第一篇：知識產(chǎn)權(quán)期末論文

淺析中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困境與對策

【摘 要】我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度對中醫(yī)藥提供了一定程度的保護(hù)，但是由于中醫(yī)藥本身的特殊性，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中還存在不少問題。針對這些問題，在立法時(shí)要有針對性的側(cè)羅，在中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護(hù)過程中要注重完善專利申請制度和地理標(biāo)志制度。中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度的完善對我國民族藥業(yè)的長足發(fā)展和醫(yī)療水平的實(shí)質(zhì)性提高具有十分重要的意義。

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)；中醫(yī)藥；知識產(chǎn)權(quán)制度

近年來，隨著中醫(yī)藥學(xué)的不斷發(fā)展和人們對健康保健的認(rèn)知日益加深，中藥市場迅猛發(fā)展，世界上許多國家，尤其是醫(yī)藥技術(shù)出色的發(fā)達(dá)國家也加入了中藥市場的競爭。中藥在我國已經(jīng)有幾千年的發(fā)展歷史，是中華民族智慧的結(jié)晶，是一筆巨大的財(cái)富，但越來越多的跨國醫(yī)藥集團(tuán)已將中藥作為開發(fā)新藥的重要來源，并憑借自身雄厚的資金實(shí)力和先進(jìn)的技術(shù)條件以及他們嫻熟的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)技巧，以我們民族傳承的醫(yī)藥信息為基礎(chǔ)，獲取大量知識產(chǎn)權(quán)。在此背景下，加大中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)刻不容緩。

一、中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

在商標(biāo)領(lǐng)域，我國商標(biāo)法為申請注冊商標(biāo)的中醫(yī)藥品提供充分的保護(hù)，于此同時(shí)還對藥品使用注冊商標(biāo)提出了明確要求，即人用藥品必須使用注冊商標(biāo)。商標(biāo)法賦予了中醫(yī)藥企業(yè)商標(biāo)續(xù)展的權(quán)利，比如一些老字號的中藥企業(yè)，不僅可以對字號加以續(xù)展，還可以對藥品的名稱進(jìn)行注冊并通過續(xù)展的方式，永久地獲得該藥品名稱的獨(dú)立使用權(quán)，從而獲得持續(xù)性的經(jīng)濟(jì)效益。此外，《商標(biāo)法》還規(guī)定，中醫(yī)藥企業(yè)可以注冊聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)，這樣既擴(kuò)大了自己名牌藥品的保護(hù)范圍又有效地防止了他人假冒、毀譽(yù)名牌藥品。

在專利法領(lǐng)域，只對中藥提供了一定程度上的保護(hù)。最早，我國的《專利法》規(guī)定，對于“疾病的診斷和治療方法”以及“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”不得授予專利，但是其制備方法發(fā)明和醫(yī)療器械發(fā)明可以申請專利，在1992 年專利法修訂時(shí)，刪除了關(guān)于“藥品和用化學(xué)方法獲得物質(zhì)”的規(guī)定。因此，在中醫(yī)藥領(lǐng)域，無論是診療方法還是中醫(yī)藥物或者藥品發(fā)明，均在專利保護(hù)之列。另外，對于從自然界提取并具有應(yīng)用價(jià)值的天然物質(zhì)也可以得到產(chǎn)品專利保護(hù)。在商業(yè)秘密領(lǐng)域，只要中醫(yī)藥符合以下四個(gè)商業(yè)秘密的保護(hù)條件就可以獲得相關(guān)的保護(hù)，即藥品必須符合秘密性、經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性、采取合理的保密措施。這種保護(hù)方式不需要申報(bào)也不需要注冊登記，只要在糾紛發(fā)生時(shí)，權(quán)利人能夠證明這個(gè)技術(shù)方案或配方并未公開、有經(jīng)濟(jì)效益、實(shí)用且采取了有效的保密措施即可。在這里需要明確的是，在人們普遍的觀念中保密的方法就等于是秘方，但法律上這并不成立。秘方必須是經(jīng)過長期臨床驗(yàn)證有效的，能夠帶來較大經(jīng)濟(jì)利益且還處于保密狀態(tài)的才能界定為秘方。

我國《中藥品種保護(hù)條例》對于提高中藥品種的質(zhì)量提供了相關(guān)的保護(hù)，解決了中藥品種的低水平重復(fù)，保護(hù)了中藥研制單位及企業(yè)開發(fā)中藥新品種和改進(jìn)中藥質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的積極性?！吨兴幤贩N保護(hù)條例》的保護(hù)對象為在中國境內(nèi)生產(chǎn)制造的重要品種，指的是中成藥、天然藥物的提取物及其制劑的中藥人工制成品，受保護(hù)的中藥品種被分為一、二級。中藥一級保護(hù)品種的保護(hù)期分別為三十年、二十年和十年，中藥二級保護(hù)品種的保護(hù)期是七年。該條例規(guī)定，被批準(zhǔn)的中藥品種，在保護(hù)期之內(nèi)只能由獲得《中藥品種保護(hù)書》的企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)。

二、目前中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的主要問題

在中醫(yī)藥領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容非常廣泛，但在目前來 說，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度難以滿足中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的要求。

（一）中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄

中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄首先表現(xiàn)在統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上，近十年來，我國中醫(yī)藥的專利申請中職務(wù)發(fā)明申請比例過小，這就從側(cè)面反映出醫(yī)院和科研單位知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識比較淡薄，說明目前醫(yī)院和科研單位沒有充分運(yùn)用專利來保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)。

造成中藥產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識保護(hù)不強(qiáng)的原因，我認(rèn)為是人們對知識產(chǎn)權(quán)知識認(rèn)識的不足導(dǎo)致對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不重視。知識產(chǎn)權(quán)不僅具有物權(quán)的功能性質(zhì)，它同時(shí)也決定著高?；蛘呖蒲性核推髽I(yè)的學(xué)術(shù)與貿(mào)易的自由度。知識產(chǎn)權(quán)從某種程度上決定著學(xué)術(shù)領(lǐng)域或者說生產(chǎn)技術(shù)領(lǐng)域產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬，在技術(shù)領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)更具競爭力。有學(xué)者曾經(jīng)指出，知識產(chǎn)權(quán)的競爭更像是一種圈地運(yùn)動(dòng)，如果別人已經(jīng)將土地全部占有，那我們又將置身于何處？試想一下，如果一個(gè)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)被他人瓜分，那么我們又何來生存之地。因此，知識產(chǎn)權(quán)決定著我們科研、學(xué)術(shù)與貿(mào)易的自由度。

（二）中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)申請中的難點(diǎn)

這是由中醫(yī)藥學(xué)自身的特點(diǎn)所決定的，即我們通常所說的中藥的“三性”難以判斷。I 在專利申請階段，實(shí)質(zhì)審查首先要審查新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。對于中藥自身功效的描述往往較為模糊，加之中醫(yī)藥方面的術(shù)語以及診療方案有著諸多歧義，幾千年傳承下來的文獻(xiàn)又略顯晦澀，因此在與已有技術(shù)比較時(shí)，不太容易判斷新穎性。對于創(chuàng)造性的判斷更是難上加難，依據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定，所謂的“創(chuàng)造性”是必須與現(xiàn)有技術(shù)比較“有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)與顯著進(jìn)步”的才能做出有創(chuàng)造性的判斷。這一定義本身就比較模糊，如果專利審查人員對中醫(yī)藥學(xué)不能深入理解，那么就很難對有關(guān)專利的“創(chuàng)造性”做出判斷。實(shí)用性的判斷也同樣比較困難。因?yàn)橹嗅t(yī)藥診療講究的是因人而異、因地制宜，診斷和治療的方法各異，具體情況要具體分析，區(qū)別對待。不同的人即使是同一種疾病，由于個(gè)人體質(zhì)，時(shí)間、地點(diǎn)等條件的不同，可能治療的方法完全不一樣。綜上所述，由于中醫(yī)藥學(xué)自身的特點(diǎn)與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的條款不相適應(yīng)，成為中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)當(dāng)中的難點(diǎn)。

（三）中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點(diǎn)

在市場的實(shí)踐中，即便中醫(yī)藥企業(yè)順利地獲得了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但在保護(hù)時(shí)也存在著諸多難點(diǎn)。在現(xiàn)實(shí)中，常見的例子就是治療某種疾病的復(fù)方授權(quán)專利，由于外部條件所限，發(fā)明人不能說明復(fù)方中具體有效的成份，實(shí)際上鑒于中醫(yī)藥學(xué)的特點(diǎn)也是很難搞清楚其中的有效成份的，所以，發(fā)明人只能申請復(fù)方發(fā)明專利。但在科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的今天，當(dāng)發(fā)明人申請專利之后某一大型跨國藥業(yè)公司憑借自身高科技的優(yōu)勢，直接依據(jù)此復(fù)方專利，在有效成份的研究方面有 所進(jìn)步，也就是對此復(fù)方專利進(jìn)行“二次開發(fā)”，這是允許的。II 而又由于后者與前者的方法、產(chǎn)品完全不同，因此后者也可以申請獲得專利。若后者的療效更為準(zhǔn)確更好，而且專利技術(shù)含量高也更有利于推廣應(yīng)用，那么這一新的專利將擁有更廣闊的前景。其次，中醫(yī)藥物與劑量的微小差異都有可能導(dǎo)致治療功效和臨床適應(yīng)癥的變化。如果專利權(quán)人告某產(chǎn)品侵權(quán)，侵權(quán)方很容易以等同原則進(jìn)行抗辯，如果要證 明非等同，依據(jù)“誰主張誰舉證”的法律原則，專利權(quán)人就必須出具具有專家證明的臨床試驗(yàn)或者實(shí)驗(yàn)室出具的科學(xué)數(shù)據(jù)，這絕非易事。

