第一篇：《民法總則》民事法律行為效力學(xué)習(xí)

《民法總則》民事法律行為效力學(xué)習(xí)

文 | 唐正洪

《民法總則》

第六章 民事法律行為

第三節(jié) 民事法律行為效力

第一百四十三條　具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

(二)意思表示真實(shí)；

(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。

第一百四十四條　無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。

第一百四十五條　限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；實(shí)施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后有效。

相對(duì)人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。民事法律行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)的權(quán)利。撤銷(xiāo)應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

第一百四十六條　行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。

以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

第一百四十七條　基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

第一百四十八條　一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

第一百四十九條　第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

第一百五十條　一方或者第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

第一百五十一條　一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

第一百五十三條　違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。

第一百五十四條　行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無(wú)效。

以上法條可圖解為下表

行為能力欠缺

無(wú)行為能力人的行為——無(wú)效（第144條）

限制行為能力人的行為——效力待定，有例外（第145條）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虛假意思表示——無(wú)效（第146條）

重大誤解——可撤銷(xiāo)（第147條）

意思表示不自由

欺詐及第三人欺詐——可撤銷(xiāo)（第148/149條）

脅迫及第三人脅迫——可撤銷(xiāo)（第150條）

顯失公科——可撤銷(xiāo)（151條）

合同內(nèi)容危害

違反效力性禁止性規(guī)定或違背公序良俗——無(wú)效（第153條）

惡意串通損害他人合法權(quán)益——無(wú)效（第154條）

學(xué)習(xí)與理解

一、總的原則：第143條是斷判斷民事法律行為效力的總原則

民事法律行為有效需要具備以下三個(gè)方面的條件：

1.具有行為能力

2.意思表示真實(shí)

3.不違法不違俗

二、禁止規(guī)則：對(duì)不符以上三方面條件的情況分別進(jìn)行規(guī)定

（一）行為能力欠缺

1.無(wú)行為能力人的行為——無(wú)效。第144條：無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。

2.限制行為能力人的行為——效力待定，但有例外（純獲利及相適應(yīng)行為有效）。第145條：限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；實(shí)施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后有效。

（二）意思表示瑕疵

1.意思表示不真實(shí)。

（1）虛假意思表示——無(wú)效。第146條：行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。

（2）重大誤解——可撤銷(xiāo)。第147條：基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

2.意思表示不自由。

（1）欺詐及第三人欺詐——可撤銷(xiāo)。第148條：一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。第149條：第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

（2）脅迫及第三人脅迫——可撤銷(xiāo)。第150條：一方或者第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

（3）顯失公平——可撤銷(xiāo)。第151條：一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

（三）內(nèi)容具有危害性

1.違反效力性禁止性規(guī)定及違背公序良俗——無(wú)效。第153條：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。（此為立法第一次變相認(rèn)可“效力性規(guī)范”與“管理性規(guī)范”相區(qū)別理論）

2.惡意串通損害他人合法權(quán)益——無(wú)效。第154條：行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無(wú)效。

以上內(nèi)容可圖解為下表

行為能力欠缺

無(wú)行為能力人的行為——無(wú)效（第144條）

限制行為能力人的行為——效力待定，有例外（第145條）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虛假意思表示——無(wú)效（第146條）

重大誤解——可撤銷(xiāo)（第147條）

意思表示不自由

欺詐及第三人欺詐——可撤銷(xiāo)（第148/149條）

脅迫及第三人脅迫——可撤銷(xiāo)（第150條）

顯失公科——可撤銷(xiāo)（151條）

合同內(nèi)容危害

違反效力性禁止性規(guī)定或違背公序良俗——無(wú)效（第153條）

惡意串通損害他人合法權(quán)益——無(wú)效（第154條）

第二篇：禁止性規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響

禁止性規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響

關(guān)鍵詞: 禁止性規(guī)范 法律行為效力 《合同法》第52條第5項(xiàng)

內(nèi)容提要: 我國(guó)民法理論未對(duì)禁止性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范作出準(zhǔn)確區(qū)分，導(dǎo)致司法實(shí)踐中規(guī)范適用錯(cuò)誤。禁止性規(guī)范在民法中具有重要的意義，維護(hù)了公私法規(guī)范體系價(jià)值取向的有機(jī)性。強(qiáng)制性規(guī)范本身不能對(duì)民事法律行為效力產(chǎn)生影響。我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介的只能是禁止性規(guī)范。禁止性規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響主要是通過(guò)民法中的轉(zhuǎn)介條款來(lái)實(shí)現(xiàn)。對(duì)違反禁止性規(guī)范的民事法律行為效力需要根據(jù)禁止的是“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對(duì)“行為模式”與“法律后果”均予以禁止來(lái)進(jìn)行綜合判斷。

1995年3月24日，陸豐縣康樂(lè)奶品公司董事長(zhǎng)陳某與典當(dāng)行簽訂典當(dāng)協(xié)議書(shū)，向典當(dāng)行借款50萬(wàn)元，并以位于陸豐市某土地使用權(quán)作抵押。協(xié)議簽訂后，康樂(lè)奶品公司將《國(guó)有土地使用證》、國(guó)土局的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票交典當(dāng)行質(zhì)押，雙方簽名并加蓋相關(guān)印章。借款期滿后，康樂(lè)奶品公司未償還借款本息。1996年1月11日，康樂(lè)奶品公司、陳某與典當(dāng)行簽訂《地皮回收轉(zhuǎn)讓契據(jù)》，將《國(guó)有土地使用證》、國(guó)土局的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票交付給典當(dāng)行，雙方簽名并蓋章?！兜仄せ厥辙D(zhuǎn)讓契據(jù)》簽訂后，陳某將該協(xié)議、國(guó)土局關(guān)于土地的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件、《國(guó)有土地使用證》以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票仍交典當(dāng)行收押?？禈?lè)奶品公司于1997年7月16日取得了《國(guó)有土地使用證》，并于1998年9月29日用該證在陸豐市國(guó)土局辦理了使用權(quán)抵押登記，領(lǐng)取了《土地使用權(quán)抵押證明書(shū)》。后因?yàn)樵撏恋厥褂脵?quán)的申請(qǐng)程序違法，《國(guó)有土地使用證》與《土地使用權(quán)抵押證明書(shū)》被注銷(xiāo)與撤銷(xiāo)。該案一審、二審法院認(rèn)為，因該土地的使用權(quán)證被撤銷(xiāo)，《地皮回收轉(zhuǎn)讓契據(jù)》違反禁止性規(guī)范而無(wú)效；二審法院再審、廣東省高級(jí)人民法院提審均維持上述認(rèn)定后，最高人民法院提審認(rèn)為，盡管取得土地的程序違法，但不違反有關(guān)法律的禁止性規(guī)定，該典當(dāng)協(xié)議合法有效。[1]此案例引發(fā)的法律問(wèn)題是，禁止性規(guī)范對(duì)民事法律行為效力有何影響，民事行為違法是否認(rèn)定為無(wú)效，等等。

禁止性規(guī)范通常稱為禁止性規(guī)定，是“命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定”，屬于“禁止當(dāng)事人采用特定模式的強(qiáng)行性規(guī)范”。[2]這是學(xué)者對(duì)法律規(guī)范中的行為模式所作的一種分類(lèi)。[3]禁止性規(guī)范作為法律規(guī)范體系的重要組成部分，對(duì)于構(gòu)造法律秩序有著基礎(chǔ)性的價(jià)值。[4]然而，學(xué)者對(duì)該種規(guī)范并沒(méi)有加以應(yīng)有的關(guān)注。[5]盡管關(guān)于民法強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)法律行為效力影響的探討已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界熱點(diǎn)問(wèn)題，以試圖糾正司法實(shí)踐中存在的民事行為違法等同于無(wú)效的簡(jiǎn)單判斷，但其中的問(wèn)題不少，突出表現(xiàn)為規(guī)范類(lèi)型劃分的混亂[6]對(duì)《合同法》第52條第5項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效”之內(nèi)容的深刻意義也缺乏深刻認(rèn)識(shí)，從而導(dǎo)致法律行為效力判斷理論上的不周延與實(shí)踐中的錯(cuò)誤做法。[7]上述案件就表明了這一點(diǎn)。雖然我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)以及《關(guān)于適用<合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》試圖糾正《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)關(guān)于民事行為無(wú)效的規(guī)定，然而并未對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范類(lèi)型進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分，并且與規(guī)范類(lèi)型判斷的理論相抵捂。本文對(duì)禁止性規(guī)范的探討，旨在修正相關(guān)傳統(tǒng)理論，厘清私法中法律行為效力判斷內(nèi)容，從而為司法作出合適裁判提供管見(jiàn)。

