第一篇：論見義勇為人員權益法律保障現(xiàn)存問題及解決構想

論見義勇為人員權益法律保障現(xiàn)存問題及解決構想

004km.cn 長城網 時間： 2010-04-07 14:24:00

見義勇為，匡扶正義，是一項崇高而光榮的公益事業(yè)。大力弘揚這種見義勇為精神，對維護社會穩(wěn)定，實現(xiàn)社會風氣的好轉，構建和諧社會均有著重要的現(xiàn)實意義。當前我國關于見義勇為者權益保障的法律規(guī)定存在著明顯的不足和缺失，這給保障見義勇為者合法權益帶來一系列問題，應通過全國性立法統(tǒng)一界定見義勇為的含義，明確對見義勇為者權益的保障內容及范圍等，從而切實維護見義勇為者的合法權益。

見義勇為在中國歷史上是一種道德約束。古人云：“見義不為，無勇也?！保ā墩撜Z·為政》）《宋史·歐陽修傳》中將見義勇為當做一種優(yōu)秀的品德加以肯定。進入20世紀，曾有人做過調查：當問及“給你一個見義勇為的機會，你最先考慮的是什么”時，有63.4%的人首先考慮自身的安全和實力，只有18.4％的人最先考慮“受害人的利益”；當問到“在交通車上看見一個小偷正在偷人錢包，你會怎么辦”時，只有16%的人“上前制止”，有高達65%的人選擇躲閃和沉默，還有19.7%的人“不知道怎么辦”，其中有30%的人“本想上前制止，但怕寡不敵眾”最后還是選擇了做懦夫。

上述可見，盡管見義勇為屬于道德范疇，但是從一定程度上來講，相應的法律保障也是極為必要的。在更多的“英雄流血又流淚”的事情發(fā)生之后，我們不能期待著在對見義勇為者沒有制度保障或者制度保障不合理、不健全的情況下還不斷地涌現(xiàn)出見義勇為的個人。一個社會的道德風尚水平的提高和保持，僅僅是通過政府的號召、輿論的呼吁是遠遠不夠的，更重要的是由相應的制度作為保證。如果我們能在法律層面上對見義勇為者在其實施了見義勇為的行為之后對其權益予以保障甚至是獎勵，那將極大地鼓舞起人們的熱情，對于弘揚社會正氣及整個社會道德風尚水平的提高具有極其重要的意義。

一、當前見義勇為者權益保障的相關規(guī)定及其不足

（一）刑法中對見義勇為者權益保障的制度規(guī)定——關于正當防衛(wèi)

正當防衛(wèi)是刑法規(guī)定的排除社會危害性行為的一種表現(xiàn)形式。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！庇捎谝娏x勇為的特點，見義勇為者在排除不法侵害的時候處于防衛(wèi)人的地位，其實施的見義勇為可適用正當防衛(wèi)的規(guī)定，排除行為的違法性。這樣也就保護了見義勇為者的合法權益，同時也起到了鼓勵見義勇為的作用。刑法中規(guī)定正當防衛(wèi)，明確地告訴每個公民，法律不僅允許為保護自己的合法權益而進行正當防衛(wèi)，還允許為保護國家的、他人的合法權益而實行正當防衛(wèi)。

為了鼓勵廣大群眾見義勇為，積極同嚴重危及人身安全的暴力犯罪作斗爭，為了更有效地懲罰犯罪，保護人民，1997年修訂的刑法對正當防衛(wèi)制度進行了修改，增加了關于無過當之防衛(wèi)的規(guī)定。即《刑法》第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！贝朔N情況下，實際排除了防衛(wèi)過當?shù)目赡埽淮嬖诜佬l(wèi)過當?shù)膯栴}。這樣規(guī)定同樣保護了見義勇為者的合法權益。

正當防衛(wèi)的規(guī)定雖然有利于保護見義勇為者，但也存在著較大的局限性。首先，正當防衛(wèi)側重于防衛(wèi)行為的正當性與合法性，排除防衛(wèi)人的刑事責任。而在見義勇為中還存在著大量的民事責任問題。其次，從行為的對象看，正當防衛(wèi)是為了排除正在進行的不法侵害與危險。而見義勇為包括排除正在進行的不法侵害和搶險救災。顯而易見，見義勇為的范圍遠遠超過正當防衛(wèi)，因此，目前現(xiàn)行刑法的規(guī)定不能解決見義勇為產生的問題。再次，從行為的目的看，正當防衛(wèi)可以是為他人利益的，也可以是為自己利益的；而見義勇為基本上都是為了他人利益。

另外，由于刑法關于無過當之防衛(wèi)的規(guī)定，放寬了正當防衛(wèi)的適用條件，能夠鼓勵群眾見義勇為，同嚴重的暴力犯罪作斗爭。但由于無過當防衛(wèi)在立法上存在某些缺陷，因此在實踐中產生了不可回避、需要解決的問題。如如何理解“行兇”的含義。由于“行兇”一詞不是罪名，也不是正式的法律術語，其含義難以界定。刑法采用行兇一詞，有明顯缺陷，這種缺陷必然也會帶到見義勇為的認定中去。

（二）民法中與見義勇為相關的規(guī)定——關于無因管理制度

《中華人民共和國民法通則》第九十三條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受到損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用?！钡谝话倭憔艞l規(guī)定：“因防止、制止國家的、集體的財產或者他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當?shù)难a償?！鄙鲜鲆?guī)定確立了我國民法體系中的無因管理制度。無因管理是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務或為他人提供服務的行為。無因管理是立法鼓勵助人為樂，危難相助、見義勇為風尚的產物，它能劃清侵權行為和互助行為的界限，促使助人為樂、危難相助、見義勇為風尚的發(fā)揚光大。

從這一概念和宗旨來看，見義勇為與無因管理具有某些相似性，比如行為人行為之初均不負有法定的或者約定的義務；均為替他人照管一定的事務；行為本身均為適法行為因而受到法律的肯定，等等。

因見義勇為而遭受的人身及財產損害，立法上必須切實規(guī)定相應的救濟措施。民法通則的相關規(guī)定為見義勇為者提供了明確的法律依據(jù)。然而，見義勇為雖然屬于無因管理的范疇，但是它只是無因管理行為的類型之一，與其他無因管理行為相比較，具有自身的特殊性，主要表現(xiàn)為：

第一，從法律淵源與立法目的上來看，無因管理是私法中的制度，主要目的在于維護私權私利，促進私生活之安康。而見義勇為其保障與獎勵則更多屬于公法中的制度，主要目的在于維護公權運作與社會公益，保障與促進危難相助、撫危濟困之社會風尚。

第二，見義勇為的內容和范圍有特殊的限定，外延較窄。見義勇為只是指危難救助，即維護國家、集體、他人的財產以及公民人身安全利益的行為，并非所有的無因管理都是見義勇為。而無因管理除了包括危難救助的行為外，還包括提供服務或者勞務等助人為樂的行為，外延較寬泛。

第三，見義勇為的構成要件比一般的無因管理行為更為嚴格，內涵更為豐富。見義勇為的構成不但具備一切無因管理行為所必須具備的共同要件，而且還有進一步的特殊要求。

第四，盡管某些無因管理行為具有人身危險性，如勇救落水者、抓住沖向某人狂奔之烈馬、瘋犬等，但應該說，這是無因管理活動中數(shù)量較少的一類。絕大多數(shù)的無因管理行為均屬管理與服務行為，主要是指對財產的保存、利用、改良或者處分行為以及提供勞務幫助，行為本身通常不具有危險性；而見義勇為行為雖然不以行為自身的危險性為成立的必要條件，但是應當看到，絕大多數(shù)的見義勇為行為自身都具有一定的危險性。

第五，無因管理，如果管理人所管事務的產生系由加害人造成，則管理人究竟為受害人抑或為加害人實施管理，應就個案判斷，[5]也就是不排除管理人為了加害人而對被害人進行管理的這種可能。而在見義勇為行為中，縱使存在著加害人，也可以排除行為者為了加害人而實施見義勇為的可能性，加害人永遠是遭排斥與否定的對象。

所以，民事法律關于無因管理的規(guī)定不能滿足對見義勇為者權益的保障要求。鑒于見義勇為行為與無因管理行為的不同，其救濟也不能完全適用關于無因管理的法律規(guī)定。

2003年12月29日，最高人民法院出臺了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十五條規(guī)定：“為維護國家、集體或者他人的合法權益而使自己受到人身損害，因沒有侵權人、不能確定侵權人或者侵權人沒有賠償能力，賠償權利人請求受益人在受益范圍內予以適當補償?shù)?，人民法院予以支持?！睆淖罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉寔砜?，在司法實踐中是肯定了受益人應對見義勇為者予以補償?shù)?。但是，仍然存在的問題在于，一方面有的受益人沒有絲毫的補償能力，其自身甚至需要得到救助；另一方面受益人在受益范圍內予以適當補償這一規(guī)定也會產生兩方面的問題。第一，對于見義勇為者實行了救助行為，但是由于救助沒有成功自己卻遭受了人身傷害，那么，就因為沒有明顯的受益人而得不到補償。這種以后果來肯定行為的做法，對于見義勇為者是極大的不公平。第二，如果見義勇為者在人身方面產生了重大傷殘，那么，在受益范圍內給予補償是遠遠不能滿足對于見義勇為者權益進行保障的需要的。