因此，在中醫(yī)藥專利保護(hù)的工作中，權(quán)利人很難把技術(shù)問題轉(zhuǎn)化為法律問題，另一方面中醫(yī)藥本身的技術(shù)特點(diǎn)很難保證不出現(xiàn)誤差，也不可能進(jìn)行臨床的反復(fù)實(shí)驗(yàn)，所以，對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也存在困難。

另外，在中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域存在著多頭管理的現(xiàn)象。就目前的情況來看，我國在《野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例》中對76 種保護(hù)藥材名錄做了明確規(guī)定，已經(jīng)取得了一定的成效，但是地方保護(hù)主義依舊存在。從生物多樣性保護(hù)工作而言，我國履行的《生物多樣性公約》，這項(xiàng)工作涉及到中醫(yī)藥管理部門的20 多個(gè)，部門與部門之間既有互相配合也存在著矛盾，這樣就造成了“多人管反而無人管”的局面。

三、促進(jìn)我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

就目前來看，中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)呈現(xiàn)出一個(gè)比較尷尬的局面，在中醫(yī)藥界人才的流失已經(jīng)非常嚴(yán)重，中醫(yī)藥的配方、技術(shù)工藝、學(xué)術(shù)經(jīng)驗(yàn)和知識產(chǎn)權(quán)被國外迅速申請，不少常用的中藥也變得非常昂貴了，可見加強(qiáng)中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)迫在眉睫。

（一）立法時(shí)要有針對性

首先，對于中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計(jì)要以保護(hù)中國傳統(tǒng)的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)不被外國侵占和不正當(dāng)利用、保護(hù)中國中醫(yī)藥市場不被外國中醫(yī)藥企業(yè)和產(chǎn)品占領(lǐng)為原則，其次再兼顧中醫(yī)藥技術(shù)的國際開發(fā)、交流和打入、占領(lǐng)國際市場。其次，要“ 量身定做”。所謂“ 量身定做”就是充分考慮到中醫(yī)藥的特殊性確定連身定做的策略。在遵循國際知識產(chǎn)權(quán)通行法律和我國知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)有法律的基本理念、原則和基礎(chǔ)性制度的前提下，對中藥這一特殊的保護(hù)對象，依據(jù)其自身的特性和特點(diǎn)“量身定做”一些特殊的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，應(yīng)該對相關(guān)的法律條文做出解釋和目的性解釋、對相關(guān)法律制度直接進(jìn)行立法修改、整理相關(guān)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律文件。

（二）完善專利保護(hù)的法律制度

專利保護(hù)作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最有效的形式，在對藥品的保護(hù)上作用卻非常有限。一種藥品在上市之前要經(jīng)歷嚴(yán)格而漫長的研發(fā)和審批過程，而專利權(quán)則是從專利申請之日開始。也就是說，藥品在批準(zhǔn)上市之后很有可能已經(jīng)過了專利保護(hù)期或者即將期滿，導(dǎo)師藥品的實(shí)際專利期遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于其他的產(chǎn)品。一些國家解決這一問題的做法是通過藥品專利期延長的形式來彌補(bǔ)創(chuàng)新藥為獲得上市批準(zhǔn)而造成的實(shí)際專利期的損失。雖然這一做法并未建立統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)，但這些國家針對其指定的某些條款都有共同點(diǎn)：（1）藥品的專利期延長 不能自動(dòng)獲得，必須向?qū)＠芾聿块T提出特定申請；（2）專利期延長最多不能超過5 年；（3）每個(gè)藥品的每項(xiàng)專利自能獲得一次專利期延長；（4）已批準(zhǔn)藥品的衍生物，可以獲得專利期延長，但其代謝物不能獲得專利期延長。我們可以借鑒發(fā)達(dá)國家專利期延長的手段，結(jié)合我國自身的情況制定出相應(yīng)的專利延長條款，以此來保護(hù)中醫(yī)藥。

（三）完善商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度

每個(gè)中醫(yī)藥企業(yè)都有自己獨(dú)特的配方和制備工藝，所以一定要制定完善的防范措施，提高防范能力，避免商業(yè)秘密外泄。要結(jié)合每個(gè)企業(yè)自己的實(shí)際，建立健全適用性和可操作性強(qiáng)的商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)章制度規(guī)劃自己企業(yè)內(nèi)部的商業(yè)秘密范疇，防止自己的商業(yè)秘密在學(xué)術(shù)論文或者相關(guān)文件中不經(jīng)意流失，并且要妥善處理與商業(yè)秘密相關(guān)的文件。

此外，完善泄密應(yīng)急機(jī)制也是非常重要的。在泄密事件發(fā)生之后，應(yīng)該盡快評估泄密對商業(yè)秘密的損害狀況，再?zèng)Q定是否采取民事或者刑事方面的法律措施，評估采取措施的效果，收集證據(jù)證明泄密所造成的損害。

（四）完善運(yùn)用商標(biāo)制度和地理標(biāo)志制度保護(hù)傳統(tǒng)中醫(yī)藥 道地藥材是中藥的精華之一，這些中藥來自特定的產(chǎn)區(qū)，生產(chǎn)歷史悠久，栽培加工技術(shù)精細(xì)，質(zhì)量穩(wěn)定，療效確切，因此，對道地藥材的保護(hù)應(yīng)該受到重視。

現(xiàn)有的地理標(biāo)志保護(hù)制度已經(jīng)為我們提供了一個(gè)有效的法律手段，對于地理標(biāo)志保護(hù)，目前在《商標(biāo)法》的注冊商標(biāo)保護(hù)和《地理標(biāo)志產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定》的地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)兩條途徑。雖然已經(jīng)有了相關(guān)規(guī)定，但還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，比如在現(xiàn)行的法規(guī)中，地理標(biāo)志之間和地名商標(biāo)就存在著沖突。因此，我們應(yīng)該利用現(xiàn)有的許多知識產(chǎn)權(quán)手段，比如人工培育或者野生變家種的中藥材品種，具備新穎性、特異性、一 致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的，可申請植物新品種保護(hù)。道地藥材還可申請中藥加工、栽培、用途等方法發(fā)明專利，也可運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法中的禁止仿冒和虛假表示來保護(hù)，所以有效的回避地名商標(biāo)和地理標(biāo)志的交叉應(yīng)該是可行的。

四、結(jié)語

中醫(yī)藥的現(xiàn)代化和知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是相互需求互相支持的。知識產(chǎn)權(quán)對中藥的保護(hù)要求中藥必須走現(xiàn)代化的道路，這是因?yàn)閭鹘y(tǒng)中藥的局限性給現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度帶來很大的難題，這就對中藥的發(fā)展提出了更高的要求，運(yùn)用現(xiàn)代科技將中藥的組份、原理和工藝等說清楚，使之標(biāo)準(zhǔn)化，這個(gè)過程本身就是中藥現(xiàn)代化的過程。另外，在中藥現(xiàn)代化的過程中，會(huì)有很多的創(chuàng)新，新技術(shù)、新產(chǎn)品就會(huì)涌現(xiàn)出來。這些新東西都是以前沒有的，是可以申請專利保護(hù)的。因此，中 藥的現(xiàn)代化進(jìn)展越快，需要知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容就會(huì)越多，中藥的現(xiàn)代化進(jìn)程也在推動(dòng)著中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的進(jìn)步。參考文獻(xiàn)：

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第二篇：知識產(chǎn)權(quán)案例分析期末論文

《鬼吹燈之九層妖塔》侵權(quán)案例分析

2016年新年伊始，知名網(wǎng)絡(luò)平臺新浪網(wǎng)等紛紛爆出張牧野(著名網(wǎng)絡(luò)小說《鬼吹燈》作者，筆名天下霸唱)以侵犯作者的署名權(quán)及保護(hù)作品完整權(quán)為由，將陸川及中國電影股份有限公司告上法庭一事。此案的訴訟文件已經(jīng)提交北京西城區(qū)人民法院審理，目前尚未正式立案。但是其中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛我們可以拿來進(jìn)行分析。訴狀中具體有三：1.立即停止侵權(quán)行為，即停止所有途徑對侵權(quán)作品的發(fā)行、播放和傳播。2.向原告公開賠禮道歉、消除影響。3.賠償原告損失人民幣100萬元。雖然并沒有最后的宣判結(jié)果，但是作為當(dāng)前一大熱門的“鬼吹燈”系列電影和作者，我們可以借此機(jī)會(huì)對此事件中出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行簡要的分析。

著作人身權(quán)是指作者通過創(chuàng)作表現(xiàn)個(gè)人風(fēng)格的作品而依法享有獲得名譽(yù)、聲望和維護(hù)作品完整性的權(quán)利。該權(quán)利由作者終身享有，不可轉(zhuǎn)讓、剝奪和限制。作者死后，一般由其繼承人或者法定機(jī)構(gòu)予以保護(hù)。根據(jù)中國《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公布于眾的權(quán)利；署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利