二、強(qiáng)制性規(guī)范能否影響民事法律行為效力

通常認(rèn)為，根據(jù)否定性評(píng)價(jià)的指向不同，民法中的強(qiáng)行性規(guī)范可以分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。[8]所謂強(qiáng)制性規(guī)范是指“命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定”，有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)范是“要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)行性規(guī)范”。[9]一個(gè)規(guī)范之所以為強(qiáng)制性規(guī)范，理由在于“該規(guī)范必然適用而不是可能適用”。[10]正如有學(xué)者所說(shuō)：“某些強(qiáng)制性的法律條款不屬于法律禁止規(guī)定的范疇，因?yàn)檫@些強(qiáng)制性的法律 條款通過(guò)規(guī)定當(dāng)事人只能選擇特定的、法律所規(guī)定的法律類(lèi)型和行為類(lèi)型，或者通過(guò)對(duì)當(dāng)事人根據(jù)私法自治建立的法律關(guān)系，特別是合同關(guān)系，進(jìn)行具體規(guī)定，從而限制私法自治適用范圍。”[11]根據(jù)私法自治原則，在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。“法律的主要功能不是指導(dǎo)干預(yù)人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力?！盵12]

的確，法律本身具有強(qiáng)制的特點(diǎn)，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)也具有管制的職能。但法律是否具有強(qiáng)制他人從事某種行為的內(nèi)容呢？答案是否定的。私法“以主體地位平等，機(jī)會(huì)平等為其確立的前提；以竭力保障權(quán)利，救濟(jì)權(quán)利的權(quán)利本位觀為其基礎(chǔ)；以契約自由為其核心內(nèi)容；以維持有效競(jìng)爭(zhēng)為其主要功能。”[13]私法自治的基礎(chǔ)主要在于私法主體作為理性人而存在。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，私法自治并非不受限制，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，國(guó)家為了對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行宏觀調(diào)控和維持市場(chǎng)秩序，為了保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者利益及社會(huì)公共利益，有必要制定一些特別法規(guī)對(duì)私法自治予以適度的限制。其表現(xiàn)為強(qiáng)制締約的限制，如對(duì)機(jī)動(dòng)車(chē)所有人、駕駛員等人員的強(qiáng)制保險(xiǎn)義務(wù)的規(guī)定，對(duì)一些具有公共義務(wù)的機(jī)關(guān)不得拒絕消費(fèi)者通常合理的締約要求的規(guī)定。如在客運(yùn)合同中，承運(yùn)人不得拒絕旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通過(guò)行政機(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行制裁來(lái)予以規(guī)定的。如果相關(guān)義務(wù)人違反該種義務(wù)，需要承擔(dān)公法上的責(zé)任。但此時(shí)，私法中的權(quán)利人只能依據(jù)私法中的規(guī)則請(qǐng)求其損害賠償，本身并不能要求義務(wù)人必須履行該種締約要求。這也是私法自治的內(nèi)在體現(xiàn)。

除了強(qiáng)制締約之外，民法不能要求民事主體強(qiáng)制從事某種行為或者不行為。為了對(duì)私法自治進(jìn)行限制，主要是表現(xiàn)為對(duì)內(nèi)容、選擇相對(duì)人自由的限制。如在出賣(mài)附有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的標(biāo)的物時(shí)，出祖人或賣(mài)方選擇合同相對(duì)人的自由即受到了限制。此外，還通過(guò)法律行為效力對(duì)格式條款、免責(zé)條款等可能導(dǎo)致不公平的合同條款進(jìn)行控制。在私法中，國(guó)家扮演的角色不是主體如何行為的強(qiáng)制者，而只是單純財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定者及市場(chǎng)秩序的維護(hù)者，包括對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生的爭(zhēng)議進(jìn)行裁決。所以國(guó)家的強(qiáng)制只是為了更好地保障私權(quán)的行使，從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，各種私權(quán)及基于自由意思形成的法律行為建構(gòu)的私人之間法律關(guān)系與國(guó)家管制的理念具有緊密的牽連關(guān)系?！?法定?的民事規(guī)范，其功能或者旨在節(jié)省交易成本，或指導(dǎo)交易，而不具有強(qiáng)制性?！盵14]所謂“強(qiáng)制規(guī)范”并不是“管制人民的私法行為”，“而是為私法自治提供了一套游戲規(guī)則”，從另一個(gè)角度有力支持了私法自治而已。[15] 筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，存在強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)法律行為效力判斷的情形，不外乎以下幾個(gè)方面的原因。

其一，就立法史的不完全考察而言，該種情形是我國(guó)對(duì)德國(guó)法學(xué)的改造性繼承的結(jié)果。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)沿用的“民法”就是采用了德國(guó)民法的編制體例和概念體系編纂而來(lái)的。[16]《德國(guó)民法典》第134條規(guī)定：“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定的法律行為無(wú)效。”[17]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無(wú)效。但其規(guī)定并不以之為無(wú)效者，不在此限?！比粍t，參與制定“中華民國(guó)民法”的學(xué)者是對(duì)禁止性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范加以區(qū)分的，[18]可以設(shè)想，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第71條就是對(duì)《德國(guó)民法典》第134條進(jìn)行批判改造的結(jié)果。而在對(duì)原經(jīng)濟(jì)合同法的專(zhuān)家修訂意見(jiàn)中，梁慧星教授就曾指出，違反國(guó)家法律和政策的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定及違反國(guó)家指令性計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)合同無(wú)效。[19]在合同法的起草過(guò)程中，專(zhuān)家建議稿就曾規(guī)定違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定的合同無(wú)效。但由于立法資料的不完整，我們不能了解為何在《合同法》正式出臺(tái)之后，合同無(wú)效判斷中“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定”變成“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。不過(guò)，由此可以看出我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第71條對(duì)我國(guó)《合同法》第52條的重要影響。

其二，這是我國(guó)民法理論長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范不加以區(qū)分的結(jié)果。[20]由于我國(guó)缺乏概念法學(xué)傳統(tǒng)，在對(duì)概念的借鑒上表現(xiàn)出任意性，對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范概念的不加區(qū)分，導(dǎo)致了使用上的混亂。如有學(xué)者認(rèn)為，違反法律禁止性規(guī)定的合同應(yīng)該無(wú)效[21]。也有學(xué)者認(rèn)為，違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。[22]概念的使用混亂同時(shí)也表現(xiàn)出學(xué)者對(duì)此概念含義把握得并不到位。

其三，這也是我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)理論所堅(jiān)持的法律的制裁性在民法規(guī)范中的表現(xiàn)。法律制裁理論認(rèn)為，法律是統(tǒng)治階級(jí)實(shí)行專(zhuān)政的工具，制裁是內(nèi)含于法律當(dāng)中，法律強(qiáng)制行為人從事何種行為，如果行為人不從 事，當(dāng)然就會(huì)對(duì)法律行為效力產(chǎn)生影響。[23]殊不知，法律的強(qiáng)制力更多地表現(xiàn)出一種結(jié)果的制裁，這些制裁更多地表現(xiàn)在與國(guó)家公權(quán)力行使相關(guān)的法律之中?！安豢煞裾J(rèn)，法具有國(guó)家強(qiáng)制力的性質(zhì)，但是要看到：法律系統(tǒng)存在的最初理由是為一定社會(huì)中的人們調(diào)整行為、形成合意、實(shí)現(xiàn)秩序提供可預(yù)測(cè)性的指針和自由的尺度。國(guó)家強(qiáng)制力只是為這種行為的調(diào)整和合意的形成提供間接的、外在的保障而已?！盵24]作為私法自治的民法，更多地表現(xiàn)出一種自治性的色彩，法律不能時(shí)時(shí)、事事為私法主體謀福利，而私法主體作為理性的經(jīng)濟(jì)人本身，只要是不違反法律的禁止性規(guī)定，無(wú)論選擇何種結(jié)果都是私法主體自己的事情，法律不能對(duì)此進(jìn)行強(qiáng)制。

盡管禁止從廣義上可以解釋為包括強(qiáng)制的內(nèi)容，而強(qiáng)制也可以解釋為禁止含義的內(nèi)容，[25]但問(wèn)題是，這不僅僅涉及到術(shù)語(yǔ)如何解釋的問(wèn)題，而且涉及如何在理論上厘清相關(guān)的認(rèn)識(shí)以及如何在實(shí)踐中確定法律行為效力的問(wèn)題。由此可以認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)中作為法律行為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的“強(qiáng)制性規(guī)定”[26]的立法具有檢討的必要性。

三、作出民事法律行為效力判斷的規(guī)范只能是禁止性規(guī)范

基于以上分析，筆者認(rèn)為，作為法律行為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)之規(guī)定不能是強(qiáng)制性規(guī)范，而只能是禁止性規(guī)范。

首先，如果我國(guó)((合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介的內(nèi)容為強(qiáng)制性規(guī)范，將會(huì)導(dǎo)致法律適用不清。如法律中只要是“要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式”的強(qiáng)制性規(guī)范，就會(huì)使得法律行為效力受到影響。實(shí)踐中，我國(guó)((合同法》第10條所規(guī)定的合同形式要求表現(xiàn)在合同不符合該種形式要求，合同就無(wú)效。這樣一來(lái)，“不僅與合同法中有關(guān)要式合同的規(guī)定不盡一致，而且也會(huì)助長(zhǎng)實(shí)際生活中不講誠(chéng)信、詐欺行為的產(chǎn)生，乃至影響到交易安全和引起糾紛。”[27]“應(yīng)當(dāng)”一詞的理解在私法與公法角度上是不同的。私法強(qiáng)調(diào)的是意思自治，尊重當(dāng)事人的選擇，因此((合同法》第10條第2款的“應(yīng)當(dāng)”應(yīng)理解成“當(dāng)事人最好是采用書(shū)面形式來(lái)訂立合同，而不是必須采用書(shū)面形式。因此，書(shū)面形式并非是合同的成立或生效要件”。[28]于此，私法中強(qiáng)制性規(guī)范的存在，僅僅作為要求行為人采取一定方式的規(guī)范，并不影響法律行為本身的效力。如果將強(qiáng)制性規(guī)范作為法律行為效力判斷的內(nèi)容，法律適用錯(cuò)誤在所難免。理論上試圖解釋強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)法律行為的效力判斷，總是捉襟見(jiàn)肘，如對(duì)書(shū)面形式之于法律行為效力的影響，為避免對(duì)法律行為效力作出判斷，經(jīng)常解釋為書(shū)面形式只是具有證據(jù)效力，但為何法律使用“應(yīng)當(dāng)”一詞，理論上很難作出令人信服的解釋。