（三）勞動法和社會保障法中有關見義勇為的規(guī)定

1、工傷保險。根據(jù)勞動部1996年8月12日發(fā)布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條第六項規(guī)定，從事?lián)岆U、救災、救人等維護國家、社會和公眾利益的活動而負傷、致殘、死亡的，應當認定為工傷。2004年1月1日起施行《工傷保險條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費；中華人民共和國境內的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權利；有雇工的個體工商戶參加工傷保險的具體步驟和實施辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。”根據(jù)以上規(guī)定，凡是用人單位的職工從事?lián)岆U、救災、救人等見義勇為行為的，應當認定為工傷，可以享受工傷的待遇。但這也存在問題，一是見義勇為的范圍應該不限于搶險、救災和救人，如果當事人是同違法犯罪行為作斗爭而受了傷，算不算工傷呢？重慶小伙張建庭就經歷了這樣的爭議。相比于張建庭，同樣因為見義勇為致傷的陜西閻和平是費了9年的波折才得到工傷認定。這里面存在的問題之二是如果用人單位根本就交不起工傷保險費或者根本就不交怎么辦？存在這樣問題的用人單位在目前形勢下還不是一家兩家，這樣的結果必然會損害見義勇為者的利益。

2、醫(yī)療保險。1953年1月2日，由政務院修正發(fā)布的《勞動保險條例》第一條規(guī)定，制定的目的是“為了保護工人職員的健康，減輕其生活中的困難。”按照條例規(guī)定，勞保醫(yī)療經費來自企業(yè)；職工除本人可依規(guī)定享受醫(yī)療保險待遇，所供養(yǎng)的直系親屬也能享受半費醫(yī)療待遇。但勞保條例的實施范圍限制定在（1）有工人職員100人以上的國營、公私合營、私營及合作社經營的工廠、礦山及其附屬單位；（2）鐵路、航運、郵電的各企業(yè)單位與附屬公司；（3）工礦、交通事業(yè)的基本建設單位；（4）國營建筑公司。從50年代至今，醫(yī)療保險制度經歷了諸多變革。1998年11月，國務院發(fā)布了《關于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》，該《決定》規(guī)定：城鎮(zhèn)所有用人單位，包括企業(yè)（國有企業(yè)、集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、私營企業(yè)等）、機關、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位及其職工，都要參加基本醫(yī)療保險，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及其職工、城鎮(zhèn)個體經濟組織業(yè)主及其從業(yè)人員是否參加基本醫(yī)療保險，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定。雖然根據(jù)醫(yī)療保險的相關規(guī)定，用人單位的職工可以享受到醫(yī)療救助，但是，醫(yī)療保險中只是針對基本的因生病治療，對見義勇為致傷需救助的沒有作出特殊規(guī)定。此外，工傷保險中存在的問題之二同樣存在于醫(yī)療保險中。

上面的工傷和醫(yī)療保險都是針對于有用人單位的職工，如果是一個農民或是沒有職業(yè)的公民因為見義勇為受傷而需要救助，他就很難找到救助的依據(jù)。對此從實踐中一些典型的案例，另外，根據(jù)衛(wèi)生部制定的《全國醫(yī)院工作條例》第七條和《醫(yī)院工作制度》之十五條“急診室工作制度”都規(guī)定了醫(yī)療機構對于需要救治的病人是必須治療而不得拒絕的，這樣的規(guī)定使醫(yī)療機構在醫(yī)療費用上承擔比較大的風險，雖然是有利于見義勇為者的救治，但是，現(xiàn)實中還是存在醫(yī)院對于不能預先支付醫(yī)療費用的病人包括很多需要急救的見義勇為人員拒絕救治。如廣東順德一位見義勇為者就因沒錢而被停藥。

3、傷殘撫恤。1997年4月1日，民政部頒布了《傷殘撫恤管理辦法》。該辦法規(guī)定，民政部門負責評殘的對象是：（1）《軍人撫恤優(yōu)待條例》實施以前退出現(xiàn)役的軍人；（2）參戰(zhàn)民兵民工、參加縣級以上人武部或預備役部隊組織的軍事訓練的無工作單位人員；（3）為維護社會治安同犯罪分子進行斗爭致殘的無工作單位人員；（4）國家機關行政編制工作人員；（5）授予警銜的行政編制人民警察。以上評殘對象因戰(zhàn)、因公致殘，醫(yī)療終結三年內申請評殘的，有檔案記載和確切證明，殘情符合三等乙級（含三等乙級）以上，可給予評定傷殘等級；醫(yī)療終結三年后申請評殘的，有檔案記載或確切證明，殘情符合二等乙級（含二等乙級）以上，可給予補辦評殘手續(xù)。但如果是國家機關行政編制工作人員，除了上述情況，因保護國家或集體財產致殘的也屬于民政部門傷殘撫恤對象。根據(jù)此《辦法》，無工作單位的人員只有為維護社會治安同犯罪分子進行斗爭和參戰(zhàn)民兵民工、參加軍事訓練等致殘的才屬于傷殘撫恤對象。因而上面提到的毛永固也無法根據(jù)《辦法》而得到幫助，只因為他是個農民。

4、勞動者的用工保護。現(xiàn)行《勞動法》規(guī)定了不能解除勞動合同的幾種情形，包括：（1）患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（2）患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（3）女職工在孕期、產期、哺乳期內的；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。本條規(guī)定能保護因公負傷者的勞動權益，不被辭退，但在實踐中卻會出現(xiàn)這樣那樣的問題。如果某一職工實施了見義勇為的行為而受傷，首先，他要先通過工傷鑒定這一道關，這道關口卻并非容易通過。其次，如果是效益好的國有或集體企業(yè)，見義勇為者的權益還能較好地保護，如果是私營、倒閉或是瀕臨倒閉的企業(yè)，他們的權益卻是很難得到保護的。

（四）地方立法

目前，全國各省、市基本上都有自己的見義勇為者的保障性立法，對于保護見義勇為者的利益起到了非常重要的作用。但由于全國沒有統(tǒng)一的立法，在實踐中還是出現(xiàn)諸多的問題。如一個見義勇為者的行為在不同的省份可能會得到不一樣的認定結果，哪些行為屬于見義勇為，應當由哪一級、哪一個部門給予什么表彰，目前沒有統(tǒng)一規(guī)范，僅由各地方、各部門自定標準，自主決定。以致有的見義勇為行為得到了應有的表彰和獎勵，有的則無聲無息地被埋沒。另外，對見義勇為行為的救助工作也存在同樣的問題，就如上面提到的閻和平，因為是在江蘇見義勇為，在江蘇會很快得到認定，但是江蘇的認定沒法約束陜西的社保部門，所以，地方性立法的局限性就是只能保護本地的見義勇為者（指本地市民在本地實施，還不包括本地市民在外地見義勇為和外地市民在本地見義勇為），雖然各地立法中也保護后兩者，但保護的力度太小。

二、見義勇為者權益保障性立法的不足與缺失所帶來的問題

由于我國在有關保障見義勇為者權益方面沒有統(tǒng)一性立法，加之各部門立法中對見義勇為者保障的不足及地方性立法中的缺失，使得一些見義勇為者的合法權益得不到保護，甚至陷人窘迫境地，具體表現(xiàn)在：

（一）見義勇為者一旦受傷，其醫(yī)療救助往往無從落實。見義勇為者遇到這種情況只有自己想辦法。此外，一些醫(yī)院片面注重經濟效益，規(guī)定先交錢、后看病，致使有的見義勇為者受傷后因一時無法拿出巨額手術費、住院費，而得不到及時的救治。這不僅給見義勇為者的身心健康帶來直接影響，也給周圍的人們心中投下一層陰影。

（二）見義勇為者一旦致殘，其本人及家人的生活困難往往難以解決。見義勇為者致殘后，完全喪失行為能力者不可能再繼續(xù)工作，部分喪失行為能力者的工作安排也往往面臨困難，而本為失業(yè)、待業(yè)者其就業(yè)就更加困難。另外，見義勇為者的致殘也勢必給家人帶來生活上的麻煩和困難。特別是原本就有撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)負擔的，生活將更加窘迫。

（三）見義勇為者人身安全缺乏具體保障。這主要是指見義勇為者在同違法犯罪行為作斗爭后，社會對其本人或家屬可能受到的報復傷害或騷擾，缺乏必要的預防和處置措施。

上述問題如不盡快加以解決，必將成為人民群眾見義勇為的后顧之憂。我們不可能企盼所有見義勇為者都成為新聞媒介的關注焦點，進而使一切困難問題迎刃而解。我們需要一個明確、穩(wěn)定的保障制度來體現(xiàn)對見義勇為者的保護，尤其需要借助法律的約束力和強制力實現(xiàn)對見義勇為者的權益保障。

三、關于加強對見義勇為者權益保障的幾點構想

在我國現(xiàn)有部門法及地方相關立法的基礎上，我們認為未來應探討制定全國性見義勇為者權益保障法。同時應著力解決以下問題：

（一）必須明確界定見義勇為的基本含義

應在全國性見義勇為者的保障性立法中統(tǒng)一界定見義勇為的基本含義。從而有利于在實踐中正確認定見義勇為，切實保障見義勇為者的合法權益。我們對見義勇為的界定是：個人非因法定職責，為保護國家、社會公共利益或者他人的人身、財產安全，與正在發(fā)生的違法犯罪行為作斗爭或者搶險救災、救死扶傷等積極實施救助的行為。據(jù)此，要構成見義勇為應當符合以下幾個條件：