根據(jù)已經(jīng)公開的材料和張牧野的說法，《九層妖塔》的電影中和海報(bào)上并沒有給張牧野署名，而電影情節(jié)與小說內(nèi)容相去甚遠(yuǎn)。張牧野也認(rèn)為《九層妖塔》的改動(dòng)范圍過大，這兩點(diǎn)分別侵犯了人身權(quán)中的署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。張牧野的代理律師王韻表示：“我們認(rèn)為這已經(jīng)完全背離了原著，并且影片改編出來以后也有一些霸唱的書迷批評霸唱，影響到了霸唱的聲譽(yù)，也侵犯了霸唱原著的完整性”。兩位被告為中影和陸川，并沒有同為出品及發(fā)行方的樂視影業(yè)。因?yàn)樵趶V電總局查到的相關(guān)備案材料里，出品方只有中影股份一家公司，而陸川作為編劇自然也是被告人之一。

張牧野的律師欲訴《九層妖塔》的原因是，電影和海報(bào)上并沒有給天下霸唱署名，只是標(biāo)著“根據(jù)小說《鬼吹燈之精絕古城》改編”。而且故事情節(jié)、人物設(shè)置、故事背景均與原著相差甚遠(yuǎn)，已經(jīng)超出了法律法規(guī)允許的“必要的改動(dòng)”的范圍，這兩點(diǎn)分別侵犯了人身權(quán)中的署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。這是一個(gè)非常典型的從細(xì)節(jié)出發(fā)的案例，雖然版權(quán)賣給你了，編得不好，離題萬里，改動(dòng)不必要，也要告你。兩年前的瓊瑤于正案曾今吸引了無數(shù)人的雙眼，著作權(quán)的爭議愈加深入人心。《九層妖塔》雖然改編自《鬼吹燈》系列第一部《鬼吹燈之精絕古城》，但是故事和原著大相徑庭，不僅引入了一萬多年前“鬼族曾經(jīng)占領(lǐng)了地球”這樣的背景，女主角楊萍也被設(shè)定為鬼族后羿。電影上映時(shí)曾引來很多“燈絲”的不滿，更被觀眾調(diào)侃為“中國式打怪片”。

當(dāng)事人天下霸唱表示他是看到影片之后才知道被改成這樣子的。今年10月26日，天下霸唱也曾經(jīng)發(fā)表過公開聲明，當(dāng)時(shí)就曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)自己對《鬼吹燈》系列1-8冊享有“完整的著作人身權(quán)”，并且“任何機(jī)構(gòu)及個(gè)人都不得在未經(jīng)本人允許的情況下對該作品肆意修改或改編”。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，制片方合法獲得電影改編權(quán)并不意味著就可以不尊重原著，不意味著可以肆意改動(dòng)；不意味著可以在公開的盈利活動(dòng)中省略著作者的署名；在改動(dòng)以及發(fā)展的過程中不能損害原作者的名譽(yù)。而授權(quán)方也有義務(wù)提醒改編者不要侵犯作者的人身權(quán)利。

維護(hù)自身著作權(quán)的方法有二，其一是在著作權(quán)合同中訂立的仲裁條款。仲裁條款是雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前訂立的，是當(dāng)事人在簽訂著作權(quán)合同時(shí)，就解決爭議的方式在合同中預(yù)先約定愿意把將來在履行合同時(shí)可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的一項(xiàng)內(nèi)容。

其二是以其他方式單獨(dú)訂立的仲裁協(xié)議。它是當(dāng)事人在爭議發(fā) 生之前或者發(fā)生之后，專門簽訂的愿意將糾紛提交仲裁解決的協(xié)議。無論是仲裁條款還是以其他方式單獨(dú)訂立的仲裁協(xié)議，也無論是涉及未來的爭議還是既存爭議的仲裁協(xié)議，其作用是相同的，在法律上具有同等效力。

從侵權(quán)行為的構(gòu)成要件上看，應(yīng)從“過錯(cuò)”與，“無過錯(cuò)”，兩方面來分析，在適用過錯(cuò)歸納原則的場合，其構(gòu)成必須同時(shí)具備行為的違法性：(加害行為)，損害事實(shí)，因果關(guān)系與過錯(cuò)四個(gè)要件。就基于無過錯(cuò)責(zé)任原則認(rèn)定的侵權(quán)行為而言，由于不考慮為人是否有過錯(cuò)，因而過錯(cuò)不再是該類侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

1、違法性。造成損害事實(shí)的行為必須具有違法性質(zhì)，行為人才負(fù)有賠償責(zé)任。否則，即使有損害事實(shí)，也不能使行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。無論行為人實(shí)施的活動(dòng)是否侵犯了著作權(quán)人的利益還是其實(shí)施的活動(dòng)對著作權(quán)的利益構(gòu)成重大威脅，在將來必然損害著作權(quán)人的利益，都構(gòu)成了侵犯著作權(quán)的行為。

2、損害事實(shí)。它通常是指侵權(quán)人所實(shí)施的行為客觀上給受害方帶來了傷害。如果侵權(quán)人的行為給著作權(quán)人造成了損害且無法定的負(fù)責(zé)理由，則侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但是，如果侵權(quán)人實(shí)施了侵權(quán)行為而未對著作權(quán)人造成實(shí)際損害是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢?如某人未經(jīng)著作權(quán)人許可非法大量復(fù)制其作品，但未分行，這是否屬于侵犯版權(quán)行為?又如某出版者，未經(jīng)作者許可擅自出版但支付給作者稿酬的。我認(rèn)為這些都是侵權(quán)行為，因?yàn)樗麄兾唇?jīng)作者許可又無法律許可，侵權(quán)人行使了本應(yīng)由著作權(quán)人所控制的權(quán)利或妨礙了著作權(quán)人權(quán)利的行使。

3、因果關(guān)系。即是只有當(dāng)侵權(quán)人所實(shí)施的侵權(quán)行為與損害后果存在因果關(guān)系時(shí)，侵權(quán)人才承擔(dān)責(zé)任。如果加害人雖然侵權(quán)違法行為，但受害人的損害與此無關(guān)，就還不能令其承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、主觀過錯(cuò)。在侵犯著作權(quán)的行為中，在適用過錯(cuò)責(zé)任的場合，主觀上有過錯(cuò)的要承擔(dān)責(zé)任。過錯(cuò)是行為人決定其行動(dòng)的一種心理狀態(tài)。過錯(cuò)包括故意和過失兩種形式。行為人預(yù)見到自己行為的結(jié)果，并希望其發(fā)生或放任其到來的叫故意過錯(cuò)，例如明知投于人群會(huì)傷人而仍然投者屬于故意的侵權(quán)行為。行為人對其行為的結(jié)果應(yīng)預(yù)見或者能預(yù)見但未預(yù)見到或雖預(yù)見到而輕信不會(huì)發(fā)生，以致發(fā)生損害結(jié)果的稱過失過錯(cuò)。如汽車司機(jī)明知車輛剎車不靈，但自信技術(shù)好，仍然駕駛出車，途中因剎車不靈而撞傷人的。在適用無過錯(cuò)的場合，主觀上有無過錯(cuò)，就不應(yīng)成為侵權(quán)行為構(gòu)成要件。

侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，與一般的民事侵權(quán)行為有基本相同的法律性質(zhì)，當(dāng)然也該有基本相似的法律后果。但由于知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的基本特征有別于一般的民事權(quán)利和侵權(quán)行為，故侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的表現(xiàn)形式也有別于一般的民事侵權(quán)行為。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體的非物質(zhì)性是其區(qū)別于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的本質(zhì)特征，其客體是一種非物質(zhì)性無形體的精神財(cái)富，不具有物質(zhì)形態(tài)、不占有空間、其被占有也非實(shí)在而具體的占據(jù)。且知識產(chǎn)權(quán)的存在與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)（特別是所有權(quán)）相比，有其獨(dú)有的專有排他性、地域效力性和時(shí)間限制性特征。由于知識產(chǎn)權(quán)的這些性質(zhì)和特征，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，基本上都具有雙重性，這就是既侵犯了知識產(chǎn)權(quán)人的物權(quán)，也同時(shí)侵犯了知識產(chǎn)權(quán)人的債權(quán)；既有對獨(dú)立

物權(quán)的侵犯（著作人身權(quán)），也有對單一債權(quán)的侵犯（商業(yè)秘密權(quán)）；既有故意侵犯的有過錯(cuò)侵權(quán)行為，也有善意無過錯(cuò)侵權(quán)行為（鄰接權(quán)）；既有行為發(fā)生即侵權(quán)，也有行為結(jié)果為侵權(quán)。這種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的雙重性，決定了該侵權(quán)歸責(zé)原則的雙重性。

案例中，電影公司的行為確實(shí)損害了原告一定的利益，但是其行為具有一定的違法性質(zhì)，因?yàn)樵诟木幵倪^程中，電影公司將《九層妖塔》的主要故事背景改成了“鬼族”的“侵略”，而不是原著中故事的發(fā)生背景，對于劇情的大量改動(dòng)違背了原著本來故事的完整性，使得觀眾反應(yīng)強(qiáng)烈，對原作者的原著精神具有很大的損害。