其次，如果將我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)作為法律行為效力評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)范，不僅缺乏相關(guān)的理論基礎(chǔ)，也與相關(guān)的理論相抵悟。正如前文所述，因?yàn)閺?qiáng)制性規(guī)范本身不會(huì)對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生影響，所以，學(xué)者在闡述規(guī)范對(duì)法律行為效力所產(chǎn)生的影響時(shí)，一般將禁止性規(guī)范根據(jù)否定性評(píng)價(jià)的不同再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。[29]所謂效力規(guī)范，是指法律對(duì)私法主體從事的法律行為效力進(jìn)行評(píng)價(jià)的規(guī)范，違反該種規(guī)范為無(wú)效。取締規(guī)范，顧名思義是指行為人如有違反將被取締其行為的禁止規(guī)范，違反該種規(guī)范的法律行為并不無(wú)效，但會(huì)導(dǎo)致法律制裁的發(fā)生?！扒罢咧剡`反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)法律效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的?！盵30]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于禁止性規(guī)范的分類(lèi)也為我國(guó)學(xué)者所堅(jiān)持。[31]王利明先生認(rèn)為，對(duì)于效力規(guī)范與取締規(guī)范需要作出具體判斷。其一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其二，法律法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立的，但違反規(guī)定以后若繼續(xù)使合同有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。其三，法律法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立，違反該合同以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國(guó)家和社會(huì)利益，而只是損害當(dāng)事人利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)該屬于效力規(guī)范，而是屬于取締規(guī)范。[32]盡管有些學(xué)者稱取締規(guī)范為管理性的禁止性規(guī)范，但大體都是就禁止性規(guī)范而作的分類(lèi)。[33]我們很難理解，在強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分中又存在效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分。

最后，從比較法的視角來(lái)看，作為判斷法律行為效力的規(guī)范，只能是禁止性規(guī)范，而不是強(qiáng)制性規(guī)范。《德國(guó)民法典》就有類(lèi)似規(guī)定。該法典第134條規(guī)定：“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定 的法律行為無(wú)效?！钡聡?guó)司法實(shí)務(wù)界認(rèn)為，該條的內(nèi)容僅限于禁止性規(guī)范，并且根據(jù)禁止性規(guī)范的不同，其效力存在差別。[34]在日本，即使沒(méi)有如德國(guó)那樣的規(guī)定，但學(xué)者認(rèn)為，對(duì)法律行為效力的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法令的禁止目的是否必要、是否違反公序良俗以及是否會(huì)在當(dāng)事人之間造成不公平的結(jié)果來(lái)進(jìn)行考慮。[35]而根據(jù)上文筆者對(duì)立法史的不完全考察，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第71條的規(guī)定正是對(duì)德國(guó)民法典加以批判改造而來(lái)，我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定正是繼承我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的結(jié)果。正本溯源，我國(guó)《合同法》關(guān)于判斷法律行為效力的規(guī)范，只能是禁止性規(guī)范。

我國(guó)最高人民法院在有關(guān)司法解釋和意見(jiàn)中曾經(jīng)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定的合同無(wú)效。1993年5月6日，最高人民法院在《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(法發(fā)〔1993]8號(hào))中明確規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件時(shí)，要尊重當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人在合同中的約定只要不違反法律的規(guī)定，不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，對(duì)當(dāng)事人各方即具有約束力，人民法院應(yīng)根據(jù)合同的約定判定當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)。合同約定僅一般違反行政管理性規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營(yíng)、違反經(jīng)營(yíng)方式等，而不是違反專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)及法律禁止性規(guī)定，合同標(biāo)的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關(guān)行政管理規(guī)定進(jìn)行處理，而不因此確認(rèn)合同無(wú)效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<合同法>若干問(wèn)題的解釋(一)》(法釋[1999]19號(hào))第10條也規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！?/p>

最高人民法院也許是看到了相關(guān)立法的局限以及《合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介規(guī)范內(nèi)容的不足，在《關(guān)于適用<合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》(法釋〔2009]5號(hào))中將《合同法》第52條第5項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。2009年7月7日最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》中又要求“人民法院應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！边@種規(guī)定具有一定的合理性。不過(guò)，最高人民法院對(duì)“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的解釋違背了學(xué)者對(duì)規(guī)范分類(lèi)的基本法理，因?yàn)樾Яπ耘c管理性(取締性)規(guī)范是就禁止性規(guī)范而作的區(qū)分，而不是強(qiáng)制性規(guī)范的分類(lèi)。而且，該種分類(lèi)杜撰了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”一詞，因?yàn)閷?duì)此沒(méi)有詳細(xì)的解釋?zhuān)摲N解釋也就很難對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)。[36]而且，該解釋將本不對(duì)法律行為效力產(chǎn)生影響的強(qiáng)制性規(guī)范夾雜在法律行為效力判斷之中，使得司法實(shí)踐對(duì)法律行為效力的判斷愈加困難，也使得相關(guān)理論的闡述愈加模糊。如學(xué)者所說(shuō)：“所謂效力性強(qiáng)制規(guī)定和一般性強(qiáng)制規(guī)定如何具體認(rèn)定，學(xué)說(shuō)并未提出比較具體的操作標(biāo)準(zhǔn)，即使加上?規(guī)范目的?的考查，也不能改變這一公式的空洞性?！盵37]筆者認(rèn)為，這種情形的產(chǎn)生，主要是因?yàn)槲覈?guó)學(xué)者對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范不加區(qū)分的結(jié)果。[38] 其實(shí)，此處的禁止性規(guī)范具有更為深重的含義，即作為體制中而立的民法典，本身并不能作為風(fēng)雨不能進(jìn)的王國(guó)。也就是說(shuō)，作為與公法相區(qū)分的民法，需要實(shí)現(xiàn)法律的整體性，從而實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整的有機(jī)性；作為公法中禁止性的內(nèi)容，在私法中應(yīng)該具有相同的價(jià)值取向。如果公法中予以禁止的內(nèi)容，私法中予以允許，則失去了法律規(guī)定所應(yīng)該具有的意義。而我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介的內(nèi)容正好達(dá)到了該種目的。這就是筆者所堅(jiān)持的我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)的內(nèi)容只能解釋為禁止性規(guī)范，而不能解釋為強(qiáng)制性規(guī)范的真正意義所在。當(dāng)然，這也是德國(guó)學(xué)者對(duì)《德國(guó)民法典》第134條規(guī)定深刻認(rèn)識(shí)的結(jié)果。如學(xué)者認(rèn)為，《德國(guó)民法典》第134條“事實(shí)上沒(méi)有說(shuō)明什么”，僅僅為單純引致到某一具體規(guī)范而已，[39]該條的真正意義，“是針對(duì)不屬于民法領(lǐng)域的并且僅僅規(guī)定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罰性或行政法上的許可的可撤銷(xiāo)性)的法律禁令。這些法律規(guī)定，對(duì)那些違反了自身規(guī)定的、民法上的行為之是否有效，本身未做直接的規(guī)定。這些法律規(guī)定最需要第134條。所以，第134條之規(guī)定才使這些法律禁令變成了民法上的完善法律。”[40]如果我們不能正確認(rèn)識(shí)我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)內(nèi)容所具有的意義，解釋結(jié)果的謬誤也就再所難免。

由此可知，我國(guó)((合同法》第52條第5項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”應(yīng)該限縮解釋為法律中的禁止性規(guī)范。

然而，我國(guó)((合同法》第52條第5項(xiàng)中的“規(guī)范”是不是只能是公法中的禁止性規(guī)范呢？[41]筆者認(rèn)為，不能將《合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介的內(nèi)容僅僅限定為公法性規(guī)范。否則，將會(huì)導(dǎo)致以下后果。第一，不符合我國(guó)民事立法狀態(tài)，不利于法律體系的有機(jī)統(tǒng)一。根據(jù)《德國(guó)民法典施行法》第2條的規(guī)定，《德國(guó)民法典》第184條中的“法律”是指包括私法與公法在內(nèi)的所有法律。[42]而因?yàn)榈聡?guó)法嚴(yán)格區(qū)分了民法上的強(qiáng)行法和公法上的強(qiáng)行法，于此德國(guó)民法典中該條轉(zhuǎn)介的只能是公法性規(guī)范。[43]在德國(guó)民法中，基本上不能見(jiàn)到如法國(guó)、意大利那樣的行政性規(guī)則。但我國(guó)與德國(guó)不同，在我國(guó)民法中已經(jīng)涵蓋了大量公法性規(guī)則，如《物權(quán)法》、《公司法》中就存在諸多公法性規(guī)則，甚至規(guī)定了諸多行政責(zé)任的條款，這些規(guī)范已經(jīng)成為民法規(guī)范的一部分，成為我國(guó)公法與私法有機(jī)統(tǒng)一的內(nèi)容。同時(shí)應(yīng)該看到，帶有行政法屬性的禁止性規(guī)范規(guī)定在民法中，更能夠限制公權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)人民法的某些領(lǐng)域，更能夠確定這些行為的私法性質(zhì)，更能夠保護(hù)私法主體的利益?？梢灶A(yù)見(jiàn)，在我國(guó)的民事立法中，帶有行政法屬性的禁止性規(guī)范會(huì)得到越來(lái)越多的體現(xiàn)，將此完全分離，不利于我國(guó)法律體系的統(tǒng)一。

