知識(shí)社會(huì)學(xué)上看，任何學(xué)科，當(dāng)它“入侵”其他領(lǐng)域時(shí)，它自身也必然會(huì)面臨著某種被蠶食、侵蝕的危險(xiǎn)。知識(shí)/權(quán)力并不必定為某個(gè)人、某個(gè)學(xué)科所獨(dú)占。但是，面對(duì)這種狀況，我們并沒(méi)有聽(tīng)見(jiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)家驚呼“數(shù)學(xué)帝國(guó)主義”、“社會(huì)學(xué)帝國(guó)主義”或“法學(xué)帝國(guó)主義”，也沒(méi)有很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)學(xué)不倫不類。

因此，我們就要問(wèn)為什么會(huì)這樣？我們可以簡(jiǎn)單回答說(shuō)，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究現(xiàn)在很熱，因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家有自信。其實(shí)如果從財(cái)政或就業(yè)來(lái)看，未必如此。至少在美國(guó)，法學(xué)院都比經(jīng)濟(jì)系更為有錢，畢業(yè)生就業(yè)更有保障，收入也更高。很顯然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的自信心并不來(lái)自他們更有錢或就業(yè)便利，而是“功夫在詩(shī)外”。我們還可以回答說(shuō)，我們反對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的擴(kuò)張是因?yàn)橄Ｍ３謬?yán)格的學(xué)科學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。我當(dāng)然尊敬這種學(xué)術(shù)責(zé)任感和榮譽(yù)感，但是我們不可能用“跑馬占地”的方式，以靠定義取勝的方式來(lái)維護(hù)學(xué)科傳統(tǒng)，重要的是要拿出令人信服的成果來(lái)。學(xué)術(shù)傳統(tǒng)從來(lái)是通過(guò)學(xué)術(shù)成果，而不是通過(guò)劃分邊界來(lái)延續(xù)的。必須看到，學(xué)術(shù)世界同樣是殘酷的，學(xué)術(shù)研究也是一種產(chǎn)品，最終要靠征服學(xué)術(shù)消費(fèi)者的心來(lái)選擇。當(dāng)然，我這樣說(shuō)也許本身就已證明我是經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義的一個(gè)俘虜，但又未必如此。一個(gè)真正有實(shí)力和自信心 2 的學(xué)科和學(xué)者應(yīng)當(dāng)保持一種開(kāi)放的心態(tài)，一種魯迅先生說(shuō)的“漢唐氣象”。

而且，退一萬(wàn)步，我們要問(wèn)，我們究竟是為了什么而進(jìn)行研究？在我看來(lái)，引發(fā)我們思考和研究的并不是學(xué)科本身（盡管我們只有在某個(gè)或某幾個(gè)學(xué)科的傳統(tǒng)中，才有可能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，才可能找到研究問(wèn)題的進(jìn)路），而是現(xiàn)實(shí)生活中的問(wèn)題。既然社會(huì)生活本身并不是按照我們現(xiàn)在的學(xué)科劃分那么界定明晰的，既然每個(gè)社會(huì)問(wèn)題都可能同時(shí)具有多個(gè)學(xué)科的維度，既然經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是人類最基本的社會(huì)活動(dòng)之一，既然人們?cè)谶@個(gè)領(lǐng)域所形成的思維和行為方式不可能不彌散到人的其他活動(dòng)領(lǐng)域，那么，有什么理由說(shuō)某些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)由某個(gè)學(xué)科獨(dú)占呢？因此，只要一個(gè)學(xué)者關(guān)心的是真實(shí)世界中的問(wèn)題，那么就不可能，也不應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的學(xué)科邊界“飲馬長(zhǎng)江”，而必定為其求知的好奇心所驅(qū)動(dòng)而“欲罷不能”。一個(gè)學(xué)者如果忘記了生活本身提出的問(wèn)題，而沉溺于某個(gè)學(xué)科的現(xiàn)有的定理、概念、命題，那么就不僅喪失了社會(huì)責(zé)任感，而且喪失了真正的自我，也喪失了學(xué)術(shù)，因?yàn)樗浟撕５赂駹柕哪莻€(gè)“存在”。也正是在問(wèn)題的導(dǎo)向下，真正的學(xué)者才從來(lái)不會(huì)作繭自縛，而是總是試圖不斷自我超越。只要看看中外的真正的大學(xué)者、大思想家，無(wú)論是孔子、老子、柏拉圖、亞里士多德還是馬克思或韋伯，我們都很難給他們作一個(gè)精確的學(xué)科定位。這不僅是因?yàn)樗麄儚膩?lái)都不是為了學(xué)術(shù)而生活，而是因?yàn)樯疃鴮W(xué)術(shù)的。因此，重要的是思想和學(xué)術(shù)成果，而不是學(xué)科的領(lǐng)域。

二．

我并不因此否認(rèn)學(xué)科傳統(tǒng)的重要性，也并不因此主張廢棄現(xiàn)有的學(xué)科分類。傳統(tǒng)是我們可能研究問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)，我國(guó)目前許多學(xué)科的發(fā)展之所以不盡人意恰恰是因?yàn)槠淙狈φ嬲龍?jiān)實(shí)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)；[9]而且現(xiàn)有的學(xué)科體系作為是一種實(shí)際運(yùn)作的制度也不是任何人試圖廢除或重建就可能實(shí)現(xiàn)的。但是，無(wú)論如何，我們不能將現(xiàn)有學(xué)科劃分視為一套先驗(yàn)的、永恒的和應(yīng)然的scheme。只要回顧人類學(xué)科的發(fā)展，我們可以看到，我們目前的知識(shí)、學(xué)科體制都是歷史演變、社會(huì)勞動(dòng)分工的產(chǎn)物。[10]這種體制從歷史演化理性來(lái)看，具有合理性，它便于知識(shí)的累積和傳承；但它確實(shí)又是許多偶然事件（例如，某個(gè)重要學(xué)者研究所跨越的領(lǐng)域、他對(duì)自我以及他人對(duì)他的定位等）碰撞的產(chǎn)物。因此，現(xiàn)有的知識(shí)體制不是一種終極真理，各個(gè)學(xué)科的邊界的界定是可變動(dòng)的，必定會(huì)隨著社會(huì)的勞動(dòng)分工而發(fā)展，隨著學(xué)科相互滲透、交叉而發(fā)展，有的甚至?xí)膶W(xué)術(shù)舞臺(tái)上消失（例如古代社會(huì)非常流行的占星學(xué)如今就從學(xué)術(shù)舞臺(tái)上消失了）。事實(shí)上，近年來(lái)，國(guó)內(nèi)外各個(gè)學(xué)科的發(fā)展都有日益交叉化的趨勢(shì)，即使是經(jīng)濟(jì)學(xué)也不例外。在這一過(guò)程中，也許有些昔日的“顯學(xué)”會(huì)失去其顯赫，也許另一些不起眼的學(xué)科變得醒目起來(lái)，或者本來(lái)就很醒目的變得格外刺眼。但只要不是過(guò)分self-important，以致有維護(hù)既得利益者之嫌疑，而是以學(xué)術(shù)發(fā)展和自我的學(xué)術(shù)興趣為重，這又有什么了不起了。這一方面，也許許多學(xué)者應(yīng)當(dāng)向一些并非為了金錢或其他物質(zhì)利益而樂(lè)此不疲的集郵者、京劇迷學(xué)習(xí)。

中國(guó)目前正處于一個(gè)重要的歷史轉(zhuǎn)型時(shí)期，許多問(wèn)題不僅是有待于深入研究，甚至根本就有待研究；對(duì)于中國(guó)的問(wèn)題，也并非如同人們很容易設(shè)想的那樣，我們已了如指掌，而是一知半解，有時(shí)甚至是根本不理解。引入的“西學(xué)”學(xué)科，固然凝結(jié)了前人的經(jīng)驗(yàn)，但決不應(yīng)當(dāng)而且也不可能成為界定中國(guó)的實(shí)際問(wèn)題之學(xué)科性質(zhì)和研究的圣經(jīng)。因此，從我們的日?；蛏鐣?huì)生活中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，并在問(wèn)題導(dǎo)向下，進(jìn)行研究，這幾乎不可避免地會(huì)出現(xiàn)這種不尊重現(xiàn)有的學(xué)科“產(chǎn)權(quán)界定”但有利于效率之提高的現(xiàn)象（又一個(gè)“經(jīng)濟(jì)學(xué)俘虜”之例證）；其 3 實(shí)，現(xiàn)在許多學(xué)者都已在不同程度上跨越了自己本來(lái)學(xué)科的界限，已經(jīng)是“你中有我，我中有你”。在這樣一個(gè)大學(xué)術(shù)背景和社會(huì)背景下，經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者進(jìn)入其他學(xué)科的傳統(tǒng)領(lǐng)域，其實(shí)是一個(gè)正常的、好的現(xiàn)象。它不僅反映出中國(guó)學(xué)者的對(duì)真實(shí)世界的關(guān)切和學(xué)術(shù)好奇心與責(zé)任心，而且他們的進(jìn)入可能激活一些實(shí)在太缺乏活力和學(xué)術(shù)理論競(jìng)爭(zhēng)的學(xué)科領(lǐng)域。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的研究并不能取代其他學(xué)科傳統(tǒng)的研究，因?yàn)椤案鞔宓牡氐蓝加性S多高招”；他們的研究也必定會(huì)出錯(cuò)。但是，難道僅僅因?yàn)槲覀冊(cè)诒緦W(xué)科之內(nèi)研究就一定不會(huì)出錯(cuò)，結(jié)果就一定更真確嗎？上帝并沒(méi)有給任何學(xué)者的研究發(fā)放其結(jié)果必定真確的保證。只要是真正的研究，那就在一定層面上，都是在積累我們共同的學(xué)術(shù)和知識(shí)傳統(tǒng)。

事實(shí)上，眼前的這本書(shū)，在我看來(lái)，就同時(shí)揉和了法學(xué)的、社會(huì)學(xué)的、政治學(xué)的研究，無(wú)論是在所涉及的內(nèi)容上，還是在所使用的方法上，盡管其作者已經(jīng)被作者的學(xué)位、工作單位以及包括作者自身在內(nèi)的其他社會(huì)標(biāo)簽體制標(biāo)識(shí)為“經(jīng)濟(jì)學(xué)家”。對(duì)于我這位法學(xué)界人來(lái)說(shuō)，它給于我的啟發(fā)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了絕大多數(shù)目前中國(guó)學(xué)者的法學(xué)（法理學(xué)的和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的）著作。它使我看到了在一些具體的世界中法律、法規(guī)和政府機(jī)構(gòu)的決策和行為是如何起作用（包括不起作用甚至起反作用）的，它讓我看到了在這些具體的世界中，社會(huì)生活是如何形成著規(guī)則，規(guī)則又怎樣改變著社會(huì)生活，以及這一切活動(dòng)的某些后果。例如，自發(fā)的股票市場(chǎng)是如何形成規(guī)則的（楊曉維文和陳郁文），政府壟斷行業(yè)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)與最后這種競(jìng)爭(zhēng)又如何打破這種壟斷的（張宇燕文），等等，這都是傳統(tǒng)的法學(xué)理論所沒(méi)有的，甚至是在傳統(tǒng)的法學(xué)概念框架中難以想象的。當(dāng)然，也許，這些個(gè)案本身并不具有普遍意義，法學(xué)界也無(wú)法直接利用；但是，它給人的啟發(fā)可能具有普遍意義，它所蘊(yùn)含的某些社會(huì)生活的常識(shí)可能具有普遍意義，這些研究者研究問(wèn)題的態(tài)度和方法可能具有普遍意義；至少，它也給我們留下了一些珍貴的歷史變遷的記錄，以及這記錄中隱含著的中國(guó)學(xué)者的思想和情感。