1、見義勇為的主體是不負法定職責的公民。應當說明的是，“負有法定職責”，是指這一職責與其所實施的救助行為是相適應的，否則，便無所謂“法定職責”。如，消防員負有滅火搶險的義務，卻不負有抓捕罪犯的義務。

2、見義勇為者救助的對象一般情況下是國家利益、社會公共利益或他人的人身、財產利益，并且這些利益正在或將要遭受到不法侵害、自然災害或意外事故。在特殊情況下，公民本人或親屬的生命財產安全受到違法犯罪的侵犯時也可成為救助對象，但隨著社會保障體系的健全和完善，這類行為也可以逐漸退出見義勇為的范疇。

3、主觀上，見義勇為者必須有使國家利益、社會公共利益或他人利益免受或少受損害的目的。見義勇為者是在這些利益面臨危險時，出于崇高的精神而實施的救助行為。據(jù)此，行為人雖然實施了危難救助，但主觀目的卻是為了獲得報酬，不能構成見義勇為。

4、客觀上，見義勇為者面臨較大的人身危險而積極實施救助。見義勇為獲得社會所褒揚的原因之一，就是因為見義勇為者實施救助時都冒著較大的人身危險，要實施救助很可能遭受巨大傷害，如傷殘，甚至獻出生命。然而就是這樣，卻置自己的安危于不顧，挺身而出。與一般的助人為樂相比，體現(xiàn)出見義勇為者崇高的思想境界。另外，救助應該是以積極的方式表現(xiàn)出來，消極不作為不構成見義勇為。

（二）見義勇為者權益保障的

主要內容

我們認為，對見義勇為者的保障應當體現(xiàn)客觀、公正、及時、充分保障原則。在權益保障內容方面主要包括醫(yī)療保障、本人及其親屬的生活保障、就業(yè)保障、人身安全保障等等。

1、醫(yī)療保障。是指不僅要對因見義勇為而造成的傷害，給予及時全面的治療，已經發(fā)生的治療費用應予保障，而且對于后續(xù)治療的治療費用及康復費用也應該給予保障。從以上的分析中我們看到，雖然目前一些地方性法規(guī)中還規(guī)定了醫(yī)療單位和醫(yī)務人員應對受傷的見義勇為人員積極、及時地進行救治及不及時救治的行政、經濟責任，甚至是刑事責任。但是，不能得到及時救治的情況還是屢屢發(fā)生。究其原因，一是對于追究責任的具體程序不明確，由誰追究，通過何種程序追究沒有規(guī)定。二是醫(yī)院本身是一個企業(yè)，要求其超越經濟利益對任何一個付不起醫(yī)藥費的見義勇為者都給予救治也是不公平的，作為見義勇為的受益人之一的政府如果不能承擔責任的話，又怎么能把這種責任轉嫁到企業(yè)的頭上？因此，由政府承擔責任才是對見義勇為者權益的最大保護。

2、生活保障。是指對因見義勇為喪失勞動能力、生活能力的，應當按月給予生活困難補助和傷殘補助金。這在有的地方性法規(guī)中已經得到體現(xiàn)。如，由北京市人民政府發(fā)布的《<北京市見義勇為人員獎勵和保護條例>實施辦法》第二十條規(guī)定：“無工作單位的見義勇為負傷人員在醫(yī)療期間，由行為發(fā)生地的區(qū)縣民政部門從基金中給予不低于本市當時城鎮(zhèn)居民最低生活保障標準的經濟補助。”

3、就業(yè)保障。是指對因見義勇為喪失部分勞動能力而無工作單位的，由政府解決就業(yè)。如《<北京市見義勇為人員獎勵和保護條例>實施辦法》第二十三條規(guī)定：“見義勇為人員受傷致殘后尚有一定勞動能力而無工作單位的，應當依據(jù)《中華人民共和國殘疾人保障法》和本市有關規(guī)定解決就業(yè)。”

4、人身安全保障。是指為了保證見義勇為人員及其親屬的人身安全，由特定機關采取措施予以保護，防止騷擾、報復等情況的發(fā)生。《浙江省見義勇為人員獎勵和保障條例》第二十條規(guī)定：“公安、司法機關對需要保護的見義勇為人員及其親屬，應當采取有效措施予以保護?！钡牵诰Σ蛔愕那闆r下，公安、司法機關本身又具有繁忙的日常工作，如何能使人身安全保障落在實處還值得認真加以研究。

（三）關于現(xiàn)有見義勇為者權益保障規(guī)定的適用范圍

對于保障的適用范圍，目前各省市的地方性法規(guī)一般都規(guī)定適用于本市行政區(qū)域內本市公民見義勇為行為的獎勵和保護。非本市人員在本市行政區(qū)域內見義勇為，或者本市公民在本市行政區(qū)域外見義勇為，參照獎勵和保護。如《吉林省見義勇為人員獎勵和保護條例》第三條規(guī)定：“本條例適用于本省行政區(qū)域內本省見義勇為人員的獎勵和保護。非本省人員在本省行政區(qū)域內見義勇為的，或者本省人員在本省行政區(qū)域外見義勇為的，參照本條例予以獎勵和保護?！?《內蒙古自治區(qū)見義勇為人員獎勵和保護條例》第三條規(guī)定：“在自治區(qū)行政區(qū)域內發(fā)生的見義勇為行為適用本條例。自治區(qū)公民在自治區(qū)行政區(qū)域外的見義勇為行為參照本條例執(zhí)行。”還有一些地方性法規(guī)，如《遼寧省獎勵和保護維護社會治安見義勇為人員條例》、《甘肅省獎勵和保護維護社會治安見義勇為人員條例》、《天津市見義勇為人員獎勵和保護條例》也屬此類。

但也有一些地方只規(guī)定了本省行政區(qū)域內本省見義勇為人員的獎勵和保護，而對外省人員在本省行政區(qū)域內見義勇為的，或者本省人員在本省行政區(qū)域外見義勇為的沒有進行規(guī)定，如《河北省獎勵和保護見義勇為人員條例》；或規(guī)定適用于在本行政區(qū)域內得到確認的，如《上海市見義勇為人員獎勵和保護辦法》、《福建省鼓勵和保護見義勇為人員條例》、《陜西省獎勵和保護見義勇為人員條例》、《江蘇省獎勵和保護見義勇為人員條例》等。

對見義勇為者權益保障的適用范圍，有的學者認為應采取雙重標準。

我們認為，為了弘揚社會正氣，促進社會主義精神文明建設，鼓勵見義勇為行為，各地在適用時還是應該把適用范圍規(guī)定得更廣一些，也有利于更好地保護獎勵和保護見義勇為人員，從而避免英雄流血又流淚的悲劇發(fā)生。鑒于現(xiàn)在還沒有關于見義勇為者權益保護的全國性的法律法規(guī)，今后在全國性的立法上也應該盡量地擴大范圍。

（四）關于見義勇為者權益保障中的費用負擔

我們認為，對見義勇為者的保障費用，可以先通過政府的專項基金支付，而后由政府代見義勇為者向侵害者或受益人提出追償?shù)囊?。因為政府對見義勇為者權益的保障，并不意味侵害者對侵權后果責任的承擔已經免除。相反，不能放棄對侵害人的追償要求，侵害人必須付出應有的代價。至于受益人無法足額支付對見義勇為者的保障費用的，應當部分支付，余額由政府從專項基金中扣除。

綜上所述，對見義勇為者的權益保障主要是涉及兩個方面的法律問題，一是公法的問題，即政府或國家對見義勇為行為的褒獎與鼓勵；二是私法問題，即侵權行為人或者受益人對見義勇為者的民事責任。在目前形勢下，考慮我國的國情，國家應適當擴大對見義勇為基金的投入，比如對經濟不發(fā)達的西部可以多用財政撥款支持，對經濟比較發(fā)達的省市，可以發(fā)揮企業(yè)的作用，讓企業(yè)多捐一些，同時要加強對基金會的監(jiān)管。對因實施見義勇為行為而喪失工作能力、喪失經濟來源的，應當一次性或者分期向其支付生活費用和其他補助費用。在對侵權行為人或受益人民事責任方面，法院要為見義勇為者撐起一片天，如果侵權行為人或是受益人有能力賠償或補償而不履行的，法院就要加大執(zhí)行力度，依法保護見義勇為者的權益；如果是無能力履行的，那就要轉入政府救助，以切實維護見義勇為者的合法權益。

第二篇：論農民工勞動權益保障問題

論農民工勞動權益保障問題

[摘 要] 農民工作為一個特殊的社會群體，隨著我國改革開放的深入發(fā)展出現(xiàn)在我們的周圍并迅速壯大起來，這是我國在工業(yè)化和城鎮(zhèn)化過程中的重要標志，他們對我國的社會主義現(xiàn)代化建設作出了重要貢獻。當前，雖然各地針對農民工權益的保護問題采取了種種措施，⑤其權益得到真正有效的保障和維護依然任重而道遠。全面落實新《勞動法》，加強《勞動法》