第二，如果轉(zhuǎn)介的僅僅是公法性規(guī)范，則不利于指導(dǎo)我國(guó)司法實(shí)踐。在我國(guó)立法與司法長(zhǎng)期存在著公法優(yōu)位主義的背景下，考慮到行政法調(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為，實(shí)踐中法律行為的有關(guān)內(nèi)容只要違反這些規(guī)定就有可能被確認(rèn)為當(dāng)然無(wú)效。這不僅不利于當(dāng)事人利益的保護(hù)，而且也會(huì)損害交易的安全。但如果將民法中禁止性規(guī)范也作為轉(zhuǎn)介的規(guī)范內(nèi)容，那么，法官在民事裁判中對(duì)該法律行為效力的判斷，需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則，如財(cái)產(chǎn)的合理利用，相對(duì)人的信賴?yán)妗⒔灰椎陌踩?，因此就不?huì)斷然地認(rèn)為違反該規(guī)定的法律行為絕然無(wú)效。

四、禁止性規(guī)范與民事法律行為效力判斷

除了民法中的禁止性規(guī)范之外，其他法律主要是公法中的禁止性規(guī)范，必然會(huì)對(duì)私法的法律行為效力造成影響。然而，基于公私法劃分的原則，公法的內(nèi)容不能直接介人到私法。換言之，民法外的禁止性規(guī)范并不能對(duì)私法主體的行為直接產(chǎn)生影響，而只能以一種外設(shè)的軌道對(duì)私法主體的行為進(jìn)行效力評(píng)價(jià)。這種外設(shè)的軌道就是民法中的轉(zhuǎn)介條款，即私法中的“轉(zhuǎn)介條款”承擔(dān)了公法介人私法的使命。[44]禁止性規(guī)范進(jìn)人私法，主要是對(duì)行為進(jìn)行調(diào)控，其中的重要方面就是對(duì)法律行為的效力施加影響。這也是學(xué)者所說(shuō)的公法中的禁止性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ㄖ械姆尚袨榈男Я刂埔?guī)范。[45]為了避免司法中禁止性規(guī)范與法律行為效力的錯(cuò)誤判斷，我們需要在理論中找到一種解決禁止性規(guī)范對(duì)法律行為效力影響問(wèn)題的方案，并且需要該種方案更好地轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)性的方案，以便于操作。[46]筆者認(rèn)為，對(duì)禁止性規(guī)范效力，需要結(jié)合禁止性規(guī)范本身來(lái)進(jìn)行考慮。因?yàn)榻剐砸?guī)范主要是就行為模式的禁止。基于此，對(duì)于法律行為效力可以根據(jù)規(guī)范所需要達(dá)到的建立某種秩序的目的是禁止“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對(duì)“行為模式”與“法律后果”均予以禁止進(jìn)行綜合判斷。具體而言，對(duì)禁止性規(guī)范的判斷應(yīng)該遵循如下原則：一是如果既禁止特定的行為模式，也禁止特定的行為后果，這時(shí)行為應(yīng)該絕對(duì)無(wú)效；二是如果法律僅僅是對(duì)特定的行為模式或者實(shí)現(xiàn)特定行為模式的方式加以禁止，但沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，這時(shí)就不能簡(jiǎn)單地判決行為絕對(duì)無(wú)效，而是需要結(jié)合禁止性規(guī)范禁止的行為主體、客體與內(nèi)容進(jìn)行綜合考慮。

其一，若行為人違反了禁止行為主體從事某行為或者采取特定方式從事行為的禁止性規(guī)范，此時(shí)不應(yīng)該規(guī)定該行為全然無(wú)效。管理機(jī)關(guān)出于建立與管理社會(huì)秩序的需要，規(guī)定了從事某行為需要具備一定的條件。如果行為主體從事了相關(guān)的法律行為，這時(shí)不應(yīng)該規(guī)定為全然無(wú)效，特別是在只有一方當(dāng)事人違反了該種規(guī)范的內(nèi)容時(shí)，則通常不會(huì)導(dǎo)致無(wú)效。[47]“若法律禁止規(guī)定，只在禁止單方面行為者，或禁止其從事之種類(lèi)與方法，其契約仍應(yīng)有效?！盵48]在此種情形下，要求行為主體從事某種行為需具備一定的資質(zhì)，也就是說(shuō)，法律要求某種法律行為只能由特定的主體作出。而如果規(guī)定該種行為絕對(duì)無(wú)效并不能保護(hù)相對(duì)人的利益，而且有時(shí)也會(huì)造成社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)。如不具備資質(zhì)的開(kāi)發(fā)商、建筑商從事商品房買(mǎi)賣(mài)的行為，這時(shí)合同已經(jīng)完全履行，如果規(guī)定為全然無(wú)效，也不利于業(yè)主權(quán)益的保護(hù)。筆者認(rèn)為，不具備一定資質(zhì)的主體從事某行為，其實(shí)質(zhì)可以說(shuō)是一種“欺詐”行為，將這種請(qǐng)求無(wú)效的請(qǐng)求權(quán)賦予相對(duì)人來(lái)行使可能更符合法律的公平目的，也能夠保護(hù)合同相對(duì)人的利益。即使合同尚未履行，管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)相關(guān)的行政法規(guī)取締該行為，從而使該行為不能得以履行。而且，如果合同履行以后，這些尚未合格的主體達(dá)到了既定的條件從而具備相關(guān)的資質(zhì)，若規(guī)定無(wú)效，有可能會(huì)造成社會(huì)財(cái)富的巨大浪費(fèi)。正如學(xué)者所說(shuō)：“不宜輕易判定契約為無(wú)效。契約無(wú)效，雖然不發(fā)生法律行為的效力，但當(dāng)事人因該契約所為的給付、所受的損害，仍然要透過(guò)不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等法定債之關(guān)系來(lái)處理，其復(fù)雜程度，超出想象。”[49]所以，最高人民法院于2003年6月頒布的((關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定，如果一方當(dāng)事人故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明，或者故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)，以及故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣(mài)給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)，另一方當(dāng)事人可以撤銷(xiāo)該種合同。同時(shí)，該司法解釋第10條規(guī)定：“買(mǎi)受人以出賣(mài)人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無(wú)法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣(mài)人與第三人訂立的商品房買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效的，應(yīng)予支持?！蓖恚罡呷嗣穹ㄔ河?004年頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。”這些內(nèi)容的闡述也反映了這一法理。

其二，若行為人違反了法律禁止某種客體作為法律行為標(biāo)的的禁止性規(guī)范，則行為絕對(duì)無(wú)效。如我國(guó)《物權(quán)法》第43條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地?！边@里禁止耕地作為買(mǎi)賣(mài)合同的標(biāo)的。另外，如人體器官買(mǎi)賣(mài)，之所以絕對(duì)無(wú)效，乃是法律考慮到如果這種客體的合同得以履行，將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)秩序。

其三，若行為人違反了法律禁止相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的禁止性規(guī)范，則該行為效力如何，不能一概而論。從行為內(nèi)容來(lái)看，如果法律規(guī)范要求行為人按照法定的權(quán)利與義務(wù)要求從事行為，不得約定排除。如果違反了該種禁止性規(guī)范，行為不應(yīng)該絕對(duì)無(wú)效。這時(shí)需要判斷法律所調(diào)整的是何種主體的利益，如果調(diào)整的是私法主體之間的利益，行為并不完全無(wú)效，但如果該行為嚴(yán)格涉及到社會(huì)中的某種交易或者生活秩序，則應(yīng)該無(wú)效。簡(jiǎn)言之，在這種情況下，法律行為的效力需要根據(jù)法律所保護(hù)的利益來(lái)確定。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(法釋[2004]14號(hào))中有兩種類(lèi)型的禁止性規(guī)定：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護(hù)建筑市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的規(guī)范。該司法解釋第1條與第4條規(guī)定將這些內(nèi)容分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；二是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。不過(guò)遺憾的是，這些內(nèi)容并未嚴(yán)格區(qū)分禁止的內(nèi)容和禁止的行為，從而作出統(tǒng)一無(wú)效的規(guī)定。例如該司法解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效?！?/p>