波斯納，這位極力推進(jìn)法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)改造（但不限于此，盡管人們習(xí)慣這樣標(biāo)簽他）的學(xué)者，曾經(jīng)說(shuō)過(guò)（大意）：即使法學(xué)家是一位社會(huì)清潔工，他們也不應(yīng)只能固守傳統(tǒng)的掃帚和拖把，而不能使用其他更為便利和有效率的工具。[11]話雖俏皮，但道理是對(duì)的；而且這道理不限于哪一個(gè)人，也不限于某一個(gè)學(xué)科。只有具備了這種常人的心態(tài)，我們也才有可能超越本來(lái)的學(xué)科，包括超越“入侵”的經(jīng)濟(jì)學(xué)“帝國(guó)主義”。

1997年6月初稿，1997年11月23日改定于北大蔚秀園

[1]《中國(guó)制度變遷的案例研究》第1集，張曙光主編，上海人民出版社，1996年。

[2]見(jiàn)，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)季刊》（香港），1997年春夏季卷，頁(yè)234－260。特別是周其仁的文章。

[3]參見(jiàn)，Richard A.Posner,“Ronald Coase and Methodology,”in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.[4]“The New Institutional Economics,”140 Journal of Institutional and Theoretical Economics(1984)第231頁(yè)?！皼](méi)有什么理由要假定絕大多數(shù)人都在從事除不幸福以外的最大化，而且即使這一點(diǎn)也不完全成功”。又請(qǐng)看，Coase, The Firm, the Market, and the Law: Essays on the Institutional Structure of Production，University of Chicago Press(1988),第4頁(yè)。那么為什么要假定企業(yè)努力將交易成本最小化，或者當(dāng)交易成本許可時(shí)企業(yè)和個(gè)人要進(jìn)行有利的貿(mào)易呢？因?yàn)椤皩?duì)于人的群體來(lái)說(shuō)，幾乎在所有情況下，都是對(duì)任何物品的更高（相對(duì)）價(jià)格 4 都會(huì)導(dǎo)致需求量的減少”（同上）。但如果人們想最大化他們的不幸福，他們?yōu)槭裁床槐M快通過(guò)購(gòu)買更多的其相對(duì)價(jià)格上揚(yáng)的商品來(lái)耗盡他們的資源呢？科斯在其他地方還說(shuō)，他會(huì)很歡迎在經(jīng)濟(jì)學(xué)中放棄“個(gè)體選擇前后一貫的”假設(shè)?！癉uncan Black,”in Coase, Essays on Economics and Economists(1994)；轉(zhuǎn)引自Posner, Overcoming Law,同前。

[5]這在社會(huì)學(xué)上也是有傳統(tǒng)的。韋伯社會(huì)學(xué)的一個(gè)重要傳統(tǒng)就是研究官僚制和各種政治權(quán)力的組織。

[6]有關(guān)的實(shí)證研究，請(qǐng)看，F(xiàn)red R.Shapiro,“The Most-Cited Law Review Articles Revisited,”Chicago-Kent Law Review(1996);又請(qǐng)看，James E.Krier and Stewart J.Schwab,“The Cathedral at Twenty-Five: Citation and Impression,”Yale Law Journal(1997)。在這兩個(gè)根據(jù)不同數(shù)據(jù)庫(kù)所作的實(shí)證研究中，科斯的這篇發(fā)表于1960年（實(shí)際是1961年）論文的引證次數(shù)都居榜首，而且遙遙領(lǐng)先，超出排名第二的論文——霍姆斯的名著《法律的道路》——近一倍。

[7] William M.Landes and Richard A.Posner,“The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study," 36 Journal of Law and Economics 385, 405(1993年)(表6)。轉(zhuǎn)引自Posner, Overcoming Law,同前。

[8]在1986－1990年間，法學(xué)雜志對(duì)科斯這一論文的引證比例上升到40％。轉(zhuǎn)引自Posner,同前。

[9]參見(jiàn)，朱蘇力，“法學(xué)研究的規(guī)范化、傳統(tǒng)與本土化”，《中國(guó)書(shū)評(píng)》（香港），1995年5月總第5期。

[10]參見(jiàn)，華勒斯坦，《開(kāi)放社會(huì)科學(xué)》，三聯(lián)書(shū)店，1997年。

[11] Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.438.

第三篇：法律社會(huì)學(xué)(朱蘇力)

法律社會(huì)學(xué)（1）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-3

第一講 總論

一、法律規(guī)則無(wú)疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時(shí)也對(duì)社會(huì)發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時(shí)候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對(duì)比。）這種現(xiàn)象存在于不同國(guó)家、地區(qū)以及同一國(guó)家地區(qū)的不同時(shí)期中。為什么會(huì)這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯?wèn)題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象。法律社會(huì)學(xué)正是要研究社會(huì)的基本條件對(duì)法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會(huì)學(xué)最主要的研究?jī)?nèi)容之一，也是歐洲法律社會(huì)學(xué)的主要內(nèi)容。比如，熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個(gè)社會(huì)生活環(huán)境的問(wèn)題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會(huì)即現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)設(shè)計(jì)的。

另外，法律社會(huì)學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實(shí)施看作是社會(huì)博弈。一項(xiàng)法律制定出來(lái)后，必然會(huì)引起人們的社會(huì)博弈，不可能要求人們完全的毫無(wú)反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。）每個(gè)人對(duì)法律都會(huì)有所反應(yīng)。

法律社會(huì)學(xué)是對(duì)法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會(huì)問(wèn)題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒(méi)有什么問(wèn)題；但一旦放到社會(huì)中去，問(wèn)題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會(huì)有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會(huì)有什么變化由此檢查機(jī)關(guān)的資源配置又會(huì)有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見(jiàn)蘇力《一個(gè)不公正的司法解釋》）

法律社會(huì)學(xué)當(dāng)然不能包治百??；但是，法律社會(huì)學(xué)可以看到社會(huì)條件、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個(gè)人的行動(dòng)對(duì)法律的影響。

很多問(wèn)題都可以納入法律社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問(wèn)題，以及在國(guó)際交往中出現(xiàn)的不同社會(huì)的不同做法如對(duì)待安樂(lè)死的態(tài)度問(wèn)題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問(wèn)題而對(duì)安樂(lè)死相當(dāng)慎重。（再如人工流產(chǎn)問(wèn)題，一夫一妻制和一夫多妻制的問(wèn)題，等等。）我們僅僅通過(guò)概念法學(xué)的角度都很難理解這些問(wèn)題。只有把部門法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問(wèn)題才能達(dá)到很好的認(rèn)識(shí)和解決。

正因?yàn)橐陨系脑颍P(guān)于法律社會(huì)學(xué)，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過(guò)多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

二、法律社會(huì)學(xué)既是一門新的學(xué)科，又是一門古老的學(xué)科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來(lái)進(jìn)行的，而是依靠他們的直覺(jué)和？如柏拉圖是從社會(huì)正義的角度考慮法治的問(wèn)題的，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來(lái)又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對(duì)政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國(guó)家疆土問(wèn)題以及中產(chǎn)階級(jí)問(wèn)題等?？鬃釉唬旱略谛滔取W古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問(wèn)題。（如《利維坦》雖然說(shuō)的是自然法，卻主要談的是國(guó)家。）

真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個(gè)意義上，法律社會(huì)學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書(shū)中提到了法律與地理、氣候、政體、國(guó)家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來(lái)是很荒謬的，但是其分析問(wèn)題的思路是正確的，揭露了很多人們沒(méi)有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會(huì)綜合條件。

近代意義的法社會(huì)學(xué)的兩大傳統(tǒng)實(shí)在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。

在歐洲是一個(gè)傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識(shí)傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對(duì)后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來(lái)的對(duì)法律自身過(guò)多的關(guān)注的狀況。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對(duì)法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響?，F(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個(gè)傳統(tǒng)是英美特別是美國(guó)的法律社會(huì)學(xué)。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來(lái)的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是從判例中發(fā)展起來(lái)的。這個(gè)傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)時(shí)，美國(guó)開(kāi)始進(jìn)入了帝國(guó)主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)問(wèn)題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。他們必須面對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)條件和狀況?；裟匪拐f(shuō)：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”、“將來(lái)法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多佐說(shuō)“法律的終極目的是社會(huì)福利”等，都是體現(xiàn)了對(duì)法律形式主義、法條主義的反動(dòng)。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識(shí)，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀(jì)60年代以后，美國(guó)乃至整個(gè)世界上出現(xiàn)了很多的問(wèn)題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問(wèn)題、種族問(wèn)題等，促進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展。在這一時(shí)期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有?？乱约瓣U釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會(huì)學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個(gè)學(xué)科依靠多種學(xué)科知識(shí)解決某一個(gè)問(wèn)題，被稱為法律和社會(huì)科學(xué)（law and social sciences）。

總的來(lái)說(shuō)，從宏觀的角度講，法律社會(huì)學(xué)是作為一個(gè)單獨(dú)的學(xué)科而存在的，有自己的研究對(duì)象和方法，主要研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對(duì)部門法雖有啟發(fā)性，但對(duì)適用法律并無(wú)太大影響。這種意義上的社會(huì)學(xué)在現(xiàn)代社會(huì)比較弱化。而微觀意義上的法律社會(huì)學(xué)并沒(méi)有明確的學(xué)科界限，它是研究一個(gè)具體的法律問(wèn)題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個(gè)傳統(tǒng)：一是以問(wèn)題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問(wèn)題展開(kāi)研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等（如心理學(xué)對(duì)刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當(dāng)然，這些劃分都不是絕對(duì) 2 的。

中國(guó)正處于社會(huì)變革的重大時(shí)期，單靠法條主義不可能是中國(guó)法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個(gè)問(wèn)題。

法律社會(huì)學(xué)（2）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-8

第二講 馬克思的貢獻(xiàn) 上

法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說(shuō)上。比如說(shuō)法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說(shuō)中國(guó)人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒(méi)有什么意義。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)觀察一個(gè)現(xiàn)象對(duì)另一個(gè)現(xiàn)象的影響，而不是一個(gè)概念對(duì)另一個(gè)概念的影響。任何一個(gè)概念都可以變成一個(gè)可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰(shuí)比較心軟，“心軟”這個(gè)比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女性比較心軟的人會(huì)舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，看見(jiàn)別人的悲傷會(huì)表示同情，等等。又如“這個(gè)人太壞”，為什么？肯定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實(shí)也是通過(guò)對(duì)犯罪人的行為推測(cè)出來(lái)的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過(guò)強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來(lái)談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對(duì)法律與社會(huì)的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒(méi)有看到經(jīng)濟(jì)對(duì)法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對(duì)理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。

馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會(huì)看成是一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)。把社會(huì)看成一個(gè)整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級(jí)或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因?yàn)槲覀兇蠖鄶?shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)（正因?yàn)樯顥l件允許了，才會(huì)有保護(hù)動(dòng)物的善舉。我們無(wú)法想象一個(gè)饑寒交迫的農(nóng)民會(huì)參加什么保護(hù)動(dòng)物組織。又如，古代社會(huì)為什么會(huì)株連九族，并不能簡(jiǎn)單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實(shí)際上這跟當(dāng)時(shí)人們的生活背景如一個(gè)家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當(dāng)時(shí)國(guó)家力量弱小，只能以這種方式維持社會(huì)秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會(huì)為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個(gè)角度去研究）。

我們研究任何社會(huì)的法律問(wèn)題，都要結(jié)合當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會(huì)結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說(shuō)的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運(yùn)階級(jí)分析、3 利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問(wèn)題是誰(shuí)流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對(duì)資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的核心原則？許多人認(rèn)為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對(duì)此作出了分析。

馬克思認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨(dú)立的個(gè)體，不依附于對(duì)方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進(jìn)行。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。工人的勞動(dòng)力是商品而不是工人個(gè)人，工人個(gè)人是自由的。不僅如此，交換過(guò)程也應(yīng)當(dāng)是平等的（古典經(jīng)濟(jì)學(xué)由于強(qiáng)調(diào)“主觀價(jià)值”而對(duì)這一命題持不同意見(jiàn)），每個(gè)人都關(guān)注自己的利益，因?yàn)榻粨Q而發(fā)生聯(lián)系。？

恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會(huì)的角度做了分析，他指出，國(guó)際貿(mào)易要求商品所有者的流動(dòng)不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動(dòng)力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。

在這種情況下，資本主義社會(huì)整個(gè)刑法發(fā)生了變化，開(kāi)始強(qiáng)調(diào)個(gè)體形，不再株連九族。（考慮一下“父?jìng)舆€”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織形式與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系。）

但馬克思并沒(méi)有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟(jì)上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個(gè)無(wú)產(chǎn)階級(jí)來(lái)，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個(gè)階級(jí)之間的這種對(duì)立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性的。

※關(guān)于猶太人問(wèn)題。

猶太人流落歐洲各國(guó)。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響嗎？但是同時(shí)代的印第安人和黑人為什么沒(méi)有獲此待遇？

是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個(gè)一般化的過(guò)程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國(guó)家。

問(wèn)題的產(chǎn)生不是哪個(gè)觀念的產(chǎn)物，而是社會(huì)力量綜合起作用的過(guò)程。這正是譜系學(xué)的方法。

※美國(guó)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。

1865年南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，美國(guó)制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開(kāi)始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。4 后來(lái)美國(guó)社會(huì)也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個(gè)判決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。

為什么同樣的法律會(huì)在不同時(shí)期發(fā)生不同結(jié)果？

美國(guó)社會(huì)學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國(guó)家都是小國(guó)，而美國(guó)則是個(gè)大國(guó)，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對(duì)奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒(méi)有有效的進(jìn)行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒(méi)有辦法免于歧視。

20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國(guó)的變化。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會(huì)發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對(duì)南方大農(nóng)場(chǎng)的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時(shí)期針對(duì)蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動(dòng)。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動(dòng)得以發(fā)展。（對(duì)我國(guó)的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個(gè)德國(guó)學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。

19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會(huì)卻主要是監(jiān)禁等自由刑。

學(xué)者們拒絕認(rèn)為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)快時(shí)，勞動(dòng)力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來(lái)使用勞動(dòng)力的，勞動(dòng)力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。

但為什么勞動(dòng)力過(guò)剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？?jī)晌粚W(xué)者認(rèn)為是路徑依賴。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識(shí)形態(tài)的窠臼。

美國(guó)的學(xué)者進(jìn)一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。成反比。他們做個(gè)一個(gè)實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）

蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會(huì)不常見(jiàn)。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們?cè)谝欢〞r(shí)期內(nèi)創(chuàng)造出的價(jià)值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強(qiáng)調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對(duì)價(jià)值的抽象化，人們也以抽象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切?？傊?，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會(huì)基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※ 19世紀(jì)英國(guó)的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。

有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。其實(shí)中世紀(jì)英國(guó)適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來(lái)后才嚴(yán)酷起來(lái)，大概200多種死刑。根據(jù)國(guó)會(huì)的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當(dāng)時(shí)英國(guó)走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì) 5 控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來(lái)，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財(cái)產(chǎn)特別是動(dòng)產(chǎn)犯罪的增多），同時(shí)陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對(duì)，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這些變化是經(jīng)濟(jì)上的因素，是社會(huì)變遷的要求。

法律社會(huì)學(xué)（3）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-18

1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來(lái)后，到底有那些影響，又會(huì)影響誰(shuí)？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。

資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是特殊的，其特殊性在于參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤(rùn)的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對(duì)長(zhǎng)期利潤(rùn)的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長(zhǎng)期收益而不是短期投機(jī)。這種長(zhǎng)期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對(duì)各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測(cè)并提出對(duì)策，保證收到預(yù)期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過(guò)來(lái)，這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此，法律就不能太講究具體問(wèn)題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn)，同時(shí)業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國(guó)家對(duì)于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性

實(shí)質(zhì)理性

形式非理性

實(shí)質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說(shuō)的原則、原理。

實(shí)質(zhì)：具體的，個(gè)別的，不系統(tǒng)的。

理性：運(yùn)用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對(duì)于最佳手段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實(shí)質(zhì)非理性

例子：所羅門國(guó)王對(duì)于兩個(gè)婦女爭(zhēng)奪一個(gè)孩子的判決。

分析：沒(méi)有人知道國(guó)王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、6 公道的。（沒(méi)有人知道其規(guī)則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過(guò)程沒(méi)辦法預(yù)測(cè)。

(3)、實(shí)質(zhì)理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。

分析：推理過(guò)程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國(guó)最高法院審理了一個(gè)案子。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機(jī)動(dòng)運(yùn)輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說(shuō)法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過(guò)程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認(rèn)為無(wú)法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)相對(duì)主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對(duì)的。這只是一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來(lái)的理想型的概念，幫助我們理解各時(shí)代、各民族的法律。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來(lái)說(shuō)，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個(gè)人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對(duì)刑法也有作用）

這并不是說(shuō)我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對(duì)于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識(shí)的認(rèn)同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強(qiáng)調(diào)了專門人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化?，F(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語(yǔ)。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國(guó)家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級(jí)要服從上級(jí)，但不是服從作為上級(jí)的那個(gè)個(gè)人，實(shí)際是服從法律。（注意這也不是絕對(duì)的。）

只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作。現(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。

韋伯對(duì)此提出了一系列的原則：

○公務(wù)是連續(xù)的，不因個(gè)人的原因而中斷

○機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的a． 官員適用非個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。

b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究

c． 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制

○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分

○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之

個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開(kāi)的?？梢允褂脠?zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對(duì)使用負(fù)責(zé)。

○官員沒(méi)有權(quán)力處理他的職務(wù)，無(wú)權(quán)出售和繼承

○所有的公文必須通過(guò)文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)

（3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測(cè)，有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒(méi)辦法具體問(wèn)題具體分析，乃至形成一個(gè)鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見(jiàn)到現(xiàn)代性的危及的人之一。）

（4）對(duì)于中國(guó)的啟示。

法律社會(huì)學(xué)（4）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-23

迪爾凱姆，近代法國(guó)最著名的社會(huì)科學(xué)家。主要著作有：《論社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個(gè)體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實(shí)證研究和宏觀把握。把個(gè)人看作是社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺(jué)，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點(diǎn)。）

其實(shí)證主義和功能主義的研究方法對(duì)后世產(chǎn)生重要影響。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性。認(rèn)為只有把人放到社會(huì)中才能理解。最重要的還是要研究社會(huì)是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問(wèn)題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)問(wèn)題。

與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個(gè)體主義，總是在把握總體的情況下研究個(gè)體。

比如他對(duì)于自殺的研究。個(gè)別看來(lái)，似乎自殺總是一個(gè)個(gè)人的事情，與個(gè)人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國(guó)的的自殺統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)總結(jié)起來(lái)進(jìn)行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗 8 教信仰、年齡、性別等等因素對(duì)于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個(gè)個(gè)人選擇的問(wèn)題，不是一個(gè)個(gè)人想不開(kāi)的問(wèn)題，而是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題。

社會(huì)事實(shí)。

迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)從經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)研究社會(huì)，這是可能的。但事實(shí)并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺(jué)到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會(huì)關(guān)系。所以我們才理解社會(huì)、國(guó)家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實(shí)與我們看到的太陽(yáng)、石頭等不同，它們是社會(huì)事實(shí)。

社會(huì)事實(shí)，就是不易改變的、對(duì)個(gè)人有強(qiáng)制的、對(duì)人的行為有社會(huì)制約的、凌駕于個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對(duì)社會(huì)具有制約性的方式。

比如社會(huì)學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對(duì)我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會(huì)事實(shí)呢？借助可見(jiàn)標(biāo)志。通過(guò)這種可見(jiàn)標(biāo)志來(lái)觀察之。（仍可以男女誰(shuí)有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測(cè)量的事實(shí)。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會(huì)事實(shí)，兵不一定需要通過(guò)法條規(guī)定、法律執(zhí)行來(lái)表征。

法律同時(shí)又是一個(gè)社會(huì)的可見(jiàn)標(biāo)志?？梢杂脕?lái)觀察一個(gè)社會(huì)的連帶關(guān)系，一體化過(guò)程。

社會(huì)整合問(wèn)題

迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)是一種機(jī)械性一體化的社會(huì)，而現(xiàn)代社會(huì)是一種有機(jī)一體化的社會(huì)。

在傳統(tǒng)社會(huì)，沒(méi)有太大的社會(huì)分工，人們是通過(guò)社區(qū)的、每個(gè)個(gè)體的宗教、文化、種族、語(yǔ)言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個(gè)社會(huì)的核心標(biāo)準(zhǔn)。人們?nèi)狈€(gè)性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會(huì)的共同觀念、情感。這種集體良知不是個(gè)體能改動(dòng)的，是一種保守勢(shì)力，任何人侵犯之都會(huì)受到懲罰。

在現(xiàn)代社會(huì)，表面上看去每個(gè)個(gè)人都是自由自在的，但其實(shí)不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動(dòng)的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會(huì)分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時(shí)履行著不同的社會(huì)職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾?，集體良知碎裂化，個(gè)人主義取代了原來(lái)的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導(dǎo)致社會(huì)瓦解，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會(huì)仍然能保持連帶，這種連帶對(duì)維系社會(huì)更有力，是一種有機(jī)連帶。

不過(guò)，我們知道，所有的社會(huì)都不絕對(duì)是上述兩種社會(huì)中的一種，沒(méi)有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會(huì)。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會(huì)呢？最重要的標(biāo)志就是法律。

兩類社會(huì)存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對(duì)個(gè)人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個(gè)社會(huì)中某種行為與社會(huì)的共同良知相背，就會(huì)受到社會(huì)的嚴(yán)厲懲罰，即使這種行為未必有社會(huì)危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會(huì)和諧遭到破壞，保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化社會(huì)共識(shí)。

賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來(lái)弄亂的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)。民、商是典型的賠償型 9 法律。通過(guò)這種法律使社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

在原始社會(huì)，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會(huì)，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。

與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個(gè)強(qiáng)有力的中央法律實(shí)施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機(jī)構(gòu)保證法律實(shí)施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。

社會(huì)失范和犯罪現(xiàn)象

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，會(huì)出現(xiàn)社會(huì)失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會(huì)增加。社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會(huì)帶來(lái)一定的社會(huì)失范問(wèn)題。

犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，其實(shí)就是對(duì)社會(huì)集體良知的侵犯。（在人類社會(huì)有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會(huì)受到懲罰?！拔覀儾皇且?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。）一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會(huì)的集體良知有關(guān)。

迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個(gè)社會(huì)秩序的組成部分，任何社會(huì)都需要犯罪。犯罪是社會(huì)發(fā)現(xiàn)和制造出來(lái)的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會(huì)內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會(huì)需要犯罪來(lái)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

功能1：社會(huì)可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會(huì)的集體良知。如歐洲中世紀(jì)瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實(shí)里面并不存在因果關(guān)系，而是對(duì)社會(huì)的一種穩(wěn)定，為社會(huì)找一個(gè)發(fā)泄口。是把社會(huì)統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會(huì)的“罪己詔”。

功能2：增進(jìn)社會(huì)發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對(duì)社會(huì)限制的突破，使社會(huì)限制減少?gòu)亩股鐣?huì)更有活力。并可以幫助社會(huì)形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會(huì)學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。

影響和評(píng)議：

影響很大。

芝加哥學(xué)派由此而來(lái)?！笆Х秾W(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會(huì)的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點(diǎn)，主張廢除對(duì)妓女、毒品的限制。

《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會(huì)的文化越發(fā)展，社會(huì)分層越多，財(cái)富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越多，則法律越多。

同時(shí)，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會(huì)共同的集體良知掩蓋了階級(jí)性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個(gè)社會(huì)中所有人的集體良知。解禁妓女，其實(shí)是一個(gè)男人的視角。