案例中的作者采用了訴訟的方式來解決糾紛，這是在權(quán)益受到損害的時(shí)候必要的做法，也提醒了每一個(gè)出版者注意去保護(hù)自己知識產(chǎn)權(quán)。

第三篇：知識產(chǎn)權(quán)論文

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與防止濫用

王治亞 研可再生1532班 1152211066

內(nèi) 容 提 要

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)法律制度的完善，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與防止知識產(chǎn)權(quán)濫用成為十分現(xiàn)實(shí)的問題。我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)工作的重點(diǎn)究竟應(yīng)該是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，還是強(qiáng)化禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用，對此一直存在爭議。事實(shí)上，知識產(chǎn)權(quán)濫用問題在我國客觀存在，我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度在防止知識產(chǎn)權(quán)濫用問題上與《TRIPS協(xié)定》存在明顯差距，亟需修改和完善。我們應(yīng)認(rèn)清知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)濫用的含義，厘清知識產(chǎn)權(quán)濫用的不同法律層次，充分利用反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的調(diào)整方式，保持知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與社會(huì)公眾利益的平衡。

關(guān) 鍵 詞： 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 知識產(chǎn)權(quán)濫用 反壟斷法

一、為什么要討論“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與防止濫用”問題

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)法律制度的不斷完善，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與防止知識產(chǎn)權(quán)濫用問題成為一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的問題。

有關(guān)“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與防止濫用”的問題爭論已久對于知識產(chǎn)權(quán)濫用問題，長期存在著不同理解、不同認(rèn)識和不同意見。

我國當(dāng)前面臨的主要問題是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不足，還是保護(hù)過度？是應(yīng)該加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，還是加強(qiáng)權(quán)利限制？重點(diǎn)應(yīng)該是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，還是強(qiáng)化禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用？這是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界一直在爭議的問題。爭議的焦點(diǎn)之一就是如何看待知識產(chǎn)權(quán)濫用問題。

在我國入世后對《中華人民共和國對外貿(mào)易法》（以下簡稱《外貿(mào)法》）進(jìn)行修改的過程中，就產(chǎn)生過這樣的爭議。

在2004年我國對《外貿(mào)法》進(jìn)行修改以前，涉及到我國的知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛案件中，即存在“知識產(chǎn)權(quán)濫用”問題，由于我國的法律沒有明確對此行為的界定和懲罰，我們的企業(yè)在應(yīng)訴中往往處于非常被動(dòng)的地位。在修改《外貿(mào)法》的提案中，特為此新增加一章，即第5章“與對外貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，并對第6章的一些條款作了修改和補(bǔ)充，引入了《TRIPS協(xié)定》中的相關(guān)規(guī)定，側(cè)重點(diǎn)在于限制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在對外貿(mào)易中濫用其專有權(quán)和優(yōu)勢地位的行為。這一提案引起較大的爭議。

爭議點(diǎn)之一在于，我國當(dāng)前面臨的主要問題是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不足，還是保護(hù)過度？是應(yīng)該加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，還是加強(qiáng)權(quán)利限制？重點(diǎn)應(yīng)該是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，還是強(qiáng)化禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用？

爭議點(diǎn)之二在于，我國的《合同法》與相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法已有限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的條款，是否有必要在《外貿(mào)法》中再設(shè)置類似的條款。例如，《合同法》第329條規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。”第343條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展?！钡?44條規(guī)定：“專利實(shí)施許可合同只在該專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效。專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的，專利權(quán)人不得就該專利與他人訂立專利實(shí)施許可合同。”有些人認(rèn)為這些法律規(guī)范已經(jīng)足以“限制知識產(chǎn)權(quán)濫用”，沒有必要在《外貿(mào)法》中再增加類似的條款。

爭議點(diǎn)之三在于，我國的《反壟斷法》正在制定之中，提案涉及的相關(guān)內(nèi)容可以在《反壟斷法》中體現(xiàn)，沒有必要列入《外貿(mào)法》。

經(jīng)過各界人士的反復(fù)討論，在進(jìn)行一些刪節(jié)之后，基本上保留了上述提案的內(nèi)容。在2004年4月6日修訂通過、2004年7月1日起施行的新《外貿(mào)法》中，增加了限制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在對外貿(mào)易中濫用其專有權(quán)和優(yōu)勢地位的條款 ①，彌補(bǔ)了我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度在這方面與《TRIPS協(xié)定》存在的差距，應(yīng)該說是必要的，具有十分積極的意義。

新《外貿(mào)法》的出臺，并未、亦不可能結(jié)束有關(guān)“知識產(chǎn)權(quán)濫用”問題的爭論，只是使?fàn)幷摰膬?nèi)容和形式有所不同。對有關(guān)“知識產(chǎn)權(quán)濫用”的問題進(jìn)行深入、系統(tǒng)研究，將會(huì)進(jìn)一步豐富、完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論，具有明顯的理論價(jià)值。

（二）對國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中有關(guān)“知識產(chǎn)權(quán)濫用”專題產(chǎn)生新的爭議

我國于2004年開始醞釀、2005年正式啟動(dòng)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的制定工作。當(dāng)時(shí)，關(guān)于國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的20個(gè)專題之一“保護(hù)和禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)問題研究”的設(shè)置曾發(fā)生爭議。

有人認(rèn)為，根本不存在什么“知識產(chǎn)權(quán)濫用”問題，“知識產(chǎn)權(quán)濫用”是一個(gè)“偽”命題，從根本上否認(rèn)“知識產(chǎn)權(quán)濫用”問題的存在；有人認(rèn)為，“只有專利權(quán)才有存在濫用的可能”，“商標(biāo)權(quán)、版權(quán)等其他類型的知識產(chǎn)權(quán)不存在濫用問題”，“知識產(chǎn)權(quán)濫用”是一個(gè)“模糊”命題；有人認(rèn)為，當(dāng)前我國雖然存在一些知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象，但是不嚴(yán)重，不必介意，重點(diǎn)仍然是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；還有人認(rèn)為，當(dāng)前我國存在知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象，且比較嚴(yán)重和突出，應(yīng)該高度重視、認(rèn)真對待，應(yīng)該重視限制知識產(chǎn)權(quán)濫用。

實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)，我國和其他國家的大量現(xiàn)實(shí)，特別是我國入世以后發(fā)生的大量涉及國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)糾紛表明，知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象的存在是一個(gè)客觀現(xiàn)實(shí)，不以人們的意志為轉(zhuǎn)移，不是說你承認(rèn)它的存在它才存在，你不承認(rèn)它的存在它就不存在。知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象不容忽視，我們不能回避，也不必大驚小怪。

2008年6月5日，國務(wù)院發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（以下簡稱《綱要》）指出：“??從總體上看，我國知識產(chǎn)權(quán)制度仍不完善，自主知識產(chǎn)權(quán)水平和擁有量尚不能滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，社會(huì)公眾知識產(chǎn)權(quán)意識仍較薄弱，市場主體運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)能力不強(qiáng)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象還比較突出，知識產(chǎn)權(quán)濫用行為時(shí)有發(fā)生，知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)支撐體系和人才隊(duì)伍建設(shè)滯后，知識產(chǎn)權(quán)制度對經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的促進(jìn)作用尚未得到充分發(fā)揮?！保ā毒V要》第3條）這是對我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度總體發(fā)展形勢的分析，這一分析是符合客觀實(shí)際的。其再次證明，知識產(chǎn)權(quán)濫用行為在我國客觀存在。

《綱要》形成的基礎(chǔ)是《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》的20個(gè)專題研究，《綱要》實(shí)質(zhì)上是對這20個(gè)專題研究的提煉和升華。

針對 知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的存在，《綱要》將“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況明顯改善。盜版、假冒等侵權(quán)行為顯著減少，維權(quán)成本明顯下降，濫用知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象得到有效遏制?！弊鳛椤敖迥甑哪繕?biāo)”明確提出（《綱要》第7條）。

在《綱要》中，“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”作為五大戰(zhàn)略重點(diǎn)之一被明確提出：“制定相關(guān)法律法規(guī)，合理界定知識產(chǎn)權(quán)的界限，防止知識產(chǎn)權(quán)濫用，維護(hù)公平競爭的市場秩序和公眾合法權(quán)益?！保ā毒V要》第14條）

《綱要》關(guān)于 “知識產(chǎn)權(quán)濫用”問題的分析和所得出的結(jié)論，對于我們正確理解和認(rèn)識這一問題，具有指導(dǎo)意義，實(shí)際上已經(jīng)對于上述有關(guān)“知識產(chǎn)權(quán)濫用”的爭論做出結(jié)論。因此，認(rèn)真研究“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”問題，對于實(shí)施《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》具有重要價(jià)值。

（三）我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度在

“第7條 目 標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利行使，目的應(yīng)在于促進(jìn)技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播，以有利于社會(huì)及經(jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡?！?/p>

1.成員可在其國內(nèi)法律及條例的制定或修訂中，采取必要措施以保護(hù)公眾的健康與發(fā)展，以增加對其社會(huì)經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展至關(guān)緊要之領(lǐng)域中的公益，只要該措施與本協(xié)議的規(guī)定一致。