執(zhí)行情況的監(jiān)督是解決農民工權益保障問題的根本途徑。

[關鍵詞]勞動法 農民工 勞動權益 保障

①

農民工常常被稱為城市“候鳥”,他們常年或大部分時間從事第二、三產業(yè)。戶口仍然是農民,有承包地,從事城鎮(zhèn)職工不愿干的又臟又累的工作，但不享受城鎮(zhèn)居民的各種補貼、社會保險、公費醫(yī)療等勞保待遇。就是這群都市之中的“流動風景”，對城市的建設與發(fā)展

②付出了不可磨滅的辛勤與汗水。由于城市社會由歷史的二元社會結構所形成的就業(yè)、醫(yī)療、教育、勞動保護、社會保障等制度不可能立即得到改變，城市管理者還沒有切實地考慮和解

③決這些“新來者”的權益問題，并且還會對這些“新來者”采取一些限制和排斥措施。雖

然政府管理部門也作出了相關反應，進行了一定的改革，但這些有限的改革與國家工業(yè)化對城市化的要求來講仍然十分不夠。以戶口身份為準入條件的就業(yè)、就學、人事、保險、福利、⑨醫(yī)療等相關制度仍將農民工拒之門外。作為城市發(fā)展必須點擊的人群,如何讓城市的“屋

檐”成為農民工溫暖的“家”，是和諧社會一直沒有倦怠的思考。

一、農民工權益受損的現(xiàn)狀

1、職業(yè)危險度大，勞動保護不到位

大量農民工只能從事收入低、工作環(huán)境差、福利低劣的工作。農民工主要集中在城市的④非傳統(tǒng)就業(yè)部門即臟、累、險、差及一些社會排序低、收入低的職業(yè)。農民工每天工作的時間較長，月平均收入也較低。用人單位為減小成本支出，對農民工從事的工作，不按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件。

2、工作不穩(wěn)定，經常面臨失業(yè)的窘境

許多用人單位與農民工簽訂勞動合同時，一年簽一回，農民工擔心單位來年不給續(xù)約，壓力很大，天天加班圖好好表現(xiàn)，從不敢休探親假。農民工一旦提出簽訂無固定期限合同，單位就表示不再續(xù)簽，并且不給農民工任何補償。

農民工在城市打工多年卻始終處于城市的邊緣群體，用人單位“隨便找個違紀借口”辭退農民工，農民工在城市中都有沒活兒干的經歷，從“失業(yè)”時間上看，失業(yè)在3個月以下的居多，當然一部分農民工的失業(yè)情況還非常嚴重。就業(yè)過程突然中斷，對于農民工的打擊比下崗對于城市職工的打擊更為沉重。因為下崗職工還有穩(wěn)定的住所，有一定數(shù)量的生活保障金，有家庭的直接支持。而農民工幾乎一無所有，農民工可能會因為突然失業(yè)而出現(xiàn)全面生活危機。

3、未受勞動合同的有效保護

由于沒有建立起統(tǒng)一、開放、競爭、有序的勞動力市場，少數(shù)私營、民營、“三資”等企業(yè)為掌握用工主動權，想辭退就辭退，沒有依照法律法規(guī)規(guī)范用工行為，沒有和農民工簽訂有效適用的勞動合同，有的有勞動合同也“明目張膽”不履行合同。另外，這些企業(yè)主法

④ 律意識普遍淡薄，少數(shù)經營者唯利是圖，有意克扣、拖欠工資。

4、用人單位違規(guī)損害農民工的權益

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、1

保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項，排開除農民工參加，制訂出許多漠視法律法規(guī)的規(guī)章制度，限制農民工的權利，廣大農民工根本無權參與規(guī)章制度的制定和審核工作。

5、用人單位沒有依法為農民工購買社會保險

社會保險是指國家對勞動者在患病、傷殘、失業(yè)、工傷、年老以及其他生活困難情況下，給予物質幫助的制度。包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險和生育保險。我國憲法第四十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”我國勞動法第七十二條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費?！?/p>

在新《勞動法》頒布以前，幾乎沒有任何用工單位像對待城市工人那樣為農民工辦理基本的社會保險。在湖南岳陽的的一份調查中，265位被調查者當中只有21人參加了勞動或

⑥醫(yī)療保險，而其中勞務單位代為繳納保險費的僅有1人。這使農民工在年老、疾病或者喪

失勞動能力的情況下無法享受所需要的社會保險和社會救濟，在遭遇疾病等天災人禍時只能束手無策。

二、農民工權益受損的原因

1、經濟原因

在我國現(xiàn)代，農民工基本上是依靠打工維生的，他們中有一部分是農村富余勞動力，還有一部分是出去闖天下的鄉(xiāng)村青年，他們出身貧窮落后困苦了世世代代的中國農民階層，他們的角色意識、思想觀念、社會權利、行為模式和生產生活方式還具有農民的特點。由于農民工沒有占有有生產資料，他們根本不會思考到勞動權益的維護。于是，當他們走進城市成為一名“工人”時，任何臟、累、險、差的工作都能接手，在工作中首先發(fā)揚的是吃苦耐勞的精神，往往忽略了自己的合法權益。

2、戶口原因

1958年國家頒布的《中華人民共和國戶口管理條例》將中國公民劃分為“農業(yè)戶口”和“非農業(yè)戶口”兩大類，在城鄉(xiāng)之間筑起了近半個世紀的壁壘，阻礙了人員、資本的自由流動，同時也造成了今天城市農民工“身份”和“職業(yè)”的尷尬。一方面城市的發(fā)展需要作為工人的他們流汗流血作出貢獻，另一方面城市又以他們的“身份”為由，把他們作為“臨時勞動者”，提高他們的交易成本，設置包括就業(yè)制度、教育制度、社會保障制度等種種制

①度障礙限制他們個人發(fā)展，剝奪他們公平競爭的自由。

農民工一直以來總是利益的被侵害者，農民工與城市工人同工不同酬、不同時、不同權。農民工只能從事最臟、最累、最苦、最危險的活，即使在農民工獲準進入的領域他們仍然低

②人一等，在薪酬和權益保障方面受到不公待遇。

3、觀念原因

當社會經濟發(fā)展城市化，加速農村的勞動力向城市轉移時，作為城里的居民階層還依舊保持著高高在上的姿態(tài)，面對涌入的農民工，認為農民工只是作為盲流而存在，認為他們搶走了城里居民的飯碗，還帶來城市里不安定的因素。在建國后的五十多年里實行的一系列政策都是以城鎮(zhèn)為中心，以城鎮(zhèn)的發(fā)展、工業(yè)的發(fā)展為根本，“三農問題”只是在近些年變得

①越來越尖銳，變成了社會的一個頑疾才被中央所重視。

4、素質原因

農民工自身素質的相對低下。目前，農村的文化、科技、教育等等事業(yè)的發(fā)展都遠遠低于城市。這導致了農村人口思想觀念低、教育水平低、素質技能低下的窘況。當農村的勞動力向城市轉移時，由于自身素質技能的低下，在很多領域無法與城市居民進行競爭。同時由于法律意識淡薄，往往國家或地方出臺了政策和法律而無法領悟，還是用小農意識進行思考，自行放棄利用法律手段保護自己的合法權益。

三、如何切實保障農民工的合法權益

1、建立人員自由合理流動的許可機制

針對農民工與正式工“同工不同酬”、“同工不同權”等現(xiàn)象，讓農民工取得與正式工同等的身份地位、權利義務，并從制度上規(guī)定任職領域、勞動關系、薪酬待遇等相同。健全勞動關系協(xié)調機制，解決用人單位不與農民工訂立書面勞動合同帶來的問題，保障與用人單位存在事實勞動關系的農民工享有的各項權益。

2、政府與社會團體加強維護農民工權益的合作

各級政府應建立農民進城務工工作聯(lián)席會議制度，勞動與社會保障、衛(wèi)生、法制辦、公安、教育、工商、司法、城市建設、安全生產等政府部門以及工會、青聯(lián)、婦聯(lián)等群眾組織

⑧應參加，統(tǒng)籌協(xié)調農民工，規(guī)劃勞動管理及權益保障工作。要明確農民工輸出地和輸入地

有關部門各自的職責，要重視發(fā)揮新聞輿論在維護農民工合法權益方面的導向和監(jiān)督作用，⑨更好地維護農民工的合法權益。

⑤

3、強化勞動保障監(jiān)察職能

要加強勞動保障監(jiān)察機構和隊伍建設，加快健全省市縣三級勞動保障監(jiān)察機構，有條件的地方應向街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和社區(qū)延伸，力爭在基層及時預防和查處用人單位侵犯農民工勞動權益的行為。要加強勞動保障監(jiān)察的執(zhí)法力度，要加快歧視性政策的清理，建立健全監(jiān)督保障機制，確保中央關于農民工的方針政策和國家有關法律法規(guī)落到實處。

4、健全、落實農民工的工資保障制度

農民工進城的首要目的是要增加收入，現(xiàn)在的問題是農民工應該得到的勞動報酬卻無法得到。如果要在當前的形勢下保障農民工的切身利益，那么保障農民工能夠如期得到他們應得的工資是最現(xiàn)實的。因此必須堅決貫徹、嚴格執(zhí)行《勞動法》，保障用人單位向農民工及時足額支付勞動報酬。

5、發(fā)揮工會的“保護傘”作用

工會要代表和維護農民工的合法權益，首先要將進城務工人員最大限度地吸收到自己的組織中來，特別要吸納農民工加入，形成一個集體的力量，以工會出面，用聯(lián)合的勞動力所有權與資本進行談判，提高與企業(yè)、雇主談判的籌碼，實現(xiàn)自身的權利，維護自身的發(fā)展。確立工會對農民工的集體勞動權代表者身份，變散漫無序為組織有力，變個別勞動關系的不