2、功能主義本身很難預(yù)測(cè)。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個(gè)部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。

其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類學(xué)正是來(lái)源于此。

人類學(xué)其實(shí)基本上沒(méi)有明確的研究對(duì)象。開(kāi)始研究無(wú)文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來(lái)越少，后來(lái)開(kāi)始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。

人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來(lái)，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無(wú)法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。

由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開(kāi)始的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權(quán)力創(chuàng)造知識(shí)?！保┙F(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類學(xué)。

后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開(kāi)始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來(lái)。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無(wú)需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見(jiàn)。沒(méi)有普適性的法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

法律社會(huì)學(xué)（5）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-28

第五講：法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個(gè)部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。

其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類學(xué)正是來(lái)源于此。

人類學(xué)其實(shí)基本上沒(méi)有明確的研究對(duì)象。開(kāi)始研究無(wú)文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來(lái)越少，后來(lái)開(kāi)始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。

人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來(lái)，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無(wú)法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。

由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開(kāi)始的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權(quán)力創(chuàng)造知識(shí)?！保┙F(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類學(xué)。

后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開(kāi)始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來(lái)。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無(wú)需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見(jiàn)。沒(méi)有普適性的法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

二、法律人類學(xué)對(duì)法學(xué)研究的貢獻(xiàn)

1、對(duì)于單線進(jìn)化論的批判。指出法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物而是一個(gè)文化的產(chǎn)物，這個(gè)文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來(lái)取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會(huì)變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國(guó)實(shí)行的不是很好？在很大程度上與熟人社會(huì)有關(guān)。）

2、關(guān)于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會(huì)也有糾紛及其解決機(jī)制。那里也有實(shí)體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒(méi)有成文而已。說(shuō)他們沒(méi)有法律，乃是說(shuō)他們沒(méi)有成文法，沒(méi)有西方法的一些特征，沒(méi)有西方的司法機(jī)關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說(shuō)過(guò)，當(dāng)一個(gè)人 12 覺(jué)得有義務(wù)遵守它的時(shí)候，它就是法律。部落法律就是該部落社會(huì)習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。

這樣對(duì)于法律的理解有助于擴(kuò)展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個(gè)“民間法”的概念。當(dāng)然，民間法的稱謂可能有些問(wèn)題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國(guó)家、超階級(jí)的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強(qiáng)權(quán)者的影響，或受國(guó)家意識(shí)形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國(guó)家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個(gè)社會(huì)中同時(shí)有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實(shí)，這種法律多元存在于任何一個(gè)社會(huì)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家也不例外，如美國(guó)（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會(huì)的需要。

法律社會(huì)學(xué)（6）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-3-7

女權(quán)主義與法學(xué)研究

一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問(wèn)題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問(wèn)題、民族問(wèn)題、性別問(wèn)題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。這個(gè)流派以女性為主，但并不都是女性。

內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權(quán)主義

照搬18、19世紀(jì)英國(guó)的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認(rèn)為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團(tuán)結(jié)起來(lái)選舉出她們的代理人進(jìn)入議會(huì)從而改變她們的現(xiàn)狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問(wèn)題。而我們實(shí)際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰(shuí)為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級(jí)等。）強(qiáng)調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對(duì)婦女的壓迫為代價(jià)。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對(duì)婦女的暴力。沒(méi)有考慮到社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題對(duì)婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權(quán)主義

認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個(gè)人的事情而是全人類解放的一個(gè)組成部分。如果一個(gè)社會(huì)中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒(méi)有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國(guó)家的起源》是馬克思主義對(duì)于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運(yùn)動(dòng)的前提，使女性從社會(huì)生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入中心，社會(huì)地位的重要性加強(qiáng)。女性的社會(huì)交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運(yùn)動(dòng)的婦女解放運(yùn)動(dòng)。

3、激進(jìn)的女權(quán)主義

二戰(zhàn)后形成的。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認(rèn)為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點(diǎn)建立在當(dāng)時(shí)社會(huì)的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對(duì)科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點(diǎn)在于細(xì)致的考察了婦女特殊的原因。但過(guò)分強(qiáng)調(diào)男女差別，使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，把男女不平等固定化，當(dāng)他們?cè)V諸的科技不能解決問(wèn)題的時(shí)候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）

認(rèn)為男女生理、心理上的差別是一個(gè)因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟(jì)的因素、文化的因素。而且，還要對(duì)以男權(quán)主義為中心的文化進(jìn)行批判，對(duì)現(xiàn)行政治、法律制度進(jìn)行批判。建立全新的視角。

二、貢獻(xiàn)

1、研究的問(wèn)題

女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問(wèn)題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對(duì)婦女的性犯罪等問(wèn)題。讓社會(huì)聽(tīng)到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業(yè)上的性別歧視問(wèn)題

在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會(huì)財(cái)產(chǎn)呢？但這里有一個(gè)兩難問(wèn)題：若允許私有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認(rèn)為是不創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的，至少?zèng)]有給其雇主創(chuàng)造價(jià)值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國(guó)家進(jìn)行干預(yù)，那么，國(guó)家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)）

（2）人工流產(chǎn)問(wèn)題

如果承認(rèn)婦女是獨(dú)立的個(gè)人，則就應(yīng)當(dāng)可以對(duì)自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實(shí)并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟整個(gè)社會(huì)的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認(rèn)為受孕是生命的開(kāi)始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。其實(shí)，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價(jià)值的上升意味著另一種婦女價(jià)值的貶低。傳統(tǒng)女性反對(duì)人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會(huì)不會(huì)有侮辱女性的傾向？會(huì)不會(huì)有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會(huì)貶低女性，鼓吹對(duì)女性的征服，會(huì)造成對(duì)所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標(biāo)準(zhǔn)。另外確實(shí)有一些描寫色情的現(xiàn)實(shí)主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實(shí)不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對(duì)女性的性犯罪問(wèn)題

關(guān)于強(qiáng)奸?，F(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強(qiáng)有力的，但是又不能太過(guò)，否則又可能反過(guò)來(lái)造成男性的危險(xiǎn)。

關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對(duì)于女性來(lái)講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對(duì)于男權(quán)主義文化的批判

男女文化不同論

認(rèn)為男女由于心理、生理、社會(huì)教育等原因，形成不同的聲音。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個(gè)人主義、法律規(guī)定；而女性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺(jué)、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會(huì)說(shuō)：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。

法律也保護(hù)婦女，但許多保護(hù)是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對(duì)女性的保護(hù)，通過(guò)這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問(wèn)題是，女性的工作沒(méi)有了，而且，如果是因?yàn)榕屡允艿轿耆?，為什么要解除女性的職?wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過(guò)這里還有一個(gè)成本的問(wèn)題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位置。

3、女權(quán)主義方法論

（1）著重研究婦女問(wèn)題

（2）具體問(wèn)題不是用一個(gè)系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問(wèn)題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義。強(qiáng)調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義

三、評(píng)價(jià)

女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進(jìn)女權(quán)主義過(guò)分強(qiáng)調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個(gè)規(guī)則失去了意義，增加了社會(huì)成本。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽(tīng)起來(lái)很好聽(tīng)，但在高度工商社會(huì)中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。

當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國(guó)，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在很大程度上對(duì)女性不利。最終來(lái)說(shuō)，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。

女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問(wèn)題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問(wèn)題：如形式主義的問(wèn)題，程序的問(wèn)題等等。

所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問(wèn)題并且可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。

第四篇：朱蘇力法理學(xué)上課實(shí)況

第一講 何為法律

法理學(xué)這門課還是比較難的，我在給大家上課的時(shí)候也是忐忑不安的，害怕自己給大家講的太淺或者說(shuō)講的太一般，我們這個(gè)課在理論上有64個(gè)課時(shí)，每周上兩次課，每次課是兩節(jié)課的時(shí)間，所以這個(gè)課時(shí)量跟你們學(xué)的其他的專業(yè)課相比較還是比較大的。其實(shí)這個(gè)課程呢是不適合采用教科書(shū)的，當(dāng)然不用教科書(shū)有好處也有弊端，好處在什么地方呢？我們知道我們現(xiàn)在的學(xué)習(xí)已經(jīng)不在是僅僅應(yīng)付考試而學(xué)習(xí)的，最終來(lái)講是我們要通過(guò)學(xué)習(xí)來(lái)掌握法律，對(duì)法律問(wèn)題的思考，提高我們解決問(wèn)題分析問(wèn)題的能力，但是不好在什么地方呢？將來(lái)你們要去考統(tǒng)一司法考試的時(shí)候，你可能得重新去準(zhǔn)備，不過(guò)反正到時(shí)候要考統(tǒng)一司法考試你也還是得去準(zhǔn)備的，因?yàn)槟壳案鱾€(gè)學(xué)校所教的法理都是不一樣的，現(xiàn)在每個(gè)學(xué)校都試圖把自己學(xué)校的法理提升下，那么在統(tǒng)一司法考試中事實(shí)上很所都是教條，而我們學(xué)法律最重要就是要注意就是說(shuō)在法學(xué)里面很多問(wèn)題其實(shí)是沒(méi)有結(jié)論的，而統(tǒng)一司法考試是說(shuō)所有的問(wèn)題都是有結(jié)論的，法律問(wèn)題有一個(gè)合乎情理的問(wèn)題，但是沒(méi)有絕對(duì)意義上的對(duì)錯(cuò)的問(wèn)題。你好比你說(shuō)我殺了人，判無(wú)期可以，難道判死緩就不行了嗎？在假如我貪污了，判我十年是對(duì)了，但是判九年呢？就錯(cuò)了嗎？該對(duì)我進(jìn)行罰款，罰一百就對(duì)了，罰九十就錯(cuò)了嗎？法律其實(shí)本身就不是那么精確的，只不過(guò)是許多法學(xué)家要未造成很精確。為什么呢？很簡(jiǎn)單就是要騙人，要欺騙很多的普通的善良的老百姓，不然怎么去收費(fèi)呢？我們?cè)趯W(xué)習(xí)法學(xué)的時(shí)候既要熱愛(ài)他，又要嘲笑他，你們做事情的時(shí)候一定要認(rèn)真，但是也要及時(shí)的反過(guò)來(lái)思考下這個(gè)東西真的是這么一回事嗎？（領(lǐng)導(dǎo)讓職員加班連續(xù)加工2天，并且加班時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，職工之后反抗結(jié)果被算成曠工外加扣獎(jiǎng)金），我們看下我們勞動(dòng)合同法上的一些規(guī)定。你們?cè)趯W(xué)習(xí)的過(guò)程中要學(xué)會(huì)去培養(yǎng)這樣的一種能力，那么就可以達(dá)到深入淺出，那么對(duì)自身也算是一種提高。