2.可采取適當(dāng)措施防止權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理限制貿(mào)易行為或消極影響的行為，只要該措施與本協(xié)議的規(guī)定一致。

”《TRIPS協(xié)定》第7條從協(xié)定制定的目標(biāo)，即“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利行使”的目的，提出“促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡”，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)包含“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”。

《TRIPS協(xié)定》第8條則是直接將“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”作為一項(xiàng)“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利行使”的原則提出，允許各個(gè)成員“采取適當(dāng)措施防止權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理限制貿(mào)易行為或消極影的行為”，其前提條件是“只要該措施與本協(xié)定的規(guī)定一致”。

我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度與《TRIPS協(xié)定》的一個(gè)明顯差距就是限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)范不夠完善。我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，是在2001年我國加入世界貿(mào)易組織前后，應(yīng)WTO其他成員提出的要求根據(jù)在雙邊和多邊入世談判中達(dá)成的協(xié)議，即我國為入世所做的承諾，以及《TRIPS協(xié)定》的基本原則和最低要求，對已有的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)進(jìn)行修改，制定新的法律法規(guī)及司法解釋而形成的。

我國在入世前后根據(jù)入世的要求對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的修改和完善，主要是為了適應(yīng)入世的需要，由于時(shí)間緊迫，沒有精力做全面的考慮。在我國參與的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的入世談判中，“限制知識產(chǎn)權(quán)濫用”不是WTO其他成員關(guān)注的問題，基本沒有被提及，因而我國此次知識產(chǎn)權(quán)法律制度的修改和完善也基本沒有顧及這一問題。通過此次修改和完善，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度已經(jīng)從總體上達(dá)到《TRIPS協(xié)定》所要求的國際先進(jìn)水平，突出的不足就是在“限制知識產(chǎn)權(quán)濫用”方面與《TRIPS協(xié)定》的要求存在明顯的差距。認(rèn)真研究“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”問題，將會(huì)為我國有效解決知識產(chǎn)權(quán)法律制度與《TRIPS協(xié)定》間的差距創(chuàng)造條件。

二、什么是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)？什么是知識產(chǎn)權(quán)濫用？

（一）什么是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)？

狹義的理解，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)（protection）通常是指知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時(shí)，依據(jù)法律對被損害的權(quán)利提供救濟(jì)，使其恢復(fù)完滿狀態(tài)，相當(dāng)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法（enforcement）。廣義的理解，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是指以各種手段（主要是法律手段）維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人合法權(quán)益，不僅包括知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，還包括知識產(chǎn)權(quán)立法（legislation）。

知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人類物質(zhì)文明和精神文明發(fā)展的標(biāo)志。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的根本目的，是促進(jìn)人類社會(huì)科學(xué)、技術(shù)、文化的不斷創(chuàng)新和發(fā)展，而不是為了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)而保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，不是僅僅保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人的合法權(quán)益。因此，必須充分考慮到保持權(quán)利持有人與社會(huì)公眾的利益平衡。這就需要在創(chuàng)設(shè)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，充分考慮到對知識產(chǎn)權(quán)的合理限制。

2005年，我國在啟動(dòng)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定的同時(shí)，已經(jīng)開始啟動(dòng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度新一輪的修改和完善。這一輪對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的修改和完善不同于上一輪。如果說上一輪的修改和完善主要是為了應(yīng)對我國入世的要求，那么可以說這一輪的修改和完善主要是出于我國自身發(fā)展的需要。

我國《專利法》的修改走在其它單行法前面，2006年7月，形成了《中華人民共和國專利法修訂草案（征求意見稿）》，2006年12月27日形成了《中華人民共和國專利法（修訂草案送審稿）》，提請國務(wù)院審議。2008年2月形成了《中華人民共和國專利法（修改稿）》。2008年7月30日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議并原則通過了《中華人民共和國專利法修正案（草案）》。2008年12月27日十一屆全國人大常委會(huì)第六次會(huì)議第四次全體會(huì)議通過《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國專利法>的決定》，自2009年10月1日起施行。此次修改，提高了授予專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)；增加了促進(jìn)專利技術(shù)推廣運(yùn)用的規(guī)定；加強(qiáng)了對專利權(quán)的保護(hù)，同時(shí)防止專利權(quán)人濫用權(quán)利，以達(dá)到專利權(quán)人利益與社會(huì)公眾利益之間的平衡；充分行使我國參加的國際公約所賦予的權(quán)利。此次修改多處直接涉及“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”問題，包括：

1.完善有關(guān)強(qiáng)制許可的規(guī)定。在2008年修改的《中華人民共和國專利法》中，針對第48條，依據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，對強(qiáng)制許可的理由作了修改 ②，依據(jù)世界貿(mào)易組織總理事會(huì)的《關(guān)于實(shí)施TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第6段的決議》和2005年12月世界貿(mào)易組織總理事會(huì)通過的《修訂TRIPS協(xié)定議定書》，增加了一條作為第50條 ③，將原來《專利法實(shí)施細(xì)則》已有的相關(guān)條款提升到《專利法》中，作為第52條和第53條 ④，針對2000年《專利法》第51條，按照《TRIPS協(xié)定》第31條的規(guī)定作了修改，作為第54條 ⑤。

2.增加現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定。為了簡化專利侵權(quán)審理和處理程序，縮短訴訟周期，有效地維護(hù)社會(huì)公眾的合法權(quán)益，此次修改，參考美國、日本、德國等國的專利司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，增加了關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯的規(guī)定，作為第62條 ⑥。

3.確認(rèn)專利領(lǐng)域平行進(jìn)口的合法性。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第6條和世界貿(mào)易組織2001年通過的《關(guān)于TRIPS協(xié)定與公共健康的宣言》，各成員有權(quán)自行決定其對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡問題的立場，特別為解決公共健康問題更是如此。此次修改，充分利用《TRIPS協(xié)定》留給各成員的自由空間，在專利領(lǐng)域確認(rèn)平行進(jìn)口的合法性，針對2000年《專利法》第63條所列舉的不視為侵犯專利權(quán)的行為，作了以下修改：第69條“

（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的”，不視為侵犯專利權(quán)。4.增加“Bolar 例外”條款。“Bolar例外”是在美國產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度，目的是克服藥品和醫(yī)療器械上市許可審批制度在專利權(quán)保護(hù)期限屆滿之后對仿制藥品和醫(yī)療器械上市帶來的遲延。美國、加拿大、日本、澳大利亞等國都在其專利法中設(shè)置了Bolar例外條款，這一制度也被世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)構(gòu)的有關(guān)裁決認(rèn)定為符合《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定。此次修改，將2000年《專利法》第63條，改為第69條，增設(shè)了“Bolar例外”條款：“

（五）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的”，不視為侵犯專利權(quán)。《綱要》所提出的七項(xiàng)“專項(xiàng)任務(wù)”之一的“專利”部分。

2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》將壟斷糾紛與各種不正當(dāng)競爭糾紛集中規(guī)定，統(tǒng)一納入了知識產(chǎn)權(quán)糾紛范圍 ⑦。2008年7月28日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)和貫徹〈中華人民共和國反壟斷法〉的通知》明確規(guī)定：“各級人民法院負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)案件審判業(yè)務(wù)的審判庭，要依法履行好審判職責(zé)，切實(shí)審理好涉及濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷民事案件以及其他各類反壟斷民事案件。”“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)反壟斷法作出的具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，應(yīng)根據(jù)行政訴訟法和《反壟斷法》第53條的規(guī)定，確定是否需要經(jīng)過行政復(fù)議。對于應(yīng)由人民法院受理的案件，只要符合行政訴訟法規(guī)定的起訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法審判?！边@些規(guī)定導(dǎo)致我國知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷之間的關(guān)系更為密切。認(rèn)真研究、妥善處理“知識產(chǎn)權(quán)濫用”問題，對于反壟斷法的正常實(shí)施非常重要。

這就是說，知識產(chǎn)權(quán)如同其他權(quán)利一樣，是相對的、不是絕對的，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，應(yīng)該對其進(jìn)行合理的、適當(dāng)?shù)南拗啤?quán)利的創(chuàng)設(shè)和保護(hù)是以相對人員履行義務(wù)為對價(jià)條件的。法律創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利，對于權(quán)利人來說是增加了一種權(quán)利，對于社會(huì)公眾而言是增添了一種義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)是對立統(tǒng)一的。

非法壟斷行為通常是由具有市場支配地位的企業(yè)濫用市場支配地位而產(chǎn)生的，但是并不是說在市場競爭中具有市場支配地位的企業(yè)的競爭行為一定就是非法壟斷行為，中小企業(yè)聯(lián)合起來形成價(jià)格聯(lián)盟或其他非法壟斷協(xié)議也可能形成非法壟斷。我們往往容易產(chǎn)生一個(gè)誤解，就是以為反壟斷法針對的一定是大的跨國公司，其實(shí)并非如此。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的主要表現(xiàn)形式、國際上處理知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與防止知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的發(fā)展趨勢、妥善處理知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與防止知識產(chǎn)權(quán)濫用等問題，由于篇幅所限，這里就不再展開討論了。