⑦均衡狀態(tài)為集體勞動關系的的市場均衡狀態(tài)。

6、建立健全勞動者社會保險關系跨地區(qū)轉移接續(xù)制度

當前由于“戶口”等原因，用人單位不交或少交農民工的社會保險費，農民工也認為交了社會保險沒有意義，主要是農民工工作的“臨時性”造成的。因此，實行全國統(tǒng)籌辦理統(tǒng)一的農民工養(yǎng)老保險賬戶，一旦農民工離開，賬戶也隨人走，接受地區(qū)的社保部門也不難辦理轉移手續(xù)，這樣就可以避免地方、企業(yè)的規(guī)避行為發(fā)生。

7、加強農民工的思想觀念和法律意識的教育和培訓工作，讓廣大農民工堅持走依法維

①權之路，積極參與勞動爭議處理。

①①鐘新峰 《進城農民工的社會保障思考》，②《今日關注：農民工權益保障》 成都日報2007-3-10

③《農民工社會保障問題》④《我省農民工社會保障問題及對策》，⑤《工運理論:健全農民工權益保障機制的思考》，http://news.sina.com.cn/c/2004-09-03/09273572688s.shtml

⑥張平均《企事業(yè)單位應對新勞動法實錄》，《岳陽晚報》2008-01-25

⑦梁慶朝、范海昌、張秋喜、李秀麗、吳江華、楊輝《關于進城農民社會保障問題探析》

⑧張俊九《切實維護進城務工人員合法權益》央視國際(2004年03月09日 15:50)⑨孫玉棟《淺議城市農民工的社會保障問題》

參考文獻

⒈《勞動法》（中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過，自2008年1月1日起施行。）

⒉孫樹菡、張思圓：《都市邊緣群體及其社會保障權益》，人大復印資料《社會保障制度》，2003年3月。

⒊趙康：《論我國社會保障法體系的完善》，《政治學刊》，2001年10月。

⒋徐賽嫦：《農民工社會養(yǎng)老保險制度探析》，人大復印資料《社會保障制度》，2003年10月。

第三篇：淺論實習生勞動權益的法律保障問題

淺論實習生勞動權益的法律保障問題

摘要：由于對實習生身份界定的不清，我國目前尚未形成完善的法律保護實習生的勞動權益。保護實習生勞動權益，完善實習生權益保護立法，已是當務之急。在本文中，筆者選取典型對中西方勞動法律關系進行了比較，結合自身實踐經驗對實習生勞動權益的法律保障問題進行了淺析。

關鍵字：實習生 勞動權益 勞動法 缺陷

前言：近年來，隨著我國高校擴招的規(guī)模不斷擴大，大學生就業(yè)的形式日益嚴峻。作為就業(yè)“前奏”的實習也隨之變得困難起來。找實習機會難，找合適的實習機會更難，找適合自己并且管理規(guī)范的實習機會則是難上加難。在這樣嚴峻的形勢下，利益的天平就會不自覺地向用人單位傾斜。實習生權益被侵害的現(xiàn)象也越來越多。然而目前我國可用于保護實習生權益的法律法規(guī)很寬泛，實際上并不能起到良好的作用。在此，筆者將就實習生勞動權益保障進行探討，具體內容如下：

一、我國及國外關于實習生的權益保障的相關法律規(guī)定 目前，我國尚未形成對實習生勞動權益保護的專門性立法。僅有一些法律法規(guī)部分涉及到了實習生勞動權益保護的內容。原勞動部頒布了《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》，在這份意見中，其第十二條規(guī)定“在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，可以不簽訂勞動合同?！钡且簿褪沁@條規(guī)定，表面上對勞動者的身份進行了明確，不過就是這種明確，導致了現(xiàn)在實習生權益無法得到全面的保護。教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》中第九條規(guī)定“因下列情形之一造成的學生傷害事故，學校應當依法承擔相應的責任”明確了在實習生權益受損時，學校應當承擔的責任。但是很明顯，用人單位并沒有進入責任主體的范圍。教育部與財政部聯(lián)合下發(fā)的《中等職業(yè)學校學生實習管理辦法》中對實習生權益保護做了相應的規(guī)定，其中包括實習協(xié)議、報酬等內容。不過這個管理辦法正如其名稱顯示僅限于保障中等職業(yè)學校實習生，高校實習生并沒有被包括在內。教育部曾發(fā)布《關于進一步加強中等職業(yè)學校實習管理工作的通知》當然還是僅限于對中等職業(yè)學校實習生。2007年，國家稅務總局發(fā)布了《企業(yè)支付實習生報酬稅前扣除管理辦法》，針對實習生報酬征稅的問題做出了很具體的規(guī)定，不過這個辦法僅限于實習生報酬征稅。此外，在我國針對實習生權益保護，有一些地方走在了全國前列，2010年，廣東省曾頒布《廣東省高等學校學生實習與畢業(yè)生就業(yè)見習條例》，作為地方性法規(guī)，該條例規(guī)定了學校、實習單位、學生，三方都應簽訂實習協(xié)議，協(xié)議應包括意外傷害保險、損害賠償?shù)燃s定，并且規(guī)定要支付實習生一定的勞動報酬，而且必須支付生活補貼，標準是不低于當?shù)氐淖畹偷墓緲藴实?0%，不高于120%等等。同時它規(guī)定了學生頂崗實習期間，實習單位應當按照同崗位職工工資的一定比例向學生支付實習報酬不難看出，該條例有效而細致地規(guī)定了用人單位與學校在對實習生權益保護方面所應承擔的責任，廣東省在實習生權益保護方面開了全國之先河。為各省市乃至

全國實習生權益立法提供了寶貴的經驗。在實習期間受到傷害，工傷不能得到支持的情況下，實習生還可根據(jù)適用《民法通則》、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行(民法通則)若于問題的意見》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《學生傷害事故處理辦法》的相關規(guī)定，由實習單位和學校對受害的實習生承擔損害賠償?shù)呢熑巍?/p>

參照國外，作為市場經濟高度發(fā)達的產物，有很多國家在實習生權益保護方面做得很好。筆者選取大陸法系國家日本和英美法系國家美國為代表，簡單看一下國外的具體做法。日本《勞動基準法》就針對實習生的種類、實習生的薪酬、甚至實習生的住宿條件做出了很具體的規(guī)定，為我國勞動立法提供了借鑒。此外，美國《聯(lián)邦勞動法》在實習生薪酬方面做出了規(guī)定，雖然企業(yè)不是必須給付實習生勞動報酬，但是如果錄用“無薪實習生”，企業(yè)就必須提供類似職業(yè)學校一樣的實習培訓，并且能夠使實習生受益。在實習生權益保護方面，國外顯然比我國先進了許多。

二、目前我國實習生勞動權益保障立法方面存在的問題

在分析目前我國實習生權益保護的問題之前，筆者認為對實習生自身特征進行分析很有必要。馬克思將人放在人類社會中進行研究，認為人之所以能區(qū)別于其他動物是在于其具有社會屬性，即人是各種社會關系的總和。從實習生來看，筆者認為其具有雙重的社會屬性：

1、學生。實習生首先是受教育的對象，其受教育不僅僅在學校進行，實習也是其在工作中加深對知識的理解、強化專業(yè)技能的需要，實習的一個重要目的就是學習。在這種情況下，不能說實習的目標與用人單位（尤其是企業(yè)）的目標完全相反，但至少兩者有很多不一致的地方。因為在絕大多數(shù)情況下，用人單位追求工作效益。一個熟練的業(yè)務人員教一個新手完成相應任務所花費的時間遠比自己親自操作的時間長得多。也就是說教育實習生勢必會影響到工作的效率。由此，從短期來看，用人單位重視實習生權益的積極性自然不會太高；

2、勞動者?！吨腥A人民共和國憲法》第四十二條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務?！薄Ｗ鳛橹腥A人民共和國公民的大學生當然也擁有勞動權利。《民法通則》第十一條規(guī)定“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！边@就使得憲法賦予大學生的勞動權利更加具備實際生活中的意義?！吨腥A人民共和國高等教育法》第五十六條規(guī)定“高等學校的學生在課余時間可以參加社會服務和勤工助學活動，但不得影響學業(yè)任務的完成。高等學校應當對學生的社會服務和勤工助學活動給予鼓勵和支持，并進行引導和管理?！蹦壳拔覈髮W生兼職實習的現(xiàn)象普遍存在。無論是從立法還是社會實際來看，實習生都在使用著自己的勞動者身份。雖然由于學生身份的存在導致實習生勞動者的身份并不那樣“純粹”，正因為如此，我國法律目前還尚未賦予實習生準確的定位。

綜觀我國關于實習生權益保護的規(guī)定，筆者認為有以下幾點缺陷有待改進： 首先，我國尚無專門的實習生勞動保護法律。通過對實習生社會屬性的分析不難看出，機械地將實習生權益保護納入現(xiàn)行的勞動法是不合適的。這一方面不