帕斯卡爾，是十五世紀(jì)、十六世紀(jì)著名的哲學(xué)家，同時(shí)他也是一個(gè)天主教徒，還是著名的數(shù)學(xué)家，是最早對(duì)統(tǒng)計(jì)概率的研究者，他論證信仰上帝的一種論證方式就是用概率理論來(lái)說(shuō)的，就是說(shuō)一個(gè)人不信上帝有什么好處，不信上帝有什么壞處，就是說(shuō)上帝萬(wàn)一存在呢，那我們不信那不是自然要倒霉了么，因此為了保險(xiǎn)起見(jiàn)還是要去相信上帝的。他講的就是敢嘲笑哲學(xué)者方為真哲學(xué)家，那么對(duì)待學(xué)術(shù)也是要如此，尤其是法理。法理不是關(guān)系具體的法條怎么適用的，關(guān)系到這些法條這些法律制度這些規(guī)則這些原則這些概念，是怎么發(fā)生的，他們背后到底起著什么作用，整體的法律起什么作用。因此最重要的是通過(guò)學(xué)法理，去培養(yǎng)自己一種理論思考的能力，并不僅僅是邏輯思考的問(wèn)題，對(duì)問(wèn)題總體的把握，對(duì)政治的把握，對(duì)經(jīng)濟(jì)、對(duì)社會(huì)的把握，注意并不是說(shuō)你們一定要去學(xué)政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)或者說(shuō)是學(xué) 1 其他的學(xué)科，而是指你有基本的把你平常生活當(dāng)中獲得的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等等各方面的東西都可以把他們變成你法學(xué)家思考的一個(gè)精神，因?yàn)榉晒倘皇巧鐣?huì)當(dāng)中一個(gè)重要的制度之一，最重要的機(jī)制之一，但他一定是在一個(gè)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面的共同協(xié)調(diào)下去起作用的，因此千萬(wàn)不能把法律看作是絕對(duì)的，不能把法律至上看成是老師至上，或者是法學(xué)家至上，變成了這個(gè)法律人至上，這個(gè)就錯(cuò)了，你需要對(duì)自己的學(xué)業(yè)自己的工作自己的學(xué)術(shù)有一種最高的關(guān)切，但是在思考整個(gè)中國(guó)問(wèn)題的時(shí)候卻不是把他放在第一位的，而是用你的立場(chǎng)你的知識(shí)為這個(gè)社會(huì)的利益，社會(huì)的福利，而不是說(shuō)因?yàn)槲蚁矚g這個(gè)學(xué)科，我在學(xué)這個(gè)學(xué)科，那么這樣以來(lái)就跟地方保護(hù)主義沒(méi)什么區(qū)別了，大家想想看是不是這樣。地方保護(hù)主義就是說(shuō)我這個(gè)地方是最重要的，因此其他地方都是不重要的，所以要對(duì)這個(gè)地方進(jìn)行保護(hù)，所以大家一定要在學(xué)習(xí)法律的過(guò)程當(dāng)中獲得一個(gè)對(duì)自己本學(xué)科自己能力，對(duì)自己本學(xué)科的借鑒性要有適度的理解。如果說(shuō)法學(xué)這個(gè)制度化，任何制度職能解決一些問(wèn)題，法學(xué)、法理學(xué)職能解決一些問(wèn)題，整個(gè)法學(xué)也職能解決社會(huì)當(dāng)中的一部分問(wèn)題，我們?cè)趯W(xué)習(xí)的過(guò)程中一定要從情理上去理解對(duì)方。所以這是為什么我們講法理學(xué)他是不適合用教材的原因。那么有沒(méi)有什么推薦的書(shū)呢？大家有空的時(shí)候可以去看看這方面的一些閑書(shū)。

那么現(xiàn)在在整個(gè)法理學(xué)的大框架下如果不按照他的要求去講，那自然也是貽害我們同學(xué)的，人家都在考研、考司考，你上課沒(méi)教材我聽(tīng)著也蠻有意思的，結(jié)果到了考試的時(shí)候發(fā)現(xiàn)原來(lái)并不是那么回事，那不是出問(wèn)題了么。那么其中我們要做一次作業(yè)，作為考核平時(shí)成績(jī)的依據(jù)。

第一講：何為法律

我們講研究對(duì)象，研究方法。那么這個(gè)研究對(duì)象其實(shí)就是唬弄大家的，什么是研究對(duì)象？就是研究法律？什么是法律？那么這個(gè)就說(shuō)不清楚了，所以我們今天就先來(lái)看什么是法律。這個(gè)問(wèn)題可能大家都非常清楚。但是我們現(xiàn)在從法理學(xué)的角度來(lái)討論他，一般大家對(duì)于法律的定義，可能從第一個(gè)學(xué)期開(kāi)始，就知道法律是由國(guó)家強(qiáng)制力保證的，上升為國(guó)家意志的統(tǒng)治階級(jí)的意志。事實(shí)上很多的教科書(shū)都是這么寫的，這是一個(gè)學(xué)術(shù)的哲學(xué)意義上的概念或者定義，主要有幾個(gè)部分統(tǒng)治階級(jí)的命令、統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，但是我們等下要來(lái)解釋什么是統(tǒng)治階級(jí)，但是法律是以國(guó)家意志表現(xiàn)的，就是說(shuō)他雖然是統(tǒng)治階級(jí)的意志但是往往是一個(gè)國(guó)家的命令，一個(gè)國(guó)家的法律，不是階級(jí)的法律，不是一個(gè)占主導(dǎo)地位的群體觀點(diǎn)，即使這個(gè)主導(dǎo)群體的觀點(diǎn)獲得了勝利但是他也必須經(jīng)過(guò)立法的方式變成國(guó)家的意志，并且法律還是以國(guó)家的強(qiáng)制力作為最后的支撐的，并不是說(shuō)所有的法律都是靠暴力來(lái)支撐的，但是他一定要靠暴力作為最后的支撐，所以有的時(shí)候大家學(xué)完法律以后都是以為是論證，論證的確可 以說(shuō)服一部分人，在一些問(wèn)題當(dāng)中說(shuō)服一些人，但是論證不能說(shuō)服多有的人。如果我想殺人，你光是給我論證的話，我不可能停止殺人。你只有把我抓起來(lái)，用暴力了吧，然后把我關(guān)起來(lái)或者槍斃了，我才能不去做這個(gè)事情，因此我們?cè)趯W(xué)法律的時(shí)候，特別是在現(xiàn)在這個(gè)社會(huì)越來(lái)越強(qiáng)調(diào)文明執(zhí)法，到最后忘記了法律實(shí)際上是以暴力作為最后的支撐的，只不過(guò)他往往不以暴力出現(xiàn)，表現(xiàn)出了文明、啟蒙等等，但是最終一定是以暴力作為支撐的，沒(méi)有這個(gè)暴力作為支撐實(shí)際上是不行的，并不是說(shuō)法院給你一個(gè)判決就可以了，法院的這個(gè)判決必須有人去執(zhí)行，我們知道法院里面有個(gè)執(zhí)行局，執(zhí)行局的地位要比一般的庭的位置要高一些的，這是為什么？其實(shí)我們可以看這個(gè)往往是我們?cè)趯W(xué)完法律以后容易忘記的，因?yàn)橛X(jué)得都已經(jīng)是學(xué)術(shù)了，以為和數(shù)學(xué)一樣的，其實(shí)是不一樣的，這是在哲學(xué)意味上對(duì)法律的定義。

我覺(jué)得這是不好用的，我們?cè)谧鋈魏问虑榈臅r(shí)候除了要有一個(gè)哲學(xué)定義之外，我們還會(huì)試圖去找一個(gè)操作的定義。操作定義是什么呢？就是從經(jīng)驗(yàn)層面比較好去把握的，比方說(shuō)我們剛才講到的什么叫國(guó)家意志？什么叫統(tǒng)治階級(jí)？這個(gè)都不太好定義，那么操作定義是什么呢？簡(jiǎn)單的說(shuō)就是由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制訂的，由法院適用的，司法機(jī)關(guān)實(shí)際執(zhí)行的規(guī)則或者社會(huì)規(guī)范，這個(gè)我們就比較容易明白。我們知道什么是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，或者說(shuō)國(guó)家立法機(jī)關(guān)，我們的人大是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，不光是立法機(jī)關(guān)，我們不要用西方的這樣的一種概念來(lái)套。在西方國(guó)會(huì)是立法機(jī)關(guān)，但是國(guó)會(huì)不是權(quán)力機(jī)關(guān)，中國(guó)的人大是權(quán)力機(jī)關(guān)，至少在我們的憲法中是這樣寫的，在實(shí)踐中我們也是努力這么去做，權(quán)力機(jī)關(guān)制訂法院適用，執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)實(shí)際遵循的，或者說(shuō)是應(yīng)當(dāng)實(shí)際遵循或者執(zhí)行的這些規(guī)則或者社會(huì)規(guī)范。在這個(gè)定義里面還是要繼續(xù)來(lái)細(xì)分下，也就是說(shuō)使我們更能夠在經(jīng)驗(yàn)層面上去把握，所以我們強(qiáng)調(diào)我們的法學(xué)理論不要走到哲學(xué)領(lǐng)域去，哲學(xué)這個(gè)東西太玄，有的時(shí)候我們很難去把握，一定要在經(jīng)驗(yàn)層面上去理解他，所以我們這個(gè)課不僅僅是教學(xué)大家怎么去了解法律，而且要教大家怎么去思考，怎么去研究問(wèn)題。那么這個(gè)操作定義還可以細(xì)分下，一個(gè)就是狹義的立法機(jī)關(guān)，根據(jù)權(quán)限和程序制訂的，那就是全國(guó)人大，制訂于頒布的以文字或者其他符號(hào)表現(xiàn)的，一般性的行為規(guī)則。那為什么要用文字或者其他符號(hào)，大家注意有很多時(shí)候并不一定是用文字形式表現(xiàn)的，我們看那個(gè)交通警示牌，就像不能停車畫一個(gè)叉，其實(shí)那就是法律，告知作為一個(gè)規(guī)則。比如有一個(gè)禁止吸煙的符號(hào)，并不是說(shuō)一定是直接寫上禁止吸煙，他可以以各種符號(hào)表示出來(lái)，但是他的一般性的行為規(guī)制，兼容，普遍性的，不是針對(duì)特定的行為特定的事件做出來(lái)的規(guī)制。但是這一點(diǎn)實(shí)際上也開(kāi)始受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榘凑找话銈鹘y(tǒng)的法制原則，立法機(jī)關(guān)是不能夠針對(duì)個(gè)別人個(gè)別事件制定法律的，因?yàn)檫@樣制訂出來(lái)的法律很容易被濫用，但是事實(shí)上我們現(xiàn)在越來(lái)越多這樣的法律，每個(gè)國(guó)家都有這樣特定的法律。比方說(shuō)四萬(wàn)億的投資 的問(wèn)題，比方說(shuō)奧巴馬的七千乙美元的救世計(jì)劃，這些都是法律，都是要送到國(guó)會(huì)去的，但是他們都是針對(duì)特定的事件的。在比方說(shuō)我們國(guó)家關(guān)于申辦奧運(yùn)會(huì)實(shí)際上是制定了很多的法律針對(duì)奧運(yùn)會(huì)，成立了專門的機(jī)構(gòu)、人員。關(guān)于世博會(huì)，汶川地震實(shí)際上也是制訂了很多的規(guī)則，所以這個(gè)傳統(tǒng)的定義實(shí)際上在我們今天都在受到挑戰(zhàn)，但是我們現(xiàn)在還沒(méi)到針對(duì)一個(gè)特定的人去制訂一個(gè)規(guī)則，但是是不是可以針對(duì)一個(gè)比較大的時(shí)間而且持續(xù)的時(shí)間又比較長(zhǎng)能不能制訂一個(gè)法律呢？所以這就變成了一個(gè)問(wèn)題，但是一般來(lái)講還是強(qiáng)調(diào)是一般性的規(guī)則不能針對(duì)特定的人特定的事制訂規(guī)則，尤其不能制訂懲罰性的規(guī)則。那么誰(shuí)是立法機(jī)關(guān)呢？那么這又是一個(gè)問(wèn)題。立法機(jī)關(guān)分為全國(guó)人大、地方各級(jí)人大、較大的市、省級(jí)人大等等來(lái)制訂法律或者法規(guī)，這是純粹是立法機(jī)關(guān)的，還有就是包括其他有權(quán)力的機(jī)關(guān)，按照他的權(quán)限來(lái)程序來(lái)制訂的一些規(guī)定，那么我們可以看到國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委，證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等等，各級(jí)市人民政府都是可以制訂一些規(guī)定，這就挑戰(zhàn)了我們一直，可能今天大家都理所當(dāng)然的三權(quán)分立的觀點(diǎn)，實(shí)際上現(xiàn)在的立法是一個(gè)普遍性的東西，并不是立法機(jī)關(guān)。世界各國(guó)都是，奧巴馬要發(fā)布一個(gè)什么東西，他就是行政命令，他就是法律。美國(guó)要同中國(guó)簽訂八一七公報(bào)或者是中美聯(lián)合公報(bào)，聯(lián)合申明，他也是法律并且是有約束力的，這是總統(tǒng)的外交權(quán)的體現(xiàn)。因此實(shí)際上講什么是法律的時(shí)候現(xiàn)在嚴(yán)格說(shuō)來(lái)是立法機(jī)關(guān)，我們現(xiàn)在還把他們分成法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章等等，其實(shí)在真正實(shí)踐生活當(dāng)中去看的時(shí)候，比方說(shuō)我們要去當(dāng)律師或者是做法官，在適用法律的時(shí)候我們都是要去注意的，都必須要這個(gè)問(wèn)題弄清楚，有的人說(shuō)這個(gè)東西沒(méi)什么弄清楚但是有一個(gè)法律位階，什么憲法高于法律，法律高于行政規(guī)章，行政規(guī)章又高于地方政府的地方規(guī)章，這僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的公式，一般原則是如此但是在實(shí)際分析的時(shí)候從來(lái)都不是如此，在實(shí)際當(dāng)中并不是說(shuō)憲法當(dāng)中的東西總是比刑法里面的要強(qiáng)，比方說(shuō)憲法里面講五講四美三熱愛(ài)，他一定比刑法里面的過(guò)失罪更強(qiáng)有力嗎？我看從來(lái)沒(méi)有人因?yàn)闆](méi)有五講四美三熱愛(ài)，你罵人了就把你抓了，不是這樣子的，所以大家在思考問(wèn)題的時(shí)候，你好像都挺懂的，但是運(yùn)用到實(shí)際生活當(dāng)中要不斷用實(shí)踐生活，日常生活中的東西去應(yīng)證你在法律教科書(shū)上學(xué)到的東西，這樣才能培養(yǎng)你們的批判能力，但是這里的批判能力不是說(shuō)向憤青那樣子的，憤青不是一種批判而是只要你說(shuō)好我就說(shuō)不好，只要你說(shuō)不好我就覺(jué)得好，不管你覺(jué)得周杰倫怎么好怎么不好，反正我都喜歡。只要是趙本山和大冬紅的，我就覺(jué)得趙本山很差，只要趙本山很差的時(shí)候我都覺(jué)得山寨版的什么都好，那就叫憤青。真正的批判是任何時(shí)候都是拿生活當(dāng)中的事件同別人告訴我的，教科書(shū)上講的，主流上大家都贊同的來(lái)做一個(gè)驗(yàn)證，把他推翻或者肯定，主要是要思考為什么是這樣的，他的邊界或者他的道理是怎么樣的，或者說(shuō)原來(lái)那個(gè)結(jié)論是不是應(yīng)當(dāng)要進(jìn)行修改，要怎么去修改，其實(shí)在這 個(gè)過(guò)程當(dāng)中就是培養(yǎng)一種自己的知識(shí)而不是書(shū)本的知識(shí)，每一個(gè)人在生活當(dāng)中所學(xué)到的知識(shí)都是過(guò)去的知識(shí)，不是屬于你們未來(lái)的知識(shí)，因此你們還是要去注意這方面的。