參考文獻(xiàn) 光耀華,楊德生.2000版ISO9000族標(biāo)準(zhǔn)——知識產(chǎn)權(quán)企業(yè)質(zhì)量管理體系實(shí)施導(dǎo)論.北京 ： 中國標(biāo)準(zhǔn)出版社，2003 2 楊傳箭.知識產(chǎn)權(quán)初步.北京 ： 中國電力出版社，2001 3 羅 云.現(xiàn)代安全管理.北京 ： 化學(xué)工業(yè)出版社，2004 4 金 磊,徐德蜀,羅 云.中國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)安全管理.北京 ： 氣象出版社，1995 5 崔國璋.安全管理.北京 ：中國電力出版社,2004

第四篇：知識產(chǎn)權(quán)論文

知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)論文

姓

名

學(xué)

號

學(xué)

院

班

級

論高校圖書館知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題及對策

【摘 要】： 知識產(chǎn)權(quán)在當(dāng)今知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代倍受人關(guān)注。高校圖書館作為高校教學(xué)、科研的文獻(xiàn)信息中心，保存、傳播知識信息是其基本職能，其工作與知識產(chǎn)權(quán)有著千絲萬縷的聯(lián)系，所以高校新產(chǎn)生的知識產(chǎn)品與典藏信息資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，是高校圖書館面臨的既傳統(tǒng)又具有新穎性的問題。分析了高校圖書館知識產(chǎn)權(quán)的概念和特征，指出了高校圖書館知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題，并提出了相應(yīng)的對策。

【關(guān)鍵詞】： 高校圖書館； 知識產(chǎn)權(quán)； 問題，保護(hù)策略；圖書信息資料作為人類科技、文化的主要載體，是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要對象，而圖書館作為其保存和管理的機(jī)構(gòu)，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面理應(yīng)責(zé)無旁貸，這在知識經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展、全面建設(shè)法治化社會(huì)的今天，具有不同尋常的意義。1.知識產(chǎn)權(quán)的概念及特征

知識產(chǎn)權(quán)譯自英文“Intellectual Property”，意為因?yàn)橹R產(chǎn)品或者說智力成果而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)，故知識產(chǎn)權(quán)亦可稱為智力成果權(quán)。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念，現(xiàn)在通行的認(rèn)識是：知識產(chǎn)權(quán)包括創(chuàng)造性成果權(quán)與識別性標(biāo)志權(quán)，它是人們基于創(chuàng)造性智力成果依法享有的權(quán)利和對生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中的標(biāo)記依法享有的權(quán)利的總稱。知識產(chǎn)權(quán)的范圍有狹義和廣義的劃分。狹義知識產(chǎn)權(quán)指著作權(quán)(含鄰接權(quán))、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，即由文學(xué)產(chǎn)權(quán)(著作權(quán)與鄰接權(quán))和工商業(yè)產(chǎn)權(quán)(專利權(quán)、商標(biāo)權(quán))構(gòu)成；廣義的知識產(chǎn)權(quán)除上述狹義范圍之外，再加上其他同為創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記產(chǎn)生的權(quán)利，如發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)，以及其他科技成果權(quán)。本文知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)僅指與高校性質(zhì)密切相關(guān)的專利權(quán)、著作權(quán)等相關(guān)權(quán)利的保護(hù)問題。知識產(chǎn)權(quán)反映和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是平等主體之間的因創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記而引發(fā)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，其性質(zhì)是一種民事權(quán)利，從根本上講是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，承載的是受到法律確認(rèn)和保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益。知識產(chǎn)權(quán)的特征主要有客體的非物質(zhì)性、法律授予性、專有性、地域性、時(shí)間性。[1]所謂非物質(zhì)性，是指智力成果不具有物質(zhì)實(shí)體和物質(zhì)外形，屬精神產(chǎn)品、知識產(chǎn)品，如文藝創(chuàng)作、科學(xué)發(fā)現(xiàn)、專利等。所謂法律授予性指知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生和效力范圍、存在期限等都由國家通過專門的法律加以規(guī)定，一項(xiàng)智力成果要成為知識產(chǎn)權(quán)的對象，必須符合相關(guān)法律的專門規(guī)定。所謂專有性，亦稱獨(dú)占性，指知識產(chǎn)權(quán)具有排他性與絕對性的特點(diǎn)，同一項(xiàng)智力成果只存在一個(gè)獨(dú)立權(quán)利并由其主體獨(dú)占。所謂地域性，是指依照一國法律所取得的知識產(chǎn)權(quán)，原則上只能在該國、領(lǐng)域內(nèi)有效，不能在域外受到法律保護(hù)。所謂時(shí)間性，指知識產(chǎn)權(quán)只在法律規(guī)定的時(shí)間范圍內(nèi)受到保護(hù)，超過法律規(guī)定的保護(hù)期限，該權(quán)利即自動(dòng)消失，相關(guān)的智力成果就成為全社會(huì)的共同財(cái)富，人人皆可自由使用。[2]例如，許多國家的專利法都規(guī)定發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)期限為20年，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限為10年，注冊商標(biāo)一次注冊的有效期限為10年，著作權(quán)的保護(hù)期限為作者有生之年加上其死后50年。2.高校圖書館存在的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題

高校圖書館是人類知識的寶庫，是信息資源的集散地，是為學(xué)校教學(xué)和科研服務(wù)的文獻(xiàn)信息中心。搜集、整理、存貯和傳播文獻(xiàn)信息，是高校圖書館的基本職能。文獻(xiàn)信息是高校圖書館的工作對象，圖書館在行使其每一項(xiàng)職能的過程中，無一例外地對文獻(xiàn)信息進(jìn)行著處理。而文獻(xiàn)信息，不管是古籍還是現(xiàn)刊，是紙張型的還是電子版的，也不管是一次文獻(xiàn)還是二次、三次文獻(xiàn)，都是人們在各領(lǐng)域創(chuàng)造的智力成果，都是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象，所以高校圖書館在其發(fā)展過程中的每一項(xiàng)工作、每一項(xiàng)服務(wù)都和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)分不開，圖書館的發(fā)展始終和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有著十分緊密的關(guān)系。同時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)法律上的有償性、限定性，與 高校圖書館利用知識的廣泛性和無償性必然會(huì)形成明顯的矛盾；信息資源配置的持續(xù)化、信息服務(wù)的多元化、網(wǎng)絡(luò)化是高校圖書館發(fā)展的趨勢，這也會(huì)帶來更多的知識產(chǎn)權(quán)問題，具體說來，高校圖書館在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在的問題主要有以下幾個(gè)方面：

2.1高校圖書館館藏資源建設(shè)中的知識產(chǎn)權(quán)問題

豐富館藏，優(yōu)化傳統(tǒng)文獻(xiàn)、當(dāng)代文獻(xiàn)、國內(nèi)文獻(xiàn)、國外文獻(xiàn)的合理配置，是高校圖書館不遺余力的工作目標(biāo)，尤其是對傳統(tǒng)文獻(xiàn)的開發(fā)、國外文獻(xiàn)的利用，成為目前高校圖書館的工作重點(diǎn)之一。對傳統(tǒng)文獻(xiàn)進(jìn)行開發(fā)，一方面是將高質(zhì)量的傳統(tǒng)文獻(xiàn)進(jìn)行數(shù)字化，另一方面是從傳統(tǒng)文獻(xiàn)中收集廣泛且高質(zhì)量的知識與信息，組織成具有較高再利用率的二次文獻(xiàn)，如文摘、綜述等。在此過程中 涉及被加工的傳統(tǒng)文獻(xiàn)是否在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍和期限內(nèi);作品的數(shù)字化是否屬于復(fù)制，是否侵犯著作權(quán)人的著作權(quán);二次文獻(xiàn)對一次文獻(xiàn)引用多少屬于侵權(quán)等等知識產(chǎn)權(quán)問題。對國外文獻(xiàn)的利用，主要是指根據(jù)讀者需求購買外文資料。許多高校圖書館由于經(jīng)費(fèi)緊張，不能購買全部外文書刊，只能通過各種途徑購買外文影印版書刊，而在國際法律環(huán)境中，影印原版書刊被視為盜版行為，[3]這無疑使圖書館陷入困窘的境地。隨著數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，高校圖 書館還面臨非印刷型文獻(xiàn)迅速增長的問題，即所謂數(shù)字化圖書館。數(shù)字圖書館樹立所有網(wǎng)絡(luò)信息都可視為本館館藏的新觀念，加強(qiáng)館際互借，重視網(wǎng)絡(luò)信息傳遞與利用，這就帶來了館域網(wǎng)的侵權(quán)問題、虛擬館藏建設(shè)的侵權(quán)問題、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題、超鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)問題，以及越境數(shù)據(jù)流等知識產(chǎn)權(quán)問題。2.2高校圖書館開展信息服務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)問題