利于實習生學習目的的實現(xiàn)，另一方面則可能嚴重損害用人單位的利益，最終造成實習更加困難。

其次，在尚無專門的實習生勞動保護的法律規(guī)定的同時，也不將實習勞動關系納入到勞動法的管轄范圍。目前，實習生在實習期間發(fā)生事故還主要是依靠《民法通則》、《中華人民共和侵權責任法》及相關的司法解釋來解決。這實際上是把勞動關系簡化成為了普通的民事法律關系，這種法律關系的“普通化”直接導致了實習生與用人單位之間權利和義務的不對等。在實習勞動中，實習生一方面是學生的身份，與單位沒有勞動關系，另一方面卻是在實習單位工作中受的傷。按照“勞動法”規(guī)定，勞動者在勞動中受傷后，應進行工傷鑒定，而醫(yī)療費用應由工傷保險或用人單位來支付。但對于學生在實習期間因工受傷后該如何認定，我國法律目前并沒有明確的規(guī)定。

另外，由于實習機會的稀缺，高校為了保證其就業(yè)率，不得不“湊合”放寬輸送學生到實習單位的條件，對一些單位是能忍則忍。與此同時，實習生也缺乏相應的法律意識，一般情況下也不會堅持要與用人單位之間簽訂勞動合同。在這樣的情況下，一旦發(fā)生事故，在用人單位方面由于不屬于勞動法、工傷保險的規(guī)定范疇，實習生很難得到賠償。在學校方面，學校由于并不是直接責任人，這樣即使可以獲得一些補償，但也是杯水車薪、無濟于事。

總之，目前由于我國立法界對實習勞動關系尚未明確，導致了立法方面的嚴重缺陷，這成為了我國實習生勞動維權難的最根本的問題。立法的滯后與缺陷帶來了一連串的社會問題亟待解決。

三、完善實習生勞動權益法律保障的立法建議

根據(jù)實習生的社會屬性特征以及目前我國實習生勞動權益立法的缺陷，筆者認為現(xiàn)在應從以下幾個方面做出努力：

（一）積極出臺相關地方性法規(guī)，為在校大學生維護其合法權益提供保障。在我國，地方性法規(guī)的出臺要比全國性立法容易許多。要求出臺全國性的法律，一步到位，不太容易實現(xiàn)。相比之下，地方性法規(guī)的及時出臺則有助于緩解目前實習生勞動權益保障“少”法可依的局面。筆者建議各省、直轄市、自治區(qū)出臺相關地方性法規(guī)，使在校大學生維護其合法權益有章可循。筆者認為，由于目前勞動法缺乏對于在校實習生的保護，那么各省、直轄市、自治區(qū)可以參照廣東省頒布的《廣東省高等學校學生實習與畢業(yè)生就業(yè)見習條例》，制定符合本地區(qū)的實際情況的相關法規(guī)，切實保證在校大學實習生的權利，以解燃眉之急。

（二）明確人身損害賠償責任。通過法律途徑，解決大學生工傷認定和賠償問題。

筆者認為保護學生的合法權益，對于實習期間發(fā)生傷害，如果屬于試用性質的實習，有事實勞動關系（即從法律上承認實習生的事實勞動關系）的存在，可先申請工傷認定，從而獲得工傷賠償。如果無法分清，也可先申請工傷認定，如不能獲得支持，可直接向人民法院起訴。也可向勞動仲裁部門提起仲裁，如果仲裁沒有得到支持，還可以向法院提起訴訟。在實習期間受到傷害，工傷不能得到

支持的情況下，實習生還可根據(jù)適用《民法通則》、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行(民法通則)若于問題的意見》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《學生傷害事故處理辦法》的相關規(guī)定，由實習單位和學校對受害的實習生承擔損害賠償?shù)呢熑巍?/p>

（三）)完善法律規(guī)定，加快專門保護實習生勞動權益立法的進程。

要解決法律對大學生實習期間合法權益保護的法律不完善問題是一個任重而道遠的過程，解決這個問題，不能一步到位，只能循序漸進，過快則會導致用人單位與實習生之間利益的失衡，催生新的社會問題。從根本上做到完善有關法律規(guī)定。對《勞動法》及其相關的法律法規(guī)進行完善，彌補其中的漏洞，使其能夠適應整個社會的發(fā)展。從實習生的雙重身份出發(fā)，筆者認為“準勞動關系”的提法是可行的。這樣既區(qū)別于一般的勞動關系，便于用人單位接受和法律適用的明確。另一方面，這種“準勞動關系”又在概念上區(qū)別于事實勞動關系，準勞動關系也是勞動關系的一種，便于法律結構和內容的優(yōu)化。與此同時，很多用人單位通過實習生選拔人才，這種“準勞動關系”表明了實習生正式就業(yè)的準備狀態(tài)。借此，可以解決目前我國法律對實習生身份界定不清的問題。

結語：

總之由于實習生社會屬性的雙重特征導致了我國目前關于實習生身份界定的不清晰。在這種情況下，加強對實踐情況的總結，強化勞動法律理論研究，盡快為實習生在法律上“正名”是目前問題的必經之路。由于筆者理論功底欠缺，實踐經驗不足，在文中出現(xiàn)的一些觀點貽笑大方，還望海涵雅正。

第四篇：《快遞人員的勞動者權益保障問題》課件

論文題目：

姓 名：身份證號：準考證號：所在單位：報考機構：國家職業(yè)資格全國統(tǒng)一鑒定

勞動關系協(xié)調師論文

（國家職業(yè)資格二級）

廣東勞動學會

國家職業(yè)資格全國統(tǒng)一鑒定

（國家職業(yè)資格二級）

勞動關系協(xié)調師

論文題目：

關于快遞人員勞動權益保障的研究問題

編號：

關于快遞人員勞動權益保障的研究問題

摘要:在互聯(lián)網網購盛行的今天,中國快遞行業(yè)飛速發(fā)展。短短幾年內，快遞業(yè)務量實現(xiàn)了從“百萬級”到“千萬級”的跨越，電商的助推是最大動力，快遞員對我們生活方式的改變不容忽視。沒有他們，就沒有互聯(lián)網行業(yè)的繁榮。但同時，我們也更應該關注到他們的就業(yè)環(huán)境惡劣、工作壓力大、勞動保障不規(guī)范、人員流失率居高不下等問題。本文將從該問題的現(xiàn)狀、造成的原因和解決措施方面進行探討。

關鍵詞:快遞行業(yè) 快遞員 勞動關系 權益保障

最近，順豐集團員工被打一事刷爆了各大社交平臺。北京市某小區(qū)內一名騎三輪送貨車的順豐快遞員，在派送過程中與一輛黑色小轎車發(fā)生輕微碰撞。車主連抽快遞員耳光，而快遞小哥打不還手、罵不還口。然而這樣的被打事件還遠遠不止這一起。近日，西安快遞小哥小徐稱派件時，其三輪車被一轎車撞上。在雙方交涉中，轎車司機辱罵并暴打了小徐30拳左右后開車逃逸。該行為已造成小徐眉骨骨折。

近年來這樣的事件屢屢出現(xiàn)在公眾視野，網絡上也可謂是鬧得沸沸揚揚，這也讓我們看到了快遞員目前的生存壓力和尷尬狀態(tài)。更讓我們了解到目前對于快遞人員的勞動權益保障問題尚存不少漏洞。在分析和探討該問題的現(xiàn)狀之前，先來了解一下快遞行業(yè)的特點，這有助于理解后文所說的關于該行業(yè)的勞動關系問題。

一、快遞行業(yè)

1、定義

快遞：是兼有郵遞功能的門對門物流活動，即指快遞公司通過鐵路、公路、空運和航運等交通工具，對客戶貨物進行快速投遞。

2、行業(yè)特點（1）資本投入較大

公司需要投入大量資金到網點建設、運輸工具、信息處理中心等方面，不僅如此，快遞作為服務業(yè)，容納大量的勞動力，因此員工工資也是一筆相當大的投入。（2）人力資源需求量大

快遞行業(yè)作為重要的服務業(yè)之一，目前的現(xiàn)代化程度較低，且環(huán)節(jié)眾多，多為人工處理，因此對于勞動力需求大。

（3）區(qū)域性

我國快遞行業(yè)具有明顯的區(qū)域性特征。近兩年，全國規(guī)模以上快遞企業(yè)在東部地區(qū)（長三角、珠三角、環(huán)渤海）的業(yè)務量占比最大。

（4）季節(jié)性

快遞行業(yè)的季節(jié)性特征明顯，如我們所熟知的“雙十一”，2015年的這一購物狂歡節(jié)的預計快遞業(yè)務量高達五億件。除此之外，大大小小的節(jié)日帶來的高峰形成了快遞業(yè)務需求的旺季。這一急劇增加的快遞量也對快遞人員的工作提出了考驗。

3、快遞從業(yè)人員職責

依照公司要求,負責日常收件、送件工作；

負責客戶快件不受損失，確保公司利益不受侵害，指導客戶填并及時取回； 整理并呈遞相關業(yè)務單據(jù)和資料；

客戶的維護，客戶咨詢的處理和意見的反饋；

服務業(yè)的特征之一是勞動密集，而快遞行業(yè)作為我國重要的服務業(yè)重要組成部分之一，同樣具有容納大量勞動力的特點。來自國家郵政局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，順豐、申通、圓通、韻達等8家全國網絡型快遞企業(yè)的職工人數(shù)達108.4萬人，快遞行業(yè)的職工總數(shù)估計超過140萬人。