其他由權(quán)力機(jī)關(guān)制訂的在他權(quán)限內(nèi)制訂的規(guī)制，我們將行政機(jī)關(guān)和地方的人大。在英美法當(dāng)中還存在法官造法這樣的現(xiàn)象，在英美法當(dāng)中絕大部分法律都是法官創(chuàng)造的，至于像英美法的刑法、侵權(quán)、合同、不動(dòng)產(chǎn)、代理等等主要的法律，都是法官在實(shí)踐當(dāng)中創(chuàng)造的，包括美國(guó)的憲法，看起來(lái)有一個(gè)憲法文本，但是真正的憲法實(shí)際使用的憲法是美國(guó)法官創(chuàng)造的，因?yàn)樗际峭ㄟ^(guò)解釋不斷的用文字作解釋，比方說(shuō)一個(gè)人，那么這個(gè)家伙到底是不是人，是不是法律定義上的人，法官通過(guò)慢慢的解釋，從剛開(kāi)始的不承認(rèn)因?yàn)樗L(zhǎng)的不像這個(gè)白人所以不能把他算作是人，后來(lái)人的概念擴(kuò)大了我們慢慢把他納入進(jìn)來(lái)，黑人也就成了人，在美國(guó)憲法當(dāng)中最早的時(shí)候是規(guī)定黑人是不享有公民的權(quán)利的，美國(guó)的女性也是不享有公民的權(quán)利的，雖然她們會(huì)得到一些保護(hù)，就是通過(guò)這樣一次次的事件人的概念初步的擴(kuò)大或者逐步縮小，對(duì)什么是正當(dāng)程序。正當(dāng)程序并不是我們所想象的某一種做法都是正當(dāng)?shù)模钦f(shuō)在這一次事件當(dāng)中是不是正當(dāng)，那么慢慢的總結(jié)出一些規(guī)制，有的時(shí)候又?jǐn)U大一點(diǎn)對(duì)這個(gè)公民權(quán)利看起來(lái)是保護(hù)公民權(quán)利實(shí)際上是妨礙了另一部分公民的權(quán)利，那么會(huì)對(duì)他進(jìn)行一定的收縮。比方我們?cè)鹊男谭ó?dāng)中認(rèn)為打擊犯罪的范圍太大了那就就不斷的進(jìn)行收縮（反革命罪），隨著時(shí)代的變化他會(huì)提出一些新的問(wèn)題，比方說(shuō)美國(guó)的憲法當(dāng)中規(guī)定不能刑訊逼供獲得證據(jù)不能強(qiáng)迫指證其罪，可是911來(lái)了怎么辦？美國(guó)最著名的自由派也就是反對(duì)刑訊逼供的都在討論這個(gè)問(wèn)題，雖然憲法是說(shuō)不能刑訊逼供指證其罪但是如果我們不對(duì)他們進(jìn)行定罪那么能不能夠進(jìn)行逼供呢？那么他們說(shuō)是可以的，不能逼供取證定罪，但是憲法當(dāng)中沒(méi)有說(shuō)不能刑訊呀，刑訊獲得的證據(jù)不能作為證據(jù)，那我們不作證據(jù)就可以了。美國(guó)前段時(shí)間不是要釋放一些人么在關(guān)塔那摩基地關(guān)了很長(zhǎng)時(shí)間也刑訊逼供完了獲得了證據(jù)，但是你也不能夠把他關(guān)在美國(guó)的監(jiān)獄里面他又不是美國(guó)人也不能在美國(guó)釋放，因此怎么辦。正是因?yàn)樗皇敲绹?guó)公民他不享有美國(guó)憲法上規(guī)定的這些權(quán)利。那么每一個(gè)在新的事件出來(lái)都會(huì)根據(jù)社會(huì)的需要保護(hù)整個(gè)社會(huì)的利益，權(quán)衡其中的利益。所以法官在這些事件當(dāng)中起著重要的作用。法官造法但是他并不是僅僅針對(duì)本案作出的判決，尤其是在英美法過(guò)程當(dāng)中如果他一旦是作出了一個(gè)判決決定以后往往會(huì)影響人們對(duì)以后這類案件的警示，這個(gè)大家可能都知道要遵行先例，本法院要遵循本法院之前的判決，同級(jí)法院相互參考，下級(jí)法院要遵行上級(jí)法院的判決，這個(gè)制度我們以后在給大家詳細(xì)的講解。因此法院的判決會(huì)對(duì)此后的同類案件產(chǎn)生影響，這是在英美法律制度但中明確規(guī)定的遵行先例制度。那么在大陸法系國(guó)家在中國(guó)有沒(méi)有這樣的規(guī)定，也是有的，在許霆案件判決完以后有人就利用這個(gè)案件的判決為自己過(guò)去的曾經(jīng)判了 比較重的案件進(jìn)行翻案，實(shí)際上雖然我們?cè)诜缮喜怀姓J(rèn)有先例作用，但是在實(shí)際操作過(guò)程中是存在先例作用的，除非你可以做到把信息隔斷。就像兩家孩子考試都不及格，這家的孩子回到家以后父親給了一巴掌，不給看電視不給吃零食，還要罰做作業(yè)；另外一家也是不及格回到家以后就哭了，那父母看到也心痛不但不責(zé)罰還加以安慰。對(duì)于這兩個(gè)家庭來(lái)說(shuō)這樣的處理方式其實(shí)都是公平的，但是當(dāng)這兩個(gè)人走到一起談到這件事情的時(shí)候，進(jìn)行信息的交換，那么這樣一來(lái)第一家的孩子就開(kāi)始抱怨你看人家的爸媽多好我的爸媽就知道打我罰我。那么在中國(guó)事實(shí)上有很多都是受到法官的判決影響的事例，比方說(shuō)瀘州二奶繼承案，就是有一個(gè)男子在臨死之前把自己的部分財(cái)產(chǎn)（夫妻共有財(cái)產(chǎn)）作為饋贈(zèng)，贈(zèng)與給了自己的二奶，大家不要以為二奶都是壞人，其實(shí)也是存在二奶比大奶好的這樣的情況，從個(gè)人的角度來(lái)講二奶并不都是壞人，但是從社會(huì)的角度來(lái)講二奶破壞家庭，但是從個(gè)人的品行來(lái)看這個(gè)二奶應(yīng)該還是不錯(cuò)的，在死者臨死前的幾個(gè)月大奶都沒(méi)有去照看這個(gè)人，都是二奶在料理在照顧，那么作為一個(gè)人來(lái)講應(yīng)該說(shuō)這個(gè)二奶絕對(duì)不是一個(gè)壞人，但是作為一個(gè)案件這個(gè)案件是可以調(diào)解也可以判決的，那么最后這個(gè)案件是判決的。在這個(gè)案件之后，我們?cè)诮鼛啄甏蠹矣袥](méi)有看到有二奶起訴的案件，那么是沒(méi)有的，為什么沒(méi)有呢？因?yàn)橛辛诉@個(gè)案件的判決其他的二奶在遇到這樣的事件她們也會(huì)想可能全社會(huì)都會(huì)如此，所以也就不會(huì)在去起訴，這樣一來(lái)社會(huì)就規(guī)范了。當(dāng)然可能下次還會(huì)以其他的方式出現(xiàn)，或者事先就處理好不必等到臨死的時(shí)候在進(jìn)行遺贈(zèng)。平時(shí)的時(shí)候就偷偷塞格小紅包給他，把什么東西都變成現(xiàn)金給了，那就是另外一回事。因此法官的判決都是具有普遍性的。

那么一般說(shuō)來(lái)在我們大陸法系的法理當(dāng)中判決書(shū)不是法律，判決書(shū)只是一次性適用的，而法律一定是具有普遍性可以多次適用的，那么這是制定法。