法律為了建立一種社會(huì)秩序，防止某行為對(duì)某種社會(huì)利益的違反以及防范某種結(jié)果的出現(xiàn)，其還設(shè)置了概括性條款的禁止性規(guī)范，主要表現(xiàn)為“公序良俗”。木過(guò)，與其他國(guó)家不同的是，我國(guó)并沒(méi)有采納公序良俗的概念，而是規(guī)定了社會(huì)公共利益。如我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定，違反社會(huì)公共利益的合同無(wú)效。但由于社會(huì)公共利益的內(nèi)容不能確定，該規(guī)范經(jīng)常被誤解或誤用，從而使我們對(duì)違反該規(guī)范的法律行為效力的判斷常常遭遇困境。在我國(guó)實(shí)踐中大都認(rèn)為，為了維護(hù)公共利益，違反該規(guī)定的行為一概無(wú)效。但是這種無(wú)效具有諸多不合理之處。因?yàn)樯鐣?huì)公共利益是一個(gè)抽象的概念，法官對(duì)此很難進(jìn)行判斷，而且，如果不考慮行為人的利益，徑行以社會(huì)公共利益來(lái)對(duì)此作出無(wú)效的判斷，就會(huì)有損于法律的公平。此外，因?yàn)樯鐣?huì)公共利益很難具有一個(gè)妥當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致了司法的困難，也導(dǎo)致了法官濫用裁判的可能，況且社會(huì)公共利益的內(nèi)涵很窄，不能涵蓋社會(huì)中所有為法律所禁止但不能或難以納人社會(huì)公共利益的行為。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為，這就很難納入到違反社會(huì)公共利益的規(guī)制之中。所以，筆者認(rèn)為應(yīng)該摒棄“社會(huì)公共利益”概念，采用公共秩序與善良風(fēng)俗來(lái)對(duì)這一類(lèi)禁止性規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。正如學(xué)者所說(shuō)：“以公序良俗作為判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定行為效力的唯一也是最終的依據(jù)，其實(shí)益在于，能充分考慮個(gè)案的具體情況，避免效力判斷的概括化、抽象化、簡(jiǎn)單劃一化趨向?！盵50]這是因?yàn)?，盡管公共秩序與善良風(fēng)俗具有抽象性，這種抽象性至少具有一個(gè)比較客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在這類(lèi)禁止性規(guī)范中，可以根據(jù)行為發(fā)生的時(shí)間、行為對(duì)他人與社會(huì)造成的影響、違法行為人的動(dòng)機(jī)以及違法行為發(fā)生的階段進(jìn)行判斷，從而實(shí)現(xiàn)案件的公平與正義。

五、結(jié)語(yǔ)

禁止性規(guī)范作為民法規(guī)范的一個(gè)重要類(lèi)型，與強(qiáng)制性規(guī)范有著嚴(yán)格的區(qū)分，功能上具有差異，在對(duì)法律行為效力的影響上也有區(qū)別。對(duì)禁止性規(guī)范，不能簡(jiǎn)單地將其理解為是對(duì)私法自治的一種限制，而應(yīng)該從私法自治的維護(hù)、法律調(diào)整的有機(jī)性與體系性來(lái)予以理解。民法中的禁止性規(guī)范具有一種平衡機(jī)制，這主要是通過(guò)民法中的轉(zhuǎn)介條款，既實(shí)現(xiàn)了對(duì)私法自治主體利益的維護(hù)，又實(shí)現(xiàn)了私法自治與國(guó)家管制的平衡，實(shí)現(xiàn)了法律調(diào)整的有機(jī)性。禁止性規(guī)范是對(duì)民事法律行為效力判斷的方式，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為違反禁止性規(guī)范的法律行為一概無(wú)效。否則，既歪曲了私法自治規(guī)范的多重、全方位的統(tǒng)一，又將公法對(duì)私法行為效力的規(guī)制絕對(duì)化，不僅有損意思自治，而且也有違國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)管制的目的。而對(duì)規(guī)范進(jìn)行判斷與適用的法官，作為有效調(diào)和國(guó)家管制與私法自治矛盾的踐行者，首先需要樹(shù)立這種觀念。否則，失之毫厘，謬以千里。

注釋: [1]參見(jiàn)《陸豐市陸豐典當(dāng)行與陳衛(wèi)平、陳淑銘、陸豐市康樂(lè)奶品有限公司清算小組、第三人張其心土地抵債合同劉紛案》，《最高人民法院公報(bào)》2008年第4期。

[2]王杖：《論物權(quán)法的挽范配3》,《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。

[3]如有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)則“按照行為模式的不同，分為授權(quán)性、命令性和禁止性三種法律規(guī)則，或者分為授權(quán)性與義務(wù)性(令行禁止)兩種，這里講的授權(quán)包括授予權(quán)利或授予權(quán)力”。參見(jiàn)沈宗靈：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版杜1999年版，第38一39頁(yè)。

[4]參見(jiàn)魏治勤：《禁止性法規(guī)范的概念》，山東大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第134頁(yè)。

[5]通過(guò)查閱期刊網(wǎng)可知，除了文中所引用法理學(xué)研究方向的魏治助博士的學(xué)位論文之外，對(duì)禁止性規(guī)范進(jìn)行專(zhuān)門(mén)論述的論文僅有：史笑曉：《論法律規(guī)進(jìn)中的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2002年第3期；金澎年、吳德昌：《以強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范為視角透視法律規(guī)進(jìn)制度》，《法學(xué)家》2006年第3期；吳延滋：《論禁止性規(guī)范的立與度》，《南通大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第5期。

[6]根據(jù)統(tǒng)計(jì)，學(xué)者著述中廣泛存在著“強(qiáng)制性規(guī)范”、“強(qiáng)制性規(guī)則”、“強(qiáng)行法規(guī)”、“強(qiáng)行性規(guī)定”、“強(qiáng)行規(guī)定”、“禁止性規(guī)則”等術(shù)語(yǔ)(參見(jiàn)耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，中國(guó)民主法制出版社2009年版，第44-45頁(yè))。而崔建遠(yuǎn)教授在書(shū)中交替使用“強(qiáng)制性規(guī)定”與“強(qiáng)行性規(guī)范”術(shù)語(yǔ)(參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第4版，法律出版社2007年版，第102頁(yè))。即使是對(duì)法律行為效力作了深入研究的蘇永欽教授，就這些概念的使用，也表現(xiàn)出一定程度的泥亂(參見(jiàn)蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第24頁(yè)，第28一31頁(yè))。王澤鑒在其著述中也表現(xiàn)出使用“強(qiáng)行規(guī)定”、“強(qiáng)制規(guī)定”以及“禁止規(guī)定”的混亂(參見(jiàn)王澤鑒：《民法總論》增訂版，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第276-283頁(yè))。

[7]當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)此提出不少建設(shè)性意見(jiàn)。例知，參見(jiàn)謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”—公法對(duì)法律行為效力的影響及其限度》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第6期；王襖：《民法典的規(guī)范配里—以對(duì)我國(guó)<合同法>規(guī)范配里的反思為中心》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。

[8]參見(jiàn)史尚寬：(民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第12頁(yè)。

[9]同前注[2]，王杖文。

[10]Cecile Peres一Dourdou , La Regle Suppletive, Preface Genevi6ve Viney, L.G.D.J.,2004, p.145如果需要筆者對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范找相對(duì)應(yīng)的法語(yǔ)單詞，筆者更贊同用“obligatoire'?表示“禁止性”，而用“imperative”，描述“強(qiáng)制性”。

[11][德]卡爾?拉倫茨：《德國(guó)民法通論》下冊(cè)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第588頁(yè)。

[12][法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第9頁(yè)。

[13]江平、張禮洪：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與意思自治》，《法學(xué)研究》1993年第6期。

[14]蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第20頁(yè)。

[15]蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制—從功能法的角度看民事規(guī)范的類(lèi)型與立法釋法方向》，《中外法學(xué)》 2001年第1期。

[16]參見(jiàn)梁慧星：《中國(guó)對(duì)外國(guó)民法的繼受》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第25卷，金橋文化出版(香港)有限公司2。002年版，第610頁(yè)。

[17]《德國(guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社？。006年版，第46頁(yè)。對(duì)該條中的禁止性規(guī)范，有些學(xué)者翻譯為“禁令”。[德]迪特爾?梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第481-492頁(yè)；同前注[11]，卡爾?拉倫芙書(shū)，第587-589頁(yè)。

[18]同前注[8]，史尚寬書(shū)，第329一334頁(yè)。

[19]參見(jiàn)梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第84頁(yè)。

[20]參見(jiàn)王利明：《關(guān)于無(wú)效合同確認(rèn)的若干問(wèn)題》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第5期。

[21]參見(jiàn)王利明：《統(tǒng)一合同法制定中的若干疑難問(wèn)題探討(上)》，《政法論壇》1996年第4期；楊立新：《關(guān)于制定統(tǒng)一合同法中的幾個(gè)問(wèn)題》，《河北法學(xué)》1996年第3期。

[22]參見(jiàn)王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法祈論?總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第245一247頁(yè)。

[23]從學(xué)者對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范所下的定義可以看出法律的制裁性理論的影響。如學(xué)者認(rèn)為，“所謂強(qiáng)制性規(guī)范，與任意性規(guī)范相對(duì)，是指直接規(guī)范人們的意思表示或者事實(shí)行為，不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規(guī)范?！眳⒁?jiàn)耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，清華大學(xué)法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文，第44頁(yè)。轉(zhuǎn)引自前注[6]，崔建遠(yuǎn)主編書(shū)，第102頁(yè)。