如此龐大的快遞員大軍不可避免地會造成該行業(yè)人力成本高，但快遞公司不該為此而不擇手段地為攫取更高的企業(yè)利潤而置勞動者權益于不顧?？爝f人員的生存現(xiàn)狀理應引起社會和主管部門的關注，從而完善保障機制，加強行業(yè)規(guī)范，提升從業(yè)人員的幸福指數(shù)。

還有大家一定要多參考法律規(guī)定和業(yè)內專家意見 中國勞動關系網 勞動關系協(xié)調仲裁案件評審意見、勞動關系協(xié)調資源網，都有相關的專家論證 如果實在找不到例子可以直接用啊 這樣可以省去很多功夫 而且專家的肯定比你們自己總結的到位 然后再結合自己的語言修改

二、快遞人員的勞動權益保障問題

1、超時超載作業(yè)

快遞行業(yè)現(xiàn)在實行的是底薪極低、計件提成的薪資制度來激勵“馬兒快跑”。不少人看過不少快遞員月薪超萬的此類新聞，這確有其事，但是這背后也隱藏著不為人知的艱辛。他們的工作常常伴隨著超長工作、超載運輸、和工作風險大的特點。

新華網記者走訪時發(fā)現(xiàn)，在哈爾濱派送小件計費一元多，大件可以拿到兩元。在大型快遞公司或者北京等一線城市送件費用高一些。按照每個快遞員日送１５０件、每月工作２５天計算，快遞員可以拿到績效工資７０００元，有些快遞員拼命多送件，再加上基本工資，才可以達到月薪上萬。

筆者在自己所在的小區(qū)收件時也了解到，由于一些顧客的不配合，他們甚至得跑個三四趟才能成功派件。不僅如此，對于一些非電梯房，快遞小哥得爬上好幾層樓送貨上門，交通、地理位置、顧客需求等等各種因素的結合導致了快遞員的工作時長存在極大的不穩(wěn)定性，也無疑延長了他們的日常工作時間。

2、工作風險大

筆者還發(fā)現(xiàn)在一些快遞員的招聘要求中明確寫明應聘者需要自備電動車、摩托車、汽車等交通工具。他們基本都是室外作業(yè)，在擁擠的車流和人群中穿梭，則進一步加大這些安全系數(shù)低的交通工具發(fā)生交通事故的可能性。

如果大家平日有留意過快遞送貨小車的話也可以發(fā)現(xiàn)，他們所騎的電動車的尾

部，快件堆得超高，外面甚至直接用麻繩把這件快件綁起來，這會造成快遞員上路時事故高發(fā)，對于車輛追尾、撞到貓狗、轉彎摔跤等險情，他們都基本經歷過。中美快遞員在工作環(huán)境及待遇上差別很大。在美國，快遞員開公司的汽車進行派件，并且車上裝有空調，冬天暖和夏天涼爽，與中國的快遞員相比，他們的工作環(huán)境的確更加人性化，也更加舒適。同時他們派件也不需要用戶簽收，只需放在客戶收貨門口便可以了。他們也基本不存在上文提及的超時工作問題，只需完成8個小時的工作量即可。如果碰上超時工作，會有加班費補貼提供。而相比之下，中國的快遞員則大多風里來雨里去，工作環(huán)境差。夏季高溫情況下，快遞員大多領不到高溫津貼。工作時間長，快件承包的方式讓不少快遞員甚至一周工作七天，出現(xiàn)月入過萬元卻沒時間找對象的怪相。

3、未簽勞動合同未繳納保險

《法制日報》曾經報道過一起快遞員因為難以確認勞動關系引發(fā)的勞動糾紛。李某2012年在蘇州某快遞公司當了快遞員。前幾個月平均月薪能拿到五千多，但好景不長，不久李某就因為公司業(yè)務進入淡季而被解雇。李某想讓公司多付一個月工資，但公司沒有同意，于是引發(fā)了勞動爭議仲裁與訴訟。最后由于沒有簽勞動合同導致李某無法證明自己與公司存在勞動關系，而被法院駁回了索要賠償?shù)恼埱蟆?/p>

新華網則報道了另一件因未納保險而無法取得賠償?shù)陌咐?013年5月20日，申通快遞公司的快遞員小陸在一次上班途中遭遇車禍，腿部受重傷，經鑒定構成八級傷殘。當?shù)氐纳鐣Ｕ暇謱⑵湔J定為工傷，年底，人事爭議仲裁委員會做出仲裁裁決，申通快遞支付小陸傷殘補助金等費用共計約27.9萬元?？蓛赡赀^去了，小陸至今未拿到任何工傷賠償。

沒有社保，就意味著當發(fā)生嚴重工傷時，快遞員會得不到相應的社會保障。對于一般的沒有月薪過萬的快遞員來說，一次大額的醫(yī)療費用就足以剝光他們的所有儲蓄。小陸的例子也足夠詮釋這一點。

不與員工簽合同也不繳保險，是業(yè)內公開的秘密。東南大學法學院副教授楊素云表示，按照《勞動合同法》和《社會保險法》規(guī)定，中國境內的用人單位，無論是個體經濟組織、還是民辦非企業(yè)單位都必須與勞動者建立勞動合同，繳納社會保險，快遞公司也不應例外，“哪怕是新興產業(yè)也要遵紀守法，規(guī)范運行，只有起步是正確的，以后才能走得又快又好”

三、行業(yè)勞動爭議眾多的原因

為什么快遞行業(yè)勞動爭議此起彼伏？筆者認為原因有以下這些：

1、行業(yè)監(jiān)管薄弱，惡性競爭激烈。

為爭得市場份額，部分企業(yè)相互壓價，加劇了業(yè)內惡性競爭。有些無良的快遞企業(yè)會以犧牲員工利益來降低成本，從而產生勞動爭議。

南京市法院公開的裁判文書顯示，自今年初至11月，全市審理的“快遞小哥”訴訟已有20余件，其中快遞圓通、申通、天天等主流快遞均當過被告，討薪、鑒定工傷、確認勞動關系、支付勞動補償金，成為快遞員的主要訴請內容。物流企業(yè)集中的上海青浦區(qū)勞動及人事爭議仲裁院統(tǒng)計，2012年-2013年間，該行業(yè)仲裁受理案件473起，其中勞動報酬類及工傷引發(fā)的勞動關系確立類糾紛數(shù)量居前兩位，分別占到總案件數(shù)的46%及14%。

2、行業(yè)準入門檻低

隨著電子商務市場的快速發(fā)展，一些快遞企業(yè)因為業(yè)務量過大、自身條件不能滿足市場需求，選擇外包、倒手給不具備運送資質的企業(yè)或個人在公司層面，但在這些加盟商中，一張桌子、幾部電話、一個租來的門店便可以組成物流園區(qū)里的一家快遞公司，他們中大多數(shù)都沒有運輸車輛與固定資產，公司沒注冊，辦公一旦出了問題，員工想維權都找不到人。有的快遞公司缺乏一定的場地，貨物就堆在馬路邊。因此形成了快遞行業(yè)小、散、亂的管理現(xiàn)狀。

3、企業(yè)內部管理混亂。

目前不少快遞企業(yè)都采取加盟形式，大區(qū)域有加盟商，加盟商再把區(qū)域下屬的若干個片區(qū)劃分給承包商，每個承包商會招四五個快遞員。有時候，加盟商也會把一些好的片區(qū)留給自己，招幾個快遞員運作。

分屬的網點流動性大，有承辦商以此而不與快遞員簽訂勞動合同，不繳納社保費，更談不上企業(yè)文化的構建和開展職業(yè)技能培訓。而有些承包快遞的直接就是老夫老妻店，勞動人事管理方面的專業(yè)知識缺乏。

4、快遞人員維權意識差

對于快遞員自身而言，筆者發(fā)現(xiàn)，快遞員的招聘要求中寫著“高中及以上學歷”，現(xiàn)實生活當中，相當多的一部分快遞員甚至沒有完成九年義務教育。他們自身的職業(yè)素養(yǎng)意識較為薄弱，而且維權意識較差，覺得開車送快遞不過是個簡單的體力活，所以所謂崗前培訓是沒有必要的，認為導致出了事故才想起自身權益受到了損害。可謂是有苦自己咽。這些因素的綜合影響下，很多快遞人員沒有經過之前培訓就直接上崗，導致素質參差不齊，服務意識差。

四、解決措施

1、國家層面：出臺并完善相關法律法規(guī)

關于上文提到的相關快遞公司不依法簽約合同繳納社保的行為，國家應建立并不斷完善申訴與執(zhí)法聯(lián)動機制，依法查處違法違規(guī)行為。至于因加盟商良莠不齊而導致的管理亂象，有法律專家表示，《快遞條例草案（征求意見稿）》對經營主體的范圍規(guī)定應更為嚴格，從規(guī)范快遞經營主體的角度來規(guī)范快遞業(yè)的勞動關系。明確加盟主體必須具有企業(yè)法人資格，同時禁止經營主體采取分包、轉包、承包等其他形式，防止經營主體規(guī)避《勞動法》，以有效保護快遞員的勞動權益。同時應改進快遞行業(yè)車輛管理，制定快遞專用機動車輛系列標準，及時發(fā)布和修訂車輛生產企業(yè)公告。研究出臺快遞專用電動三輪車國家標準以及生產、使用。管理規(guī)定。各地可結合實際制定快遞專用三輪車用于城市收投服務的管理辦法，解決當前快遞員騎三輪車等安全性能低的交通工具送貨的亂象。