隨著信息需求量的膨脹和信息技術(shù)的飛速發(fā)展，高校圖書館加強(qiáng)了信息參考咨詢服務(wù)工作。針對廣大師生的需求變化，發(fā)揮學(xué)校的豐富館藏和人才優(yōu)勢，結(jié)合先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，向師生提供智能化的價(jià)值高的信息咨詢服務(wù)是高校圖書館的業(yè)務(wù)核心和業(yè)務(wù)發(fā)展的新增長點(diǎn)，多樣化、網(wǎng)絡(luò)化、個(gè)性化成為目前高校圖書館信息服務(wù)發(fā)展的趨勢。信息咨詢服務(wù)的多樣化表現(xiàn)為傳統(tǒng)簡單服務(wù)與現(xiàn)代深層服務(wù)相結(jié)合。復(fù)制是高校圖書館使用最頻繁的傳統(tǒng)服務(wù)方式之一，包括印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等形式，它是文獻(xiàn)資源開發(fā)利用的一種重要手段，但是在實(shí)踐中它最容易對著作權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。高校圖書館除了完成傳統(tǒng)的書目、索引、文摘等二次文獻(xiàn)的編目外，現(xiàn)代信息服務(wù)還以題錄、書評、分析報(bào)告及出版信息刊物等為手段對文獻(xiàn)進(jìn)行深層加工，這就會(huì)涉及著作權(quán)中的編輯權(quán)、發(fā)行權(quán)、翻譯權(quán)等問題。信息咨詢服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化表現(xiàn)為數(shù)字圖書館的建立、聯(lián)機(jī)信息檢索、館際互借、跨國信息傳遞等業(yè)務(wù)的發(fā)展，這就不可避免地涉及著作權(quán)中的匯編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、公共借閱權(quán)，以及越境數(shù)據(jù)流等問題。信息咨詢業(yè)務(wù)的個(gè)性化表現(xiàn)為高校圖書館面向機(jī)關(guān)和師生個(gè)人的定題檢索業(yè)務(wù)的開展，這涉及工作秘密、個(gè)人隱私等知識產(chǎn)權(quán)問題。2.3高校圖書館技術(shù)更新中的知識產(chǎn)權(quán)問題

先進(jìn)的技術(shù)是圖書館可持續(xù)發(fā)展的重要手段?，F(xiàn)代知識信息的發(fā)展要求知識與信息要快捷傳遞、文獻(xiàn)資源蘊(yùn)藏要豐富，傳統(tǒng)技術(shù)設(shè)備已不能適應(yīng)高校圖書館可持續(xù)發(fā)展的需要，圖書館及時(shí)開發(fā)具有戰(zhàn)略意義的新技術(shù)已勢在必行。具體表現(xiàn)為運(yùn)用先進(jìn)技術(shù)對傳統(tǒng)文獻(xiàn)進(jìn)行載體轉(zhuǎn)換或其他保護(hù);建立以計(jì)算機(jī)為主的檢索系統(tǒng)，如圖書館聯(lián)機(jī)目錄和作業(yè)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)信息存儲系統(tǒng)、館內(nèi)參考咨詢服務(wù)系統(tǒng)、光盤檢索系統(tǒng)、公共聯(lián)機(jī)目錄檢索系統(tǒng)等;提供虛擬圖書館的電子信息服務(wù);建立數(shù)字圖書館連接國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)，進(jìn)行電子郵件、訪問所需信息數(shù)據(jù)庫等。這些技術(shù)的使用都帶來了數(shù)據(jù)庫、計(jì)算機(jī)軟件以及技術(shù)專利等知識產(chǎn)權(quán)問題。[4]正因?yàn)楦咝D書館與知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系密切，因此其在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面大有可為，而憑借高校圖書館在此方面獨(dú)特作用的發(fā)揮，也必將對我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)工作起到推動(dòng)作用。3.高校圖書館知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對策

3.1 加強(qiáng)宣傳與培訓(xùn)以強(qiáng)化和提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識

高校圖書館要切實(shí)有效地進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，重要的一環(huán)節(jié)就是要在主觀上認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性并強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識，特別是館領(lǐng)導(dǎo)更應(yīng)該強(qiáng)化這種意識。強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，包括兩層含義： 一是強(qiáng)化對本校人員創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)的自我保護(hù)意識，對本校教職員工通過智力勞動(dòng)創(chuàng)造的智力成果，應(yīng)該積極、主動(dòng)、自覺地根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行全方位、多層次、高效率的保護(hù)； 二是強(qiáng)化對他人知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識，應(yīng)該自覺地尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)，特別是對一些數(shù)字圖書館、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫的適用上，一定要恪守適用協(xié)議，不得侵犯他人的合法權(quán)益。要強(qiáng)化和提高這種知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識，高校圖書館就應(yīng)該加強(qiáng)宣傳與培訓(xùn)，針對館領(lǐng)導(dǎo)、本館職工、學(xué)校教師、學(xué)生等不同群體分別進(jìn)行不同類型的宣傳和培訓(xùn)，使廣大的人員能夠真正樹立知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識，這樣才能在行動(dòng)上真正去保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。3.2在資源建設(shè)中，高校圖書館應(yīng)建立一定的審查制度

在資源建設(shè)中，高校圖書館應(yīng)建立一定的審查制度防止侵權(quán)作品的流入侵權(quán)產(chǎn)品的防范，特別是公開出版物等，首先需要社會(huì)各方面的力量，特別是文化、執(zhí)法部門的緊密協(xié)作，大力查處，而高校圖書館也應(yīng)積極參與到這項(xiàng)工作中來。對外部而言，圖書館應(yīng)主動(dòng)做到支持正版，抵制盜版，并謹(jǐn)防某些隱性盜版作 品，努力防止不符合知識產(chǎn)權(quán)法的作品進(jìn)入圖書館;對內(nèi)而言，凡是校內(nèi)形成論文、科技成果等在收錄時(shí)，就需要圖書館完善自己的相應(yīng)審查制度，必要時(shí)請求相關(guān)專家、學(xué)者的配合，從而保證在收錄前就確定其為無知識產(chǎn)權(quán)瑕疵的作品或其他形式的成果進(jìn)入圖書館。

3.3在技術(shù)更新中，高校圖書館應(yīng)做到與時(shí)、俱進(jìn)

技術(shù)更新是高校圖書館發(fā)展的必由之路，技術(shù)更新主要指廣泛應(yīng)用人工智能、機(jī)器學(xué)習(xí)、專家系統(tǒng)、自然語言處理、用戶模型、模式識別、數(shù)據(jù)庫 管理系統(tǒng)以及信息檢索等先進(jìn)的知識和技術(shù)，以構(gòu)造具備較高交互學(xué)習(xí)能力的人機(jī)環(huán)境，從而輔助或代替人類完成繁雜信息的收集、過濾、聚類以及融合等任務(wù)。在技術(shù)更新中，高校圖書館應(yīng)密切關(guān)注版權(quán)立法動(dòng)態(tài)，做到與時(shí)俱進(jìn)。版權(quán)法一直在不斷地發(fā)展與完善，高校圖書館只有時(shí)刻關(guān)注世界版權(quán)立法的發(fā)展動(dòng)向，及時(shí)調(diào)整自己技術(shù)更新中的工作方法和策略，使自己的行為符合法 律規(guī)范，才能減少侵權(quán)行為，避免卷入版權(quán)糾紛。同時(shí)，高校圖書館應(yīng)搜集國 5 內(nèi)外圖書館在技術(shù)更新中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要或典型的案例，尤其是與科技成果保護(hù)有關(guān)的案例。由于這些案例都已經(jīng)過國家有關(guān)行政、司法部門的仲裁或判決，具有法定的權(quán)威性，可作為今后認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬關(guān)系和處理有關(guān)糾紛的參考和借鑒。

3.4制定和完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度并貫徹落實(shí)

高校圖書館要進(jìn)行合理有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，就必須制定和完善有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度并貫徹落實(shí)。首先要依據(jù)《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例、《專利法》及其實(shí)施條例《商標(biāo)法》 及其實(shí)施條例以及《民法通則》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)法律法規(guī)以及知識產(chǎn)權(quán)管理部門和工商部門的行政規(guī)章來制定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)章制度和相關(guān)管理制度。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的制度保護(hù)措施是一個(gè)法規(guī)性很強(qiáng)的制度。其次要注意制定的規(guī)章制度不能違反相關(guān)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象涉及各類技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還是一個(gè)專業(yè)性很強(qiáng)的問題。最后，這些有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度還必須是有效的、可操作的、適合具體學(xué)校和具體圖書館實(shí)際情況的制度。要嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)的登記、造冊、使用管理、合同簽訂、定期檢查和審查以及相關(guān)的管理措施和責(zé)任追究制度。只有把這些制度合理地制定以后并加以有效的落實(shí)，才能真正地履行起高校圖書館知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的職能。

參考文獻(xiàn)

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第五篇：知識產(chǎn)權(quán)論文

論計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)現(xiàn)狀與保護(hù)

摘要：本文通過對計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的論述，結(jié)合當(dāng)前的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的現(xiàn)狀，通過上海某軟件企業(yè)著作權(quán)保護(hù)狀況問卷調(diào)查分析此現(xiàn)狀的原因，從而提出若干保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的措施。

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)調(diào)查措施現(xiàn)狀

正文

一． 計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)

（一）軟件著作權(quán)

著作權(quán)是作者根據(jù)國家著作權(quán)法，對自己創(chuàng)作的作品所享有的專有權(quán)利的總和。1990年9月我國首次頒布的《著作權(quán)法》和2001年10月我國修訂頒布的《著作權(quán)法》都明確規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件是受著作權(quán)法保護(hù)的一類作品。到目前為止我國還修訂頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》。