[24]季衛(wèi)東：《法治秋序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第340頁(yè)。

[25]有學(xué)者就是這么人為地。參見(jiàn)前注[6]，耿林書(shū)，第47-48頁(yè)。

[26]立法者將此表述為“規(guī)定”而不是“規(guī)范”，主要是因?yàn)槲覈?guó)的強(qiáng)制性規(guī)范還包括規(guī)范原則、政策等內(nèi)容，而“規(guī)定”的內(nèi)容則排除了相關(guān)內(nèi)容。

[27]蘇號(hào)朋：《合同的訂立與效力》，中國(guó)法制出版社1999年版，第55-56頁(yè)。

[28]李國(guó)光主編：《合同法釋解與適用》上冊(cè)，新華出版社199！〕年版，第163頁(yè)。關(guān)于書(shū)面形式對(duì)合同效力的影響，參見(jiàn)前注[7]，王軼文。

[29]參見(jiàn)前注[8]，史尚寬書(shū)，第329-330頁(yè)；王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第531頁(yè)。也有學(xué)者稱之為管理性的禁止性規(guī)范，同前注[2]，王軼文。

[30]同前注[8]，史尚寬書(shū)，第329-330頁(yè)；董安生：《民事法律行為》，人民大學(xué)出版社2002年版，第185一186頁(yè)。

[31]同前注[29]，王利明書(shū)，第531頁(yè)；同上注，董安生書(shū)，第185-186頁(yè)。

[32]參見(jiàn)王利明：《合同法研究》第1卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第658-659頁(yè)。

[33]參見(jiàn)王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》。中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第208頁(yè)。

[34]同前注[6]，蘇永欽書(shū)，第36一37頁(yè)。

[35]參見(jiàn)解亙：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約的效力—來(lái)自日本法的啟示》，《中外法學(xué)》2003年第1期；孫鶴：《私法自治與公法強(qiáng)制—日本強(qiáng)制性法規(guī)違反行為效力論之展開(kāi)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2007年第2期。

[36]筆者欣喜地發(fā)現(xiàn)，最高人民法院的法官已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了強(qiáng)制性與禁止性規(guī)范是在強(qiáng)行性規(guī)范之下的分類(lèi)，2009年7月16日，最高人民法院民二建資責(zé)人就《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同到紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》答記者問(wèn)時(shí)指出：“強(qiáng)行性規(guī)范通常以?應(yīng)當(dāng)?、?必須?、?不得?等用語(yǔ)提醒當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守而不得隨意以協(xié)議加以改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規(guī)條文時(shí)，其所使用的文字常常背離其立法意旨；因此，在合同的有效和無(wú)效取決于一個(gè)法律條文是否屬于強(qiáng)行性規(guī)范時(shí)，如果法官僅僅以條文的措辭或用語(yǔ)作為區(qū)分或判斷標(biāo)準(zhǔn)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，甚至在許多情況下是相當(dāng)危險(xiǎn)的?！?/p>

[37]蘇永欽：《<合同法>第52條第5項(xiàng)的適用和誤用：再?gòu)拿穹ǖ涞慕嵌日撧D(zhuǎn)介條款》,http：//longweqiu/fyfz/cn/blog/long-weqiu/index.aspx？ blogid = 491189,2010年1月31日訪問(wèn)。

[38]參見(jiàn)王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第246頁(yè)。

[39]同前注[11]，卡爾?拉倫茨書(shū)，第588一590頁(yè)、第710頁(yè)。

[40]同前注[17]，迪特爾?梅迪庫(kù)斯書(shū)，第483頁(yè)。

[41]參見(jiàn)前注[7]，謝鴻飛文；孫鶴：(論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力—兼析<中華人民共和國(guó)合同法>第528 條第5項(xiàng)的理解與適用》，《法商研究》2006年第5期。根據(jù)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，公法包括刑法、行政法以及憲法，因?yàn)閼椃ú荒苤苯舆m用，該規(guī)范不能成為轉(zhuǎn)介的內(nèi)容，而刑法更不能作為轉(zhuǎn)介的規(guī)范。所以，這里所說(shuō)的公法性規(guī)范，僅僅只能是行政法、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范。

[42]同前注[17]，陳衛(wèi)佐譯書(shū)，第46頁(yè)，注釋[54]。

[43]同前注[7]，謝鴻飛文。

[44]不過(guò)，值得指出的是，如果專(zhuān)門(mén)規(guī)定已經(jīng)規(guī)定了法律行為的效果，就不是轉(zhuǎn)介條款所要調(diào)整的內(nèi)容。參見(jiàn)[德]迪特爾?施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第469頁(yè)。

[45]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第87頁(yè)。

[46]同前注[6]，蘇永欽書(shū)，第36一37頁(yè)。

[47]同前注[44]，迪特爾?施瓦布書(shū)，第470頁(yè)。

[48]黃立：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第322頁(yè)。

[49]陳自強(qiáng)：《民法講義工：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148-149頁(yè)。

[50]同前注[41],孫鵬

1、訴訟時(shí)效是指民事權(quán)益遭到損害的權(quán)益人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)益，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，人民法院對(duì)權(quán)益人的權(quán)益不再停止維護(hù)的制度。簡(jiǎn)單的說(shuō)訴論時(shí)效期滿，勝訴權(quán)就喪失了，但實(shí)體權(quán)還在。例如對(duì)方借款過(guò)了訴訟時(shí)效沒(méi)起訴，兩年后再起訴法院不予以支持，但假如對(duì)方自然還錢(qián)，那么是成立的。也就是只喪失了勝訴權(quán)。

2、除斥期間是指法律規(guī)則某種民事實(shí)體權(quán)益存在的期間。權(quán)益人在此期間內(nèi)不行使相應(yīng)的民事權(quán)益，則在該法定期間屆滿時(shí)招致該民事權(quán)益的消滅。簡(jiǎn)單的說(shuō)也就是期滿后相關(guān)的就沒(méi)有了。例如兩個(gè)月內(nèi)不做承受遺贈(zèng)的意義表示就喪失繼承權(quán)。

3、保證期間和異議期間是本人國(guó)民事法律中規(guī)則的期間。所謂保證期間，是指依合同商定或法律規(guī)則，保證人承當(dāng)保證義務(wù)的期限。假如超越了這個(gè)期限，保證人就不再承當(dāng)保證義務(wù)。異議期間可能存在于民訴法或單行法律中是法定期間。

第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第四百零三條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。

委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯。應(yīng)用一例

作為出租人，如果不想自己的房屋在出租以后，在出售房屋時(shí)因承租人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)而受制約，保證房屋買(mǎi)賣(mài)順利進(jìn)行，一般有一下幾種方法可以采用：

第一，出租人在將房屋出租時(shí)，在租賃合同中與承租人明確約定，若出售房屋，承租人放棄同等條件下的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，因?yàn)槲覈?guó)法律保護(hù)當(dāng)事人的意思自治，只要合同不違反法律的禁止性規(guī)定就可以，禁止性固定如法律不允許非法剝奪他人的生命等等，承租人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)不屬于法律的禁止性規(guī)定內(nèi)容，因此出租人與承租人可以通過(guò)房屋租賃合同進(jìn)行約定。

第二，租賃合同中未明確約定優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)問(wèn)題的，出租人欲在租期內(nèi)出售房屋時(shí)，讓承租人出具書(shū)面的放棄同等條件下優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)申明。

第三，租賃合同中未明確約定優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)問(wèn)題的，出租人欲在租期內(nèi)出售房屋時(shí)，可在出售前三個(gè)月書(shū)面通知承租人，承租人逾期未答復(fù)的視其放棄。當(dāng)然此書(shū)面通知一定要讓承租人簽字以證明承租人收到該通知。

以上幾種方式法律都是允許的，其中第三條是法律的明確規(guī)定

第三篇：案例分析(民事法律行為)

案例分析（民事法律行為）

1、李某，十六周歲。一天，她到工藝美術(shù)公司以1680元購(gòu)買(mǎi)了項(xiàng)鏈和寶石戒指。父母認(rèn)為她尚未成年，沒(méi)有征得家長(zhǎng)同意，不能進(jìn)行大數(shù)額的買(mǎi)賣(mài)行為，要求公司退貨。而李某提出她是靠做臨時(shí)工、自食其力的社會(huì)青年，她表示不愿退貨。

問(wèn)：李某的買(mǎi)賣(mài)行為是否有效？其父母要求公司退款是否符合法律規(guī)定？-

2、甲出國(guó)留學(xué)前將自己的一幅名人字畫(huà)委托好友乙保管。在此期間乙一直將該字畫(huà)掛在自己家中欣賞，來(lái)他家的人也以為這幅字畫(huà)是乙的。后乙因生意需要在家中宴請(qǐng)政府官員丙。丙對(duì)該字畫(huà)贊不絕口，于是乙順勢(shì)將該字畫(huà)贈(zèng)送給了丙。丙在回家的途中因酒醉糊涂，將字畫(huà)遺留在出租車(chē)上。出租車(chē)司機(jī)丁發(fā)現(xiàn)該字畫(huà)后便將其私藏，后通過(guò)拍賣(mài)所進(jìn)行拍賣(mài)。收藏家戊在拍賣(mài)會(huì)上以3萬(wàn)元的價(jià)格買(mǎi)得此字畫(huà)。甲回國(guó)后，四處追查，查得該字畫(huà)已被戊收藏，便上門(mén)向戊索要。問(wèn)：