我們?cè)趤?lái)看習(xí)慣法。習(xí)慣是基于或大或小的這么一個(gè)區(qū)域內(nèi)的社會(huì)共識(shí)形成的人們必須遵守的社會(huì)規(guī)范，這還是比較重要的一點(diǎn)，他可以形成變成文字但也不是必須是以文字形式表現(xiàn)出來(lái)，現(xiàn)在已經(jīng)開(kāi)始越來(lái)越多的形成文字，從清末的時(shí)候民俗習(xí)慣調(diào)查的時(shí)候已經(jīng)把一部分用文字規(guī)范表達(dá)出來(lái)，今天也是如此。但是違反了這些習(xí)慣就改變了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此可以說(shuō)習(xí)慣是極為重要的，習(xí)慣不等同于道德，習(xí)慣其實(shí)就是一條規(guī)則必須遵守是不講道理的。道理是有的但是是被遺忘的，或者當(dāng)初最早的時(shí)候人們制訂這個(gè)規(guī)制的時(shí)候大家都認(rèn)同其中的道理也說(shuō)不清楚，或者想說(shuō)清楚的時(shí)候也沒(méi)有這個(gè)能力去表達(dá)，這個(gè)實(shí)際上背后就是法理和情理的問(wèn)題，這個(gè)我們之后在講。實(shí)際上很多制定法就是習(xí)慣法的確認(rèn)，比方說(shuō)殺人償命、借債還錢，每個(gè)國(guó)家的法律至少在廢除死刑之前都是有這樣的規(guī)定，但是這些規(guī)定是真正在制定法出現(xiàn)后變成法律的嗎？不是，實(shí)際上最早就是一個(gè)習(xí)慣，這是大家多達(dá)成的 共識(shí)，借債還錢，殺人者死而且不論你是故意還是過(guò)失，在我們現(xiàn)在看來(lái)我不小心殺死了你和我故意把你殺了是不一樣的，但是根據(jù)最早的習(xí)慣實(shí)際上只要你殺人了就需要負(fù)嚴(yán)格的責(zé)任，而且隨著現(xiàn)在整個(gè)社會(huì)制定法越來(lái)越多的時(shí)候也并不可以取代習(xí)慣法，我們對(duì)制定法的許多理解或者是適用實(shí)際上都是自覺(jué)不自覺(jué)的把習(xí)慣的因素帶進(jìn)去，比方說(shuō)我今天說(shuō)講的人包括男人和女人，大人小孩都是，但是在人類歷史上很長(zhǎng)時(shí)間都不是這么樣的，中國(guó)傳統(tǒng)人和名字不一樣，在美國(guó)憲法制訂的時(shí)候美國(guó)的黑人就不是人，在古希臘的時(shí)候婦女就不是人，奴隸就不是人，小孩就不是人，人的概念實(shí)際上是社會(huì)習(xí)慣性的對(duì)人的定義改變了以后促使法律當(dāng)中人的概念就發(fā)生了變化，比方說(shuō)我們講盜竊數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，或者犯罪情節(jié)比較輕，其實(shí)這些都是靠習(xí)慣去解釋的，在三十年前貪污一萬(wàn)元那是行為極其惡劣的，那在現(xiàn)在貪污一萬(wàn)元基本上算是廉潔，那么這是怎么改變的？就是習(xí)慣，這個(gè)習(xí)慣是來(lái)自于社會(huì)生活來(lái)界定的。

習(xí)慣往往是非?，嵓?xì)的，但是對(duì)于解決具體問(wèn)題是非常重要的。實(shí)際上在法律上是把很多正是的法律給替代掉的，比方說(shuō)在農(nóng)村現(xiàn)在的婚姻法關(guān)于婚姻家庭繼承和贍養(yǎng)的問(wèn)題都是說(shuō)子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，但是到農(nóng)村去看女兒是從來(lái)不承擔(dān)贍養(yǎng)父母的義務(wù)，遺產(chǎn)繼承的時(shí)候幾乎也沒(méi)有女兒來(lái)要求要繼承財(cái)產(chǎn)的，那么這個(gè)法律已經(jīng)被制訂出來(lái)幾十年了但是實(shí)際上在中國(guó)農(nóng)村就是實(shí)行不了，這個(gè)習(xí)慣完全把法律替代掉了，這是很簡(jiǎn)單的一個(gè)例子，而且這樣的例子還很多。比方說(shuō)子女有平等的遺產(chǎn)繼承權(quán)，這個(gè)看清來(lái)已經(jīng)是非常清楚了把，但是在實(shí)際生活中我們剛才也講到已經(jīng)把女兒排除出去了，現(xiàn)在有一幢房子有三間，有三個(gè)兒子怎么去繼承，還有其中的家具要怎么去繼承，我們?cè)诔抢锏娜丝赡軙?huì)說(shuō)把他都變換成貨幣再由三個(gè)兒子繼承，但是在農(nóng)村就是靠許多的習(xí)慣來(lái)繼承，比方這個(gè)房子有三間，那么老大往往是東邊的第一間然后依次排下去，在這個(gè)時(shí)候不管東邊的房子好還是西邊的房子好，老大都是得拿東邊的，所有的家庭一般都是這么處理的，哪個(gè)父母親或者子女不是按照這個(gè)方式處理就會(huì)很麻煩會(huì)引來(lái)很多的爭(zhēng)議。比方說(shuō)大兒子繼承的是家里的衣柜，不可能說(shuō)家里為了能公平的繼承有幾個(gè)兒子就買幾個(gè)衣柜，那二兒子就職能繼承桌子。這些問(wèn)題說(shuō)不定哪些我們當(dāng)中有人去做法官就有可能會(huì)遇到這樣的問(wèn)題，這就是習(xí)慣，那你說(shuō)老三呢？那老三職能繼承家里的那幾把椅子，因?yàn)槟悴豢赡茏龅秸嬲钠骄峙?，法律條文上非常清楚的東西到了實(shí)際生活中都會(huì)變得非常的含糊，所以說(shuō)基層法官的難就是難在這些地方，當(dāng)二審法院的法官就會(huì)相對(duì)容易一些，一審法官就必須面對(duì)這樣的事情還必須得去處理好，不能把他換算成價(jià)值，這樣一來(lái)成本太高，還需要一個(gè)評(píng)估師來(lái)對(duì)家庭的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，你請(qǐng)那么一個(gè)人來(lái)進(jìn)行評(píng)估，估計(jì)一天下來(lái)家里的財(cái)產(chǎn)都進(jìn)到評(píng)估師口袋里去了，由評(píng)估師來(lái)繼承遺產(chǎn)了，因此在農(nóng)村處理一些法律問(wèn)題必須找到一些簡(jiǎn)單的規(guī)則，這就是習(xí)慣你在背后甚至不講道理，甚至有明顯的差別但是都不管因?yàn)檫@是事先確定的。在農(nóng)村有很多這樣的習(xí)慣，比方農(nóng)民家蓋房子，兩家緊挨著的我就借著你的墻蓋了我的房子，那你的房子是先蓋的，但是你現(xiàn)在要拆房子了但是按照習(xí)慣是不能把共用的那堵墻給拆了的，這就是一種習(xí)慣，這是為什么呢？這堵墻對(duì)你來(lái)說(shuō)已經(jīng)沒(méi)有用了，但是對(duì)我來(lái)說(shuō)還是有用的，不管你認(rèn)為有沒(méi)有價(jià)值都是不能拆的，哪怕是我借著你的墻你也不能拆，其實(shí)在這個(gè)背后還是蘊(yùn)含著經(jīng)濟(jì)學(xué)的道理的。一個(gè)聰明的法官尤其是在中國(guó)社會(huì)變動(dòng)的當(dāng)中，要去處理很多問(wèn)題的時(shí)候就必須要先了解這些規(guī)則，對(duì)于解決具體問(wèn)題是非常重要的，因?yàn)橹贫ǚú豢赡苣敲醇?xì)致不可能適應(yīng)全國(guó)的情況。那么除了制定法、習(xí)慣還有就是情理和法理，但是情理和法理實(shí)際上是一個(gè)東西，情理是老百姓的話法理是從法律上來(lái)講的，但不是說(shuō)某個(gè)法學(xué)家講的就是法理，其實(shí)法理就是把生活當(dāng)中的規(guī)則講清楚，這個(gè)就是法理。比方說(shuō)我們剛才講到的這個(gè)房子為什么不能拆墻，盡管這堵墻是我蓋的你只是搭在我的墻上，為什么我不能拆？因?yàn)槲也鹆艘院髮?duì)我來(lái)說(shuō)也是沒(méi)有價(jià)值的，也不能增加你的財(cái)富反而對(duì)我來(lái)說(shuō)是很有價(jià)值的，在一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)當(dāng)中經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高，你的垃圾可能是我的財(cái)富，因此這樣的做法對(duì)于低碳經(jīng)濟(jì)是非常有用的。一個(gè)東西在毀掉的時(shí)候是沒(méi)有價(jià)值的，但是保留下來(lái)還是有一點(diǎn)價(jià)值的，這個(gè)時(shí)候就要做到物盡其用，但是這個(gè)時(shí)候大家可能會(huì)說(shuō)這樣以來(lái)產(chǎn)權(quán)不明確，私有財(cái)產(chǎn)受到侵犯，但是大家想下在農(nóng)民當(dāng)中只要大家形成這樣的規(guī)則，可能這輩子我是占了你一點(diǎn)便宜但是可能將來(lái)就是你的孩子占我的孩子的便宜，他是世世代代長(zhǎng)期交往的，就像我們平常同學(xué)之間一起外出，一起做個(gè)公交車的時(shí)候我?guī)湍阗I了一張車票，你硬是要給我兩塊錢，我說(shuō)不用不用，但是你不能每次都是這樣的，下次你可能就自己買了的，你不可能說(shuō)你在車站看到一個(gè)人少了兩塊錢買不到車票你隨便給他兩塊錢讓他去做公交車，我想很少有會(huì)去做這樣的事情，為什么？為什么和同學(xué)和朋友出去的時(shí)候你會(huì)先主動(dòng)掏錢幫他買呢？因?yàn)槟銈冎g有一個(gè)長(zhǎng)期的關(guān)系，并不是說(shuō)你期待他回報(bào)但是這個(gè)是相互之間的，把這個(gè)道理講清楚其實(shí)就是法理。比方說(shuō)在農(nóng)村結(jié)婚是有彩禮的，那么萬(wàn)一這兩人分手了這彩禮的錢還要不要還呢？我們國(guó)家的法律是認(rèn)為是不能夠歸還的，因?yàn)檫@是你自愿贈(zèng)與的，為什么不承認(rèn)就是這個(gè)彩禮呢？主要就是怕會(huì)和買賣婚姻扯上關(guān)系，但是不是買賣呢？也不是，其實(shí)在合同法上更是相當(dāng)于定金，定金是可以反悔的。在傳統(tǒng)社會(huì)當(dāng)中一般說(shuō)清楚了雙方都是在等著結(jié)婚的，因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)候沒(méi)有太多的選擇，這是基本上但是萬(wàn)一出現(xiàn)了萬(wàn)一還是有可能出現(xiàn)婚姻不成立，但是現(xiàn)在社會(huì)比方說(shuō)在我給你錢以后，在這個(gè)時(shí)間里面你可能遇到其他的異性，發(fā)現(xiàn)原來(lái)那個(gè)不適合自己可能立馬就分手了，可是由于這個(gè)存在了我首先要保護(hù)這個(gè)關(guān)系，這個(gè)彩禮其實(shí)就相當(dāng)于你要讓 那個(gè)女的等你結(jié)婚的成本，我們知道在農(nóng)村女子一般很早就結(jié)婚了，你要讓我心甘情愿的等首先就要給我保障，因此在農(nóng)村一般是這樣的：如果是男方拒絕女方這錢是不能夠退還的，如果是女方先拒絕那至少是要退還相當(dāng)一部分的。雖然看起來(lái)像是買賣婚姻但是實(shí)際上并不是這樣的，并不是買賣婚姻而是隨著社會(huì)的選擇權(quán)越來(lái)越多、自由流動(dòng)越來(lái)越多交往的對(duì)象也越來(lái)越多，我們的社會(huì)又鼓勵(lì)自由戀愛(ài)，自由婚姻這樣的做法實(shí)際上是有好處的，因此把道理講清楚了有助于我們對(duì)習(xí)慣的理解，我們就可以理解在法律上對(duì)這個(gè)彩禮是界定錯(cuò)了的。彩禮的饋贈(zèng)是有特定的對(duì)象，并不是隨便亂選的，那么我們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的理解就需要借助法理。