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)是指自然人，法人或其他機(jī)構(gòu)對自己計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)過程中創(chuàng)造出來的智力成果所享有的專利權(quán)，是人類知識、經(jīng)驗(yàn)、智慧和創(chuàng)造性勞動(dòng)的成果，具有知識密集和智力密集的特點(diǎn)，是一種非常典型的知識產(chǎn)權(quán)。包括：該軟件的表達(dá)（如程序代碼 文檔等）方面的權(quán)利——著該軟件的技術(shù)著作權(quán)（或稱版權(quán)）；該軟件的技術(shù)設(shè)計(jì)（如程序設(shè)計(jì)方案 處理問題的方法 各項(xiàng)有關(guān)技術(shù)信息等）方面的權(quán)利——專利權(quán)和制止不正當(dāng)競爭權(quán)；該軟件的名稱標(biāo)識方面的權(quán)利——商標(biāo)權(quán)。

按照《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有下列各項(xiàng)權(quán)利：

（1）發(fā)表權(quán)：決定軟件是否公之于眾的權(quán)利。

（2）署名權(quán)：表明開發(fā)者身份，在軟件上署名的權(quán)利。

（3）修改權(quán)：對軟件進(jìn)行增補(bǔ) 刪節(jié)或者改變指令語句順序的權(quán)利。

（4）復(fù)制權(quán)：將軟件復(fù)制一份或者多份的權(quán)利。

（5）發(fā)行權(quán)；以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提出軟件的原件或者復(fù)制件的權(quán)利

（6）出租權(quán)：有償?shù)脑S可他人臨時(shí)使用軟件的權(quán)利，但是出租的主要標(biāo)底的除外。

（7）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：以有線或者無線的方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其

個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得軟件的權(quán)利。

（8）翻譯權(quán)：將原軟件從一種自然語言文字轉(zhuǎn)換成另一種自然語言文字的的權(quán)利。

（9）應(yīng)當(dāng)由軟件著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。

（二）侵權(quán)認(rèn)定

計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的認(rèn)定。在侵犯著作權(quán)糾紛的案件中，對具有高科技性計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為的認(rèn)定具有特殊性，也是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。對侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)行為的認(rèn)定，實(shí)際是指對發(fā)生爭議的某一計(jì)算機(jī)程序與比照物（權(quán)利明確的正版計(jì)算機(jī)程序）的對比和鑒別。一般來說，認(rèn)定和識別侵權(quán)的盜版軟件有一下方法和步驟：

（1）對識別的軟件與正版軟件直接進(jìn)行軟盤等載體的內(nèi)容對比或者目錄和文件名對比；

（2）安裝過程對比；

（3）安裝成功后，要對其安裝后的目錄，以及各文化進(jìn)行對比；

（4）安裝成功后，要進(jìn)行使用過程對比；

（5）代碼對比

二．計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的現(xiàn)狀的調(diào)查與分析

我國自從改革開放以來，尊重知識，尊重人才成為一個(gè)重要的理念，并且也認(rèn)識到著作權(quán)保護(hù)的法律對于科技進(jìn)步，文化繁榮和經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要的作用，因此我國把保護(hù)著作權(quán)作為改革開放政策和社會(huì)主義法制建設(shè)的重要組成部分。20世紀(jì)70年代我國就著手制定相關(guān)法律和法規(guī)，積極參加相關(guān)國際組織的活動(dòng)，我國著作權(quán)法律制度的基本框架主要完成于20世紀(jì)80年代。為了適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國際形勢的變化和加入世界貿(mào)易組織的需要，在建立健全著作權(quán)法律和法規(guī)的同時(shí)，我國也在不斷對其進(jìn)行修改和完善，并積極加入著作權(quán)國際組織和國際條約。

為了解中國特別是東部地區(qū)軟件企業(yè)的著作權(quán)保護(hù)的真實(shí)狀況，上海市軟件協(xié)會(huì)及其所屬的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作委員會(huì)（簡稱“上海軟件保護(hù)聯(lián)盟”）對上海地區(qū)的部分軟件企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況進(jìn)行了一次問卷調(diào)查發(fā)出問卷200份，收回136份

（一）調(diào)查情況

1.軟件企業(yè)受最終用戶使用盜版軟件的影響情況

對于“你公司主營軟件產(chǎn)品是否受到最終用戶使用盜版軟件的影響”的問題，要求被調(diào)查企業(yè)作出唯一選擇：有或者沒有。結(jié)果顯示：受影響的軟件企業(yè)占69.44%不受影響的占30.56%

2．通用軟件正版率低的原因

回復(fù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，原因主要在于兩個(gè)方面，一 價(jià)格過高，用戶難以承受，占78%；二是用戶不會(huì)受到法律處罰，占44%

3.軟件企業(yè)現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的主要問題

內(nèi)部員工跳槽侵權(quán)或自立門戶侵權(quán)，占企業(yè)數(shù)的50%；競爭對手間知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，占企業(yè)數(shù)的42%；最終用戶使用盜版軟件，占企業(yè)數(shù)的25%

4.追究最終用戶使用盜版軟件的政策法律定位

只追究盜版軟件的制造和銷售者，認(rèn)同企業(yè)數(shù)占38.89%；追究商業(yè)使用盜版軟件的最終用戶，認(rèn)同企業(yè)數(shù)占30.56%；追究所有最終用戶，認(rèn)同企業(yè)數(shù)占30.56%

（二）根據(jù)調(diào)查結(jié)果分析有下列原因：

1.國內(nèi)軟件企業(yè)大多處于發(fā)展初期，屬于幼稚型企業(yè)。企業(yè)的發(fā)展依賴于企業(yè)技術(shù)骨干，骨干一走，很容易導(dǎo)致項(xiàng)目乃至企業(yè)垮掉

2.由于國內(nèi)的實(shí)踐中，跳槽侵權(quán)的違法成本低，經(jīng)常出現(xiàn)軟件企業(yè)技術(shù)骨干和高管人員帶著企業(yè)的技術(shù)，把企業(yè)的前期投入無償據(jù)為己有

3.國內(nèi)軟件企業(yè)現(xiàn)階段大都集中在應(yīng)用軟件市場，受到最終用戶使用盜版軟件影響嚴(yán)重

4.國內(nèi)軟件企業(yè)自身運(yùn)營過程中使用的操作系統(tǒng)軟件 辦公軟件以及開發(fā)軟件的正版化問題尚未解決。

5.法律或法律執(zhí)行不完善，難以保護(hù)軟件市場的正常經(jīng)濟(jì)秩序。

結(jié)論

保護(hù)措施

隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展突飛猛進(jìn)，軟件的知識產(chǎn)權(quán)問題成為軟件開發(fā)企業(yè)和眾多軟件開發(fā)者關(guān)注的焦點(diǎn)，權(quán)屬不明確導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)糾紛日益凸顯，這些問題給企業(yè)和軟件開發(fā)人員帶來了的巨大的損失。根據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，我過軟件市場的著作權(quán)保護(hù)不容樂觀，市場秩序也有待調(diào)整。盜版猖獗，軟件工作者的辛勤成果血本無歸早已司空見慣。為了公平正義，鼓勵(lì)創(chuàng)新體現(xiàn)智力勞動(dòng)者的價(jià)值，提出一下

幾點(diǎn)建議：

1.要在司法實(shí)踐發(fā)展過程中，加大對跳槽的懲處，加強(qiáng)執(zhí)法，同時(shí)要引導(dǎo)社會(huì)輿論，為軟

件行業(yè)確立游戲規(guī)則，使跳槽侵權(quán)者在軟件行業(yè)內(nèi)無生存土壤。

2.軟件企業(yè)在自身應(yīng)增加開發(fā)投入中，將軟件開發(fā)管理科學(xué)化，模塊化，文檔化，流水線

作業(yè)，使每個(gè)程序員都不能單獨(dú)起到?jīng)Q定性的作用。

3.降低軟件價(jià)格，價(jià)格降到一定程度能顯著提高通用軟件的正版使用率。

4.對于政府，建立健全知識產(chǎn)權(quán)管理制度，設(shè)立專門的軟件知識產(chǎn)權(quán)管理部門，加大對軟

件產(chǎn)業(yè)的支持力度

5企業(yè)應(yīng)該充分利用現(xiàn)在的法制環(huán)境和技術(shù)手段，建立起包括內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)制度、技術(shù)手

段在內(nèi)的一整套知識產(chǎn)權(quán)攻防體系，在日常工作中加強(qiáng)自我保護(hù)，防患于未然。

6對于廣大軟件的終端用戶，提高正版意識，杜絕使用盜版，支持國家的軟件行業(yè)發(fā)展。7加強(qiáng)思想道德教育，軟件從業(yè)人員的職業(yè)行為和職業(yè)道德約束也顯得尤其重要。參考文獻(xiàn)：

1《軟件企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理》 朱三元 壽步 周慶隆編著 清華大學(xué)出版社

第一章 我國軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀《軟件網(wǎng)絡(luò)法律評論》 主編 浦增平俞云鶴 壽步 上海交通大學(xué)出版社 第28

頁~39頁《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》 主編 張建華中國法制出版社

第一條 “條例立法宗旨和立法依據(jù)”