（1）乙將該字畫(huà)贈(zèng)送給丙，丙能否擁有該字畫(huà)得所有權(quán)？（2）出租車(chē)司機(jī)丁將該字畫(huà)私藏，能否取得該字畫(huà)的所有權(quán)？（3）戊從拍賣(mài)會(huì)上競(jìng)買(mǎi)下該字畫(huà)，能否獲得該字畫(huà)的所有權(quán)？

3、在縣城向B借了人民幣2萬(wàn)元后，裝入手提包交給乘搭其摩托車(chē)回家的 C 攜帶保管。當(dāng)行至車(chē)站時(shí)，遇見(jiàn) D。A 回頭對(duì) C 說(shuō)，要付款給 D。此時(shí)，剛好有人叫 A，A停車(chē)離去一會(huì)。然后，A 繼續(xù)開(kāi)車(chē)將 C 送回家，分手時(shí)，雙方均未提手提包及2萬(wàn)元的事。事過(guò)5個(gè)月，A 發(fā)現(xiàn)2萬(wàn)元落空，向 C 和 D 查詢未果，C 說(shuō)當(dāng)時(shí)按A的意思把這2萬(wàn)元給了 D，D則稱那天根本沒(méi)去過(guò)車(chē)站。一個(gè)月后，A 向人民法院起訴。問(wèn)：誰(shuí)應(yīng)對(duì)這2萬(wàn)元的下落負(fù)責(zé)？

第四篇：2018龍巖事業(yè)單位公共基礎(chǔ)法律知識(shí)：民事法律行為的效力

2018龍巖事業(yè)單位公共基礎(chǔ)法律知識(shí)：民事法律行為的效

力

在省直事業(yè)單位考試中，民法屬于考試的重點(diǎn)，其中關(guān)于民事法律行為的效力是一個(gè)高頻考點(diǎn)，并且隨著民法總則的出臺(tái)予以了新的規(guī)定和修改，其考察多以案例題形式為主，只要細(xì)致掌握其難度并不是很大，需要大家重點(diǎn)掌握。

【例題】下列屬于合法有效的民事行為的有： A.9歲的甲購(gòu)買(mǎi)了一部手機(jī) B.乙與他人簽訂毒品買(mǎi)賣(mài)合同 C.教師丙與出版社簽訂圖書(shū)出版合同 D.12歲的丁在學(xué)校門(mén)口的小商店買(mǎi)零食

【答案】CD。解析：根據(jù)最新《民法總則》的修改，無(wú)民事行為能力人的年齡為8周歲以下(以上以下包含本數(shù))，并且無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為一律無(wú)效。A選項(xiàng)中九歲的甲購(gòu)買(mǎi)了一部手機(jī)，九歲的甲屬于限制民事行為能力人，限制民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為效力待定，需要由其法定代理人予以追認(rèn)，本選項(xiàng)中九歲的甲實(shí)施的行為，不屬于合法有效的民事法律行為，B選項(xiàng)中已與他人簽訂的毒品買(mǎi)賣(mài)合同，屬于我國(guó)民事法律的禁止性規(guī)定，乙違反該強(qiáng)制性禁止性規(guī)定，因此，它屬于無(wú)效的民事法律行為;C選項(xiàng)中教師，并與出版社簽訂圖書(shū)出版合同，雙方是在意思表達(dá)一致的情況下，簽訂的出版合同，沒(méi)有違反任何一方主體的意思表示，雙方意思表示真實(shí)內(nèi)容確定，成立合法的民事法律關(guān)系，因此，屬于合法有效的民事法律行為;D選項(xiàng)中12歲的丁在學(xué)校門(mén)口小商店買(mǎi)零食，12歲的丁屬于限制民事行為能力人，限制民事行為能力，人實(shí)施的民事法律行為，要想有效，必須與其年齡和智力相仿，本選項(xiàng)中12歲的甲購(gòu)買(mǎi)零食，符合限制民事行為能力，人實(shí)施的合法有效的法律行為，如果限制民事行為能力人，實(shí)施的民事法律行為超出其年齡和智力的范圍，則期實(shí)施的民事法律行為效力待定，由其法定代理人追認(rèn)，方可有效。因此，本題選擇cd兩項(xiàng)，從這到題目當(dāng)中，我們可以看到，雖然是在2016年考的一道題目，但是，由于17年民法總則的出臺(tái)，相關(guān)法律規(guī)范，發(fā)生變化，但是相對(duì)于這道題目而言，仍然能夠選出答案，只是在分析每個(gè)選項(xiàng)的過(guò)程當(dāng)中，我們應(yīng)當(dāng)適用新法。

【例題】甲有一塊名表，15歲的乙愿意出價(jià)兩萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)，并約定乙三個(gè)月內(nèi)將錢(qián)付清，乙的父親丙覺(jué)得價(jià)錢(qián)合理，對(duì)甲、乙合同行為予以追認(rèn)，甲乙的合同是否有效：

A.有效 B.無(wú)效 C.效力待定 D.可撤銷(xiāo)

【答案】A。

題目中15歲的乙，屬于限制民事行為能力人，限制民事行為能力人實(shí)施的超出其年齡和智力范圍的行為，屬于效力待定的民事法律行為，要想民事法律有效，必須要有限制民事行為能力人的法定代理人追認(rèn)方可有效，對(duì)應(yīng)到本題當(dāng)中乙的法定代理人是乙的父母，即乙的監(jiān)護(hù)人，題目中乙的父親予以追認(rèn)，則乙和甲的買(mǎi)賣(mài)合同合法有效。因此選擇A選項(xiàng);B選項(xiàng)無(wú)效錯(cuò)誤，本題當(dāng)中沒(méi)有滿足無(wú)效的事由，也沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定;C選項(xiàng)效力待定，本題當(dāng)中由于乙的父親已經(jīng)予以追認(rèn)所以該民事法律行為有效，而非效力待定;D選項(xiàng)可撤銷(xiāo)，可撤銷(xiāo)的民事法律行為，包括重大誤解，顯示公平，欺詐，脅迫?？沙蜂N(xiāo)的民事法律行為和效力待定的民事法律行為都屬于民事法律行為的效力，二者屬于并列關(guān)系。從這到題目當(dāng)中，我們看到要想讓限制民事行為能力人，實(shí)施的超越其年齡和智力范圍的民事法律行為有效，必須要由其法定代理人追認(rèn)其民事法律行為。

第五篇：民法之效力

民法之效力

民法之效力云者，民法支配之范圍也。關(guān)於時(shí)、人、地、事四者之民法適用范圍如下：

一、關(guān)於時(shí)之民法效力

法律不溯既往，乃羅馬法以來(lái)公認(rèn)之原則也，諸國(guó)法律多有以明文規(guī)定者（例如我刑法二條、日本舊法例二條）。蓋舊法下所確定之法律關(guān)系，以新法變更之，實(shí)有害於社會(huì)生活之安全也，然法律不溯既往之原則，不過(guò)以之定解釋法律之標(biāo)準(zhǔn)而已。以法律規(guī)定某法規(guī)有溯及力，固無(wú)妨也。溯及力又有強(qiáng)弱之分。關(guān)於民法施行前發(fā)生之法律關(guān)系成立所必要之事實(shí)，規(guī)定自民法施行之日發(fā)生效力者，曰弱度之溯及效力；規(guī)定溯及事實(shí)發(fā)生之當(dāng)時(shí)發(fā)生效力者，曰強(qiáng)度之溯及效力。例如民法規(guī)定利息不得超過(guò)百分之二十，而貸借關(guān)系發(fā)生於舊法時(shí)至新法時(shí)仍然存在者，如規(guī)定民法施行以后可付二分利息，則為弱度之溯及力，如規(guī)定自貸借關(guān)系成立之當(dāng)時(shí)，即可付二分利息，則為強(qiáng)度溯及力（債編施行法五條）。關(guān)於溯及力，德民法施行法并未置概括之原則，自一五三條至二一七條，就各項(xiàng)規(guī)條而為規(guī)定。茲依Ennoccerus民法教科書(shū)所舉之解釋原則，敘述如下：

（1）有疑時(shí)，推定一切法規(guī)只規(guī)定將來(lái)事實(shí)不溯及既往。──────9頁(yè)──────

（2）依法規(guī)之種類(lèi)而為區(qū)別者

（a）凡規(guī)定一事實(shí)之效果者（即一事實(shí)關(guān)連於法律關(guān)系之成立消滅或變更者），只關(guān)於將來(lái)之事實(shí)。故於民法施行前發(fā)生之事實(shí)，有關(guān)於權(quán)利之成立者，縱令依新民法已不復(fù)有此效力，仍繼續(xù)其效力。通常謂之新法不害既得權(quán)。然新法規(guī)定某事實(shí)有關(guān)於某法律關(guān)系之廢止或變更者，如此事實(shí)於新法支配之下發(fā)生時(shí)，縱令其法律關(guān)系於舊法時(shí)已成立，仍有足使某法律關(guān)系向后廢止或變更之效力，例如民法以前之夫婦關(guān)系，可依新民法之規(guī)定，離婚或改用分別財(cái)產(chǎn)制是也。