2、行業(yè)層面：完善行業(yè)標準，提高準入規(guī)則

積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作用，一是引導企業(yè)規(guī)范自身經營行為，淘汰落后企業(yè)。二是發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督和協(xié)調作用，當發(fā)生快遞員被侵權的事件時，行業(yè)協(xié)會應該積極主動地站出來予以幫助，協(xié)調各方力量給予最大程度的支持，讓這個行業(yè)一線員工感到溫暖且心安。

3、公司層面：依法與員工訂立合同和繳納保險

《勞動法》第16條規(guī)定，建立勞動關系應當訂立勞動合同。同時《勞動法》第72條規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。同時應從業(yè)人員的教育與培訓，做到持證上崗，規(guī)范服務快遞做一家良心企業(yè)。公司內部應同時努力發(fā)揮其法務部門的作用，維護員工的合法權益。

4、個人層面：提高維權意識和職業(yè)素養(yǎng)

《勞動法》第44條第3款規(guī)定支付加班工資：法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。所以當快遞公司實行的是定時工作制時，員工可依法索要加班費和節(jié)假日加班報酬。如果實行不定時工時制時，原則上在法定節(jié)假日不用支付，但地方法規(guī)規(guī)章另有規(guī)定的從其規(guī)定。

再者，《社會保險法》規(guī)定，社會保險屬公法范疇，屬強制繳納?？爝f公司不給快遞人員繳納或未足額繳納時，快遞員可以依法向有關部門舉報、投訴，以維護自己的合法權益。同時，公司在未繳納或未足額繳納期間，快遞人員生病、生育、受傷等無法享受醫(yī)療、生育、工傷等保險待遇，所產生的相關損失，均由公司賠

償。因此快遞員們應該提高職業(yè)素養(yǎng)，多了解自己所處行業(yè)的相關勞動者權益保障法律，積極維護自身權益，同時以便于當發(fā)生被侵權的事件時，自己懂得如何尋找法律途徑維權。

五、結束語

值得一提的是，日前，快遞員作為新職業(yè)已納入我國新修訂的2015版《中華人民共和國職業(yè)分類大典》，這是其職業(yè)身份在“國家確定職業(yè)分類”上首次得以確立，也意味著快遞行業(yè)將逐步規(guī)范起來。希望通過各方力量的共同努力，可以構建一個更健康更和諧的快遞行業(yè)環(huán)境，讓辛苦工作在一線的快遞員們可以不再“心寒”。

（1）網易新聞《快遞員沒有勞動合同該如何維權》http://news.163.com/15/0306/21/AK28NG9I00014AED.html（2）人民網《曝全國近百萬快遞從業(yè)人員未簽合同未繳保險》http://js.people.com.cn/n/2015/0708/c360302-25499195.html（3）新華網《透視快遞員高壓生存狀況：從“月薪過萬”到“過勞死”風險》http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-11/21/c_118238447.htm（4）勞動報《

快遞

員權

益

保護

也需

“

提

速

”》http:///Home/report/107982-1.htm

（6）新華網《快遞員工傷兩年未獲賠償 勞動保障別落下快遞哥》http://news.xinhuanet.com/legal/2015-12/10/c_128516705.htm（7）《工友》 2015年第11期《那些一直在路上的人們——武漢市快遞員生存狀況調查》

第五篇：論在社區(qū)矯正工作中基層司法所權益的法律保障

論在社區(qū)矯正工作中基層司法所權益的法律保障

社區(qū)矯正作為一種非監(jiān)禁性的刑罰執(zhí)行活動，是我國刑罰制度改革的新生事物，據(jù)了解，2011年我市基層人民法院每年判處的適于社區(qū)矯正的對象現(xiàn)在已達到40%左右，這個數(shù)字不包括各監(jiān)外執(zhí)行、假釋、保外就醫(yī)人員，如果累加起來，監(jiān)禁刑基本與監(jiān)禁刑持平，非監(jiān)禁刑在刑罰執(zhí)行中將發(fā)揮越來越重要的作用。社區(qū)矯正作為非監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式，在國內始于2002年8月，2010年開始在甘肅省試行。在國內矯正立法尚不完善的狀況下，做好社區(qū)矯正工作，對于完善我國刑罰執(zhí)行制度體系，推進經濟全面、協(xié)調可持續(xù)發(fā)展，維護社會和諧穩(wěn)定，具有極為重要的現(xiàn)實意義。我鎮(zhèn)自實施社區(qū)矯正工作以來，司法所承擔了大量業(yè)務，但也出現(xiàn)了諸多問題。其實，作為基層矯正工作者之一，本人認為，各地在實際工作中出現(xiàn)和存在的問題大同小異，只不過因地域條件、經濟社會發(fā)展狀況差異導致表現(xiàn)出矛盾重點不同，下面就如何在農村開展社區(qū)矯正工作進行交流和探討。

一、在社區(qū)矯正工作中基層司法所權益存在的問題

（一）、缺乏堅實的經濟基礎作后盾。社區(qū)矯正工作經費在基層司法所是其面臨的最嚴峻的問題。一個基層司法所開展社區(qū)矯正工作，僅搭建工作“平臺”就需資金十萬元，每名矯正對象年經費也需要2000元左右。由于相關文件對每個社區(qū)矯正對象所需的具體工作經費，沒有明確的保障內容、保障標準和保障時間要求，導致在實際中，工作經費難以及時到位。在調研中發(fā)現(xiàn)，由于當前社區(qū)矯正的經費主要依靠政府臨時性撥款和司法行政機關工作經費的自行調劑，在基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)財力普遍脆弱的情況下，基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)無力保障社區(qū)矯正所需的工作經費，嚴重制約了社區(qū)矯正工作的正常開展。國家沒有給予充足的資金支持，司法所連社區(qū)矯正人員的工資都無法保證。再加上上級對社區(qū)矯正要求高（卷宗、談話、回訪、追蹤等等）。由此可見，資金不足是基層司法所開展社區(qū)矯正工作的最大障礙，當前需要做的是引起國家及有關部門的重視，加大對基層司法所資金的投入，以保證工作的有效運行。

（二）、資源配備不合理、不均衡，社區(qū)矯正工作實際落在司法所。其表現(xiàn)是： 盡管社區(qū)矯正工作從中央、省市、縣區(qū)乃至鄉(xiāng)鎮(zhèn)，都成立了社區(qū)矯正工作領導小組，負責對整個社區(qū)矯正工作的領導，但真正發(fā)展職能作用的落實在基層的只有基層司法所，形成基層司法所單打獨面的工作格局。社區(qū)矯正工作領導小組成員的職能作用沒有從根本上得到有效的發(fā)揮，組織機構形同虛設。

（三）、基層司法所在工作中行政執(zhí)法手段缺位。司法所在承擔社區(qū)矯正工作中，作為內部管理單位來講，司法所人員的身份及職責是明確的，但是對外來講，確沒有從事相對應工作的身份證明和執(zhí)法所需的證件。目前司法所在開展社區(qū)矯正工作中，對極個別社區(qū)矯正人員不愿意接受矯正和不愿意服從社區(qū)矯正管理及違規(guī)人員，司法所只能勸說，但沒有強制執(zhí)行力。按社區(qū)矯正實施辦法規(guī)定，公安機關予以協(xié)助，但實踐中難免出現(xiàn)推諉扯皮現(xiàn)象。由于缺乏強制手段，導致司法所無能力對社區(qū)矯正人員實施有效監(jiān)管，司法所面臨的不僅是一種無奈更是一種尷尬。

（四）、社區(qū)矯正、幫教人員的構成情況有待落實。按照社區(qū)矯正人員實施辦法第3條的規(guī)定，除了有司法所工作人員外，還有社會工作者、社區(qū)志愿者，還有社區(qū)矯正人員所在的村、居、家庭成員和監(jiān)護人、保證人作為社區(qū)矯正幫教的成員。但是在實踐中在報到時，社區(qū)矯正人員都是一人前來報到。有些社區(qū)矯正人員的家庭幾乎是人戶分離，在實踐中對幫教工作都流于形式。落實這些情況僅僅靠基層司法所去辦理，顯然不現(xiàn)實，應該提升到政府工作的層面。

（五）對矯正人員管理制度的規(guī)定不夠完善。如社區(qū)矯正工作實施辦法對矯正人員的請銷假制度的規(guī)定有待進一步完善。社區(qū)矯正實施辦法規(guī)定，基層司法所所長對社區(qū)矯正對象的請銷假審批權限只有7天，超過7天需報上級司法行政機關，最長假期不超過1個月。而對于大多數(shù)判處緩刑和假釋的罪犯大多數(shù)都是初次犯罪，主管惡性程度不深、社區(qū)危害性不大，而這些人出來。必須面對的是一個生活和生存的環(huán)境，不得不外出打工、求職。而本地方的資源又有限，如果局限于法定假期只有1個月，一不利于矯正人員的生活和工作，二也不利于矯正人員的教育改造，如果法定假期屆滿，還可續(xù)假，對于一個矯正人員外出務工那就得每月都要請假，每月都要審批，在操作起來既增加了工作量，也不利于監(jiān)管。在實踐中不好操作，缺乏可行性。實踐中多數(shù)對象超過規(guī)定時間，對其管理的責任落到基層司法所，顯然，增加了司法所的工作量和權益責任風險。