第五篇：朱蘇力：如何做一個(gè)法律人

如何面對(duì)法學(xué)？(朱蘇力)首先我們要了解一下法律有什么特點(diǎn)。我始終強(qiáng)調(diào)世俗這個(gè)特點(diǎn)。法律是非常實(shí)用的，功利性很強(qiáng)的。所以抱太多的理想主義學(xué)習(xí)法律是不行的。世俗就是要解決各種問(wèn)題，大的可能是國(guó)際間的爭(zhēng)端、地區(qū)間的爭(zhēng)端、民族間或種族間的爭(zhēng)端等，小的就是指我們?nèi)粘５氖聞?wù)，夫妻間的糾紛、鄰居間的糾紛、同學(xué)間的糾紛等。再簡(jiǎn)單地說(shuō)就是指我們?cè)谌粘Ｉ钪斜仨氁幸恍┮?guī)則，有規(guī)則執(zhí)行的機(jī)構(gòu)??習(xí)俗、國(guó)家暴力機(jī)關(guān)等。比方說(shuō)同一宿舍的同學(xué)生活習(xí)慣不一樣，便會(huì)產(chǎn)生很多小磨擦，如何解決呢？制定規(guī)矩，不必成文，但要起作用，保證生活的和諧。我們研究法律始終要考慮這樣的一些問(wèn)題，這些法律到底以什么的代價(jià)帶給我們什么樣的效果。如宿舍的規(guī)則有時(shí)會(huì)給大家?guī)?lái)很多的不便，但卻給大家?guī)?lái)一種和諧，否則發(fā)生沖突，則大家都不好。所以規(guī)矩表面似乎很不方便，但實(shí)際上都給人們帶來(lái)某種程度的方便。

第二個(gè)特點(diǎn)、法律是用來(lái)解決他人問(wèn)題的。作為一名律師你就得為你的當(dāng)事人謀求利益，如果他是刑事被告，你就是為他進(jìn)行無(wú)罪或輕罪辯護(hù)。因此你們一言一行都關(guān)系著別人的生命或財(cái)產(chǎn)。在這個(gè)過(guò)程中，別人就給你施加了一種不同于一般的道德責(zé)任。我們決定的不是自己的事情，沒(méi)有自己的好惡，即使是成克杰，你也要維護(hù)他的權(quán)利。這不免會(huì)使你陷入一種道德的困境中。但學(xué)習(xí)法律就必須約束自己，不隨心所欲，決不能讓自己的感情隨便流淌。當(dāng)我們畢業(yè)后走進(jìn)社會(huì)，都有不同的角色在限制我們的行為。實(shí)際我們?cè)谌粘Ｉ钪幸苍趶氖逻@種角色的轉(zhuǎn)換，只不過(guò)由于我們不是成熟的職業(yè)工作者而忽視罷了?？赡茉谧奈覀?cè)诖髮W(xué)時(shí)都會(huì)像個(gè)大人，但回到家在父母面前有時(shí)也會(huì)撒嬌。一旦我們進(jìn)入法律職業(yè)后還要面臨一些更大的角色轉(zhuǎn)換，這就是要你牢記自己是一個(gè)法律人，你的一言一行都關(guān)系著他人的命運(yùn)。

第三就是法律具有社會(huì)性。法律不是個(gè)人的事業(yè)，而是社會(huì)的事業(yè)。比方說(shuō)檢察官的地位和辯護(hù)人就不一樣。檢察官是舉出證據(jù)作出對(duì)被告人不利的解釋，而辨護(hù)人則盡量對(duì)證據(jù)重新作對(duì)被告人有利的解釋。法律就是在不同的人追求他們各自的個(gè)人利益、職業(yè)利益、集團(tuán)利益過(guò)程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者學(xué)者的產(chǎn)物，而是整個(gè)社會(huì)的產(chǎn)物。因此在這個(gè)過(guò)程中你必定會(huì)遇到各種挫折，會(huì)有各種制約你不能順利實(shí)現(xiàn)理想的因素。走進(jìn)社會(huì)后你會(huì)深深感到，個(gè)人的努力的結(jié)果很多時(shí)候都不是理想的實(shí)現(xiàn)，最終的結(jié)果其實(shí)是社會(huì)中多種力量交合的產(chǎn)物、妥協(xié)的產(chǎn)物。

在這樣的一個(gè)背景之下我們來(lái)討論一下如何研究法學(xué)。

首先要關(guān)心現(xiàn)實(shí)，要把焦點(diǎn)放在如何把事情辦好辦成。法律非法學(xué)，絕大多數(shù)的人不會(huì)去從事法學(xué)。在中國(guó)社會(huì)里，重要的不是提出多少學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，而是要通過(guò)實(shí)踐改造中國(guó)。宿舍的規(guī)則并不是法學(xué)家告訴你如何訂而定的，而是大家感到需要而制定的。法律的生成也一樣。中國(guó)20年來(lái)法律的發(fā)展根本原因于：社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人員的流動(dòng)增加了，陌生人增多了，因而法律也急需增加了。為什么這樣說(shuō)呢？因?yàn)槟吧酥g是很需要法律的，他們之間更容易干壞事。你向自己的兄弟借錢時(shí)，你兄弟絕不會(huì)讓你寫借條，這是在一個(gè)熟人社會(huì)里，但如何我向你借錢，你就會(huì)讓我寫借條，甚至立一個(gè)不是契約的契約。俗話說(shuō)“兔子不吃窩邊草”，賣淫嫖娼從來(lái)不會(huì)在自己家門口干，陌生人卻更容易對(duì)陌生人犯罪。

要關(guān)心現(xiàn)實(shí)，注意辦好事，千萬(wàn)不要只顧理論，說(shuō)起來(lái)頭頭是道，一遇到問(wèn)題卻一愁莫展。我們要少花錢多辦事，甚至不花錢多辦事。但我們說(shuō)關(guān)心現(xiàn)實(shí)不等于放棄思想，而是要在兩者之間保持一種敏稅，保持一種必要的張力，否則你的理想就會(huì)落空，現(xiàn)實(shí)也會(huì)失去奮斗的方向。

法律對(duì)人生經(jīng)驗(yàn)是很需求的。世界各國(guó)決不會(huì)有什么少年天才，美國(guó)最著名的法官霍姆斯，61歲才被任命為最高法院法官。從這你們看出，法律是一種實(shí)踐性很強(qiáng)的活動(dòng)。你有無(wú)知識(shí)是通過(guò)實(shí)踐來(lái)體現(xiàn)的，只有通過(guò)實(shí)踐才能表現(xiàn)你對(duì)法律的把握，而這種把握的能力又是需要長(zhǎng)期形成的。關(guān)心現(xiàn)實(shí)更重要有一種敏感，職業(yè)的或?qū)W術(shù)的敏覺(jué)，能發(fā)前人之未所見(jiàn)，在眾多頭緒中能抓住最重要最關(guān)鍵的問(wèn)題。法學(xué)院的學(xué)習(xí)不需要過(guò)目不忘，重要的是一種邏輯的推理。同一種現(xiàn)象，不同的人可以提出不同的理論。

事實(shí)上我們很多法律都是只適合城市的，像合同法、證券法、網(wǎng)絡(luò)法等等。因?yàn)榇蟛糠至⒎ㄕ叨际巧钤诔鞘羞@個(gè)陌生人的社會(huì)里。當(dāng)我們走進(jìn)農(nóng)村，卻往往會(huì)大吃一驚。當(dāng)法官告訴農(nóng)民你有辯護(hù)權(quán)時(shí)，他不知所措，法官只好告訴他，你可以吵架，但不可以罵人。所有法律都是地方性的，可能后來(lái)才變成世界性。英國(guó)法律怎么形成的？是十二十三世紀(jì)英皇派出很多法官巡回審理，依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣裁案，整理成判例才逐漸形成普通法，以后才傳到了美國(guó)。所以我們中國(guó)法律也要注重它的本土資源。

其次要注意宏觀與微觀相結(jié)合。微觀上研究許多細(xì)節(jié)，一定要把部門法學(xué)好，現(xiàn)在你們還處于一種模仿的階段，要找到自己的思想還需要很長(zhǎng)的時(shí)間，我鼓勵(lì)大家要好高鶩遠(yuǎn)，如果連眼睛都不往高處看，你又怎么會(huì)往高處走呢？立志當(dāng)存高遠(yuǎn)，這樣可以使你不拘泥于理論，而在更廣闊的空間里縱橫。

我們?cè)谧プ∥⒂^的同時(shí)又要注意廣泛吸收其他學(xué)科的理論成果，不要局限于法律，法律是一門不能自給自足又是極為枯燥無(wú)味的學(xué)科，說(shuō)實(shí)話有誰(shuí)愿意讓自己的生命變成一把干白菜呢？因此要博覽群書(shū)，如經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)以及哲學(xué)等相關(guān)學(xué)科經(jīng)典的當(dāng)代的許多著作，博思廣益，這對(duì)以后的法學(xué)研究將會(huì)起莫大的作用。在廣闊視野的同時(shí)，更要注重開(kāi)辟視野，看到前人所沒(méi)有的觀點(diǎn)，思考前人所沒(méi)有思考的問(wèn)題，要在繼承的同時(shí)不斷地創(chuàng)造。學(xué)問(wèn)是不斷向前發(fā)展的。

第三要有強(qiáng)烈的社會(huì)責(zé)任感。這是一個(gè)政治化道德化的術(shù)語(yǔ)，實(shí)際上和你的事業(yè)有關(guān)。像剛才所說(shuō)你作為一名律師，更要注意關(guān)心他人的利益，這個(gè)社會(huì)的利益。我們很幸運(yùn)生活在一個(gè)好時(shí)代里，我們要有強(qiáng)烈的責(zé)任感，這不是空洞的口號(hào)，也不是動(dòng)不動(dòng)就跑到街上去游行，而是要扎扎實(shí)實(shí)地去干實(shí)事，去真正理解這個(gè)社會(huì)，去放眼看世界。

第四要注意方法。我們說(shuō)利益分析方法，比方說(shuō)公布一項(xiàng)法律，我們要看它使誰(shuí)獲得了具體的利益，帶給誰(shuí)什么好處了。中國(guó)為什么這么注重程序法的改革，更大是律師集團(tuán)的推動(dòng)。像誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，刑事司法上的提前介入改革，律師們從中獲得的利益是最大的。為什么檢察官反對(duì)，因?yàn)樗麄儙缀醌@不得什么利益，反而在辯論的過(guò)程中處于了不利的地位。程序確實(shí)很重要，但我們要注意到過(guò)分地注重程序，反而使中國(guó)的下層人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律師，更好的律師意味著花更多的錢。

我們必須要用一種現(xiàn)實(shí)的目光去看待法律，只有對(duì)法律的思考保持一種清醒的狀態(tài)，才能真正理解法制，推動(dòng)中國(guó)法制的發(fā)展，不斷拓展中國(guó)的法學(xué)領(lǐng)域。

還要注重對(duì)社會(huì)、人性、自然的分析。研究法律的過(guò)程要考慮各種制約因素。如人性，有些人主張，人應(yīng)博愛(ài)，提倡自由平等，聽(tīng)起來(lái)冠冕堂皇，但假定你自己的孩子餓了，你僅有十塊錢，你是給自己的孩子還是捐給非洲的難民呢？其實(shí)我們有時(shí)都很自私的，總是關(guān)心自己的親人為先。再比如你聽(tīng)到自己的父母病了會(huì)著急，但聽(tīng)到同學(xué)的就顯得若無(wú)其事。這反映的是人基本的生物性的特點(diǎn)。古代的刑訊逼供也是受當(dāng)時(shí)的生活背景、生產(chǎn)水平限制的，如親子鑒定，以前要滴血驗(yàn)證，而現(xiàn)在來(lái)個(gè)親子鑒定到了事了，科技解決了問(wèn)題。最后我還想說(shuō)你們同學(xué)之間要互相學(xué)習(xí)。大家都是來(lái)自不同地方，各有長(zhǎng)處，可以平等地討論各種問(wèn)題，沒(méi)有老師那種居高臨下。同時(shí)希望同學(xué)們?nèi)娴匕l(fā)展自己，培養(yǎng)各方面的能力，充實(shí)地過(guò)好大學(xué)的生活。