（b）法規(guī)直接關(guān)於權(quán)利，即直接規(guī)定其內(nèi)容效果及其存廢者。關(guān)於將來(lái)者，即明定此種權(quán)利將來(lái)須具有此種內(nèi)容效果以及存在或不存在。關(guān)於已成立之此種權(quán)利，即明定此后須具有此內(nèi)容此效果或從此廢止（例如德民施一八一條關(guān)於所有權(quán)之規(guī)定、一九九條關(guān)於夫婦扶助義務(wù)之規(guī)定）。

（3）依法規(guī)所定之標(biāo)的而為區(qū)別者

（a）債權(quán)之內(nèi)容，依其成立時(shí)之法律（德民施一七○條）。夫婦財(cái)產(chǎn)契約亦同（德民施二○○條）。

（b）關(guān)於物權(quán)親屬關(guān)系及其直接效力、身份、能力之規(guī)定，如成年禁治產(chǎn)等法規(guī)所定內(nèi)容之效力，可及於民法施行時(shí)已成立之法律關(guān)系及身分能力。

（4）不同時(shí)發(fā)生之多種事實(shí)

（a）如一事實(shí)可視為發(fā)生法律效果之基本原因，其他只可視為條件者，以主事實(shí)發(fā)生時(shí)為斷。故損害賠償責(zé)任，以違法行為發(fā)生時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，不問(wèn)其損害發(fā)生時(shí)如何。有條件及期限之法律行為，以締結(jié)時(shí)之法律為斷，不問(wèn)其條件及期限到來(lái)時(shí)新定之法律如何。

（b）在其他情形之下者，當(dāng)以構(gòu)成要素（Tatbestandsmoment）到來(lái)時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。例如繼承效果，當(dāng)以遺產(chǎn)人之死亡時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，不問(wèn)其親屬關(guān)系成立時(shí)如何。但一構(gòu)成要素為一完全法律行為時(shí)，其效果應(yīng)以法律行為締結(jié)時(shí)為準(zhǔn)。例如繼承契約或繼承拋棄之效果，以其成立時(shí)之法律判斷之。──────10頁(yè)──────

要以法律之溯及力如何，本無(wú)一定原則。當(dāng)探究各條之性質(zhì)如何，而為個(gè)別之規(guī)定，為最得策也。

關(guān)於時(shí)之民法適用之法則，學(xué)者有稱之為時(shí)際私法者（intertemporaresPrivatrecht）。謂此種法規(guī)，不屬於公法，亦不屬於私法。

關(guān)於民法效力發(fā)生時(shí)期，法律分別特定有施行日期，原則上自該特定日期起發(fā)生效力。民法第一編總則定為自民國(guó)十八年十月十日起施行，債編及物權(quán)編定為自民國(guó)十九年五月五日起施行，親屬編及繼承編定為自民國(guó)廿五年五月五日起施行，即分別自各該特定施行日起發(fā)生效力（民法各編公布之日，距施行日，均超過(guò)法律實(shí)行到達(dá)日期表所定公報(bào)或公布命令應(yīng)達(dá)到之期限，參照法律實(shí)行日期條例第二條第五條及法律施行到達(dá)日期表）。

就同一事項(xiàng)內(nèi)容有彼此矛盾互不相容之二個(gè)民法規(guī)定并存時(shí)，應(yīng)適用何一規(guī)定，應(yīng)依新法革舊法之原則定之。即施行日期較新之民法規(guī)定應(yīng)優(yōu)先於舊者，但此新舊，應(yīng)比較一般法、民法與民法之新舊，或比常特別法與特別法之新舊。民法與特別法之間，不發(fā)生何者為優(yōu)先之問(wèn)題，蓋特別法不問(wèn)其施行之前后，常應(yīng)優(yōu)先於一般法也。例如就一特殊事項(xiàng)之特別法，雖較民法施行在前，如與民法有所抵觸，就其特殊事項(xiàng)，舊特別法仍優(yōu)先於民法而適用，但在新民法中有改廢舊特別法之明文時(shí)，則前者應(yīng)優(yōu)先於后者。

二、關(guān)於人之民法效力（國(guó)際私法）

民法關(guān)於人一般適用之者，稱為普通法。即非只適用於某特別階級(jí)之人，適用於一般人之謂也。然此所謂一般之人有兩意義。

（一）不問(wèn)某所在之地如何，凡中國(guó)人皆適用之。

（二）不問(wèn)國(guó)籍如何，在中國(guó)內(nèi)住在之，皆適用之。

解為第一意義者，謂之屬人主義（Personalit＠①tsprinzip），用於第二意義者，謂之屬地主義（Territori＠①lit＠①tsprinzip）。在中古以前，專(zhuān)行屬人主義。近世國(guó)家發(fā)達(dá)，漸生屬地主義，與前者為并立的原則。故今之國(guó)法，以其國(guó)家人民主權(quán)之結(jié)果，不問(wèn)所住地如何，適用於其一切之國(guó)民，又以其領(lǐng)土主權(quán)之結(jié)果，原則上支配其國(guó)內(nèi)所住之一切外國(guó)人。故中國(guó)民法適用於住在中國(guó)內(nèi)之中國(guó)人，固不

──────11頁(yè)──────

待言，在外國(guó)之中國(guó)人，在內(nèi)地之外國(guó)人，亦同受其支配，乃為原則也。然各國(guó)皆采同一主義，引起國(guó)際間法律之沖突，而內(nèi)外人之情形，亦各異其趣，往往發(fā)生不便。為免此沖突與不便，故有國(guó)際私法之產(chǎn)生，對(duì)於前記之原則，多設(shè)例外規(guī)定。尤其民法關(guān)於親屬繼承之規(guī)定，依樣適用於外國(guó)人，發(fā)生不當(dāng)之結(jié)果，我國(guó)涉外民事法律適用法第五條以下，為救此弊，設(shè)有緩和之規(guī)定，對(duì)於一定涉外民事之事項(xiàng)，不適用民法而適用外國(guó)法。國(guó)際私法，另成一科之學(xué)，故不詳及。

中華民國(guó)人民無(wú)分男女、宗教、種族、階級(jí)、黨派，在法律上一律平等（憲法七條）。民法對(duì)於一切人民，均有適用。在日本過(guò)去關(guān)於皇族，另有皇族令、皇室財(cái)產(chǎn)令，關(guān)於華族另有華族世襲財(cái)產(chǎn)法，現(xiàn)關(guān)於皇位繼承尚設(shè)有特別規(guī)定。在我國(guó)，惟有“戡亂時(shí)期軍人婚姻條例”“軍人及其家屬優(yōu)待條例”，對(duì)於軍人設(shè)有例外規(guī)定。

三、關(guān)於地之民法效力

一國(guó)之法律原則上對(duì)於其國(guó)境內(nèi)之人民，無(wú)論其為本國(guó)人或外國(guó)人，無(wú)論其原有領(lǐng)土或新領(lǐng)土，皆適用之。但對(duì)此原則亦有例外：

（一）雖為自國(guó)之領(lǐng)土，亦有不適用自國(guó)之民法。例如過(guò)去朝鮮為日本之領(lǐng)土，然不適用日本民法，但此時(shí)應(yīng)以法律有特別規(guī)定。

（二）因國(guó)際私法之適用，於自國(guó)領(lǐng)土地不適用自國(guó)之民法（涉及民事法律適用法）。

（三）因領(lǐng)事裁判權(quán)之效力，外國(guó)人不適用所在國(guó)之法律。

（四）依法律之特別規(guī)定，其適用限於一定區(qū)域者。例如土地法第三章關(guān)於房屋租用之規(guī)定，惟適用於城市地方（土地法九四條九六條九七條）（院解字第三**三號(hào)）。鄰近之鄉(xiāng)鎮(zhèn)并入城市時(shí)，此項(xiàng)房屋租用規(guī)定，是否當(dāng)然適用於并合區(qū)域，在日本有為肯定之判例（日本昭和二年十二月廿七日大判）。但學(xué)者主張應(yīng)視被合并之地區(qū)，是否亦有與城市略有同一之住宅困難以為斷（藥師寺新講二九頁(yè)，我妻講二三頁(yè)）。然在我土地法，與舊土地法不同，不以房屋救濟(jì)為要件，茍為城市地方即應(yīng)有適用。

四、關(guān)於事項(xiàng)之民法效力 ──────12頁(yè)──────

民法對(duì)於如何事項(xiàng)有其適用。關(guān)於此點(diǎn)，可謂為一切民事均為其效力之所及。但民事有廣狹之義，廣義的謂一切私法事項(xiàng)，狹義的謂除民事特別法所定特別事項(xiàng)以外之事項(xiàng)，茲所謂民事，指廣義的民法效力所及之事項(xiàng)而言。關(guān)於民事除特別法有特別規(guī)定外，均有民法之適用。

字庫(kù)未存字注釋?zhuān)?/p>

＠①原字為a上加..